摘? ? ? 要：政府法律顧問出具法律意見是其首要職責和主要履職方式，能夠為政府決策提供法律專業(yè)補充和理性智識支持。然而，作為衡量政府法律顧問制度運行狀態(tài)的標尺，政府法律顧問法律意見的內(nèi)涵和外延尚未明晰，法律定位和效力判斷尚需探究，亟待合法性規(guī)制。故通過對政府法律顧問法律意見進行法學釋義、屬性解析和類型研判，可以明確其法律定位和效力面向。在此基礎(chǔ)上，從確定基本原則、完善出具程序、提升內(nèi)容質(zhì)量、厘清責任機制等方面著手，逐步探索政府法律顧問法律意見合法性規(guī)制的有效路徑。

關(guān)? 鍵? 詞：政府法律顧問；法律意見；法律定位；決策參考

中圖分類號：D926.5? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ?文章編號：1007-8207（2023）03-0086-12

收稿日期：2022-12-30

作者簡介：侯孟君，浙江省司法廳行政法制研究室主任科員，法學碩士，研究方向為行政法學。

基金項目：本文系國家社科基金青年項目“機構(gòu)改革背景下行政組織法的理論發(fā)展研究”的階段性成果，項目編號：19CFX020。

作為“法治中國建設(shè)具體化、實施化、制度化”［1］的一項重要舉措，政府法律顧問制度已然施行35年。其間，這一制度的實施狀態(tài)和運行質(zhì)效被理論界與實務(wù)界共同關(guān)注。目前，既有研究成果多是從制度定位、管理機制、工作保障、隊伍建設(shè)等方面對完善政府法律顧問制度展開論證，未能從實質(zhì)意義上激發(fā)制度內(nèi)在活力、提升制度運行實效。法律意見是撬動政府法律顧問制度運行實效的核心支點和唯一閉環(huán)點①，但關(guān)于政府法律顧問法律意見的專題研究成果暫付闕如②。因此，本文立足于制度設(shè)計初衷，深入分析了政府法律顧問法律意見的法律定位和效力面向，嘗試探索其合法性規(guī)制的基本路徑，以期為政府法律顧問法律意見作用發(fā)揮和制度運行實效提供有益參考。

一、政府法律顧問法律意見的法律定位

（一）政府法律顧問法律意見的法學釋義

⒈政府法律顧問法律意見的制度背景。政府法律顧問制度既是“專家參與公共決策的制度化方式”，也是行政決策、行政決定合法性①的“技術(shù)性組件”。［2］這項制度設(shè)計初衷是“期望行政機關(guān)或行政機關(guān)負責人借助或者借重政府法律顧問的意見，能夠內(nèi)在地提升行政決定的質(zhì)量和水準，從而推進依法行政和法治政府建設(shè)?！保?］由此，政府法律顧問的角色定位是政府依法決策的法律參謀和助手，工作宗旨是幫助和促進政府依法行政、建設(shè)法治政府②，主要工作方式和作用發(fā)揮途徑是提供法律意見和建議③。

⒉政府法律顧問法律意見的基本含義。政府法律顧問法律意見是政府法律顧問為政府及其部門等咨詢者的決策、決定提供明確法律依據(jù)、法律建議以及解決有關(guān)問題的具體方案等參考意見的綜合性書面文件或者口頭建議。詳言之，作為政府法律顧問的律師、專家、學者等就政府或者政府部門有關(guān)決策、決定，通過依照法律法規(guī)、政策規(guī)定，查閱有關(guān)文件、資料，開展實地調(diào)研，從法律理性角度對事實問題進行梳理、分析和研究，從法律專業(yè)角度對行政行為的合法性、合理性、潛在風險、法律后果等進行論證，進而提出合法合理、切實可行的建議方案?？梢哉f，提供法律意見是政府法律顧問履行職責的主要方式，也是政府法律顧問發(fā)揮作用的重要表現(xiàn)，其權(quán)威性來源于分析論證所依據(jù)的法律規(guī)范、法理基礎(chǔ)以及聘任單位對法律顧問自身的法律專業(yè)水準和法律職業(yè)道德的信任。

⒊政府法律顧問法律意見的功能價值。習近平總書記指出，要保證法律顧問在制定重大行政決策、推進依法行政中發(fā)揮積極作用，幫助領(lǐng)導干部把把關(guān)，提高其運用法治思維和法治方式的能力。［4］作為一種“專業(yè)理性”符號的人格化，政府法律顧問是政府處理涉法事務(wù)時的“信息的提供者、問題的解釋者和解決者”，［5］其智識維度在一定程度上決定了其在行政決策、決定體系中的角色，也劃定了其法律意見功能期待和效用發(fā)揮空間（見下表）。政府法律顧問法律意見的形成和提出，不僅僅是一種專業(yè)思維認知的邏輯過程，更是行政決策、決定作出的前提、過程與結(jié)果的重要組成，能夠在事前、事中、事后為決策者提供法律理論和方法支持。具體而言：一是專業(yè)智識支持，具體體現(xiàn)在對行政決策、決定和行政行為的合法性、可操作性以及相應(yīng)的法律后果等從法律角度提供意見。二是理性補強支持，通過法律意見為行政決策、決定充實程序正當性、擔保實體合法性、強化內(nèi)容科學性、增強執(zhí)行可行性，降低決策失誤成本，防范化解決策風險，從內(nèi)部性、過程性維度切實促進依法行政。

（二）政府法律顧問法律意見的法律屬性

⒈職責義務(wù)性。出具法律意見是政府法律顧問的首要職責和基本義務(wù)。政府法律顧問出具法律意見，是其履行職責、義務(wù)的主要方式和重要內(nèi)容。⑴聘用合同的契約性要求政府法律顧問履約時出具法律意見。如在李某明訴重慶市渝北區(qū)司法局、重慶市司法局投訴回復及行政復議案［（2018）渝01行終727號］中，法院認為，重慶瀛寰律師事務(wù)所“指派的律師是否向政府提出法律咨詢意見，屬于合同當事人履行《政府法律顧問合同》的范疇”；⑵工作規(guī)則的規(guī)范性要求政府法律顧問履職時出具法律意見。如浙江、山東、廣東等地出臺的政府法律顧問工作規(guī)則中，均明確規(guī)定政府法律顧問的重要職責是為政府重大行政決策、重大行政行為等提供法律意見。而有些地方對政府法律顧問提供法律意見的事項領(lǐng)域進行了不同種類的拓展，如浙江要求政府法律顧問為重大改革、重大資產(chǎn)處置和重大民生事項、社會公共事件等提供法律意見。深圳則要求政府法律顧問對政府的民事行為、國有資產(chǎn)監(jiān)管和處置、政府信息公開工作等提供法律意見；⑶權(quán)責相當?shù)囊恢滦员Ｕ险深檰柍鼍叻梢庖姷臋?quán)利。提出法律意見不僅是法律顧問的職責義務(wù)，也是保障這種職責義務(wù)履行到位的一項權(quán)利①。為了防止“顧而不問”“聘而不用”，避免政府法律顧問制度空轉(zhuǎn)，應(yīng)當保障法律顧問發(fā)表法律意見的適當權(quán)利空間，確保政府法律顧問履職盡責的相對獨立性和履行義務(wù)的必要自主性。如浙江、湖南、青海等地明確規(guī)定，政府法律顧問在履行職責過程中，享有依據(jù)事實和法律，獨立自主地提出法律意見和建議的權(quán)利，不受任何單位和個人影響或者干涉。

⒉內(nèi)部程序性。習近平總書記強調(diào)，法律顧問參與決策過程、提出法律意見應(yīng)當成為依法決策的重要程序，保證法律顧問在制定重大行政決策、推進依法行政中發(fā)揮積極作用。［6］政府法律顧問出具法律意見是行政機關(guān)作出重大行政決策、決定的一項內(nèi)部程序。⑴政府法律顧問法律意見具有內(nèi)部程序的強制屬性。中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定，黨政機關(guān)討論、決定重大事項之前，起草、論證有關(guān)法律法規(guī)規(guī)章草案、黨內(nèi)法規(guī)草案和規(guī)范性文件送審稿，應(yīng)當聽取法律顧問的法律意見，依照有關(guān)規(guī)定應(yīng)當聽取法律顧問的法律意見而未聽取的事項，不得提交討論、作出決定；⑵政府法律顧問法律意見具有內(nèi)部程序的階段屬性。首先，對于行政決策、決定等政府法律事務(wù)而言，政府法律顧問法律意見僅是其前期醞釀過程中的一個環(huán)節(jié)。其次，對于政府法律顧問管理機構(gòu)意見而言，外聘法律顧問的法律意見僅是其最終意見形成過程的組成部分。如湖南、廣東、云南、海南、河南、福建、遼寧等地規(guī)定，政府法律顧問機構(gòu)對法律顧問出具的法律意見，應(yīng)當進行綜合分析、匯總處理，在此基礎(chǔ)上擬定法律意見，報送本級政府或者相關(guān)部門。再次，對于行政決策、決定等結(jié)果而言，法律顧問的法律意見僅是其論證過程的部分內(nèi)容?！吨卮笮姓Q策程序暫行條例》第二十八條規(guī)定，決策承辦單位可以對包含法律顧問法律意見的合法性審查意見進行必要調(diào)整或者補充②；⑶政府法律顧問法律意見具有內(nèi)部程序的責任屬性。從內(nèi)部管理角度，法律意見的出具情況屬于政府法律顧問考核評價重要指標，而法律意見的數(shù)量和質(zhì)量則是聘任單位日常管理、工作考核的主要指標內(nèi)容。作為一項內(nèi)部程序，法律意見理應(yīng)受到相應(yīng)的管理約束，如果履行不當，則須承擔相應(yīng)的違約責任。如遼寧、河南、福建等地規(guī)定，政府法律顧問無正當理由，不按時提供法律意見的，解除聘用關(guān)系。

⒊輔助參考性①。⑴從本質(zhì)屬性看，政府法律顧問法律意見是一種專業(yè)建議，而非決定性意見。政府與法律顧問之間的關(guān)系是依據(jù)聘用合同產(chǎn)生的契約關(guān)系，政府法律顧問制度的輔助職能定位、智識支持目標以及政府法律顧問的專家身份、智囊角色，決定了政府法律顧問的職能主要是就政府法律事務(wù)中的專業(yè)性、技術(shù)性問題作出判斷和發(fā)表意見，也決定了政府法律顧問法律意見并不等于政府決策、決定，僅僅是一種輔助性、參考性專業(yè)建議。［7］無論是咨詢類法律意見、論證類法律意見，還是審查類意見，均屬于專業(yè)性建議，而非決定性結(jié)論；⑵從制度規(guī)范看，政府法律顧問法律意見是一種決策參考，而非決策決定。黨政主要負責人是依法治國的重要組織者、推動者和實踐者，需要履行推進法治建設(shè)第一責任人職責。［8］《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020-2025年）》和《法治政府建設(shè)實施綱要（2021-2025年）》明確指出，行政機關(guān)主要負責人作出重大決策前，應(yīng)當注重聽取法律顧問的意見，充分發(fā)揮法律顧問在重大行政決策中的作用。政府法律顧問“提供的服務(wù)是顧問性質(zhì)的”，提出的意見是參考性的，對于政府及其主要負責人來說，“應(yīng)當僅是供參考的作用?！保?］如福建、杭州、深圳等地規(guī)定，法律顧問應(yīng)當提出專業(yè)法律意見，為政府及其主要領(lǐng)導決策提供參考。⑶從制度推行看，政府法律顧問法律意見是一種必要程序，而非最終結(jié)果?！兑庖姟穼Ψ深檰柗梢庖娮饔冒l(fā)揮機制作了明確規(guī)定，強調(diào)聽取法律顧問法律意見是黨政機關(guān)決定重大事項之前的一項必要規(guī)程。這種必要規(guī)程充分體現(xiàn)了中央全面深入推行政府法律顧問制度的決心和力度，而非將法律意見視為最終結(jié)論。具體可以從程序性和實體性兩個方面予以保障，要求政府履行聽取法律顧問法律意見的義務(wù)。

⒋效力間接性。無論是政府法律顧問管理機關(guān)，還是專職或者兼職法律顧問，其法律意見均屬于政府決策、決定過程中的外部意見。而外部意見在轉(zhuǎn)化為內(nèi)部意見被政府決策、決定所采納，最終產(chǎn)生影響行政相對人權(quán)利義務(wù)的外部效果，往往需要通過一定的媒介間接作用。⑴法律顧問法律意見的表達方式具有間接性。這種間接性主要表現(xiàn)在法律顧問提出法律意見的非現(xiàn)場性以及通過政府法律顧問管理機構(gòu)媒介渠道提出的非主體性；⑵法律顧問法律意見的內(nèi)部作用具有間接性。法律顧問法律意見對行政決策、決定作用的發(fā)揮必須通過政府法律顧問管理機構(gòu)這一媒介，由其梳理匯總、綜合分析之后形成完整的法律意見報送政府；⑶法律顧問法律意見的外部作用具有間接性?？偟膩碚f，這種外部作用的間接性是由法律意見的內(nèi)部程序?qū)傩詻Q定的。法律顧問法律意見只有被行政機關(guān)所采納，并經(jīng)由行政決策或決定對行政相對人產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)實質(zhì)性損益，才能發(fā)揮出相應(yīng)的外部作用①。

（三）政府法律顧問法律意見的類型研判

⒈法律意見的服務(wù)事項類型：宏觀、中觀、微觀。⑴法治政府建設(shè)層面。從宏觀角度來看，政府法律顧問法律意見服務(wù)于推進依法行政、建設(shè)法治政府中的重大問題。如湖南、云南、浙江對此作了明確規(guī)定；⑵重大決策行為層面。從中觀角度來看，政府法律顧問法律意見服務(wù)于政府的重大行政決策、重大行政行為等事項。如湖南、廣東、云南、海南、河南、黑龍江、青海、安徽、遼寧等地對此作了規(guī)定。同時，浙江還規(guī)定，政府法律顧問要為重大改革、重大資產(chǎn)處置和重大民生事項提供法律意見；⑶日常法律事務(wù)層面。從微觀角度來看，政府法律顧問法律意見服務(wù)于政府的日常具體決策和行為，涵蓋行政立法、規(guī)范性文件審查、項目審批、項目洽談、合同（協(xié)議）簽訂等。如湖南、廣東、云南、海南、遼寧規(guī)定，政府法律顧問需要參與政府立法，起草地方性法規(guī)、規(guī)章草案，為政府立法計劃編制、規(guī)范性文件合法性審查提供法律咨詢、論證意見。海南還規(guī)定重大項目的洽談，重大合同、協(xié)議的審核以及國有資產(chǎn)監(jiān)管和處置也屬于政府法律顧問法律意見的服務(wù)事項。

⒉法律意見的表達形式類型：口頭、書面。⑴書面形式導向。如浙江、安徽、遼寧、湖南、福建、青海等地規(guī)定，政府法律顧問應(yīng)當通過書面形式提供法律意見并署名或簽章，對提供的法律意見負責。其中，湖南、福建規(guī)定，采用口頭形式或者直接行為的情形，也需要以書面形式確定下來，即通過參加有關(guān)會議或者代理有關(guān)法律事務(wù)等方式提供法律服務(wù)的，應(yīng)當按照政府、部門法律顧問機構(gòu)的要求在記錄其法律意見的相關(guān)會議記錄以及文件材料上簽名；⑵政府需求導向。河南、廣東規(guī)定，聘用單位認為需要法律顧問書面提出法律意見，要求出具法律意見書的，聘請的政府法律顧問應(yīng)當出具簽署姓名的法律意見書；⑶自主服務(wù)導向。如浙江、安徽、山東規(guī)定，法律顧問認為屬于事關(guān)全省經(jīng)濟社會發(fā)展或重大涉法問題，需要向政府提出意見建議的，可以提出書面意見。

⒊法律意見的基本屬性類型：咨詢、論證、審查。⑴咨詢類法律意見。咨詢類法律意見是政府法律顧問法律意見中最為常見的類型，服務(wù)于政府各類法律事務(wù)，貫穿政府依法行政各個環(huán)節(jié)。法律顧問在其中擔任的是專家輔助人角色：一是政府法律顧問為政府提供日常法律咨詢。政府法律顧問可以參與到政府日常行為當中，為政府的行政行為和民事行為提供法律咨詢；參加相關(guān)會議，根據(jù)會議內(nèi)容和要求提供咨詢類法律意見；參與重大項目的洽談，協(xié)助草擬、修改法律文書。如黑龍江、海南、深圳均對此有所規(guī)定。二是政府法律顧問就依法行政重大問題開展調(diào)查研究。如湖南、云南規(guī)定政府法律顧問可以參與推進依法行政、建設(shè)法治政府工作重大問題的研究。遼寧規(guī)定參與政府重大行政決策、重要行政行為的調(diào)查研究。浙江規(guī)定政府法律顧問接受政府委托，承擔法律咨詢服務(wù)和調(diào)查研究。三是政府法律顧問為政府提供依法行政“年度體檢”。通過年度動態(tài)跟蹤式的法律服務(wù)，對政府的依法行政狀態(tài)進行“診斷”分析，出具關(guān)于法治政府建設(shè)（依法行政）的“體檢報告”，提出改進舉措建議。同時，還可以“在制度建設(shè)和理論基礎(chǔ)、發(fā)展趨勢等方面提出系統(tǒng)性的建議”；［10］⑵論證類法律意見。法律顧問在論證類服務(wù)事項中擔任的是專業(yè)主導者角色：一是政府法律顧問為政府重大決策提供法律論證。如浙江、湖南、云南、海南、福建等地規(guī)定，政府法律顧問為政府重大改革、重大決策、政府立法計劃編制等進行法律論證，提供論證意見。二是政府法律顧問為政府重大行為提供法律論證。如浙江、湖南、遼寧等地規(guī)定，政府法律顧問為政府重大行政行為、政府立法、行政規(guī)范性文件等提供法律論證。此外，遼寧還規(guī)定，政府法律顧問參與重大經(jīng)濟項目、經(jīng)濟合同、合作協(xié)議等研究論證工作。三是政府法律顧問為政府專題會議提供法律論證。如黑龍江規(guī)定，政府有關(guān)需要進行研究論證的，安排政府法律顧問研究論證并出具法律意見。除上述各地規(guī)定外，《意見》對此類法律意見亦有明確規(guī)定；⑶審查類法律意見。法律顧問在這類服務(wù)過程中擔任的是相對中立監(jiān)督者的角色：一是政府法律顧問為政府重大行政決策提供合法性審查意見?！吨卮笮姓Q策程序暫行條例》第二十八條規(guī)定，在重大行政決策合法性審查過程中，應(yīng)當組織法律顧問提出法律意見。中共中央、國務(wù)院印發(fā)《法治政府建設(shè)實施綱要（2021-2025年）》強調(diào)，在行政機關(guān)主要負責人作出重大決策前，注重聽取法律顧問的意見。此外，政府法律顧問還可為政府重大執(zhí)法決定提供合法性審核意見。［11］《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導意見》規(guī)定，要充分發(fā)揮法律顧問在重大行政執(zhí)法決定法制審核工作中的作用。二是政府法律顧問為政府重要文件、文書提供合法性審查意見。如浙江、廣東規(guī)定，政府法律顧問為政府規(guī)范性文件提供合法性審查意見。海南規(guī)定，政府法律顧問參與審查以政府為一方當事人的重大合同、協(xié)議，協(xié)助政府審查重要的法律文書。三是政府法律顧問為政府重要事項提供合法性審查意見。如海南規(guī)定，政府法律顧問對報請政府審批的事項以及政府所屬國有企業(yè)的重大投資、改制、上市、重大資產(chǎn)處置等進行合法性審查。

二、政府法律顧問法律意見的差異化效力分析

政府法律顧問出具的法律意見不是正式的法律淵源，不具有法律規(guī)范效力。如在曹某林濫用職權(quán)罪、受賄罪案［（2015）鄂荊門中刑終字第00104號］中，湖北省荊門市中級人民法院認為，“新洲區(qū)政府法制辦出具的法律意見書，僅僅是新洲區(qū)政府法制辦委托政府法律顧問出具的一份‘法律意見，既不屬于上級機關(guān)的決定，也不屬于司法機關(guān)的裁決，不具有法律效力?！笨梢?，法律意見不具有法律規(guī)范效力，但其他方面的效力值得進一步探討。

（一）政府法律顧問法律意見效力的行政機關(guān)面向

政府法律顧問制度是一種行政機關(guān)自我補強、自我規(guī)范機制，通過“外力”“智囊”促進依法行政，達到行政機關(guān)保障自身重大決策、重大行為具有合法性的目標。作為政府法律顧問最主要的履職內(nèi)容和履職方式的法律意見，對行政機關(guān)行為的合法性補強力、規(guī)范性約束力呈現(xiàn)出從無到有，逐步趨于剛性的特點。

⒈從契約性到法定性。政府法律顧問制度建立之初，法律意見作為政府法律顧問的履約內(nèi)容，對于行政機關(guān)的約束力僅限于契約性，即接收契約方提供的法律服務(wù)，聽取或者獲得契約方就某項政府法律事務(wù)所出具的法律意見。隨著行政法治的發(fā)展，政府法律顧問制度不斷健全，法律意見得到了不同層面法律規(guī)范的關(guān)注。如上文所述，政府法律顧問法律意見的字眼早已不再只停留在聘用合同文本之中，行政規(guī)范性文件、規(guī)章、行政法規(guī)都從不同角度、不同程度對其予以規(guī)范。由此，政府法律顧問法律意見對行政機關(guān)的約束力不僅具有契約性，還具有法定性。

⒉從流程性到程序性。在法律意見對于行政機關(guān)僅限于契約性約束力時，行政機關(guān)聽取政府法律顧問法律意見只是一項日常工作流程。在法律意見對于行政機關(guān)約束力呈現(xiàn)法定性后，聽取政府法律顧問法律意見逐漸成為行政機關(guān)進行重大行政決策合法性審查、重大執(zhí)法決定合法性審核的重要程序，且這一程序的規(guī)范意義正在不斷充實。

⒊從單向性到閉環(huán)性。這一轉(zhuǎn)變是法律意見對行政機關(guān)約束力趨于剛性的典型例證。在單向性維度中，行政機關(guān)可以聽取或者不聽取政府法律顧問法律意見，在聽取法律意見后，也止步于聽取。但隨著法律意見反饋機制、不采納說明理由機制的建立，實現(xiàn)了法律意見閉環(huán)性運轉(zhuǎn)，強化了法律意見對行政機關(guān)的約束剛性。如寧波、深圳等地規(guī)定，可以要求相關(guān)單位反饋法律意見的落實情況，沒有采納的，應(yīng)當說明理由。深圳還規(guī)定了“應(yīng)當采納法律顧問意見而沒有采納”，造成重大損失或嚴重不良影響的追責機制，即依法追究其主管人員和直接責任人員的行政責任；涉嫌犯罪的，依法移送司法機關(guān)處理。

（二）政府法律顧問法律意見效力的行政相對人面向

政府法律顧問出具法律意見屬于行政機關(guān)的內(nèi)部行為，“沒有行政相對人參與，因此，它只在行政系統(tǒng)內(nèi)部發(fā)生法效力?！保?2］盡管政府法律顧問法律意見處理的結(jié)果可能影響行政機關(guān)對外作出的行政行為合法性，但法律意見本身對行政相對人權(quán)利義務(wù)不能產(chǎn)生直接的、實質(zhì)的損益。從政府法律顧問法律意見作用機制來看，法律意見必須借助于行政機關(guān)對外的職權(quán)行為才能產(chǎn)生影響行政相對人權(quán)利義務(wù)的效果。政府法律顧問法律意見效力的行政相對人面向具有間接外化特性，故政府法律顧問法律意見對行政相對人不具備規(guī)范效力和拘束力。

⒈行政相對人對政府法律顧問法律意見不能主張權(quán)利。行政相對人不能對政府法律顧問法律意見提起行政訴訟。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一條第二款規(guī)定：“行政機關(guān)為作出行政行為而實施的準備、論證、研究、層報、咨詢等過程性行為”，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，而政府法律顧問法律意見正是這項規(guī)定的典型情形。

⒉行政相對人對政府法律顧問意見不能作無關(guān)聯(lián)推定。在行政訴訟中，行政相對人不能將政府法律顧問法律意見出具情況作為質(zhì)疑法律顧問以其他身份行使時是否具有合法性的理由。如在李某明訴重慶市渝北區(qū)司法局、重慶市司法局投訴回復及行政復議案［（2018）渝01行終727號］中，李某明在上訴理由中稱作為政府法律顧問的律師余某權(quán)“沒有向董家鎮(zhèn)人民政府提出依法處理的法律咨詢意見”，法院認為，重慶瀛寰律師事務(wù)所“指派的律師是否向政府提出法律咨詢意見，屬于合同當事人履行《政府法律顧問合同》的范疇，不影響指派的律師調(diào)查取證行為的合法性”。

⒊行政相對人就政府法律顧問法律意見不能申請政府信息公開。從司法公開視角來看，政府法律顧問法律意見作為行政機關(guān)提交的證據(jù)時，可以在法院庭審和裁判文書中予以公開。但在政府信息公開視角下，政府法律顧問法律意見不屬于政府信息公開的范疇。如在（2018）京01行初187號、（2018）京01行初265號裁判中，原告賈某寶分別向被告教育部、國家藥品監(jiān)督管理局提出政府信息公開申請，即依法公開其政府法律顧問制度的建立和實施情況。教育部認為，原告申請公開的內(nèi)容系對行政機關(guān)某一項工作進展情況的咨詢類事項，不屬于政府信息。國家藥監(jiān)局認為，原告申請公開的政府法律顧問制度等信息是其內(nèi)部管理信息，不屬于政府信息公開申請范圍。法院對此予以認可和支持。

（三）政府法律顧問法律意見效力的司法機關(guān)面向

政府法律顧問法律意見在規(guī)范層面對法院不具有約束力，法院不能依據(jù)或者參照該法律意見對行政行為的合法性進行認定。但政府法律顧問法律意見在訴訟中具有一定的證明效力，可以作為證據(jù)使用，以證明相應(yīng)的案件事實。司法實踐中，政府法律顧問法律意見效力面向有兩個維度：一是法律意見具有事實性的佐證力，法院在查明案件事實時，可以依職權(quán)或者依申請調(diào)取政府法律顧問法律意見，并依法對其進行質(zhì)證。二是法律意見具有合法性的參考力，可以幫助法院更為細致、全面地了解行政機關(guān)的決策過程以及為其審查行政行為的合法性提供參考基礎(chǔ)。

⒈政府法律顧問法律意見可以為法院查明案件事實提供佐證。如在?？诟辉摧x房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱富源輝公司）與?？谑袊临Y源局關(guān)于變更土地用途性質(zhì)糾紛案［（2018）瓊0107行初44號］中，海南省?？谑协偵絽^(qū)人民法院根據(jù)原告的申請，向?？谑蟹ㄖ凭终{(diào)取了《?？谑腥嗣裾深檰柺谊P(guān)于按歷史遺留問題辦理改變富源輝公司土地用途的法律意見》（海法顧核［2017］234號）。經(jīng)庭審質(zhì)證，法院認為，“該證據(jù)可以證明海口市人民政府法律顧問室建議被告市國局按歷史遺留問題處理涉案土地用途變更手續(xù)的事實”，對其證明效力予以確認。反之，如果政府法律顧問法律意見達不到相應(yīng)的證明目的，則不能作為證明案件事實的證據(jù)使用。在再審申請人侯某因與被申請人沈某芳、一審被告七星關(guān)區(qū)人民政府房屋登記行政管理糾紛案［（2016）黔05行再2號］中，被申請人沈某芳向法院提交的第二項證據(jù)是畢節(jié)市七星關(guān)區(qū)人民政府法律顧問室關(guān)于《沈某芳上訪要求辦理房屋產(chǎn)權(quán)證問題的事項》的法律意見。經(jīng)庭審質(zhì)證，貴州省畢節(jié)市中級人民法院認為，該法律意見達不到證明目的，“無法證明本案事實，不能作為認定案件事實的依據(jù)。”

⒉政府法律顧問法律意見可以為法院審查行政行為合法性提供參考。如在（2018）瓊0107行初44號裁判中，海南省?？谑协偵絽^(qū)人民法院認為，原告富源輝公司已經(jīng)按照調(diào)整后的規(guī)劃用途向?？谑幸?guī)劃局申請報建“富源輝小區(qū)”項目，?？谑幸?guī)劃局也已經(jīng)批準了該項目的建設(shè)方案。依據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第五十六條規(guī)定，可以認為?？谑幸?guī)劃局已經(jīng)同意變更涉案土地的使用性質(zhì)，并發(fā)函要求被告市國土局為原告富源輝公司辦理土地使用性質(zhì)變更手續(xù)。與此同時，?？谑腥嗣裾深檰柺蚁蚴姓k公室提出法律意見，建議市國土局按歷史遺留問題辦理改變富源輝公司的土地用途。但被告市國土局未按照海口市規(guī)劃局的函件要求，為富源輝公司辦理土地使用性質(zhì)的變更手續(xù)，也未根據(jù)?？谑腥嗣裾深檰柺姨岢龅姆梢庖?，按歷史遺留問題辦理改變富源輝公司土地用途的變更手續(xù)。根據(jù)以上法條的規(guī)定，被告市國土局應(yīng)當依據(jù)原告富源輝公司提出的辦理變更土地用途的申請，作出同意或不同意的意見，然后報原批準用地的?？谑腥嗣裾鷾省５桓媸袊辆治匆罁?jù)該法條的規(guī)定，履行其法定職責。因此，法院認定被告市國土局拒絕為原告富源輝公司辦理土地用途性質(zhì)變更手續(xù)的行為，屬于不履行法定職責行為。在三亞市吉陽區(qū)人民政府與王某妹行政確認再審審查與審判監(jiān)督案［（2018）瓊02行申1號］中，法院認為，吉陽區(qū)政府并非查處違法建筑的職能部門，之所以對王某妹的房屋實施強制拆除，主要依據(jù)之一是“三亞市人民政府法律顧問室2013年7月2日所作出的《關(guān)于吉陽鎮(zhèn)人民政府〈關(guān)于強制拆除被拆除被拆遷戶王某雄房屋程序問題的請示〉的審核意見》”，結(jié)合其他案件事實，對該強制拆除行為的合法性進行審查，認定其適用法律、行政法規(guī)正確。

三、政府法律顧問法律意見的合法性規(guī)制路徑

（一）明確政府法律顧問法律意見的基本原則

⒈事項類型全面。政府法律顧問法律意見的作用對象應(yīng)當涵蓋各類政府法律事務(wù)，堅持以事前防范與事中控制為主、以事后補救為輔的原則，讓法律顧問全類型服務(wù)、多階段參與，對政府決策、決定和行為進行多角度、多層次的風險分析研判和防范處置。

⒉程序機制規(guī)范。政府法律顧問法律意見的出具和作用發(fā)揮應(yīng)當符合行政程序法治要求。從健全政府決策決定程序以及規(guī)范法律顧問履職程序兩個維度，推進法律顧問法律意見程序機制契合行政行為程序的合法性、正當性要求。

⒊意見內(nèi)容最佳。政府法律顧問法律意見的內(nèi)容既要符合行政法治的合法性、合理性原則，也要遵循正當程序、行政效能［13］原則，充分融合理論的基礎(chǔ)性、指導性和實踐的可行性、實效性。

⒋意見形式明確。政府法律顧問法律意見的形式應(yīng)當堅持以書面形式為主、口頭形式為輔的原則。書面形式的功能價值不僅在于證明法律顧問履職情況，方便政府閱研參考，更在于為政府反饋法律意見采納情況、說明理由提供基礎(chǔ)。同時，鑒于政府對法律顧問的管理考核需求以及法律顧問要對自己意見負責的角度，宜采用書面形式，并在法律意見的表達機制上建立良好的互動形態(tài)。

⒌權(quán)利責任相當。政府法律顧問法律意見的責任應(yīng)當堅持權(quán)責相當原則，在明晰政府法律顧問職責、權(quán)利、義務(wù)前提下，對其出具法律意見的內(nèi)容、程序等進行合法性、合理性、正當性分析，判斷法律意見對政府作出某項決策、決定和行為的作用發(fā)揮程度以及二者之間的因果關(guān)系，進而認定和追究相應(yīng)的責任。

（二）完善政府法律顧問法律意見的出具程序

從政府法律顧問履職程序維度來看，法律顧問在出具法律意見時應(yīng)當說明相應(yīng)理由?！啊_性意味著合情合理的，有好的理由所支持的可接受性?！保?4］政府法律顧問的角色定位，決定了其本身及其法律意見作為政府決策和行為的理性補充和專業(yè)支持。從應(yīng)然角度來看，法律顧問的法律意見應(yīng)當具備充分的合法性和正確性。從實然角度來看，政府法律顧問應(yīng)當在履職實務(wù)中對其出具的法律意見進行相對充足的論證，并附上相應(yīng)的理由說明。

從政府反饋采納情況程序維度來看，政府無論采納法律顧問法律意見與否，均應(yīng)說明相應(yīng)理由。這種回饋性、互動性程序機制具有重要的實踐價值和現(xiàn)實意義：一是確保政府決策、決定的合法性?！罢嬲暮戏ㄐ圆⒉唤ɑ诠铝⒌淖置嬉饬x符合度之上，而是需要一系列的理由來支撐，直至總體上滿足一定的充分性水平。”［15］從內(nèi)部行政法視角來看，政府決策、決定自身需要具備充足的合法性，政府對采納法律顧問法律意見與否進行理由說明的同時，也是在進行一番合法性論證與補足。從外部行政法視角來看，政府決策、決定需要得到外部行政法的合法性支持，法律顧問對政府決策、決定提出法律意見，這一內(nèi)部行為效果極易外化，由于其“因”在行政內(nèi)部，所以政府內(nèi)部“必須建立規(guī)范形成該‘因的制度機制，即使內(nèi)部行為效果外溢，也能得到外部行政法的合法性支持”。［16］二是確保政府決策、決定的合理性?！霸O(shè)立司法審查僅僅能維持最低標準而不能確保最理想的行政決定”“在最低限度的公正和合理之上行政機構(gòu)仍可以作出令人不甚滿意的決定或訴諸糟糕的程序”。［17］“說明理由關(guān)注行政機關(guān)判斷形成過程的合理性”，［18］政府對采納法律顧問法律意見與否進行理由說明，是對行政決策、決定過程予以規(guī)制的一種程序機制，可以“防止決定的專橫與任意，使決定趨于理性和正確”，［19］進而加強政府決策、決定合理性的論證與補足。

（三）提升政府法律顧問法律意見的內(nèi)容質(zhì)量

“政府法律顧問作用的發(fā)揮，既依賴于接受方的立場和態(tài)度，也依賴于供給方所提供的意見和建議的質(zhì)量和水準?！保?0］可以說，政府法律顧問法律意見的內(nèi)容質(zhì)量，客觀上直接影響法律顧問作用的發(fā)揮。而政府法律顧問法律意見的質(zhì)量，有賴于法律顧問自身的專業(yè)水平、履職能力、作為態(tài)度，也得益于政府設(shè)定的法律顧問參與程度、作用機制、績效考評等。其中，績效考評的導向效應(yīng)需要給予足夠重視，并設(shè)置科學合理的考評指標體系。本質(zhì)上，“指標體系只是服務(wù)于評價目的與理念的工具”。［21］因此，在構(gòu)建政府法律顧問工作績效考核評價指標體系時，首先應(yīng)當明確考評目的在于確保政府法律顧問法律意見的內(nèi)容質(zhì)量，不斷提高政府法律顧問的履職質(zhì)效。其次，在具體指標設(shè)定時，應(yīng)當兼顧定性與定量、共性與個性、日常與定期、專項與綜合等要素，妥善處理各組要素之間的關(guān)系，并賦予其相應(yīng)的權(quán)重。

（四）厘清政府法律顧問法律意見的責任機制

毋庸置疑，政府法律顧問對其出具法律意見的合法性應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任，但這種責任應(yīng)當是與其職責相對應(yīng)的，具有間接性、有限性、過程性等特征。固然，政府法律顧問出具法律意見應(yīng)當認真履行職責，從合法性、合理性、潛在的法律風險和可行的防范策略等方面開展法律論證。然而，歸根結(jié)底政府是行政決策、行政決定、行政行為的主體，負有法定的主導責任和直接責任，法律顧問出具法律意見僅是為政府決策、決定提供參考，最終是否采納、采納多少全由政府決定，政府對法律顧問法律意見應(yīng)當負有相當?shù)淖⒁饬x務(wù)和相應(yīng)的審核責任。首先，需要明確其責任承擔的前提，即政府提供的有關(guān)事實證據(jù)和文件材料真實有效，政府法律顧問法律意見本身明顯違反合法性、合理性，造成不良后果。其次，需要明確其承擔責任的主要情形，即違反論證客觀、合法、真實的義務(wù)，違反遵守程序規(guī)定的義務(wù)，違反遵守職業(yè)道德義務(wù)，違反接受監(jiān)督和管理的義務(wù)等。此外，應(yīng)當健全政府法律顧問法律意見的存檔備案機制，為法律顧問法律意見的責任承擔提供相應(yīng)的書面憑據(jù)。

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（責任編輯：苗政軍）

Research on the Regularization of Government

Counselors' Legal Opinion

Hou Mengjun

Abstract：Issuing legal opinion is government counselors' primary responsibility and is also the main way of performing their duties， which can reinforce and support government's decisions professionally and rationally. However， as the criteria for assessing the operation of government counselor system，the connotation，extension， legal status and effect of government counselors' legal opinion are still needed to be developed，which make it necessary to regularize the opinion.The legal status and effect of government counselors' legal opinion could be clarified by the legal interpretation，attribute analysis and type analysis on it.Then，we can regularize government counselors' legal opinion effectively from different ways，such as determining the basic principles，completing the issuance procedure，improving the quality of content and clarifying the responsibility mechanism.

Key words：government counselor；regularization；legal opinion；legal status