周志遠

摘?要：《民法典》第1025條、第1026條所構建之規(guī)則體系，給予新聞報道、輿論監(jiān)督者抗辯保護的同時，要求行為人在言論嚴重失實的情況下承擔合理核實義務以作平衡。解釋論上，確定承擔合理核實義務之主體時，應注意將無新聞資質的社會公眾納入“輿論監(jiān)督”者、對“等”采狹義理解、降低“為公共利益”的證明門檻。行為人應承擔盡到合理核實義務的證明責任，但前提是權利人證明被訴言論有“質”的失實。第1026條實為確定合理核實義務強度的因素列舉，其邏輯理據(jù)可整合為實質信源原則、“具體人”原則、利益衡平原則。具體運用各因素時宜采光譜化的思考模式，在利益衡量基礎上吸納比例原則思想。盡到合理核實義務之判斷屬獨立問題，可類型化出征詢權利人、客觀報道、行業(yè)慣例、基本的形式審查義務等典型情形便利裁判。

關鍵詞：新聞報道；輿論監(jiān)督；公共利益；合理核實義務

中圖分類號：D923.8?????文獻標識碼：A????文章編號：1001-4225（2023）12-0067-14

一、引言

媒體為公共利益實施監(jiān)督報道影響他人名譽的民事責任問題歷來是侵權行為研究領域的重要課題，并且在進入21世紀的互聯(lián)網(wǎng)時代后不斷對既往法律規(guī)則提出新的考驗。其不僅關涉?zhèn)鹘y(tǒng)名譽侵權案件中無法繞開的“名譽保護”與“言論自由”之間的平衡，而且涉及被訴侵權信息所承載之“公共利益”的考量。域外主要立法例多力求構建可平衡兩造主體、三種利益的規(guī)則。例如，回溯至上個世紀，德國、西班牙、比利時等一部分歐洲國家的有關判例即已承認新聞從業(yè)人員可能“沒有真相義務”，即使報道內容客觀上是錯誤的，但只要已經(jīng)進行了“足夠的審查”，便未必會因此承擔責任[1]。向來偏向“名譽保護”的英國法，亦曾于世紀之交的Reynolds v Times Newspapers案中，確立了關注媒體利益與公共利益的所謂“雷諾茲抗辯（Reynolds defence）”[2]或稱“雷諾茲特權”（Reynolds privilege）這一抗辯事由①。雷諾茲抗辯包含兩項要素：被訴言論關乎公共利益、被告在發(fā)表言論時負責任地行事（acted responsibly）[2]，被告人可證明之以主張免責。

我國法上，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）新設第1025條、第1026條，規(guī)定在名譽權侵權案件中，行為人得以“為公共利益實施新聞報道、輿論監(jiān)督等行為”為理由抗辯，但是有三項除外情形?！皩λ颂峁┑膰乐厥崈热菸幢M到合理核實義務”即為除外情形之一種。第1026條則規(guī)定了認定行為人是否盡到“合理核實義務”時所應當考慮的因素。第1025條第一款與但書第二項、第1026條協(xié)同一道，構建起以新聞報道、輿論監(jiān)督人“合理核實義務”為核心的，平衡新聞輿論與名譽保護的中國民法典方案。此規(guī)范之理論和實踐意義至深且巨，然對于“合理核實義務”之承擔前提、性質、舉證責任、認定方法等解釋論課題，實踐與理論中仍然爭議頗多，亟待澄明。

本文即不揣淺陋，循“承擔合理核實義務主體之確定、合理核實義務強度之確定、盡到合理核實義務之判斷”的思路，嘗試疏方解之。

二、行為人承擔合理核實義務之前提

（一）行為主體的類型與界限

1. 新聞報道與輿論監(jiān)督的二分

明確哪些主體享有可援引第1025條之抗辯的權利、承擔法定的合理核實義務至關重要。在《民法典》編纂過程中，就“實施新聞報道、輿論監(jiān)督等行為”這一表述，曾有部門建議改為“新聞監(jiān)督、報道”[3]。該建議或意在避免概念內容的重合，畢竟在通常觀念中，監(jiān)督之責主要由新聞行之，但該建議最終沒有被《民法典》采納。事實上，從客觀解釋論的角度，本條之新聞報道與輿論監(jiān)督的二分可能深具意義，對其之理解可能關乎一般社會公眾的為公共利益之言論能否被納入本條適用范圍。

“報道”是“新聞”的形式，而“信息”是“新聞”的實質[4]。盡管“新聞”在理論上有著眾多定義，但通?？梢哉J為，“新聞”是新近發(fā)生的事實的報道[5]。然而，并非所有對于新近發(fā)生事實與信息的報道都屬于法律規(guī)范層面的“新聞報道”。在我國，從事合規(guī)新聞出版活動需要取得相應的行政許可，相關管理在規(guī)范上呈現(xiàn)出傳統(tǒng)媒體與網(wǎng)絡媒體區(qū)分的局面。針對傳統(tǒng)媒體，新聞報道者應遵循《出版管理條例》《廣播電視管理條例》《新聞出版許可證管理辦法》等規(guī)范。針對網(wǎng)絡媒體，則有《網(wǎng)絡出版服務管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務管理規(guī)定》等規(guī)范公布施行。其中，《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務管理規(guī)定》（2017）第2條第二款規(guī)定：“本規(guī)定所稱新聞信息，包括有關政治、經(jīng)濟、軍事、外交等社會公共事務的報道、評論，以及有關社會突發(fā)事件的報道、評論?！蓖ㄟ^傳統(tǒng)媒體從事新聞出版活動，以及通過網(wǎng)絡媒體提供《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務管理規(guī)定》定義下的新聞信息服務，均需要取得相應的資質。易言之，我國現(xiàn)行規(guī)范體系下的“新聞”概念系資質媒體進行的新聞報道。

而在我國以往的法規(guī)范用語層面，“輿論監(jiān)督”通常與“社會監(jiān)督”①或“群眾監(jiān)督”②相區(qū)分而存在。而且在《中華人民共和國法律援助法》《中華人民共和國食品安全法》等多部法律中，都直接強調要加強“新聞媒體”的“輿論監(jiān)督”。可見既往法規(guī)范體系下的“輿論監(jiān)督”這一概念主要與資質新聞媒體聯(lián)系在一起。這似乎容易導致這樣一種解釋結論：“輿論監(jiān)督”的主體應是資質媒體，“新聞報道”與“輿論監(jiān)督”的區(qū)別僅留下并不顯著的新聞內容主題之分，而一般社會公眾的言論只能通過個案判斷能否被解釋入“等”中。應該認為，此解釋結論于《民法典》第1025條的語境下并不妥當。一方面，考慮到法學方法論上的“法概念的相對性”，表面相同的用語在不同的法律中本就可能有不同的含義[6]。另一方面，承認非資質媒體可以是此處“輿論監(jiān)督”的主體沒有超出“輿論監(jiān)督”的日常語義，并且有著強化一般公眾正當監(jiān)督權行使的充分價值。此外，在多部法律法規(guī)中強調新聞媒體的輿論監(jiān)督義務也僅是對于資質媒體已有的法定義務的再強調，并未排斥其他主體進行輿論監(jiān)督。同時，司法實踐中已有諸多判例將資質媒體以外的為公共利益言論納入了本條的適用范圍中①，公眾輿論的作用在互聯(lián)網(wǎng)高度發(fā)達的如今逐步得到更多關注。

因此，對《民法典》第1025條“實施新聞報道、輿論監(jiān)督等行為”的一種相對合理解釋是，這里的新聞報道者指向具有相應合規(guī)新聞資質的主體，而輿論監(jiān)督者包括資質媒體和不具備資質的一般社會公眾②。正確理解新聞報道與輿論監(jiān)督二分的價值不僅在于將為公共利益進行監(jiān)督的公眾言論納入第1025條之適用，還在于提示考慮到資質媒體有著相應的法定權利與義務，因此其承擔的合理核實義務強度可能與一般公眾有別。

2. “等”的狹義理解

對于“實施新聞報道、輿論監(jiān)督等行為”中的“等”該如何理解，有觀點主張其屬于“等外等”且不應嚴格限定行為，無需與新聞報道與輿論監(jiān)督具有等價性，甚至“屬于公眾感興趣的問題”即為已足。因為《民法典》第1025條確立了類似英國法上的“公正評論抗辯”，而英國法已然去除了其對于公共利益的要求。如此可保護信息時代“每個公民享有的正當?shù)难哉撟杂伞盵7]。此種觀點值得商榷。擺脫“新聞報道與輿論監(jiān)督”這一文義限制而徑行向比較法上的“公正評論抗辯”靠攏在解釋論上顯得較為勉強。依其觀點，甚至出于私人恩怨的言論在某些情況下都可能被納入“等”中，這種結論顯然有失妥當。

“新聞報道與輿論監(jiān)督”仍然是本條的核心，在解釋“等”時不能脫離這一點。全國人民代表大會常務委員會副委員長向人大代表所作民法典草案說明報告中曾指出，第1025、1026條旨在“為了平衡個人名譽權保護與新聞報道、輿論監(jiān)督之間的關系”[8]。其表述中的封閉列舉為“等內等”的解釋方向提供了助益。即使要將“等”解釋為“等外等”，也必須強調行為與新聞報道、輿論監(jiān)督的等價性。

在法典編纂過程中，《中華人民共和國民法典各分編草案征求意見稿》（2018年3月15日稿）[9]將該條表述為“行為人對他人的產品質量或者服務質量進行正當批評、評論，或者實施其他新聞報道、輿論監(jiān)督等維護公序良俗行為的，不承擔民事責任”，后“對他人的產品質量或者服務質量進行正當批評、評論”被刪除。事實上，此類行為通過解釋入“輿論監(jiān)督”概念或者強調其具有等價性而納入第1025條之范圍并無太大障礙。而《民法典》通過后，不少判例將銀行在提供貸款時對于冒用他人身份者的材料未加充分審核，致使被冒用身份信用評價受損的情形亦納入第1025條之適用③，此做法則有所不妥。征信評價問題與新聞報道、輿論監(jiān)督不具有等價性，應依據(jù)《民法典》第1030條適用個人信息保護的規(guī)定及其他相關規(guī)范。

3. “為公共利益”

在《民法典各分編（草案第一次審議稿）》中，曾有“行為人為維護公序良俗實施新聞報道、輿論監(jiān)督等行為”的表述，后“為維護公序良俗”被刪除，并最終被“為公共利益”所取代。考慮到“新聞報道、輿論監(jiān)督是為保障媒體監(jiān)督權、公民知情權和維護社會公平正義”，與傳統(tǒng)民法對公序良俗的理解并不完全重合[10]。且使用“公共利益（public interest）”概念亦是域外通行做法，應當認為“為公共利益”之表述更為妥當。

由于“新聞報道、輿論監(jiān)督”行為“屬于《憲法》賦予公眾了解公共信息、參與公共事務的重要途徑，其在現(xiàn)代民主法治國家中的定位本身附有公共屬性”[11]。故通常情況下被告僅需提供證據(jù)證明自己行為系新聞報道或輿論監(jiān)督，即可初步完成“為公共利益”的舉證。有觀點認為有關明星的娛樂新聞信息不能屬于“為公共利益”[12]，對此應當指出，娛樂明星等特殊公眾人物的監(jiān)督盡管常以“緋聞”等受爭議的形式呈現(xiàn)，但這某種意義上也反映了公眾對于娛樂明星的道德行為期待。對其進行新聞報道或輿論監(jiān)督，仍然可屬于“為公共利益”。惟此處“公共利益”的重要性較低，從而新聞報道、輿論監(jiān)督者對此類信息可能負有更高的“合理核實義務”。此外，如果原告能夠證明行為人因收受金錢、出于私怨等原因而為信息傳播，則可能意味著報道者“主觀意識”上“受到某種因素的影響”[13]，進而難以被認定屬“為公共利益”。

4. 新聞輿論信息生產視角下的行為主體

互聯(lián)網(wǎng)和新媒體的發(fā)展，使得新聞生產從理念到模式發(fā)生了巨大變革[4]。區(qū)分傳統(tǒng)傳播媒介與網(wǎng)絡傳播媒介，循新聞輿論信息生產鏈條，可對行為主體進行清晰地梳理。

就傳統(tǒng)媒體維度而言，其所涉主體主要包括報業(yè)出版者、期刊出版者、廣播電視公司等①。從新聞信息生產流程鏈條角度觀察，一篇文章或一則廣播電視消息還會涉及供稿者、編輯審核人員。其中編輯審核人員屬于媒體機構內部人員，其行為系職務行為。供稿者既可能是隸屬媒體機構的人員，也可能是其他社會人員。若隸屬新聞機構的供稿者、編輯在進行職務行為過程中未盡到本條的“合理核實義務”，則其所屬新聞機構為可能的責任主體。供稿的其他社會人員若未盡到“合理核實義務”，則可能與新聞機構為共同被告。如果采編活動涉及從特定民事主體獲取信息，則該民事主體作為“信息提供者”在如提供虛假信息等情況下也可能承擔侵權責任[14]。對于報紙期刊印刷者與出租銷售者，在域外法上存在承擔侵權責任的可能，但條件往往比較嚴格。例如英國2013年誹謗法第10條規(guī)定有“法院無權審理和裁定對非被訴言論的作者、編輯或出版者提起的誹謗訴訟，除非法院確信對作者、編輯或出版者提起訴訟不合理可行”。即使不滿足第10條的條件，被告也可能存在被稱為“無辜傳播”（Innocent dissemination）的抗辯事由[15]。文義上看，“印刷、出租銷售”等行為與“新聞報道、輿論監(jiān)督”仍有距離，不應被納入“等”的范圍，此二者并非第1025條之適用主體。

此外，對于轉載者。可以解釋入“新聞報道、輿論監(jiān)督”的同時，通常認為其亦應當對轉載內容盡到合理核實義務[12]。盡管曾出現(xiàn)于《民法典各分編（草案第一次審議稿）》的“行為人對轉載的或者他人提供的事實是否盡到合理審查義務，可以根據(jù)以下因素確定”中“轉載的”一語后被刪除，但不宜就此徑行認為轉載者不必承擔合理核實義務，因為“轉載的”本不必被特別規(guī)定，而可以納入“他人提供”的含義內。規(guī)范層面，原新聞出版總署制定施行的《關于嚴防虛假新聞報道的若干規(guī)定》①《新聞出版總署關于采取切實措施制止虛假報道的通知》②等規(guī)范中均包含要求新聞機構嚴格落實對轉載內容進行核實的規(guī)定。司法實踐中亦有諸多承認轉載者具有核實義務的判例③。轉載者承擔責任的理據(jù)一方面在于其客觀上擴大了被訴言論的傳播范圍、加深了不良影響，另一方面也在于其讀者可能出于對于轉載者的信賴而錯誤地相信侵權言論。此處原始發(fā)布者與轉載者之間的關系、信息來源對于媒體受眾的作用程度，可能影響“合理核實義務”強度的判斷，留待后文敘述。

就網(wǎng)絡媒體維度而言，依《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務管理規(guī)定》第5條第二款，互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務包括互聯(lián)網(wǎng)新聞信息采編發(fā)布服務、轉載服務、傳播平臺服務。據(jù)此可參照分類出采編發(fā)布者、轉載者、平臺及作為輿論監(jiān)督者的平臺個人用戶。

第一，針對采編發(fā)布服務者，《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務管理規(guī)定》第6條第二款規(guī)定，申請互聯(lián)網(wǎng)新聞信息采編發(fā)布服務許可的，應當是新聞單位（含其控股的單位）或新聞宣傳部門主管的單位。其新聞信息生產流程所涉主體與前述傳統(tǒng)媒體所差有限。第二，針對轉載者。除前述轉載的一般問題外，涉網(wǎng)絡轉載侵權明顯呈現(xiàn)出易多發(fā)、傳播快、影響廣等特征?！独眯畔⒕W(wǎng)絡侵害人身權益糾紛規(guī)定》對此及時出臺相關裁判規(guī)則，司法實踐中也普遍承認網(wǎng)絡環(huán)境下轉載者的核實義務④。第三，針對平臺。單純的傳播平臺不宜納入第1025條的適用范圍，因為平臺的相關承擔責任、提出抗辯的規(guī)則依據(jù)已有《民法典》第1194條至第1197條以及相關司法解釋的規(guī)定。另平臺提供服務是否屬于“為公共利益實施新聞報道、輿論監(jiān)督等行為”亦頗值懷疑。故不宜認為平臺享有本條所規(guī)定的抗辯、承擔本條之“合理核實義務”。第四，作為輿論監(jiān)督者的平臺個人用戶的發(fā)布言論行為、轉發(fā)行為亦可以主張第1025條之抗辯自無疑問。對于轉發(fā)行為是否應當承擔基本的合理核實義務，比較法上對于網(wǎng)絡轉發(fā)行為采取極端絕對保護的如美國，其著名的《通信規(guī)范法案》230條⑤規(guī)定：“交互式計算機服務的提供者或用戶不得被視為其他信息內容提供者提供的任何信息的出版者（publisher）或發(fā)言者（speaker）”。但在如今名譽權極易在網(wǎng)絡空間受到侵害的當下，此種規(guī)則的妥當性殊值懷疑。一方面，固然應當承認網(wǎng)絡空間的虛擬性、互聯(lián)性使得一般網(wǎng)絡用戶難以對其進行“轉發(fā)”的輿論監(jiān)督的信息進行非常實質的核查⑥，但“當被轉發(fā)言論存在憑借轉發(fā)者基本專業(yè)知識或一般理性之人的常識就能識別、就能判斷的失實或侮辱、誹謗等情形”①時，其仍然可能承擔侵權責任。也即，第1025條但書第二項對于網(wǎng)絡轉發(fā)行為仍然適用，只是“合理核實義務”的強度可能與其他行為有別。

（二）“他人提供的嚴重失實內容”

“他人提供”一語應采寬松理解。首先對于“他人”，其包括新聞采編過程的“信息提供者”、向媒體機構提供文章的一般社會供稿者、出于職務行為而供稿的媒體機構工作人員，也包括相對于轉載、轉發(fā)者而言的原發(fā)布者。“提供”一詞不能狹隘理解為僅僅包括他人有意識地提供給特定人（例如授權轉載、在采編過程中提供信息），而應該寬松理解為，文章或信息公開后即屬于已向公眾“提供”，從而將運用網(wǎng)絡上公開的信息進行新聞輿論信息創(chuàng)作者、依據(jù)《中華人民共和國著作權》第35條第2款規(guī)定的“報刊轉載法定許可”進行轉載的媒體，以及進行未經(jīng)授權的轉載行為者等也納入第1025條但書第二項的適用范圍。過于機械地理解“提供”可能得出后者反而不用承擔“合理核實義務”這一明顯造成法律評價矛盾的解釋結論。

對于“嚴重失實”，直至《民法典人格權編（草案第三次審議稿）》對于該要素都尚未有“嚴重”性要求。但事實上，嚴重性要求由來已久，1993年最高院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》即規(guī)定“因新聞報道嚴重失實，致他人名譽受到損害的，應按照侵害他人名譽權處理”。同時，“撰寫、發(fā)表批評文章”只要“文章反映的問題基本真實”且無侮辱性內容，不構成侵權。而對于如何判斷“嚴重失實”，有學者認為，“嚴重失實”是指達不到作為與“事實真實”和“法律真實”相區(qū)分的“新聞真實”的要求[13]。但此種論點仍然需要處理“新聞真實”的判斷。也有觀點指出，對于嚴重失實內容盡到合理核實義務，意味著報道的主要事實、基本事實準確[16]。但是此種情況已然可以主張內容真實作為抗辯理由。這種觀點混淆了真實抗辯與合理核實義務。報道真實與否是裁判時問題，而其所言是否合理核實是行為時的問題[17]。被訴言論是否嚴重失實，應通過權利人舉證，由法官在裁判時進行判斷。其嚴重性一方面需要從事實的偏離程度判斷，另一方面需要從此種事實對于權利人名譽毀損的重大程度，由法官個案判斷。此處的“嚴重失實”是“質”而非“量”的概念[18]，即使失實內容屬于被訴言論的非主要內容，也有可能構成“嚴重失實”。

三、盡到合理核實義務的

性質與證明責任

（一）阻卻違法的必要實質審查義務

自《中華人民共和國民法典各分編草案征求意見稿》至《民法典人格權編（草案第三次審議稿）》，草案均使用了“合理審查義務”這一表達。從“合理審查義務”變更為“合理核實義務”并沒有非常本質性的變化，惟“核實”可以起到提示審查的要點在于“事實陳述”而非“意見表達”之作用。審查義務首先可能包含形式上的審查義務，也即在轉述、轉載他人提供的信息時，應做到內容、思想一致，不得添加、刪減而誤導受眾。審查義務還可能包括必要的實質審查，也即對于事實真相的核查。具體個案中行為人所承擔義務強度需要動態(tài)判斷，是否盡到相應義務應結合證據(jù)認定。

對于盡到“合理核實義務”的體系定位，如果承認違法性要件在侵權責任構成中的地位，則其為違法阻卻事由[19]。如果主張以過錯要件吸收違法性，則其為排除過錯的免責事由[12]。兩種學說在最終的法律后果上未必有實質區(qū)別，但一般認為“違法阻卻事由”的說法會比“免責事由”更為精準[11]。

事實上，比上述更重要的，是對于“對他人提供的嚴重失實內容未盡到合理核實義務”一句訴訟抗辯結構的理解，這對于證明責任的分配具有關鍵影響。

（二）行為人應負擔“盡到合理核實義務”的證明責任

法諺有云：“證明責任乃訴訟之脊梁”，其關乎法的可預測性。證明責任規(guī)范的使命在于“消除事實問題方面的疑問”[20]。然而吊詭的是，我國媒體名譽權侵權案件中的證明責任分配卻長期有著一副普洛透斯之臉孔。自2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》施行以來，作為我國民事訴訟證明責任理論上之通說的“規(guī)范說”便有了進一步的肯定與法條依據(jù)①?？墒?，即使在實證法上名譽權侵權之構成要件有著明晰規(guī)定的情況下②，我國司法實踐中對于“被訴誹謗事實”真?zhèn)沃C明責任③的態(tài)度卻仍然莫衷一是④，理論上更是有著“誰主張，誰舉證”與“誰報道，誰舉證”之辯[21]?！睹穹ǖ洹肥┬泻螅艘徽摖幰讶豢梢酝Ｐ?，第1028條明確了權利人應當對“內容失實”承擔證明責任。但是，媒體名譽權侵權案件證明責任之爭并未消弭，未散的迷霧退至了第1025條之“合理核實義務”。

支持由權利人（被侵權人）承擔“行為人未盡到合理核實義務”之證明責任的觀點多來自傳媒研究領域的學者及少部分法學學者⑤，其最主要的實質理由可歸結至以下兩點：一，在法典編纂過程中，直至《民法典人格權編（草案第三次審議稿）》，仍然有著“行為人應當就其盡到合理審查義務承擔舉證責任”之規(guī)定，但最終該款被刪除。據(jù)此可認為《民法典》的態(tài)度是應由權利人承擔證明責任；二，第1025、1026條所涉侵權類型仍屬于一般過錯責任范疇，應由權利人承擔證明責任。而“合理核實義務”或被認為是對于過失的判斷標準（其實質上是將“盡到合理核實義務”認定為否認規(guī)范，“否認規(guī)范”對應非獨立抗辯的“積極否認”，不改變被否認方的證明責任[22]），或被解讀為對于“為公共利益實施新聞報道而免責”的反抗辯，并進而推導出“盡到合理核實義務”證明責任由權利人負擔。

然而，立法過程中的草案文本變化本就存在不同的解釋方向，刪除“行為人應當就其盡到合理審查義務承擔舉證責任”也完全有可能是出于該問題屬于當然之理、無須法律特別規(guī)定之原因。從部分參與立法工作的相關人員態(tài)度來看，其亦堅持主張證明責任在行為人方[16]。從規(guī)范角度，對于“對他人提供的嚴重失實內容未盡到合理核實義務”一項，不宜將“嚴重失實”與“未盡到合理核實義務”混而論之。由于侵害名譽權這類“有名框架性人格權”的違法性、過錯判斷與侵害行為判斷合一，需要進行利益衡量予以認定[23]。本條“嚴重失實”的意義毋寧是劃定了在此種情況下，被訴行為經(jīng)過利益衡量通?？杀徽J為具備違法性，必須由行為人再行證明違法阻卻事由。也即在原告證明了名譽權侵權的一般構成要件后，被告可以“為公共利益實施新聞報道、輿論監(jiān)督等行為”為抗辯。原告倘若能證明涉案被訴消息屬于“嚴重失實”，被告則可通過證明自身“盡到合理核實義務”作為違法阻卻事由進行抗辯。這種證明責任方案更為符合利益衡平的要求，行為人是否、以何種方式進行了合理核實活動，行為人對之最為清楚。若需由權利人舉證證明，可能致其訴訟負擔過重[24]，由行為人承擔證明責任“屬應有之義”[12]。

四、盡到合理核實義務判斷

因素的再整合

（一）第1026條的開放構造及應用限制

有學者認為在法典編纂過程中，第1026條曾有改“可以考慮下列因素”為“應當考慮下列因素”的過程，且考慮到該條為封閉式列舉，故司法機關就應當且只能以本條項下的規(guī)定作為判斷依據(jù)[13]。該觀點殊值商榷。確立英國法上雷諾茲特權的Reynolds v Times Newspapers案中，Lord Nicholls亦曾提出了著名的十點判斷因素①。然而，Lord Nicholls亦承認因素清單并非詳盡無遺。賦予列舉因素和其他相關因素的權重因案而異[25]。其提出的該十點因素曾經(jīng)一度被部分法院錯誤地理解、濫用——它們將其理解為必須逾越的“十點障礙”，任一障礙都可能導致抗辯失?、?，這一失誤在英國2013年的誹謗法改革過程中得到反思。在2013年誹謗法替代雷諾茲案后，十點因素雖然將繼續(xù)發(fā)揮作用，提醒人們在特定情況下可能相關的主要因素，但不會是詳盡無遺[25]。英國法對于因素清單錯誤理解導致?lián)p害公共利益、言論自由保護的上述教訓值得警醒。

《民法典》第1026條雖采“應當”用語，但并未排斥其他因素考慮的介入。其以類似《歐洲侵權法原則》第4：102條規(guī)定“必需的行為標準”[26]的方式吸收了“動態(tài)系統(tǒng)（體系）論”的思想③。是否要求要素體系所列舉的因素限定，是“動態(tài)系統(tǒng)論”理論上的爭議性問題[27]。就動態(tài)系統(tǒng)論的創(chuàng)立者，維爾伯格的觀點而言，其“能夠包容所有可以想象得到的情形及其特殊的性質”[28]。德國學者Westerhoff亦指出：“要素的預先限定是不可能的”[27]。在解釋第1026條時，應承認開放因素的意義，不能封閉地考慮其所列六項因素。

但是另一方面，該如何避免這種動態(tài)判斷滑向恣意呢？動態(tài)系統(tǒng)論的一種常見闡釋即在于，認為其衡量確定的要素，以此區(qū)別于對考量利益不作限定的傳統(tǒng)“利益衡量論”[27]。而如前所述，限定要素此一路徑并不可取，防止不透明的隨意裁判也不必拘泥于此路徑?！睹穹ǖ洹返?026條與被通說認為吸納了動態(tài)系統(tǒng)思想的第998條一樣，并未完全構建起以要素、基礎評價和原則性示例為支柱的經(jīng)典動態(tài)體系，實則沒有跳脫出利益權衡方法的范疇，屬于“采取了一種比純粹的自由法學立場和動態(tài)體系論更為穩(wěn)健的論證方法”[29]。第1026條并非對“考量利益不作限定”，其示例出“應當考慮”的六項因素，要求法官必須進行考量。同時六項因素也劃定了公共利益（第三、四項）、行為人言論自由利益（第一、六項）、權利人名譽保護利益（第二、五項）此三類考量利益。法官并非可以任意將關聯(lián)度較低的因素填塞入第1026條之判斷，而應該緊緊圍繞這三種較為具體的利益進行補充。

第1026條所謂“認定行為人是否盡到前條第二項規(guī)定的合理核實義務”這一課題，事實上可分為確定合理核實義務強度與判斷行為人是否采取了與之相適應的舉措此二議題。但第1026條所列六項因素實則主要指向前者，除其所列第二項外的其余五項屬于前者的確定因素應無疑義。對于第二項“對明顯可能引發(fā)爭議的內容是否進行了必要的調查”，表面上似為判斷行為人是否采取了相應舉措的因素，但實際上也可以解釋為發(fā)表“明顯可能引發(fā)爭議的內容”需承擔較高的合理核實義務——需要對爭議事實進行必要的調查。據(jù)此，《民法典》第1026條實為對于判斷行為人承擔何種強度“合理核實義務”的因素列舉。而至于行為人是否盡到對應強度核實義務之判斷，這一方面是特定強度核實義務的內容要求體現(xiàn)，同時也關乎證據(jù)材料的充分性認定。學說建構的重點在于劃定典型情形，給予裁判類型化指引。

（二）確定合理核實義務強度因素的再整合

教義學乃法律人用理論闡釋現(xiàn)行有效的法的活動[30]?！睹穹ǖ洹返?026條之因素列舉并非沒有充分理據(jù)可循，對其所確定合理核實義務強度因素的再整合，就是要對表面松散的因素列舉進行理論闡釋，揭示背后的價值邏輯與利益考量，提升其裁判可操作性。實證法所列六項因素可抽象規(guī)整出以下三原則：

1. 實質信源原則

信源，也即消息之來源。在新聞傳播學中，有學者將新聞信源區(qū)分為作為客觀事實所發(fā)出之原始信息的“一級信源”①、對“一級信源”進行收集、選擇、加工，制作成可供媒介傳播之新聞的傳播者為“二級信源”、將新聞傳播出去的新聞媒介為“三級信源”[31]。此對于傳統(tǒng)新聞媒體的信源分類對于目下新媒體時代的“輿論監(jiān)督”消息傳播亦是同理可用。且可將其推進一步，將進行轉載信息行為的媒介稱為“四級信源”。

在確定行為人所應承擔合理核實義務的強度時，應當遵循實質信源原則。所謂實質信源原則，也即對于在傳播活動中扮演了“實質信源”的行為人課予更重的合理核實義務，相關案件中一般以“實質信源”為責任人。實質信源②的認定，需要通過判斷行為人作為傳播媒介在傳播活動扮演的角色，及由此所引發(fā)的信息受眾對其之信賴程度等因素。

社會需要新聞媒介，首先就因為它們能滿足人們獲取信息的需求[4]。對于新聞報道、輿論監(jiān)督者科以合理核實義務的理據(jù)之一也正在于其提供錯誤信息可能誤導社會評價、進而影響他人名譽。職是之故，在此傳播鏈條中對于受眾造成決定性影響的傳播媒介——也即作為實質信源的行為人，其最具可責性。在判斷其是否履行了合理核實義務時，應采取較高標準的。在一條涉名譽權侵權的傳播鏈條中，實質信源可以不唯一，存在多個實質信源的情形。例如轉載相關消息的媒體較為權威③，基于其公信力對于侵權事實的背書，媒介受眾的觀點同樣會受重要的影響。此時，轉載媒體與其上級信源便同屬實質信源。

相對的，在多級傳播鏈條中處于非實質信源地位的媒介，其所負義務的要求便低于前者。《民法典》第1026條將“內容來源的可信度”規(guī)定為應當考慮的因素之一即與此有關。例如，倘若被轉載媒體為“具有一定知名度的新聞媒體，新聞報道內容可信度較高”，則應降低“轉載文章時的審核義務”①。又如，倘若行為人的信息來源于權威部門（如“根據(jù)國家機關依職權制作的文書和公開實施的職權行為等信息來源所發(fā)布的信息”），那么其一般可以此為由證明自己盡到了合理核實義務[24]。這一理由有時也被獨立地稱之為“權威消息來源抗辯”[32]。1998年最高院《關于審理名譽權案件若干問題的解釋》規(guī)定有“新聞單位根據(jù)國家機關依職權制作的公開的文書和實施的公開的職權行為所作的報道，其報道客觀準確的，不應當認定為侵害他人名譽權”。究其機理，即在于引用權威信息時，行為人在傳播鏈條中的定位屬于非實質信源。就第1026條中的該項因素，還應指出以之為理由免責并不是絕對的，不宜徑行認為引用權威消息來源便“無需再考察行為人是否盡到合理核實義務而應推定該事實為真實”[7]。相反，不僅在轉載引用過程中的形式審查義務仍屬必要，還應考慮行為人所添加的標題、導語等是否有不當之處②。一旦行為人轉載過程所添加的信息足以誤導受眾，那么其仍屬違反了合理核實義務，因為就該誤導信息的傳播其已經(jīng)扮演了實質信源的角色。實例如在“黃仕冠、黃德信與廣西法制報社、范寶忠名譽侵權一案”中，最高人民法院認為行為人雖然是依據(jù)檢察機關文件所做報道，但措辭不準，文章標題遺漏“涉嫌”二字，且未做后續(xù)報道、更正報道，應當追究侵權責任③。

2. “具體人”原則

民法上對人的對待向現(xiàn)代法的變遷中存在從抽象人格向具體的人的轉變[33]。在確定合理核實義務的強度時，應遵循“具體人”原則，根據(jù)兩造主體的實際情況，動態(tài)確定其應承擔的義務強度。

對于行為人，第1026條明確應當考慮其“核實能力”。如本文前揭所述，新聞報道、輿論監(jiān)督者可分為資質媒體與一般社會公眾。由于資質媒體有著法定的準入門檻，享有法律上給予的便利④，承擔相應的法定義務。因此通常資質媒體的合理核實義務要高于一般社會公眾。資質媒體據(jù)其依托的傳播媒介不同，可以分為傳統(tǒng)資質媒體與網(wǎng)絡資質媒體。盡管在一般印象中，網(wǎng)絡空間是更為自由的虛擬空間。但實際上，恰恰是網(wǎng)絡空間更容易對于他人名譽產生更廣泛、更嚴重的侵害。職是之故，網(wǎng)絡資質媒體的合理核實義務要高于傳統(tǒng)資質媒體。此外，由于一般社會公眾進行輿論監(jiān)督主要通過互聯(lián)網(wǎng)，參考《利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益糾紛規(guī)定》第7條第一項，可知對一般社會公眾應依據(jù)主體性質、影響范圍予以區(qū)分考慮。主體性質方面，司法實踐中存在將“普通網(wǎng)絡用戶的非盈利性轉發(fā)行為”與職業(yè)性、盈利性行為相區(qū)分的做法[34]。應認為前者的核實義務極低，以維護公民最基本的言論自由和監(jiān)督權之行使。影響范圍方面，對于所謂的“網(wǎng)絡大V”，其“借助網(wǎng)絡表達更為便捷、受眾更多，可以說既能喚起愛心，也能煽動憤怒，乃至一定程度上影響社會輿論導向”，故應當承擔更高的核實義務⑤。

對于權利人，第1026條未作“應當”考慮因素之規(guī)定。但是依據(jù)《民法典》第998條，認定行為人承擔侵害名譽權的民事責任，“應當考慮”受害人的職業(yè)。對于公眾人物的名譽權侵權問題，理論上素有諸多探討。在“合理核實義務”的語境下，如果被訴言論關涉的權利人公眾人物屬性較弱，則行為人應承擔更高的核實義務。

3. 利益衡平原則

在涉“合理核實義務”的案件中，需要平衡兩造主體、衡量三種利益——其一是被訴言論所指向的公共利益，其二是行為人的言論自由利益，其三是權利人的名譽保護利益。其中，公共利益的存在是行為人得以主張第1025條抗辯的根本原因，名譽保護則是要求其承擔合理核實義務的理據(jù)。依第1026條規(guī)定，“內容的時限性”與“內容與公序良俗的關聯(lián)性”應當被考慮。在《民法典各分編（草案第一次審議稿）》中，此兩項尚被合為一項，事實上，兩項因素皆為從內容關注的“公共利益”角度進行的表述。如果被訴言論與公序良俗關聯(lián)性比較高（公共利益的維護比較重要）、內容的時限性使得不得不立刻報道（公共利益的維護比較緊迫），則此時權利人的名譽保護利益應暫時讓步，行為人無需負擔過高的核實義務。例如，對于著名的范某毅與文匯新民聯(lián)合報業(yè)集團名譽權糾紛一案，一方面范某毅“賭球傳聞”可能影響中國足球隊、乃至中國足球的形象（公共利益的維護比較重要），另一方面“新聞報道由于其時效性的特點，不能茍求其內容完全反映客觀事實”①，本案“每一場比賽的結果直接影響到下一場比賽進程”[18]，也即公共利益的維護比較緊迫，故對于行為人不能科以較高的核實義務。

然而，對公共利益和言論自由的保護不應過度犧牲他人名譽。“受害人名譽受貶損的可能性”，即提供了從權利人名譽保護利益觀察的視角?！独眯畔⒕W(wǎng)絡侵害人身權益糾紛規(guī)定》第7條第二項亦強調“侵害他人人身權益的明顯程度”。“名譽受貶損的可能性”或“侵害他人人身權益的明顯程度”與所謂“指控的嚴重性（The seriousness of the allegation）”相關。指控越嚴重，如果指控不屬實，公眾被誤導和個人受到的傷害就越多②。此外，如果被訴言論“明顯可能引發(fā)爭議”，則行為人必須進行“必要的調查”，“必要”程度可能受到“爭議程度”“核實成本”等因素的影響。

（三）第1026條所列因素的具體運用

揭示第1026條因素列舉背后的原則遵循屬于確定合理核實義務強度的基礎。它可以幫助裁判者明確諸要素同質促進或異質排斥的協(xié)同作用，但法官并非直接以上述原則裁判，而仍然要回到六項具體因素及可能的補充因素。如何具體運用第1026條所列因素，仍可能有不同處理方法。一種可能的經(jīng)典主張是，確定要素各自的重要性，發(fā)現(xiàn)立法因素排序對于“在法律的適用中明確綜合考量的權重”的引導[12]。但第1026條顯然沒有確定這樣的權重，也很難講既有的因素排列方式暗示了某種重要性排序——例如內容來源可信度未必就比名譽受貶損可能性重要。就更為妥適的學說而言，并非是要自負地先驗確定各要素的權重，也并非僅僅粗枝大葉地強弱兩分，而應該是一個光譜化的理論。其可以做到類型化確定兩極的典型情況與少部分中間狀態(tài)情況，也承認將中間細微變化之部分完全類型化實屬力有不逮，應將其交予裁判者。

法官在確定合理核實義務強度時（尤其是針對“中間狀態(tài)”情況），可以在對案件關涉利益進行權衡的基礎上，進一步吸納比例原則思想。就個案事實運用比例性原則調和相沖突的權利，是利益衡量在方法論上的一種模式[35]。比例原則在私法中的普適性已有諸多論證[36]。比例原則與利益衡量相輔相成，將比例原則作為利益衡量的指導和參考框架具有重要價值[37]。在明確利益衡量的基礎上，可考慮運用比例原則的分析框架與思想，進一步具體化“合理核實義務”之“合理”的內涵。完整比例原則包括目的正當性原則、適當性原則、最小損害性原則和狹義比例原則四部分[38]。就目的正當性原則以及適當性原則而言，通過要求新聞報道、輿論監(jiān)督者承擔合理核實義務，可以避免以“公共利益”“言論自由”的名義過度損害他人名譽。這通常具有目的正當性，考察其可以促進這一正當目的即可。就最小損害性原則而言，如果核實真相存在多種途徑，在可達到目的的方式范圍內擇一即可，不必要求所有行為人都采取如征詢直接當事人等要求較高的方式。例如，若網(wǎng)絡資料檢索與實地考察均可以達到相同的核實效果，那么通常要求其選擇成本較低的網(wǎng)絡資料檢索即可。就狹義比例原則而言，應比較特定方式途徑的核實成本與核實收益，要求行為人承擔的核實義務強度與內容的爭議程度、侵害他人名譽的可能性等相適應，不能過度苛責新聞報道、輿論監(jiān)督人。

（四）是否盡到對應強度核實義務之判斷

在動態(tài)地確定具體行為主體的合理核實義務強度后，仍然需要判斷行為人是否采取了相應的措施以盡義務。

有學者主張我國宜借鑒英國2013年誹謗法放棄了雷諾茲抗辯中的“負責任的媒體”客觀標準，轉采行為人是否“合理確信”之主觀標準①的做法，在運用第1026條判斷行為人是否盡到“合理核實義務”時應該注重其對“報道內容的基本真實是否形成了合理的確信”，而非注重“查證程序是否合理”“證據(jù)材料的多寡”等[17]。但也有英國學者指出，兩標準并無本質區(qū)別。如果一篇文章關于公共利益事務，并且報紙在發(fā)布文章時以及形式上的行為是負責任的，那么他們認為發(fā)布這篇文章符合公共利益是合理的。相反，如果這篇文章是關于公共利益的問題，但報紙在發(fā)布這篇文章時沒有采取負責任的行動以及負責任的形式，那么他們認為發(fā)布這篇文章符合公共利益的想法就不合理了[15]。與侵權法上“過錯”的判斷也存在客觀化趨勢類似，即使采用“合理確信”的主觀標準，仍然需要從行為人是否采取了與其所承擔強度的合理核實義務相適應的措施判斷。

以下典型情形對于是否盡到合理核實義務的判斷具有一定意義：

第一，征詢權利人。行為人是否就相關事實征詢過涉案權利人，屬于公認的重要標準之一②，對應較高的核實義務強度。如存在此核實步驟，一般即可認為新聞報道、輿論監(jiān)督者盡到了合理核實義務。此標準的機理與侵權法上“受害人同意”這一免責事由相通。

第二，客觀報道。如果行為人對于爭議事實兩方的觀點都進行了初步的核實，在行文時客觀地報道了雙方的主張，則一般可被認為盡到了合理核實義務。在原國家廣播電影電視總局制定實施的《關于切實加強和改進廣播電視輿論監(jiān)督工作的要求的通知》以及原新聞出版總署制定實施的《關于嚴防虛假新聞報道的若干規(guī)定》中都有類似要求③。但應注意避免客觀報道淪為隱藏誹謗內容的借口，行為人仍應提供履行了初步核實義務的證據(jù)。

第三，行業(yè)慣例。如果行為人能夠證明其為驗證信息采取的步驟已經(jīng)達到甚至超越了其同類別媒體對類似事實的通常核實程序、核實標準，則一般不宜進一步苛責其承擔更高的合理核實義務。這某種意義上也是“給予編輯或記者的專業(yè)判斷以重視”①的體現(xiàn)。

第四，基本的形式審查義務。對于他人提供的事實，如果行為人在轉述、轉載過程中甚至未能盡到基本的形式審查義務，導致原意遭到誤解、損害他人名譽，通常應認為未盡到合理核實義務?！独眯畔⒕W(wǎng)絡侵害人身權益民事糾紛規(guī)定》第7條第三項之“對所轉載信息是否作出實質性修改，是否添加或者修改文章標題，導致其與內容嚴重不符以及誤導公眾的可能性”即為此意旨之體現(xiàn)。

結 ?語

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展與新媒體的興起，為公共利益的新聞報道與輿論監(jiān)督行為與其他民事主體名譽權保護之間的利益沖突問題愈顯凸出和重要。《民法典》第1025條第一款與但書第二項、第1026條協(xié)力構建起的規(guī)則體系，一方面通過給予新聞報道、輿論監(jiān)督人“為公共利益”的抗辯保護，另一方面在內容嚴重失實的情況下要求行為人承擔合理核實義務作為平衡。確定承擔合理核實義務之主體主要通過第1025條第一款與但書第二項予以界定，第1026條則為確定合理核實義務之強度時應當考慮的因素。盡到特定強度合理核實義務之判斷可類型化出征詢權利人、客觀報道、行業(yè)慣例、基本形式審查等典型情形便利裁判認定。在可見的將來，為公共利益新聞報道、輿論監(jiān)督者的合理核實義務之判斷仍需視媒體環(huán)境的變化以因應而動，及時完善相關理論與制度建構。

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