馬 雷

一、問題的緣起

最高人民檢察院發(fā)布的《未成年人檢察工作白皮書(2021)》顯示,“2021年,檢察機關(guān)起訴強奸未成年人犯罪17917人,同比上升16.61%;同期,起訴猥褻兒童犯罪7767人,同比上升32.09%,起訴強制猥褻、侮辱未成年人犯罪2167人”。 雖然早在2018年最高人民檢察院為了預(yù)防校園性侵、校園欺凌等行為的發(fā)生,加強檢校合作、督促依法履職盡責(zé),已向教育部發(fā)布了“一號檢察建議”,性侵未成年人案件數(shù)量總體上得到了有效控制,但猥褻兒童案件的增幅仍最為突出。而且,隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的高速發(fā)展,未成年人越來越多地身處網(wǎng)絡(luò)虛擬空間,越來越依賴網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用,越來越頻繁地參與到網(wǎng)絡(luò)社交和在線互動中,這都給不法分子利用網(wǎng)絡(luò)尤其是社交平臺實施侵害未成年人的違法犯罪提供了可乘之機,尤其是社交平臺越來越多地成為犯罪分子實施侵害未成年人網(wǎng)絡(luò)犯罪的工具或工具來源。性侵未成年人案件也不再局限于現(xiàn)實空間中實施了暴力、脅迫等猥褻行為的案件,網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中“隔空猥褻”未成年人的案件在司法實踐中屢見不鮮。

讓人產(chǎn)生疑問的是,利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)隔空猥褻兒童并沒有與被侵害兒童有身體上的接觸,反而比現(xiàn)實空間中實施了身體接觸的猥褻兒童案件的判決結(jié)果還要嚴厲,其裁判理據(jù)是什么,有沒有相關(guān)的法律依據(jù),網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童指導(dǎo)案例的頒布對于此后的性侵未成年人案件審判有何指導(dǎo)意義?有鑒于此,我們將最高人民法院發(fā)布的性侵害兒童犯罪典型案例以及最高人民檢察院公布的第十一批、第三十五批指導(dǎo)性案例判決結(jié)果的正當(dāng)性加以評析,通過對上述案例基本案情的介紹,揭示出司法工作人員辦理網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童案件的裁判理路與要旨,并分析國家親權(quán)、特殊保護等未成年人司法理念是否在刑事訴訟或者少年審判中得到充分體現(xiàn)。

二、最有利于未成年人原則的理論意涵

在現(xiàn)代社會,維護兒童最大利益是未成年人刑事訴訟的主要目標,同時也是未成年人刑事訴訟基本原則確立的核心基礎(chǔ)。(1)葉青主編:《未成年人刑事訴訟法學(xué)》,北京大學(xué)出版社2019年版,第36頁。John Eekelaar教授圍繞兒童的基本利益(近期的身心健康)、發(fā)展利益(中期的回歸社會)以及自治利益(長期的獨立性和選擇權(quán))三個層次的內(nèi)涵,層層遞進式對兒童最大利益作出解釋。(2)參見吳啟錚:《少年司法中的協(xié)作型兒童利益保護機制——以兒童最大利益原則為基礎(chǔ)》,載《法治論壇》2019年第2期。也有學(xué)者指出Principle of Children’s Best Interest多被翻譯為“兒童最大利益原則”,但最大未必最佳,而最佳更宜為少年法的原則性的價值追求,故應(yīng)稱其為“兒童利益最佳原則”,即一切少年法律規(guī)范的制定、適用以及執(zhí)行,皆應(yīng)有利于相關(guān)少年的最佳利益的獲得。(3)高維儉:《少年法學(xué)》,商務(wù)印書館2021年版,第197頁。兒童利益最佳原則所對應(yīng)的少年法學(xué)的專業(yè)術(shù)語應(yīng)是Welfare of the Child,與兒童利益最大化和最有利于未成年人并不是源于同一概念。(4)張鴻巍:《少年司法通論》,人民出版社2011年版,第309頁。自從1990年加入聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》以后,我國對于未成年人權(quán)利保護的研究逐漸增加,政府部門結(jié)合國際上通行的兒童利益最大化原則,確立了具有本土特色的最有利于未成年人原則。(5)參見張啟飛、胡馨予:《我國福利型少年司法處遇制度的檢視與形塑》,載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2022年第6期。采用最有利未成年人這一概念,而非兒童利益最大化這種直接譯法,主要是為了與《未成年人保護法》《預(yù)防未成年人犯罪》相銜接,并將其作為統(tǒng)攝性的基本原則予以確立。例如,2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部聯(lián)合頒布的《關(guān)于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題意見》第2條明確規(guī)定了最有利于未成年人原則,就是基于我國的國情和法律文化傳統(tǒng)對“兒童利益最大化原則”的本土化表達。(6)參見郭開元:《論〈民法典〉與最有利于未成年人原則》,載《中國青年社會科學(xué)》2021年第1期。2020年修訂的《未成年人保護法》第4條規(guī)定了最有利于未成年人的基本原則,并設(shè)定了六項具體內(nèi)容,其中就包括:給予未成年人特殊保護,優(yōu)先保護以及適應(yīng)未成年人身心發(fā)展規(guī)律。(7)《未成年人保護法》第4條規(guī)定:“保護未成年人,應(yīng)當(dāng)堅持最有利于未成年人的原則。處理涉及未成年人事項,應(yīng)當(dāng)符合下列要求:(一)給予未成年人特殊、優(yōu)先保護;(二)尊重未成年人人格尊嚴;(三)保護未成年人隱私權(quán)和個人信息;(四)適應(yīng)未成年人身心健康發(fā)展的規(guī)律和特點;(五)聽取未成年人的意見;(六)保護與教育相結(jié)合?！币虼?《兒童權(quán)利公約》中的兒童利益最大化原則應(yīng)當(dāng)作為我國最利于未成年人原則的國際法淵源,而我國《未成年人保護法》中的最有利于未成年人原則可視作是兒童利益最大化原則與中國少年司法實踐相結(jié)合的立法創(chuàng)新。2023年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部(以下簡稱“兩高兩部”)聯(lián)合制定的《關(guān)于辦理性侵害未成年人刑事案件的意見》第2條規(guī)定:“堅持最有利于未成年人原則,充分考慮未成年人身心發(fā)育尚未成熟、易受傷害等特點,切實保障未成年人的合法權(quán)益?！弊钣欣闯赡耆嗽瓌t在中國特色少年司法的語境中,具體表現(xiàn)為對未成年人特殊、優(yōu)先保護以及有利于其身心健康發(fā)展。

(一)涉案未成年人的特殊保護

涉案未成年人特殊保護就是基于未成年人主體的特殊性,法律賦予其有別于成年人的特別權(quán)利,并為了其充分行使權(quán)利創(chuàng)造有利條件。特殊保護的“特殊”之處在于兩個方面,一是對于未成年犯罪嫌疑人、被告人而言,由于其欠缺獨立行使訴訟權(quán)利的行為能力,在未成年人訴訟程序增設(shè)了合適成年人在場制度、社會調(diào)查報告制度、附條件不起訴制度等制度。換言之,對于未成年犯罪嫌疑人、被告人在訴訟程序設(shè)計上要嚴,在實體處置層面要寬,所謂的“寬容但不縱容”其本質(zhì)就是秉持特殊保護的司法理念。二是在未成年人行使合法權(quán)利時給予適當(dāng)限制,例如,我國《未成年人保護法》第74條第2款(8)《未成年人保護法》第4條第2款規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)直播、網(wǎng)絡(luò)音視頻、網(wǎng)絡(luò)社交等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)針對未成年使用其服務(wù)設(shè)置相應(yīng)的時間管理、權(quán)限管理、消費管理等功能?！焙偷?6條(9)《未成年人保護法》第76條規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)提供者不得為未滿十六周歲的未成年人提供網(wǎng)絡(luò)直播發(fā)布者賬號注冊服務(wù);為年滿十六周歲的未成年人提供網(wǎng)絡(luò)直播發(fā)布者賬號注冊服務(wù)時,應(yīng)當(dāng)對其身份信息進行認證,并征得父母或者其他監(jiān)護人同意?！狈謩e對未成年人給予相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)特殊保護。按照立法規(guī)定,未滿16周歲的未成年人不得注冊抖音等網(wǎng)絡(luò)直播賬號,發(fā)布自己的日常動態(tài),即使年滿16周歲未成年人注冊相關(guān)網(wǎng)絡(luò)直播平臺的用戶賬號時,也需要經(jīng)得其法定代理人的同意,在其家人的監(jiān)督下使用網(wǎng)絡(luò)交友、視頻、游戲等軟件。未成年人自我控制能力和辨別是非的能力較之成年人較弱,容易受到網(wǎng)絡(luò)上一些不良信息的負面影響,因此在立法層面要求網(wǎng)絡(luò)平臺、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)加強對經(jīng)其傳播的信息的監(jiān)管,并對未成年人用戶設(shè)置相應(yīng)的使用條件,以保護未成年人合法權(quán)利不受侵害。

(二)未成年被害人的優(yōu)先保護

未成年人優(yōu)先保護是指未成年人權(quán)利與成年人權(quán)利并非出于同等分量級別,二者發(fā)生沖突或者存在緊張關(guān)系時,若無法實現(xiàn)平衡則應(yīng)把保障未成年人權(quán)利置于更優(yōu)先的地位。(10)苑寧寧:《最有利于未成年人原則內(nèi)涵的規(guī)范性闡釋》,載《環(huán)球法律評論》2023年第1期。具言之,當(dāng)有利于被告人原則與最有利于未成年人原則相抵牾時,應(yīng)當(dāng)選擇最有利于未成年人的基本價值立場,對未成年被害人的合法權(quán)利給予優(yōu)先保護。若案件中的被告人和被害人都是未成年人時,也應(yīng)該遵循未成年被害人優(yōu)先保護的原則,將未成年被害人的合法權(quán)利作為考量的首要因素。1996年刑事訴訟法修改時就確立了被害人的訴訟主體地位,以保障其享有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利,以維護其合法權(quán)益。未成年被害人作為權(quán)利受到侵犯一方,其合法權(quán)利理應(yīng)得到充分、優(yōu)先保護。在強調(diào)“少年宜教不宜罰”的未成年人刑事訴訟中,既要對涉罪未成年人的權(quán)利予以特殊保護,也不應(yīng)該忽視未成年被害人的權(quán)益,并且應(yīng)該對其進行優(yōu)先保護,這樣才能符合公平正義的價值要求。

(三)有利于未成年人身心發(fā)展

犯罪學(xué)實證研究發(fā)現(xiàn),青春期也是未成年人犯罪行為的顯著增長期,表現(xiàn)為進入青春期后未成年人犯罪行為迅速增長并在成年以后迅速下降,這就是犯罪學(xué)中著名的年齡—犯罪二次曲線關(guān)系。(11)王廣聰:《論最有利于未成年人原則的司法適用》,載《政治與法律》2022年第3期。青春期身體正處于發(fā)育期,骨骼變化也較為顯著,但是心智尚不成熟,往往對行為后果的嚴重性認識不足。因此,青春期就成為了未成年人實施越軌行為、違法行為甚至犯罪行為的高發(fā)期,順利渡過這段時期未成年人未來實施犯罪的可能性就會大大降低。美國少年司法中就將未成年人的不良違法行為稱作“身份犯罪”,以突出行為人主體身份的特殊性。涉案未成年人不論是加害方還是受害方,在訴訟過程中其身心都會受到不同程度的沖擊,也正因為如此在未成年人案件的辦理過程中要求避免對未成年人身心造成“二次傷害”,以有利于未成年人身心發(fā)展的目的來推進訴訟程序,及時進行轉(zhuǎn)處分流。未成年人的可塑性之所以強,也正是在于其身心發(fā)育尚未健全,可以通過分級干預(yù)、矯正幫助其回歸人生正確的軌道之上,少年司法與刑事司法最大的不同在于前者更關(guān)注于行為人,考慮其身心健康和未來的發(fā)展;而后者則更聚焦于行為本身。

三、網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童典型案例的裁判要旨評析

網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童是隨著計算機游戲軟件、社交軟件、手機APP等社交媒體在日常生活得到普及之后所出現(xiàn)的一種新的猥褻形式。行為人在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中通過引誘、欺騙、脅迫或者威嚇等手段要求未成年人展示隱私部位、發(fā)送隱私照片、做出某種性舉動等。(12)王貞會、蔡沐鈴:《美國治理網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪的聯(lián)邦立法及對我國的啟示》,載《中國青年社會科學(xué)》2022年第5期。為了更好地保護未成年人的身心健康以及性權(quán)利,最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了一系列猥褻兒童的指導(dǎo)性案例和典型案例,其中就有關(guān)于網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童行為的入罪標準、量刑情節(jié)、證據(jù)審查的認定。各地司法機關(guān)可以參照網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童指導(dǎo)案例辦理同類案件,進而準確把握網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童行為的入罪門檻,有效防范網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻向線下轉(zhuǎn)化的風(fēng)險,明確被害人陳述等證據(jù)的審查與判斷規(guī)則。

(一)基本案情

案例一:“網(wǎng)絡(luò)招聘童星猥褻兒童案”。2015年5月至2016年11月間,被告人蔣成飛虛構(gòu)身份,謊稱代表影視公司招聘童星,在QQ聊天軟件上結(jié)識31名女童(年齡在10-13歲之間),以檢查身材和發(fā)育狀況等為由,誘騙被害人在線拍攝和發(fā)送裸照;并謊稱需要面試,誘騙被害人通過QQ視頻聊天裸體做出淫穢動作;對部分女童還以公開裸照相威脅,逼迫對方與其繼續(xù)裸聊。蔣成飛還將被害人的裸聊視頻刻錄留存。最終被南京市玄武區(qū)人民法院以猥褻兒童罪,且屬情節(jié)惡劣,依法判處被告人蔣成飛有期徒刑11年。(13)參見“性侵害兒童犯罪典型案例”,載最高人民法院網(wǎng)2019年7月24日,https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-172962.html.

案例二:“網(wǎng)絡(luò)聊天猥褻兒童案”。2017年1月,被告人駱某使用化名,通過QQ軟件將13歲女童小羽加為好友。聊天中得知小羽系初二學(xué)生后,駱某仍通過言語恐嚇向其索要裸照。在被害人拒絕并刪除QQ好友后,駱某虛構(gòu)“李某”身份添加小羽為好友,同時通過小羽的校友周某繼續(xù)施壓,小羽被迫按照要求自拍裸照十張,后駱某又以在網(wǎng)絡(luò)上公布相威脅,要求與其見面并在賓館開房,企圖實施性侵行為。本案一審法院認定被告人駱某猥褻兒童未遂,判處有期徒刑一年。檢察院隨即提起抗訴,二審法院采納了檢察院的抗訴意見,并作出最終判決認定被告人駱某猥褻兒童既遂,判處有期徒刑二年。(14)參見“第十一批指導(dǎo)性案例(檢例第43號)”,載最高人民檢察院網(wǎng)2018年11月18日,https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-172962.html。

案例三:“利用短視頻平臺猥褻兒童案”。2018年1月至2019年5月期間,浙江省杭州市余杭區(qū)徐某瀏覽北京某公司開發(fā)運營的知名短視頻應(yīng)用軟件推送的含有兒童個人信息的短視頻,通過私信功能聯(lián)系多名兒童,并對其中3名兒童實施猥褻,構(gòu)成猥褻兒童罪。(15)參見“第三十五批指導(dǎo)性案例”,載最高人民檢察院網(wǎng)2022年3月7日https://www.spp.gov.cn/spp/jczdal/202203/t20220307_547759.shtml。由于被告人徐某獲取的兒童個人信息是短視頻公司根據(jù)其平時經(jīng)常瀏覽的內(nèi)容通過算法計算后發(fā)送,該公司同時對于未成年人虛報年齡注冊用戶未予以嚴格審查,于是杭州市余杭區(qū)人民檢察院還對該短視頻軟件開發(fā)公司侵犯兒童個人信息權(quán)益的行為提起了民事公益訴訟。

(二)爭議焦點

1.客觀要件:隔空猥褻行為的認定

猥褻兒童罪通常是指行為人暴力、脅迫或其他方法對兒童實施的除性交以外的淫穢行為,是以身體上的接觸作為入罪要件。(16)參見張杰:《“隔屏猥褻”兒童行為的入罪疑義與理論證成——兼論價值判斷在性侵兒童犯罪中的刑法教義學(xué)貫徹》,載《法學(xué)評論》2023年第2期。網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童行為與傳統(tǒng)的直接接觸式猥褻行為不同,指行為人以計算機網(wǎng)絡(luò)形成的虛擬空間為犯罪場所,通過特定的遠程聊天工具,如QQ、微信、逗秀等直播平臺,對不滿14周歲的兒童,進行遠距離的、非直接身體接觸的猥褻行為。(17)參見雷向敏、李磊:《構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童犯罪懲防體系》,載《人民檢察》2021年第1期。最高人民檢察院指導(dǎo)案例“網(wǎng)絡(luò)聊天猥褻兒童案”一審認定被告人駱某猥褻兒童罪未遂,判處有期徒刑一年的判決結(jié)果,還是采用“身體接觸”的學(xué)說觀點。一審法院認定的事實:被害人小羽僅是處于脅迫通過網(wǎng)絡(luò)傳送十張裸照,被告人駱某與被害人之間身體上并無接觸,因此上傳裸照的行為并不構(gòu)成猥褻兒童罪。之所以作出猥褻兒童罪未遂的判決,主要是基于駱某以在網(wǎng)絡(luò)上公布裸照為要挾,迫使其在賓館開房,企圖實施性侵行為,由于被害人報案及時未造成嚴重后果,才以猥褻兒童罪未遂來定罪量刑。一審裁判的思路局限于以身體接觸為猥褻兒童罪的構(gòu)成要件,而通過網(wǎng)絡(luò)遠距離實施猥褻兒童行為本身就不可能與被害人有身體上的接觸,雖然實施網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童的行為人并不觸碰兒童的身體,但仍然會對其身心造成巨大的傷害。該案通過檢察院抗訴啟動二審,二審法院重新認定被告人駱某猥褻兒童罪既遂,判處有期徒刑二年。二審判決并沒有依照“身體接觸”的傳統(tǒng)觀點來認定網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童犯罪行為,而是堅持站在最有利于未成年人的立場上,對被猥褻女童的個人權(quán)利予以優(yōu)先保護,最終作出猥褻兒童罪既遂的判決。從裁判結(jié)果來看,無論是“網(wǎng)絡(luò)招聘童星猥褻兒童案”,還是“利用短視頻平臺猥褻兒童案”,都是按照最有利于未成年人的原則來對猥褻行為重新界定。依照“舉輕以明重”立法原理推理可知,既然隔空猥褻行為不再以身體接觸為成立要件,網(wǎng)絡(luò)空間里被害人身體有觸碰的情形下,無論是自己實施還是有其他人代為實施,推定均構(gòu)成猥褻兒童罪。

2.主觀要件:被告人是否需要明知

網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童行為入罪所適用的罪名是《刑法》第237條第3款猥褻兒童罪,刑法分則所規(guī)定的四百多個罪名中,如果罪狀描述中沒有對主觀是否故意加以表述,通常都是推定為明知。申言之,即使猥褻兒童罪中沒有對行為人是否明知猥褻的是兒童加以描述,也能夠推定其具有犯罪的主觀故意。類似的立法還有《刑法》第236條第2款“奸淫不滿十四周歲的幼女的,以強奸論,從重處罰?！逼渲?奸淫不滿14周歲的幼女認定為強奸罪,也不需要行為人主觀上明知奸淫的對象不滿14周歲。奸淫幼女和猥褻兒童其實侵犯的法益都是兒童的性權(quán)利和身心健康權(quán),所以并不要求行為人對性侵對象的年齡事先已經(jīng)知曉。就網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童行為而言,只要被猥褻的兒童實際年齡未滿18周歲,行為人對其實施了隔空猥褻的行為對其身心造成了不利影響,就符合猥褻兒童罪的主觀要件,網(wǎng)絡(luò)注冊的個人信息或者聊天記錄中均謊稱已成年,這些都不應(yīng)當(dāng)作為合法的抗辯事由。

3.加重情節(jié):公共場所當(dāng)眾的理解

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第23條的規(guī)定,“校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所”,其中“等”應(yīng)理解為和校園、游泳館、兒童游樂場一樣具有相對公開性、人員流動的場所。由此可見,“公共場所”具備相對公開性和人員流動性的特點,以此判斷網(wǎng)絡(luò)空間可否納入該概念能涵射的范圍。網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童案中裸照和視頻都是通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進行傳送,一旦在網(wǎng)絡(luò)中流傳開來,將會對未成年被害人的身心造成巨大的創(chuàng)傷。網(wǎng)絡(luò)空間雖然屬于虛擬空間,但是也具有公開性和流動性的特點,因此在網(wǎng)絡(luò)上對未成年人實施猥褻行為應(yīng)屬于在公共場所猥褻兒童犯罪。“公共場所當(dāng)眾”的從重情節(jié)在滿足公共場所條件后還要對當(dāng)眾進行實質(zhì)性的理解。“只要有其他多人在場,不論在場人員是否實際看到,均可以認定為在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童”,從法條的表述來看,只要有被多人看到的可能性即可認定為“當(dāng)眾”,在網(wǎng)絡(luò)招聘童星猥褻兒童案中,對被告人蔣成飛按照《刑法》第237條第2款從重處罰,判決有期徒刑11年,其主要依據(jù)就是被告人不僅以公開裸照威逼女童與其裸聊,還將裸聊視頻刻錄留存,這些裸聊視頻就存在在網(wǎng)絡(luò)上傳播被多數(shù)人看到的可能性,因而符合法定刑在5年有期徒刑以上加重處罰的情節(jié)。除此之外,在網(wǎng)絡(luò)空間直播猥褻兒童的行為,也應(yīng)視為在公共場所當(dāng)眾實施猥褻,依法從重處以五年以上有期徒刑。(18)參見李琳:《〈刑法修正案(十一)〉中猥褻兒童罪加重情節(jié)的理解與適用》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第4期。

4.被害人過錯:被害人是否受到強制

網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童案中是否需要被害人自愿,也是判斷是否構(gòu)成猥褻兒童罪的關(guān)鍵要素之一。在“網(wǎng)絡(luò)招聘童星猥褻案”中,顯然被害的三十多名女童對于被告人的真實意圖是不知情的,被告人蔣成飛也是以網(wǎng)絡(luò)招聘面試為謊言,來施猥褻兒童之實。換言之,被害人是在蔣成飛的誘騙之下,通過網(wǎng)絡(luò)傳遞裸照或與其裸聊?！袄枚桃曨l平臺猥褻兒童案中”被告人徐某也并沒有對受害女童進行主觀上的脅迫或者強制,而是利用短視頻平臺根據(jù)用戶的日常瀏覽喜好推送的兒童個人信息,進而實施網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童的行為。上述兩個案例中,受害女童在主觀上并未受到恐嚇,對被猥褻的事實也不知情,主要是由于被誘騙或者欺騙的心理狀態(tài)下按照被告人的意愿才做出了有傷風(fēng)化的不雅行為?！熬W(wǎng)絡(luò)聊天猥褻兒童案”中被告人駱某以在網(wǎng)絡(luò)公開裸照為要挾,逼迫被害人與其在賓館見面,在該案中被害人主觀上完全是不情愿的,是出于心理受到巨大的脅迫被迫無奈才自拍裸照,被害人對自己已經(jīng)被猥褻的行為是知情的。從上述三個案件不難看出,被害人對于“被猥褻”的事實主觀上是否自愿并不影響構(gòu)成猥褻兒童罪,也就是說被害人是否受到強制不是猥褻兒童罪的構(gòu)成要件要素,不被納入入罪時所要考慮的范圍。

四、網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童典型案例的指導(dǎo)意義

網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童案件通常借助于網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)發(fā)生在虛擬空間之中,因而有別于發(fā)生在現(xiàn)實世界里的猥褻兒童犯罪,在適用《刑法》第237條猥褻兒童罪時,傳統(tǒng)學(xué)說的解釋力明顯不足,需要有新的理論予以供給。況且,此類案件的發(fā)生場景私密,取證難度大,證據(jù)數(shù)量少,難以達到“案件事實清楚,證據(jù)確實、充分”的證明標準,這些不利因素都給打擊性侵未成年人犯罪帶來了巨大的挑戰(zhàn)。于是,最高人民法院發(fā)布了相關(guān)典型案例,最高人民檢察院也公布了一批指導(dǎo)性案件,旨在為司法機關(guān)辦理網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童案件提供參照,以強化對未成年人合法權(quán)利的保護。

(一)重塑網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻犯罪構(gòu)成要件的學(xué)說觀點

對于網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻行為的認定,在學(xué)界存在著“身體接觸說”“無需身體接觸說”“有限身體接觸說”三種主流的學(xué)術(shù)觀點。“身體接觸說”主要適用于現(xiàn)實社會中發(fā)生的猥褻兒童的案件,需要犯罪嫌疑人、被告人接觸到兒童為構(gòu)成要件。但由于在網(wǎng)絡(luò)空間中,犯罪嫌疑人、被告人與被害人兒童往往都是隔空或者隔屏聯(lián)絡(luò),兩者之間并未有所接觸,顯然運用“身體接觸說”并不能符合最有利于未成年人原則的內(nèi)在要求,而應(yīng)該選擇適用“無需身體接觸說”的基本觀點來對網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童的行為進行準確界定?！坝邢奚眢w接觸說”認為載網(wǎng)絡(luò)虛擬空間,通過網(wǎng)絡(luò)軟件,使兒童觸碰自己身體的,應(yīng)當(dāng)構(gòu)成猥褻兒童罪,僅傳輸照片的,則不應(yīng)當(dāng)認定為犯罪。(19)劉憲權(quán)、陸一敏:《猥褻兒童罪司法認定疑難問題分析》,載《青少年犯罪問題》2020年第4期。對于網(wǎng)絡(luò)上傳輸照片運用文義解釋的方法應(yīng)該包含裸照,按照該種觀點網(wǎng)絡(luò)傳輸裸照行為不作為犯罪處理。但是,如果秉持最有利于未成年人原則,通常認為在網(wǎng)絡(luò)上傳輸裸照,就有被擴散或者繼續(xù)傳播的可能性,未成年人的個人隱私會遭受到極大侵害,因此,對于網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童的案件,還應(yīng)該堅持“無需身體接觸”的學(xué)說主張,認定該行為已構(gòu)成猥褻兒童犯罪。

(二)防范網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻和傳統(tǒng)猥褻兒童復(fù)合發(fā)展的態(tài)勢

“網(wǎng)絡(luò)聊天猥褻兒童案”中被告人駱某首先要求被害人小羽向其傳送裸照,再以將裸照在網(wǎng)絡(luò)傳播為由,逼迫其在賓館見面試圖實施性侵行為。犯罪分子先通過網(wǎng)絡(luò)社交平臺騙取未成年人的私密照片或視頻,之后再以此為要挾迫使未成年被害人就范,使未成年人身心遭受線上和線下的雙重傷害。(20)王貞會:《未成年人網(wǎng)絡(luò)社交中的犯罪被害:風(fēng)險類型與防范之策》,載《中國青年社會科學(xué)》2020年第6期。本案就是網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻向現(xiàn)實場景中猥褻兒童轉(zhuǎn)化的典型案例,如果不是發(fā)現(xiàn)及時,那么所造成的后果會更加嚴重。在網(wǎng)絡(luò)信息時代,隨著電腦和手機的迅速普及,一方面要加強對網(wǎng)絡(luò)游戲運營商、網(wǎng)絡(luò)平臺的監(jiān)管,對未成年人瀏覽的信息內(nèi)容分級作出限制;另一方面也要保證未成年人在家長的監(jiān)督下合理使用網(wǎng)絡(luò),防止一些不法分子利用網(wǎng)絡(luò)來侵犯未成年人的合法權(quán)利。按照《刑法》第237條第2款規(guī)定,網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻后又轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實空間猥褻兒童的行為人,屬于“其他惡劣情節(jié)的”,應(yīng)處5年以上有期徒刑;倘若在現(xiàn)實中實施了性侵兒童的其他犯罪行為,應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰依法從重論處。

(三)明確網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童案中證據(jù)的審查判斷規(guī)則

網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童案的相關(guān)證據(jù)種類主要有視頻資料、電子數(shù)據(jù)、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等,由于通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實施犯罪收集證據(jù)的難度較大,加之猥褻兒童往往都是犯罪嫌疑人和被害人“一對一”的情景下完成,在網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童案證據(jù)審查時,面對有限的證據(jù),就需要重構(gòu)相應(yīng)的證明體系和證據(jù)規(guī)則。

一是構(gòu)建以被害人陳述為中心的證明體系。無論是傳統(tǒng)猥褻兒童的犯罪行為還是利用網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童均具有一定的隱蔽性,一旦犯罪嫌疑人、被告人拒不認罪,性侵未成年人案件的審理過程中就會面臨證據(jù)短缺的問題。此時,有效獲取被害人陳述或者兒童證言對于懲罰犯罪就顯得尤為重要。被猥褻的兒童雖然屬于未成年人,但只要能夠清楚表達自己的記憶、情感、思想,就可以作為證據(jù)使用。當(dāng)然,兒童的表述受年齡、心理等因素的影響,可能會出現(xiàn)一些模糊的、推測性、不確切的表述,但這些不會否定其被害人陳述的證據(jù)資格,僅在證明力方面有所削弱。站在最有利于未成年人的立場,以被害人陳述為基礎(chǔ),同時注重與被害人口供以及電子證據(jù)之間的相互印證,以達到案件事實清楚,證據(jù)確實、充分的刑事證明標準,依法對性侵未成年人的被告人定罪量刑。

二是相似事實證據(jù)規(guī)則的認定與運用。相似事實證據(jù)指證明被告人具有與其被指控犯罪相類似的不法行為的證據(jù),例如同類犯罪前科、同案被害人相似受害經(jīng)歷的證言。(21)曹盛楠:《性侵未成年人案件定罪中相似事實證據(jù)的運用》,載《山東青年政治學(xué)院學(xué)報》2022年第6期。法官在考慮是否采納相似事實證據(jù)時,通常從以下幾個方面進行審查:第一,先前事實與被指控事實行為上的相似性;第二,前后事實中加害人與被害人關(guān)系的相似性;第三,先前事實與被指控事實在時間上的接近程度;第四,先前行為的頻率。(22)參見何挺、孫若塵、陳靜:《網(wǎng)絡(luò)兒童色情治理的問題與實踐路徑》,載《預(yù)防青少年犯罪研究》2020年第1期。在“網(wǎng)絡(luò)招聘童星猥褻兒童案”中,被告人蔣成飛在網(wǎng)絡(luò)上打著招聘童星為幌子,對多達31名的女童實施了隔空猥褻行為,這些女童都在網(wǎng)上看了蔣成飛招聘童星的廣告,被告人以網(wǎng)上試鏡的名義要求女童按照他的指示做出淫穢動作,而且都是在發(fā)布招聘廣告后一段時間內(nèi)陸續(xù)實施,時間和頻率上都比較接近。通過上述四個方面的審查,可以認定蔣成飛網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童的犯罪事實。相似事實證據(jù)規(guī)則的建立可以有效彌補性侵未成年人案件中證據(jù)數(shù)量較少、取證困難等問題,既突破了客觀印證一元化的證明方法的桎梏,也是對最有利于未成年人原則在證據(jù)領(lǐng)域的貫徹與實施。

五、最有利于未成年人原則的實施路徑

最有利于未成年人原則作為少年司法的一項基本原則,應(yīng)當(dāng)堅持“禁止向一般條款逃逸”的法律適用原則,可以為司法裁判提供更為充分的理由,卻不宜直接作為裁判的依據(jù),否則容易給司法裁判造成一種極大的不確定性。(23)參見王廣聰:《論最有利于未成年人原則的司法適用》,載《政治與法律》2022年第3期。雖然在少年審判中不宜直接援引最有利于未成年人原則,但在法律的闡釋、程序的選擇以及替代措施的適用等方面都需要遵循與貫徹該項原則。

(一)作為少年司法的基本原則

從法律解釋的角度,如果法律條文在適用中可以有多種解釋,則應(yīng)當(dāng)采取最有利于兒童的解釋。(24)王雪梅:《權(quán)利沖突視域下兒童最大利益原則額的理解與適用》,載《政法論壇》2022年第11期?？梢哉f,未成年人在性的問題上受到侵害,往往會影響其一生的身心健康,在涉未成年人性權(quán)利保護的問題上,立法予以特殊保護,不僅符合未成年人的利益,更符合整個社會的期許,在司法適用過程中也應(yīng)當(dāng)貫徹最有利于未成年人原則的價值判斷。(25)參見張杰:《“隔屏猥褻”兒童行為的入罪疑義與理論證成——兼論價值判斷在性侵兒童犯罪中的刑法教義學(xué)貫徹》,載《法學(xué)評論》2023年第2期。最有利于未成年人原則并非唯一考量因素,而是與其他因素相比居于優(yōu)先、首要考慮的地位,在法律解釋環(huán)節(jié),對法律條文的理解與適用要從最有利于未成年人的角度予以闡明。(26)宋英輝、李娜:《兒童利益最大化原則在刑事訴訟中的貫徹》,載《中國青年社會科學(xué)》2022年第1期。在未成年人案件的辦理過程中闡釋何謂“最有利”,通過妥當(dāng)解釋能夠回應(yīng)教義學(xué)所述用價值去證明手段的合理性引發(fā)的自由裁量權(quán)過大并威脅法的安定性的疑慮,這也是貫徹最有利于未成年人原則技術(shù)性構(gòu)造的需要。(27)王廣聰:《未成年人監(jiān)護監(jiān)督法律體系解釋》,載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2023年第1期。面對層出不窮的犯罪手段,在審理未成年人案件時時常會遇到一些利用網(wǎng)絡(luò)或者高科技手段的新型犯罪,如何鑒別該行為是否構(gòu)成犯罪就需要法官始終堅持最有利于未成年人原則,將其作為釋法說理的首要理論依據(jù)。

(二)設(shè)置未成年人的正當(dāng)程序

恰如芝加哥少年案件法官朱利安·麥克所認為的,法官所裁決的是要查詢這個少年是誰,為何會變成今天的樣子,怎么做才能避免他滑向犯罪的深淵等問題,這就要求專業(yè)性的法官作出“最有利于兒童”的個別化處理才是正當(dāng)程序的要求。我國少年審判經(jīng)過近四十年的理論與實踐探索,逐漸形成了一套符合正當(dāng)程序內(nèi)在屬性的少年審判程序,實踐中一些先進做法有的已經(jīng)寫入法律或者司法解釋,并在全國范圍內(nèi)予以適用。

1.“一站式”詢問機制的延伸

《未成年人保護法》第112條規(guī)定,公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人遭受性侵害或者暴力傷害案件,在詢問未成年被害人、證人時,應(yīng)當(dāng)采取同步錄音錄像等措施,盡量一次完成;未成年被害人、證人是女性的,應(yīng)當(dāng)由女性工作人員進行。全國檢察系統(tǒng)還建立一站式詢問的辦案場所,形成一整套較為完善的“一站式”辦案的新模式。為了使少年審判程序既符合正當(dāng)程序的基本要求,又能夠體現(xiàn)出最有利于未成年人的基本原則,人民法院詢問未成年被害人、證人時,是應(yīng)當(dāng)采取同步錄音錄像,而且要求盡可能地一次完成?；谖覈倌攴ㄍヅ苑ü倬佣嗟默F(xiàn)狀,如果未成年被害人、證人是女性時,其法定代理人或者合適成年人同時需在場,原則上應(yīng)由女性法官來進行詢問,法院內(nèi)設(shè)的庭前會議室也可以作為詢問未成年被害人、證人的場所。為了進一步維護性侵未成年人案件中未成年被害人的訴訟主體地位,2013年“兩高兩部”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第15條規(guī)定了人民法院辦理性侵未成人案件時,負有對未成年被害人及其法定代理人有權(quán)委托律師或者申請法律援助的告知義務(wù),對于需要向法律援助機構(gòu)申請訴訟代理人的,還負有幫助其申請法律援助的義務(wù)。(28)人民法院、人民檢察院辦理性侵害未成年人案件,應(yīng)當(dāng)及時告知未成年被害人及其法定代理人或者近親屬有權(quán)委托訴訟代理人,并告知其如果經(jīng)濟困難,可以向法律援助機構(gòu)申請法律援助。對需要申請法律援助的,應(yīng)當(dāng)幫助其申請法律援助。法律援助機構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時指派熟悉未成年人身心特點的律師為其提供法律援助。當(dāng)然,僅有被害人的陳述是難以認定猥褻兒童的案件事實的,對于網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童的行為,應(yīng)以一站式詢問機制所獲取的被害人陳述為基礎(chǔ),同時注重對相關(guān)電子證據(jù)的收集和提取,通過不同種類證據(jù)之間的相互印證和結(jié)合,綜合全案證據(jù)來認定案件事實。

2.社會調(diào)查報告證據(jù)資格的認定

根據(jù)《刑事訴訟法》第279條的規(guī)定,社會調(diào)查是公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件所必經(jīng)的訴訟程序,其所形成的社會調(diào)查報告可作為公安機關(guān)提請批準逮捕的依據(jù),同時也成為人民檢察院審查起訴以及人民法院依法審判的重要參考。(29)公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件時,根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護教育等情況進行調(diào)查。既然相關(guān)司法解釋都已明確社會調(diào)查報告作為辦案和教育的參考,那么社會調(diào)查報告在法庭上是否可以作為定案證據(jù)就是一個需要法律法規(guī)予以明確的問題。2021年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱“最高法《解釋》”)第100條的規(guī)定,為我們認定社會調(diào)查報告的證據(jù)力提供了新的思路。(30)最高法《解釋》第100條規(guī)定:“因無鑒定機構(gòu),或者根據(jù)法律、司法解釋的規(guī)定,指派、聘請有專門知識的人就案件的專門性問題出具的報告,可以作為證據(jù)使用。對前款規(guī)定的報告的審查與認定,參照適用本節(jié)的有關(guān)規(guī)定。經(jīng)人民法院通知,出具報告的人拒不出庭作證的,有關(guān)報告不得作為定案的根據(jù)?！卑凑兆钣欣谖闯赡耆说慕忉屧瓌t,該條文的第1款規(guī)定雖不是司法鑒定機構(gòu),但具有專門知識就案件的專門性問題出具的報告,也可以作為證據(jù)使用,從而肯定了專門性問題調(diào)查報告的證據(jù)資格;第2款、第3款分別對報告類證據(jù)的審查、認定參照鑒定意見的有關(guān)規(guī)定,出具社會調(diào)查報告的人也需要出庭接受控辯雙方的質(zhì)證,如若拒絕出庭作證,其所出具的社會調(diào)查報告不得作為定案證據(jù)。概言之,依據(jù)現(xiàn)行司法解釋的相關(guān)條文,在最有利于未成年人解釋原則的統(tǒng)攝下,可以將社會調(diào)查報告作為涉未成年人案件的證據(jù)使用。

3.涉案未成年人隱私權(quán)的保護

2021年最高法《解釋》第558條規(guī)定:“開庭審理涉及未成年人的刑事案件,未成年被害人、證人一般不出庭作證;必須出庭的,應(yīng)當(dāng)采取保護其隱私的技術(shù)手段和心理干預(yù)等保護措施?！薄霸谂按齼和?、性侵兒童等案件中,因為案件的隱蔽性強,不易收集獲取證據(jù),排除不出庭兒童證人的庭前陳述就會導(dǎo)致無法查明案件事實,無法追究犯罪行為實施者的刑事責(zé)任?！?31)趙珊珊:《我國刑事訴訟中兒童證人作證模式改革研究》,載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2022年第4期。如果法律強制要求未成年被害人必須出庭與被告人當(dāng)面對質(zhì),雖然體現(xiàn)出直接言詞的審判原則,但這種做法對于未成年被害人而言會造成巨大的心理壓力,很可能導(dǎo)致對未成年被害人的二次傷害。假設(shè)網(wǎng)絡(luò)性侵案中的未成年被害人出庭,在一個有旁聽人員在場相對開放的庭審環(huán)境中接受控辯雙方的交叉詢問,這樣的少年審判程序顯然缺乏正當(dāng)性。因此,最高法《解釋》并未要求被害人必須出庭,庭前陳述也可以作為定案證據(jù),當(dāng)未成年被害人不出庭作證權(quán)與被告人的對質(zhì)權(quán)相抵觸時,以最有利于未成年人為原則優(yōu)先保護未成年被害人不出庭作證的權(quán)利。簡言之,未成年被害人的陳述不能因其未出庭而被法官排除,庭前所作的陳述仍然可以作為定案的根據(jù),對于未成年被害人的庭前陳述可以全程同步錄音錄像,必要時向法庭提供。

(三)加大隔空猥褻兒童的懲治力度

未來對未成年人性權(quán)利的保障不應(yīng)停留在懲罰強奸和強制猥褻行為上,從權(quán)利保護發(fā)展的角度看,將性虐待、性引誘等行為列入法律懲罰范圍具有必要性。(32)參見王貞會、蔡沐鈴:《美國治理網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪的聯(lián)邦立法及對我國的啟示》,載《中國青年社會科學(xué)》2022年第5期。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在人們的日常生活中得到普遍應(yīng)用,同時也給了不法分子利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪提供了條件,傳統(tǒng)的犯罪呈現(xiàn)出轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡(luò)犯罪的趨勢。值得注意的是,網(wǎng)絡(luò)空間不應(yīng)該成為侵害未成年人合法權(quán)利的法外之地,對于利用網(wǎng)絡(luò)性侵未成年人的犯罪分子應(yīng)當(dāng)依法論處?！段闯赡耆吮Ｗo法》第62條規(guī)定了從業(yè)禁止以及違法犯罪記錄查詢制度,對于曾經(jīng)有過性侵未成年人違法犯罪記錄的人員不得從事能夠密切接觸未成年人的工作。(33)《未成年人保護法》第61條規(guī)定:“密切接觸未成年人的單位招聘工作人員時,應(yīng)當(dāng)向公安機關(guān)、人民檢察院查詢應(yīng)聘者是否具有性侵害、虐待、拐賣、暴力傷害等違法犯罪記錄;發(fā)現(xiàn)其具有前述行為記錄的,不得錄用。密切接觸未成年人的單位應(yīng)當(dāng)定期對工作人員是否具有上述違法犯罪記錄進行查詢。通過查詢或者其他方式發(fā)現(xiàn)其工作人員具有上述行為的,應(yīng)當(dāng)及時解聘。”網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻行為雖然沒有觸碰到兒童身體,但是對其身心所造成傷害是難以估量的,而且也容易衍生出其他更為嚴重的犯罪。因此,有必要通過加大對利用網(wǎng)絡(luò)對未成年人實施性侵的犯罪人的懲處力度,以發(fā)揮刑罰的威懾作用,進而保障未成年人的基本權(quán)利。與此同時,該法第80條第3款還對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、網(wǎng)絡(luò)直播平臺的監(jiān)管責(zé)任進行了強調(diào),賦予其強制報告的義務(wù)。(34)《未成年人保護法》第80條第3款規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)對未成年人實施違法犯罪行為的,應(yīng)當(dāng)立即停止向該用戶提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù),保存有關(guān)記錄,并向公安機關(guān)報告?！闭怯捎诰W(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、運營商在審核和監(jiān)管方面的疏漏,留給犯罪分子可乘之機,從某種程度上說犯罪分子是利用了平臺提供的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實施犯罪行為,如果沒有技術(shù)上的支持或者便利犯罪就難以得逞,網(wǎng)絡(luò)公司就其疏于監(jiān)管也需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

(四)適用個別化的未成年人替代性措施

堅持最有利于未成年人原則,要求在履職辦案中綜合考慮未成年人身心特點和健康發(fā)展需要,注重維護未成年人的根本利益和長遠利益,選擇最有利于未成年人的方案,采取最有利于未成年人的措施,給予未成年人的特殊、優(yōu)先保護。(35)那艷芳:《探索未成年人保護訴源治理“新范式”》,載《人民檢察》2022年第8期。如果實施網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童的行為人是未成年人,要考慮其身心發(fā)展特點,盡可能采取非監(jiān)禁化、非刑罰化的方式予以處置。依據(jù)未成年人犯罪動機的不同,選擇不同的矯正方式和個別的處遇措施,如果涉罪未成年人是初犯、偶犯,主觀惡性不深而且犯罪行為的危害后果也并不嚴重,也可以在審前階段適用附條件不起訴等轉(zhuǎn)處措施。從總體上看,基于對最有利于未成年人原則的貫徹,干預(yù)和替代措施均試圖避免罪錯少年進入刑事司法系統(tǒng),而將少年司法的核心定位于預(yù)防犯罪、減少累犯和促進康復(fù),這也是采取早期干預(yù)和替代刑罰措施的意義所在。(36)參見王雪梅:《權(quán)利沖突視域下兒童最大利益原則的理解與適用》,載《政法論壇》2022年第11期。

結(jié) 語

針對家庭、學(xué)校、社會、網(wǎng)絡(luò)、政府、司法“六大保護”協(xié)同發(fā)力提供共同的指引,能夠在具體問題處理上更加廣泛凝聚共識,有效增強合力,確保未成年人保護的多元主體之間同向聚合,共同營造最有利于未成年人成長發(fā)展的制度環(huán)境。(37)童建明:《最有利于未成年人原則適用的檢察路徑》,載《中國刑事法雜志》2023年第1期。最有利于未成年人原則應(yīng)作為辦理網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童以及其他性侵未成年人案件的實質(zhì)化判斷準則,特別是當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人和被害人均為未成年人時,該原則需要在未成年被告人與未成年被害人二者之間尋求平衡。既然將最有利于未成年人原則作為少年司法的統(tǒng)攝性原則,在案件的審理過程只要有未成年人參與,就應(yīng)當(dāng)將該原則予以貫徹實施。就未成年被告人而言,最有利于未成年人原則具體體現(xiàn)在訴訟程序、訴訟權(quán)利以及處置措施方面;而對于未成年被害人則側(cè)重對身心創(chuàng)傷的修復(fù),精神損害得到相應(yīng)補償以及幫助其迅速走出陰霾回歸健康的成長軌跡。概言之,雖然涉罪的都是未成年人,但由于訴訟主體地位的不同,最有利于未成年人原則具體的表現(xiàn)形式也有所差別。即使對涉罪未成年人適用刑罰,真正的目的也是讓其能夠悔過自新、矯正罪行,進而彌補未成年人受損的權(quán)益,從而彰顯司法公正、平等的內(nèi)在價值追求。