[摘要]電商直播平臺的興起帶來了一系列涉及虛擬財產(chǎn)的打賞糾紛，本研究試圖尋求用戶發(fā)生打賞糾紛后的救濟路徑。平臺在此過程中占據(jù)重要法律地位，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本研究通過梳理平臺、用戶、主播的三方法律關(guān)系以及間接侵權(quán)責(zé)任的法律適用發(fā)現(xiàn)，平臺在《電子商務(wù)法》的視角下負有一定的安全保障義務(wù)，如有違反即可能與主播構(gòu)成共同侵權(quán)。

[關(guān)鍵詞]電商直播平臺；間接侵權(quán)；虛擬財產(chǎn)；打賞糾紛

引言

近年來許多新型電商平臺涌現(xiàn)。電商平臺不僅局限于類似京東、淘寶等傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)購物電商平臺，還出現(xiàn)了采用“內(nèi)容+電商+直播”模式的網(wǎng)絡(luò)社區(qū)共享型平臺。小紅書、抖音、快手等新型內(nèi)容化網(wǎng)絡(luò)社區(qū)流量變現(xiàn)的方式不僅指直播帶貨、打廣告，還包括網(wǎng)友打賞。而大多數(shù)網(wǎng)紅還沒有獨立經(jīng)營的能力，只是通過代播替供應(yīng)商賣貨，然而打賞多數(shù)針對主播個人，他們提成較多。打賞在現(xiàn)實中會引發(fā)許多法律糾紛，例如平臺與主播涉嫌欺詐行為、未成年人隱瞞父母的打賞行為、成年人的沖動型打賞等等。四川大涼山“偽慈善”直播事件、主播情感欺詐、“未成年人拿血汗錢打賞主播”等報道在各大平臺上屢見不鮮，甚至成年人也一度因為直播平臺誘導(dǎo)性的打賞沖動消費。為此中央文明辦、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等聯(lián)合頒布了關(guān)于《規(guī)范網(wǎng)絡(luò)直播打賞加強未成年人保護的意見》，其中第5條規(guī)定網(wǎng)站平臺應(yīng)在1個月內(nèi)全部取消打賞榜單，禁止以打賞額度為唯一標(biāo)準(zhǔn)。同時還制定了一系列針對虛擬禮物的規(guī)范，并在監(jiān)管層面進行了規(guī)制，直播平臺應(yīng)提高在安全評估方面對各類功能應(yīng)用的檢測技術(shù)?？梢娨陨锨樾卧诟髦辈テ脚_中切實存在，用戶的打賞款項大多都無法追回，并且缺乏合理的救濟手段[1]。

一、間接侵權(quán)責(zé)任的法理基礎(chǔ)

我國法律尚未對打賞行為作出明確界定。2021年國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、國家廣播電視總局等聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)直播規(guī)范管理工作的指導(dǎo)意見》第10條規(guī)定平臺向用戶提供的是一種消費服務(wù)，似采“服務(wù)合同說”，但仍然存在諸多疑點。產(chǎn)生直播打賞行為認(rèn)定困難問題的根本原因在于，用戶給主播直播打賞的法律行為性質(zhì)在理論上存在分歧，“贈與合同說”和“服務(wù)合同說”是兩種主流觀點，司法實務(wù)中也存在爭議。

最高人民法院發(fā)布的中國互聯(lián)網(wǎng)司法典型案例中，法院認(rèn)定直播平臺為用戶提供的平臺服務(wù)實際上是為用戶購買、使用虛擬貨幣收取服務(wù)費的服務(wù)，直播平臺與用戶構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同法律關(guān)系。另一典型案例中，原告向被告打賞不要求對方履行具體義務(wù)，未提出“打賞”的對價，因此被認(rèn)為不屬于服務(wù)合同關(guān)系，應(yīng)為贈與合同。廣州互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）粵0192民初3號民事判決書中同樣采納了“贈與合同說”。

而張旭良、吳翠丹在《人民司法·案例》發(fā)表的《網(wǎng)絡(luò)平臺打賞行為的性質(zhì)》中對浙江金華中級人民法院審理的俞某與程某等贈與合同糾紛案作出了評析，主要提出以下三個理由：其一，用戶的打賞行為是以主播提供的直播服務(wù)的質(zhì)量和效果為基礎(chǔ)的對價。其二，打賞者會因為平臺設(shè)置的排行榜、pk榜機制獲得心理上的滿足感或虛榮感，這并不符合贈與合同單務(wù)無償?shù)奶攸c。其三，平臺虛擬貨幣是一個非逆向的換購過程，主播收到的打賞并非直接的貨幣所有權(quán)。根據(jù)上述理由，張旭良和吳翠丹認(rèn)為該案的平臺打賞行為不符合贈與合同的性質(zhì)，而為網(wǎng)絡(luò)消費合同。可見司法實踐中對打賞行為法律性質(zhì)的界定不一。

作者認(rèn)為“贈與合同說”和“服務(wù)合同說”都存在一定缺陷。雖然用戶和主播分別構(gòu)成服務(wù)合同關(guān)系，但用戶和主播之間的打賞行為并不構(gòu)成傳統(tǒng)意義上的債權(quán)關(guān)系，還需視情況而定。在具體案件中法官需要參考用戶的打賞是否有對價，直播間的慣例等等，不同情況下平臺在提供服務(wù)的過程中所負的義務(wù)也隨之發(fā)生不同程度的變化。因此，首先要明確法律關(guān)系才能明確相對方的主體，才能明確發(fā)生糾紛后誰來承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任以及如何承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。

（一）用戶、平臺、主播的三方法律關(guān)系

用戶、平臺和主播的三方法律關(guān)系可以類型化為兩種模式。

1.間接打賞模式。用戶向平臺充值后，平臺將財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為儲存在平臺上的虛擬財產(chǎn)后轉(zhuǎn)移給主播，并且從中抽成的行為（見圖1）。例如在曾亮平與汪歡等贈與合同糾紛案中，花椒直播《直播服務(wù)協(xié)議》第3條約定：“乙方在甲方平臺所獲得的用戶打賞收入（以花椒幣提現(xiàn)，花椒幣為甲方平臺的虛擬代幣）以及平臺活動獎金，乙方按照甲方平臺規(guī)則進行結(jié)算。如平臺規(guī)則調(diào)整的，以調(diào)整后的實時規(guī)則為準(zhǔn)?！薄秵袅▎袅ㄖ辈シ?wù)協(xié)議》第一條第7款規(guī)定：“直播收益：指用戶通過嗶哩嗶哩指定虛擬道具投喂（打賞）后，主播通過嗶哩嗶哩平臺的功能兌換為可以提現(xiàn)的指定虛擬道具，并使用該虛擬道具提現(xiàn)成為法定貨幣而獲得的收益。”

2.直接打賞模式。用戶向平臺充值后，主播直接從平臺抽成，用戶一定會獲得特權(quán)身份作為對價（見圖2）。例如《嗶哩嗶哩直播服務(wù)協(xié)議》第一條第2款規(guī)定了“虛擬增值服務(wù)”，指由嗶哩嗶哩直播平臺基于直播相關(guān)服務(wù)提供給用戶的，包括但不限于已經(jīng)推出或即將推出的虛擬道具、產(chǎn)品、特權(quán)、特效、身份標(biāo)識等在嗶哩嗶哩平臺內(nèi)使用的功能或享受的服務(wù)。

前者的充值是為了兌換虛擬財產(chǎn)，再送禮物給主播。其中會產(chǎn)生的問題是：用戶向主播贈與的是虛擬財產(chǎn)，而發(fā)生糾紛后平臺會認(rèn)為自己已經(jīng)完成了虛擬財產(chǎn)的兌換網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，從而不承擔(dān)責(zé)任。后者的充值是為了獲取一定的VIP、大艦長、排名等身份特權(quán)，沒有用戶再打賞主播的步驟，平臺從中抽成后再與主播結(jié)算。該模式下的問題是：發(fā)生糾紛后主播以自己和平臺簽訂的協(xié)議抗辯，直播后平臺給予一定比例報酬，和用戶并不存在法律關(guān)系，因而不返還打賞款項。

（二）虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)

不論是贈與還是消費，都離不開用戶向平臺充值，平臺再將充值的費用轉(zhuǎn)換為虛擬財產(chǎn)的步驟，因此打賞的客體同樣重要。厘清打賞的基礎(chǔ)法律關(guān)系時，還要考量用平臺送出虛擬禮物或者虛擬身份的性質(zhì)，它們實際是一種虛擬財產(chǎn)。

關(guān)于學(xué)界對虛擬財產(chǎn)法律性質(zhì)的認(rèn)定，有債權(quán)說、物權(quán)說、知識產(chǎn)權(quán)說，也有學(xué)者認(rèn)為是債權(quán)與物權(quán)相結(jié)合的“一權(quán)兩制”[2]。司法實務(wù)中大多將虛擬財產(chǎn)的侵害案由定義為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛，似采債權(quán)說，然而2020年最高人民法院在“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛”中增加了“網(wǎng)絡(luò)侵害虛擬財產(chǎn)糾紛”。又根據(jù)王利明教授的觀點，也是學(xué)界的通說：“侵權(quán)責(zé)任法主要保護合同債權(quán)以外的絕對權(quán)……債權(quán)實際上不是以權(quán)利的形式受到侵權(quán)法保護的，而是以一種利益的形式受到保護?！币虼俗罡咴簩⒕W(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)劃歸到侵權(quán)糾紛中，又將虛擬財產(chǎn)當(dāng)作債權(quán)以合同糾紛的方式解決是存在一定矛盾的。

作者認(rèn)為虛擬財產(chǎn)并非是傳統(tǒng)意義上的債權(quán)，應(yīng)當(dāng)將其當(dāng)作一種新型的財產(chǎn)權(quán)利予以保護。近年來隨著科技的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的形態(tài)和模式趨于多元化，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的領(lǐng)域也逐漸擴張，出現(xiàn)了許多新興的權(quán)益侵害類型，其中就包括對虛擬財產(chǎn)的侵害[3]。因此以平臺在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)過程中侵權(quán)的方式，就能很好地解決間接打賞模式中的問題，平臺看似沒有參與用戶給主播打賞虛擬禮物的過程，但實際上提供了兌換虛擬商品的服務(wù)，涉及侵犯用戶的特殊財產(chǎn)權(quán)。

二、間接侵權(quán)責(zé)任的法律適用

在法律適用上，有觀點認(rèn)為基于打賞行為產(chǎn)生的法律糾紛應(yīng)當(dāng)適用《消費者權(quán)益保護法》，也有觀點認(rèn)為適用《電子商務(wù)法》[4][5]。法律關(guān)系認(rèn)識不清和法律適用不明確的情況下，產(chǎn)生打賞糾紛后對能否追回款項的判定自然存在困難，當(dāng)事人因此也無法保障自己的合法權(quán)益。

認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用《消費者權(quán)益保護法》的理由是：在直播平臺提供者為消費者承擔(dān)損害賠償責(zé)任時，雙方主體并未作為相對人締結(jié)同一個合同，依據(jù)合同相對性原則，當(dāng)事人都不能以合同作為其索賠的基礎(chǔ)[6]。因此，如果消費者要請求索賠，只能依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第44條和侵權(quán)編的相關(guān)規(guī)定向直播平臺提起賠償訴訟。

作者認(rèn)為電商直播平臺應(yīng)當(dāng)構(gòu)成《電子商務(wù)法》視角下平臺經(jīng)營者的身份。從直播平臺經(jīng)營的業(yè)務(wù)來看，主播通常與平臺訂有協(xié)議并從中抽成進行收入的結(jié)算，該種盈利性質(zhì)是不可忽視的[7]。從用戶觀看直播的形式來看，流量較大的網(wǎng)紅主播往往與直播平臺簽有協(xié)議，通常需要在一段時間內(nèi)達到一定的收視指標(biāo)或營收指標(biāo)，主播和平臺的連接度很高。因此，平臺作為介于用戶與主播之間的法律主體具有更強的協(xié)調(diào)能力和經(jīng)濟能力，因而更利于處理法律糾紛，例如在打賞糾紛中先由平臺進行賠償，事后再向主播追償，法律問題的解決會更高效。

況且根據(jù)上文對基礎(chǔ)法律關(guān)系的分析，用戶并非傳統(tǒng)意義上的消費，給付也不一定有對價，不宜適用以買賣合同為原型的《消費者權(quán)益保護法》。事實上部分直播平臺的充值協(xié)議中載明用戶向平臺支付完畢購買虛擬商品后，用戶就立即完成了充值，不得向平臺要求退貨或換貨，不適用《消費者權(quán)益保護法》中的七天無理由退換。而《電子商務(wù)法》在保護網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)益方面更有針對性，優(yōu)先級應(yīng)該高于其他法律，可以從電商直播平臺在打賞方面的安全保障義務(wù)方面進行規(guī)制，例如充分保存直播錄像、打賞記錄等信息。在打賞界面的禮物信息功能標(biāo)注明確，有效監(jiān)管未成年人賬號，為打賞金額設(shè)置上限等。只有在平臺沒有盡到安全保障義務(wù)時，才承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，可根據(jù)個案與主播承擔(dān)連帶責(zé)任、按份責(zé)任或不真正連帶責(zé)任。

在具體的平臺間接侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定方面，平臺首先應(yīng)當(dāng)盡到與打賞有關(guān)的基本義務(wù)，包括虛擬貨幣兌換比例的信息說明，獲取特權(quán)身份的功能標(biāo)注和時限，以及用戶的每一筆打賞對象、數(shù)額記錄。其次，對于未成年直播打賞糾紛，應(yīng)審查平臺是否推行了未成年實名制身份登記，即在注冊時要求提供能夠證明身份的相關(guān)證件和信息。在必要時，直播平臺還應(yīng)當(dāng)認(rèn)定未成年人在打賞中的行為能力，審查其是否有能力締約。

三、結(jié)語

綜上，本研究旨在為網(wǎng)絡(luò)直播用戶打賞發(fā)生糾紛后救濟路徑提供思考。用戶和主播之間的法律關(guān)系并不明確，無法一律依據(jù)傳統(tǒng)意義上的債權(quán)來主張違約責(zé)任。應(yīng)當(dāng)圍繞打賞這一具體行為的流程將直播平臺、主播和用戶之間的三方法律關(guān)系類型化為間接打賞模式與直接打賞模式。其中主播侵害的實際是用戶的特殊財產(chǎn)權(quán)，且該過程中平臺提供了兌換虛擬商品或給予特殊虛擬身份的技術(shù)，起到了至關(guān)重要的作用。據(jù)此，電商直播平臺在經(jīng)營業(yè)務(wù)、直播形式以及用戶觀看直播的常理等多方面來看都屬于《電子商務(wù)法》視角下的規(guī)制對象，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《電子商務(wù)法》在違反安全保障義務(wù)的情形下使直播平臺承擔(dān)間接侵權(quán)的責(zé)任。

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作者簡介：胡熙雯（2001.1-），女，漢族，上海人，本科，研究方向：民商法。