摘要：網(wǎng)絡(luò)暴力的概念可以從其所侵犯的客體的角度出發(fā)予以界定。網(wǎng)絡(luò)暴力是指通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的或者在網(wǎng)絡(luò)中實(shí)施的，導(dǎo)致或者可能導(dǎo)致身體、性或心理傷害的明確行為或者象征行為。網(wǎng)絡(luò)暴力有時在性質(zhì)上會對我們所重視的利益造成特別嚴(yán)重的傷害，或者經(jīng)常在性質(zhì)上對我們所重視的利益造成的傷害更小，但行為人在主觀上，甚至人格特質(zhì)上表現(xiàn)出明顯不尊重我們所重視的利益的態(tài)度和傾向，因而對我們進(jìn)行侵害的可能性更高，也特別擾亂了我們的社會安全感。與傳統(tǒng)線下暴力能做同一解釋的網(wǎng)絡(luò)暴力，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行擴(kuò)大解釋，不能做同一解釋的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行立法。這取決于暴行罪狀是抽象規(guī)定還是具體規(guī)定，是生物面向的法益等事實(shí)性概念還是社會面向的法益等規(guī)范性概念，是涉及人格的、需要可以識別的特定人格體還是不需要。

關(guān)鍵詞：元宇宙強(qiáng)奸；網(wǎng)絡(luò)猥褻；故意傷害罪；恐嚇?biāo)?；刑事政?/p>

基金項(xiàng)目：司法部法治建設(shè)與法學(xué)理論研究部級科研項(xiàng)目“網(wǎng)絡(luò)刑法規(guī)范口袋化問題研究”（項(xiàng)目編號：21SFB3011）

中圖分類號：D923文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1003-854X（2023）05-0119-09

一、網(wǎng)絡(luò)暴力的概念

網(wǎng)絡(luò)暴力的定義可以幫助我們界定研究對象，甚至確定研究方法。網(wǎng)絡(luò)暴力并非規(guī)范的概念，迄今并未有法律、法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)暴力進(jìn)行認(rèn)真的定義。2022年11月中央網(wǎng)信辦印發(fā)規(guī)范性文件《關(guān)于切實(shí)加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)暴力治理的通知》，該通知在開篇提出：“網(wǎng)絡(luò)暴力針對個人集中發(fā)布侮辱謾罵、造謠誹謗、侵犯隱私等違法信息及其他不友善信息，侵害他人合法權(quán)益，擾亂正常網(wǎng)絡(luò)秩序?！边@里列舉的違法信息類型似乎都是侵犯個人人身權(quán)利的行為類型，但隨之提到的“他人合法權(quán)益”卻不限于人身權(quán)利。不過，這倒提示我們，網(wǎng)絡(luò)暴力的概念可以從其所侵犯的客體的角度出發(fā)予以界定。

網(wǎng)絡(luò)暴力的定義可以參照刑法上暴力的概念。刑法上的暴力是指對人身權(quán)利實(shí)施的有形或者無形的力量。雖然暴力可以用來侵犯人身權(quán)利以外的權(quán)利，例如財產(chǎn)權(quán)利，但暴力必須首先作用于人身權(quán)利。暴力也可以用來侵犯個人人身權(quán)利以外的社會秩序法益，但暴力也必須首先作用于個人人身權(quán)利，例如擾亂公共秩序罪中的妨害公務(wù)中的暴力和尋釁滋事中的辱罵、恐嚇。所以，暴力可以在廣義上涵蓋所有針對人身權(quán)利的侵害行為。一個時代的某個法域認(rèn)定的人身權(quán)利有多寬，該法域不認(rèn)可的暴力范圍就有可能有多寬。暴力可以界定為導(dǎo)致或者可能導(dǎo)致身體、性或心理傷害的明確行為或者象征行為，包括身體暴力、性暴力和情感暴力等表現(xiàn)形式。（1）網(wǎng)絡(luò)暴力是指通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的或者在網(wǎng)絡(luò)中實(shí)施的，導(dǎo)致或者可能導(dǎo)致身體、性或心理傷害的明確行為或者象征行為。這是一個相對而言的狹義定義。因?yàn)槲覀兊谋┝Ξ?dāng)然可以施于財產(chǎn)，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)損害，所以有的研究對網(wǎng)絡(luò)暴力的定義包括導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)上的損害或痛苦的情形。歐洲理事會網(wǎng)絡(luò)犯罪公約的網(wǎng)絡(luò)欺凌和其他形式的網(wǎng)絡(luò)暴力問題工作組認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)暴力是指使用計算機(jī)系統(tǒng)對個人造成、促進(jìn)或威脅暴力，導(dǎo)致或可能導(dǎo)致身體、性、心理或經(jīng)濟(jì)傷害或痛苦，并可能包括利用個人的環(huán)境、特征或脆弱性。此外，鑒于對計算機(jī)系統(tǒng)的依賴——包括心理上、身體上和經(jīng)濟(jì)上的依賴——某些類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪（非法獲取親密個人數(shù)據(jù)、破壞數(shù)據(jù)等）也可被視為網(wǎng)絡(luò)暴力行為。（2）對此說明如下：網(wǎng)絡(luò)暴力的確可能造成經(jīng)濟(jì)性的傷害或痛苦，可以包括在網(wǎng)絡(luò)暴力的概念之中，我國的家庭暴力立法也包括了經(jīng)濟(jì)暴力，但經(jīng)濟(jì)暴力和身體、性、心理這三種人身性的暴力畢竟有較大差別，最好還是單獨(dú)研究，特別是在研究的初期，聚焦于人身性的暴力會更容易達(dá)成共識。同時，侵害隱私、個人信息當(dāng)然是侵犯人格權(quán)益的行為，也屬于人身性的暴力，但因?yàn)殡[私內(nèi)容和個人信息本身都高度地信息化、網(wǎng)絡(luò)化了，所以起碼在刑事定性上利用相關(guān)的個人信息犯罪罪名去保護(hù)不存在太大的爭議。當(dāng)然，刑法上缺乏直接保護(hù)一般性隱私的罪名是個問題，可能導(dǎo)致侵犯隱私的網(wǎng)絡(luò)暴力要借助于其他人身性罪名或秩序性罪名予以治理。

根據(jù)這個網(wǎng)絡(luò)暴力的定義立場，我們可以有一個研究網(wǎng)絡(luò)暴力刑法治理的解釋思路。2019 年 12 月頒布的《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》提出要對網(wǎng)絡(luò)暴力行為“依法追究刑事責(zé)任”。那么，網(wǎng)絡(luò)暴力和傳統(tǒng)的身體暴力（主要是故意傷害）、性暴力（主要是強(qiáng)奸、猥褻）、精神、情感暴力（主要是尋釁滋事中的辱罵、恐嚇）相比，在法益侵害類型和方式、程度上有什么不一樣，需要不一樣的刑法規(guī)范嗎？

二、網(wǎng)絡(luò)暴力的刑事政策

網(wǎng)絡(luò)暴力行為侵害刑法上明文規(guī)定的人身權(quán)利客體時，就具備了將其作為犯罪處理的前提性條件。當(dāng)其具備同等的甚至更重的危害同一人身權(quán)利客體時，就具備了將其作為犯罪處理的實(shí)質(zhì)性條件。當(dāng)其在侵害方式上具備與該罪傳統(tǒng)方式相當(dāng)?shù)男再|(zhì)時，就具備了將其作為犯罪處理的規(guī)范性條件。這三個條件是對網(wǎng)絡(luò)暴力行為和傳統(tǒng)暴力行為作同一解釋的系統(tǒng)性條件。在具備這三個條件時，將其解釋為既有罪名之下的犯罪行為類型就基本上是合適的。只具備前兩個條件時，則不能將其解釋為既有罪名之下的犯罪行為類型，否則可能違反罪刑法定原則。但可以考慮另行立法，要么是修訂既有罪名的行為方式，要么是直接增加新罪名以增加新的犯罪行為方式。

但不管是司法上的解釋，還是立法上的動作，都會面臨的一個質(zhì)疑是，網(wǎng)絡(luò)暴力是否有其特殊性，導(dǎo)致其不應(yīng)當(dāng)被作為犯罪處理？這是一個前提性的刑事政策問題，最好在一開始就處理好，而沒有必要等到后續(xù)的規(guī)范性解釋時再次以目的性限縮解釋等面貌來衡量將網(wǎng)絡(luò)暴力行為入罪處理是否合適。（3）網(wǎng)絡(luò)暴力涉及刑法的謙抑性、最后手段性問題，需要在進(jìn)行規(guī)范性解釋之前予以解答。

（一）言論自由與司法資源因素

對于網(wǎng)絡(luò)言論自由，應(yīng)當(dāng)看到每個法域?qū)τ谘哉撟杂傻耐瞥缍仁遣煌摹Ｓ械姆ㄓ驑O為推崇言論自由，刑法上并無侮辱罪、誹謗罪以直接保護(hù)個人的人身權(quán)利。但在我國，并非如此。這就說明，言論自由的行使行為仍然可以作為犯罪處理。對于網(wǎng)絡(luò)的開放性問題，并非一個場域是開放的，對其進(jìn)行刑事規(guī)制就會產(chǎn)生沖突。網(wǎng)絡(luò)的開放性是有其技術(shù)特性帶來的一個天然現(xiàn)實(shí)。但我們并非一定要或只能接受這個現(xiàn)實(shí)，而是可以根據(jù)自己的價值觀念和治理需要，運(yùn)用規(guī)范的、技術(shù)的、市場的等諸多手段予以調(diào)控開放性的程度。（4）這種調(diào)控并非只能運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)平臺自治或民事法律規(guī)范的方式，而僅僅是在運(yùn)用刑事規(guī)范進(jìn)行調(diào)控時，我們需要對其可能產(chǎn)生的開放性程度影響更為敏感而已。

至于司法資源有限性，的確是動用刑事手段的一個考量因素，但也僅是其中一個考量因素而已。我們的司法資源可以說總是處于有限的狀態(tài)，還未聽說刑事司法人員和系統(tǒng)閑置的情形。然而，司法資源的有限性并未阻止我們不斷通過十一個刑法修正案，增加犯罪行為類型。一是因?yàn)樾碌姆缸镱愋涂赡芨鼮橹匾?，需要舊的犯罪行為類型上的司法資源予以傾斜。二是因?yàn)樾碌姆缸镱愋捅旧砭透鼮槌Ｒ姸喟l(fā)，在罪情上早已經(jīng)取代了舊的犯罪類型的數(shù)量或百分比。而這兩種可能性突出地顯現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法和司法活動當(dāng)中。我國1997年刑法就有的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，2009年刑法修訂時增設(shè)的非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)罪（5），在司法實(shí)踐中成為口袋罪，被用以保護(hù)形形色色的其他類型的利益，這就說明客觀上存在著立法增設(shè)或修改既有罪名以保護(hù)當(dāng)代為人們所重視的利益類型的需要。2015年刑法修正增設(shè)的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，也在近幾年迅速成為起訴量前三的罪名。（6）這也說明，既往司法實(shí)踐中打擊的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的罪行，在有獨(dú)立的罪名之后，該罪名在罪情上早已經(jīng)取代了舊的犯罪類型的數(shù)量或百分比。

（二）刑法謙抑與立法理由

刑法的最后手段性和謙抑性的確是幾乎在每一個將新的行為類型納入到刑法打擊范圍的情形中都會提出的質(zhì)疑，也的確不容回避。然而，犯罪化的過程不可失控，但也不可遏制。我們只能追求一個動態(tài)的平衡。刑法的最后手段性和謙抑性被提倡了很多年，但刑法的修正和罪行的增加仍不停止。我們應(yīng)當(dāng)探討的是在何種情形下可以例外地越過刑法的最后手段性和謙抑性，而非在原則或理念上一味“吟唱”，卻對實(shí)踐沒有具體的指導(dǎo)作用。根據(jù)美國法學(xué)會《模范刑法典》的立法理由，刑法應(yīng)打擊特別擾亂社會安全感的有害行為，這些行為或造成特別嚴(yán)重的傷害，或者是那些明顯不尊重他人權(quán)利的人對我們造成的傷害較小，但更有可能對我們造成傷害。（7）可見，值得刑法打擊的行為類型有兩種，一種是其在性質(zhì)上會對我們所重視的利益造成特別嚴(yán)重的傷害，一種是雖然在性質(zhì)上對我們所重視的利益造成的傷害更小，但行為人在主觀上、甚至人格特質(zhì)上表現(xiàn)出明顯不尊重我們所重視的利益的態(tài)度和傾向，因而對我們進(jìn)行侵害的可能性更高，也特別擾亂了我們的社會安全感。

在中國等信息技術(shù)大規(guī)模普及的司法管轄區(qū)，網(wǎng)絡(luò)暴力入罪原則上符合刑事政策上的兩個理由。第一，網(wǎng)絡(luò)暴力可能對于我們所重視的利益產(chǎn)生特別嚴(yán)重的傷害。這是基于網(wǎng)絡(luò)的快速擴(kuò)散性特性和傷害風(fēng)險的無限性而產(chǎn)生的危害特點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)在技術(shù)上天然地促進(jìn)信息的急速與普遍傳播，且旁觀者的無限擴(kuò)張可能催化更多的網(wǎng)絡(luò)暴力和鼓動行為人更多的網(wǎng)絡(luò)暴力，暴力的質(zhì)與量都可能劇增；現(xiàn)代人不分時空都（可）在線，網(wǎng)絡(luò)暴力不會受限于傳統(tǒng)暴力的物理時空而停止，儲存設(shè)備的進(jìn)步意味著網(wǎng)絡(luò)暴力也不會被遺忘。（8）第二，網(wǎng)絡(luò)暴力比傳統(tǒng)暴力的實(shí)施更為常見多發(fā)、簡便易行。網(wǎng)絡(luò)帶來了與陌生人交談的豐富可能性：在現(xiàn)實(shí)生活中模仿他人是困難和危險的，而上網(wǎng)，創(chuàng)建虛構(gòu)的個人資料，與陌生人交談既簡單又相對安全。（9）匿名或杜撰身份的使用使得行為人可以花費(fèi)更少的精力與勇氣；網(wǎng)絡(luò)匿名和遠(yuǎn)程特點(diǎn)帶來了同理心和責(zé)任感的解放效應(yīng)，行為人更可能無所顧忌地傳播破壞性的信息，不用考慮立即的抵抗；人們越來越嵌入網(wǎng)絡(luò)，但網(wǎng)絡(luò)中的海量使用者和多樣傳播方式，意味著平臺難以像傳統(tǒng)的老師、家長等監(jiān)護(hù)力量那樣進(jìn)行監(jiān)護(hù)。（10）監(jiān)護(hù)機(jī)制的缺乏使得網(wǎng)絡(luò)暴力需要法律規(guī)范。網(wǎng)絡(luò)和其他信息技術(shù)如聲音和圖像的結(jié)合、智能手機(jī)、生物識別、無人機(jī)等的結(jié)合，使得網(wǎng)絡(luò)暴力的實(shí)施更為可行。如今，人們可以免費(fèi)拍攝無限高分辨率的照片，立即觀察、拍攝，然后在沒有其他人參與的情況下發(fā)布或發(fā)送給某人，甚至是視頻直播。（11）這都給網(wǎng)絡(luò)暴力帶來了豐富的可能性。

綜上所述，在刑事政策上并不能排除網(wǎng)絡(luò)暴力作為暴力犯罪行為類型予以刑事治理的可能性。我們接下來需要考慮的問題是，在罪刑法定原則的視野下，網(wǎng)絡(luò)暴力是否、以及如何通過既有的保護(hù)人身權(quán)利的罪名予以治理，如果不能，又該如何通過立法增設(shè)或修改來予以治理。

三、網(wǎng)絡(luò)暴力刑法解釋的樣本

從普通法系起源地的英格蘭法域的暴行刑法規(guī)范發(fā)展歷程來看，暴行刑法規(guī)范的現(xiàn)代化過程就是一個通過司法和立法不斷擴(kuò)張和升級的過程，是一個為了保護(hù)人格自主而全面打擊暴行的過程。

（一）威脅行為被犯罪化的范圍不斷擴(kuò)大

第一步是攻擊行為不再要求實(shí)際的人身接觸。（12）英國1861年《侵害人身罪法》第20條規(guī)定無論使用或不使用任何武器或工具，任何人非法和惡意地傷害（wound）他人或?qū)λ嗽斐扇魏螄?yán)重的身體傷害（grievous bodily harm），均屬輕罪。本案的問題是，是否可以間接或直接地使用武力，以滿足第20條指控的“施加”嚴(yán)重身體傷害的含義，以及是否必須首先確立初步的攻擊行為。法官認(rèn)為，可能造成嚴(yán)重的身體傷害包括，無論是被告通過攻擊受害者直接暴力地“造成”傷害，還是被告通過故意做某事“造成”傷害，盡管它本身不是對受害者身體的直接暴力應(yīng)用，但它確實(shí)直接導(dǎo)致暴力直接應(yīng)用于受害者身體，使他遭受到嚴(yán)重的身體傷害?？梢?，此時雖然仍然要求武力侵害，但不要求是有形的物理力量，無形的力量也可以開始被認(rèn)定為暴力。造成在英國1861年《侵害人身罪法》第20條的嚴(yán)重人身傷害不需要有攻擊行為（assault）。（13）

第二步是攻擊行為包括受害人擔(dān)憂立即受到暴行侵害的情形。（14）本案被告在三個月的時間里不斷地給三個不同的女人打電話。在每次通話中，他都不說話，而是在電話中喘著粗氣。他被起訴并被定罪，罪名是攻擊并造成實(shí)際身體傷害，違反了1861年《侵害人身罪法》第47條，理由是受害者受到精神傷害。被告對判決提出上訴，并辯稱沉默不等于攻擊，進(jìn)一步說精神傷害不是實(shí)際的身體傷害。法庭裁定，根據(jù)第47條，沉默造成精神傷害可構(gòu)成攻擊行為（assault）。沉默可以作為一種威脅，這種威脅會引起受害者的恐懼；如果受害者害怕威脅會在不久的將來付諸行動，這就可能等同于攻擊。被告與受害人的距離與此判定無關(guān)，因?yàn)橥ㄟ^電話和親自見面同樣容易引起恐懼。法院認(rèn)為，這種性質(zhì)的反復(fù)電話可以預(yù)期會使受害者認(rèn)識到立即的非法暴力行為。可見，司法上的解釋將人身傷害的物理空間性要素作了極大的緩和解釋，只要求暴力行為在時間上的相近性，而不要求同時性。

第三步是不再要求威脅的內(nèi)容是暴行，只看重威脅造成的影響。這在一定程度上是受上一案裁決的影響，無聲電話被視為一種隱含的威脅，也因?yàn)槿藗冊絹碓綋?dān)心所謂的網(wǎng)絡(luò)欺凌或在線“噴子”的影響，威脅和欺凌或虐待行為的問題變得更加突出。（15）此時認(rèn)為威脅就是攻擊，言語或信息通過使聽者處于害怕、驚擾的狀態(tài)時可構(gòu)成攻擊。（16）至此，對于暴行的物理空間性要求幾乎不做要求了。因?yàn)橥{可以通過信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)傳達(dá)到無遠(yuǎn)弗屆的任何地方，無法要求威脅的行為人和受害人具有物理空間性上的一致性。威脅行為從一種只追究其暴力行為未完成責(zé)任的行為，變成一種直接追究其攻擊行為責(zé)任的行為。

（二）直接打擊纏擾行為

第二個維度的擴(kuò)張是直接打擊纏擾行為，（17）因?yàn)橐幌盗邢嚓P(guān)行為的累積效果是受害人的驚擾和痛苦。（18）這一模式被2015年的嚴(yán)重犯罪法采納，將新的控制、強(qiáng)制罪行定義為，明知或應(yīng)知會對他人日?；顒赢a(chǎn)生嚴(yán)重影響而反復(fù)地或持續(xù)地進(jìn)行，導(dǎo)致害怕、暴力或引發(fā)驚擾、痛苦。（19）這個維度的暴力行為的變化是通過立法的形式得以發(fā)生的，這和上述通過司法上的解釋得以發(fā)生的暴力行為的變化是不同的。

之所以會有此類的區(qū)分，主要取決于以下三個方面的考慮：暴行罪狀是抽象規(guī)定還是具體規(guī)定，是生物面向的法益等事實(shí)性概念還是社會面向的法益等規(guī)范性概念，是涉及人格的、需要識別的特定人格體還是不需要。這三個方面的情況決定了某一個新型的人們所不能容忍的暴力行為，是要通過法律解釋到既有的暴行里面進(jìn)行治理，還是需要新的立法予以治理。

四、法律規(guī)定的涵攝性

罪狀關(guān)于法益、行為方式等犯罪構(gòu)成要素的規(guī)定越為抽象，將既有人身犯罪的罪名擴(kuò)張適用于網(wǎng)絡(luò)暴力的可能性就越大。反之，罪狀關(guān)于法益、行為方式等犯罪構(gòu)成要素的規(guī)定越為具體，將既有人身犯罪的罪名擴(kuò)張適用于網(wǎng)絡(luò)暴力的可能性就越小，就越可能需要新的立法修正或增設(shè)。

（一）身體暴力的規(guī)定與解釋

以網(wǎng)絡(luò)暴力造成故意傷害為例，英國1861年《侵害人身罪法》第20條規(guī)定了造成身體傷害（bodily injury）罪：“無論是否使用武器。無論使用或不使用任何武器或工具，任何人非法和惡意地傷害（wound）他人或?qū)λ嗽斐扇魏螄?yán)重的身體傷害（grievous bodily harm），均屬輕罪，一經(jīng)定罪，應(yīng)處以勞役。”第47條規(guī)定了造成身體傷害（bodily harm）的攻擊罪：“任何人一經(jīng)起訴被判犯有任何造成實(shí)際身體傷害的攻擊（assault）罪，均應(yīng)被判處勞役?！钡?0條規(guī)定的身體傷害顯然比第47條規(guī)定的身體傷害在性質(zhì)上更為嚴(yán)重，而且是與傷害（wound）他人相當(dāng)?shù)膫?。此時一般應(yīng)當(dāng)解釋為身體上物理上的損傷，或者心理上可診斷的病理性損傷。但第47條規(guī)定的身體傷害則只需要滿足對身體進(jìn)行了傷害（harm）的要求即可，而這個傷害的解釋空間是相對而言很大的，因?yàn)槠洳]有限定程度要求。只要對他人的身體造成傷害，就屬于本處的攻擊行為。所以在上述司法案例中才會被認(rèn)為它可以包括造成精神傷害的沉默電話行為，造成害怕、驚擾狀態(tài)的網(wǎng)絡(luò)言語或信息行為。

相比之下，我國的故意傷害罪在立法上是一個簡單罪狀，理論上可以包括一切傷害身體的行為。但鑒于我國刑法總則第13條對于犯罪的社會危害性進(jìn)行了要求，故意傷害罪所要求的傷害類型和程度顯然要比治安管理處罰法所要求的傷害的類型和程度更為顯著。但前已述及，網(wǎng)絡(luò)暴力經(jīng)常也可經(jīng)由其特性達(dá)到危害性的門檻。所以，理論上將網(wǎng)絡(luò)暴力認(rèn)定為故意傷害的行為不存在明顯的障礙。但在司法上，卻存在著明顯的障礙，即我國的理論解釋都將故意傷害罪的要求提高到輕傷，這本身沒有問題，但司法上的輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)卻過高。2013年秋，最高人民法院等五部門發(fā)布的《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》替代了20世紀(jì)90年代初出臺的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，但仍然局限于鑒定器官結(jié)構(gòu)及其功能的重大變化，局限于人體物理性健康本身。這就在危害性程度和危害性類型上都進(jìn)行了較大的限制，我國司法機(jī)關(guān)并不能像英國那樣將非物理性的精神傷害和較為輕微的害怕、驚擾狀態(tài)解釋為刑法上的人身傷害，難以適用故意傷害罪去治理網(wǎng)絡(luò)暴力。

但我國刑法上的其他涉及暴力的罪名仍然有可能被適用于網(wǎng)絡(luò)暴力的治理。雖然其他罪名中的暴力都要求能夠?qū)Ψㄒ娈a(chǎn)生物理性的作用力，但其罪名中的威脅行為并非都一定要求其所威脅的內(nèi)容馬上在當(dāng)場付諸實(shí)行。例如尋釁滋事罪中的隨意毆打行為雖然要求是線下當(dāng)場實(shí)施的物理性作用力，但隨意恐嚇行為并非要求其所恐嚇的內(nèi)容馬上能夠在當(dāng)場付諸實(shí)行。此時，恐嚇就可以通過信息網(wǎng)絡(luò)的方式得以實(shí)施。但是在理論上，我國司法解釋完全可以跟進(jìn)網(wǎng)絡(luò)時代，即既然利用信息網(wǎng)絡(luò)隨意恐嚇?biāo)说男袨榭梢员徽J(rèn)定為擾亂公共秩序罪，那么通過特定信息網(wǎng)絡(luò)渠道恐嚇特定人的行為，沒有擾亂公共秩序的，只要情節(jié)嚴(yán)重，比如多次，比如造成較長時間的害怕、驚擾狀態(tài)，可以認(rèn)定為是故意傷害他人的行為。這符合故意傷害罪的抽象性罪狀的并非直接要求暴力、排斥威脅的規(guī)定方式。罪狀的抽象性本身就給了司法機(jī)關(guān)與時俱進(jìn)的解釋空間。

相比之下，纏繞行為是一系列的行為類型，并且具有持續(xù)性，和傳統(tǒng)的故意傷害的觀念形象乃至現(xiàn)代的恐嚇行為類型造成傷害的觀念形象都具有較大差別，最好不要解釋為一種故意傷害行為，而是另行立法增設(shè)新罪行，更能傳達(dá)出該罪的特質(zhì)。這不僅在上述英國法上有突出的體現(xiàn)，而且在德國法上也是通過另行立法方式來解決此類網(wǎng)絡(luò)暴力問題的。（20）

（二）性暴力的規(guī)定與解釋

再以保護(hù)性權(quán)利的人身罪名為例。一般性的犯罪化框架可能適用于非性犯罪，如欺詐和勒索，或某種性犯罪，前提是所使用的語言足夠廣泛和抽象。（21）例如，1978年，美國新澤西州的強(qiáng)奸罪被一般性的性侵（ sexual assault ）犯罪取代，插入的術(shù)語被擴(kuò)大到包括性交、肛交、口交，以及將手指或物體插入他人的陰道或直腸，無論是由犯罪者自己實(shí)施或在犯罪者的指示下實(shí)施。（22）在此，強(qiáng)奸罪本身就被改寫了，“強(qiáng)奸”一詞并沒有出現(xiàn)在新澤西州的先行刑法中。刑法上出現(xiàn)了全新的性侵犯犯罪。雖然此種人身犯罪仍然要求物理性的插入，但插入的形式被作了極大的擴(kuò)張，特別是明確了插入不僅可以由犯罪者自己實(shí)施，還可以在犯罪人的指示下由他人所實(shí)施。這種規(guī)定雖然在形式上較為具體，但在實(shí)質(zhì)上包容了諸多的性侵犯行為類型。該法律適用于用文詞進(jìn)行的強(qiáng)奸案件，即有人假扮成醫(yī)生，導(dǎo)致孩子進(jìn)行自我插入。（23）顯然，這種用文詞（verbal）導(dǎo)致他人插入的行為可以發(fā)生在信息網(wǎng)絡(luò)中，可以認(rèn)定為性侵犯罪。

我國刑法雖然對于強(qiáng)奸罪的規(guī)定是簡單罪狀，似乎可以對強(qiáng)奸行為進(jìn)行類似的擴(kuò)張解釋。然而，我國刑法還規(guī)定了相關(guān)的猥褻行為，同樣也是簡單罪狀。所以，從體系解釋的角度出發(fā)，如果類似的行為被解釋為猥褻行為，就無法解釋為強(qiáng)奸行為。從司法現(xiàn)狀來看，類似行為被解釋為猥褻行為，因?yàn)閺?qiáng)奸行為還是被解釋為最為傳統(tǒng)的方式，即男性生殖器插入女性生殖器的行為。由此，一切通過信息網(wǎng)絡(luò)導(dǎo)致他人觸碰他人性器官，或者觸碰其他部位、進(jìn)行淫穢通信以滿足自己或他人的性相關(guān)目的的行為（24），都可以認(rèn)定為猥褻行為。在最高人民法院公布的典型案例“蔣成飛猥褻兒童案”中，人民法院認(rèn)為行為人為滿足淫欲，虛構(gòu)身份，采取哄騙、引誘等手段，借助網(wǎng)絡(luò)通信手段，誘使眾多女童暴露身體隱私部位或作出淫穢動作，嚴(yán)重侵害了兒童身心健康，其行為已構(gòu)成猥褻兒童罪。其典型意義首先是，構(gòu)成猥褻兒童罪，既包括行為人主動對兒童實(shí)施猥褻，也包括迫使或誘騙兒童作出淫穢動作；既包括在同一物理空間內(nèi)直接接觸被害人身體進(jìn)行猥褻，也包括通過網(wǎng)絡(luò)在虛擬空間內(nèi)對被害人實(shí)施猥褻。可見，強(qiáng)奸罪要求傳統(tǒng)的異性生殖器的插入，無法單獨(dú)通過信息網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程實(shí)施。而猥褻行為不要求異性之間的直接觸碰，可以單獨(dú)通過信息網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程實(shí)施，乃至完成。在駱某猥褻兒童案（檢例第43號）中，指導(dǎo)意義包括，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，以滿足性刺激為目的，雖未直接與被害兒童進(jìn)行身體接觸，但是通過QQ、微信等網(wǎng)絡(luò)軟件，以誘騙、強(qiáng)迫或者其他方法要求兒童拍攝、傳送暴露身體的不雅照片、視頻，行為人通過畫面看到被害兒童裸體、敏感部位的，是對兒童人格尊嚴(yán)和心理健康的嚴(yán)重侵害，與實(shí)際接觸兒童身體的猥褻行為具有相同的性質(zhì)與社會危害性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成猥褻兒童罪既遂。

至少針對未成年人而言，有的法域需要立法，有一些針對這種情況的具體禁令。加拿大有一項(xiàng)關(guān)于未成年人的專門規(guī)定，名為“性接觸邀請”， （25）該規(guī)定可能適用于上述場景。路易斯安那州已經(jīng)將“與未成年人的不雅行為”定為犯罪，包括“在電腦輔助下引誘未成年人”。（26）法院否認(rèn)了該法違憲的指控，維持被告因與臥底警察在網(wǎng)上交談并試圖誘導(dǎo)未成年人自我接觸而應(yīng)入獄四年的判決。（27）愛達(dá)荷州規(guī)定了“通過使用互聯(lián)網(wǎng)或其他通信設(shè)備引誘兒童”的具體罪行。（28） 2008年批準(zhǔn)對在網(wǎng)上與一名假扮兒童的警察交談的被告判處15年徒刑。（29）

五、構(gòu)成要素的規(guī)范性

構(gòu)成要素的規(guī)范性會影響對網(wǎng)絡(luò)暴力能否作出與傳統(tǒng)暴力同一的解釋。構(gòu)成要素的規(guī)范性越強(qiáng)，那么將網(wǎng)絡(luò)暴力作出與傳統(tǒng)暴力同一的解釋的可能性就越大。反之，則越小，越有可能需要由新的立法修正或增設(shè)。即使是法律明文規(guī)定的敘明性程度是一致的情況，同一性解釋的進(jìn)行也會受到構(gòu)成要素規(guī)范性的影響。

（一）性暴力構(gòu)成要素的規(guī)范性

性犯罪構(gòu)成要素的規(guī)范性越來越受到認(rèn)可。在我國上述的兒童猥褻案中，指導(dǎo)意義也提到，要從人格尊嚴(yán)和心理健康的實(shí)質(zhì)要件進(jìn)行判斷。這就意味著開始接受域外關(guān)于性犯罪是侵犯了性自主權(quán)的觀點(diǎn)，依此觀點(diǎn)，即使沒有異性的插入，也可能構(gòu)成強(qiáng)奸。（30）然而，真正接受網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程操縱使得被害人自己插入自己的行為也能被強(qiáng)奸的觀點(diǎn)，還需要網(wǎng)絡(luò)操縱的行為具有和傳統(tǒng)強(qiáng)奸的觀念形象具有其他重要的一致性。線上操作雖然在性質(zhì)上也侵犯了性自主權(quán)，但性自主權(quán)本身不是一個全有或全無的二級判斷，而是一個具有不同程度的梯度判斷。線上操縱使得被害人在被強(qiáng)制的情形下具有更多可獲得的救濟(jì)機(jī)會，即選擇合作或其他行為形式的能力得到了更少的侵害，而線下強(qiáng)制的行為意味著被害人面臨立即的物理性危險。（31）誠實(shí)和信任，這些重要的社會價值，看似受到欺詐強(qiáng)奸教義的保護(hù)，但實(shí)際上更容易受到遠(yuǎn)距離操縱：因?yàn)橐粋€人的網(wǎng)上身份可能難以捉摸，也可能具有可塑性，我們經(jīng)常缺乏任何可見的暗示；雖然在網(wǎng)上冒充和欺騙似乎更容易，也更豐富，但在某些情況下，例如冒充被害人熟知的丈夫、醫(yī)生等真人則更難，對罪犯來說可能也不那么有吸引力。（32）在第三種因?yàn)槟昙o(jì)而被認(rèn)為無法行使性自主權(quán)的情形中，如果能力是基于年紀(jì)這個事實(shí)性概念，則線上線下無所區(qū)別；但如果能力是基于個人能力，則兒童可能因?yàn)樯疃惹度刖W(wǎng)絡(luò)而更早地性成熟，對于網(wǎng)絡(luò)性通信的同意和選擇能力可能大于對于物理性性行為的能力，但其能力畢竟有限，易受經(jīng)驗(yàn)復(fù)雜的成人侵害，還是需要更大的保護(hù)力度。（33）在上述三種違反他人性自主權(quán)的情形中，線上侵害的程度都有各自的更輕的傾向。

此外，三種情形還有一個共同的更為輕微的傾向，就是線下性侵的物理性傾入性更強(qiáng)，因?yàn)樾袨槿说纳眢w力量乃至體液、氣味和味道的接近性和可視化在線上操作時都缺失了，被害人對插入等身體行為具有更多控制，感受到更少的強(qiáng)制和壓迫的經(jīng)歷。（34）綜合以上論述可知，雖然線上操作的插入等性侵行為在性質(zhì)上也違反了規(guī)范性的性自主權(quán)，但在程度上有較大的差別，鑒于強(qiáng)奸和猥褻在違反性自主權(quán)上的程度差別，將線上操作的性侵認(rèn)定為猥褻而非強(qiáng)奸是更合適的。

（二）身體暴力構(gòu)成要素的規(guī)范性

以身體傷害為例，如果認(rèn)為身體傷害是事實(shí)性概念，那么就會認(rèn)為身體傷害必須是物理性的身體完整或身體機(jī)能的傷害。如果是精神上的傷害，必須是醫(yī)學(xué)上能夠確診的傷害。如果僅是情感上的傷害，例如害怕、驚擾狀態(tài)，因?yàn)槠渲饔^性太強(qiáng)，往往難以認(rèn)定為客觀的事實(shí)上的傷害。而如果我們認(rèn)為身體傷害是一種規(guī)范性的概念，那么身體傷害的范圍就會根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的判斷和認(rèn)定，對于網(wǎng)絡(luò)暴力的容納就會有較大的空間。例如英國近半個世紀(jì)以來的暴行犯罪化進(jìn)程比較重視受害人自己對威脅的感知和對其在特定情景中脆弱性的感知。（35）人格被理解為一種個體能夠行使或發(fā)展自主和自我意識的個人空間。（36）這種人格自主（personal autonomy）尤其包括在特定情景、關(guān)系中或在具有特定身份特征時，能夠決定和發(fā)展自我身份的能力。（37）對于人們脆弱的自主能力，尤其在特定情景、關(guān)系或身份下的脆弱性，國家必須有所作為，關(guān)注和確保人們對安全的信心，保障人們的安全權(quán)。（38）既然身體傷害被規(guī)范性地理解為侵害人格自主的行為，那么身體傷害的行為就可以被實(shí)質(zhì)性地解釋為所有侵害人格自主的行為，此時包括一系列網(wǎng)絡(luò)暴力的行為，也就順理成章了。

相比之下，我國刑法上的傷害概念乃至人身法益概念，都還停留在事實(shí)性概念的層次上，對其進(jìn)行擴(kuò)張、動態(tài)解釋的空間偏小，難以容納網(wǎng)絡(luò)暴力的行為。就如我國臺灣學(xué)者認(rèn)為的，生命、身體、自由等人身法益都是從人類作為一種生物的面向來思考的，其目的是確保人類生命延續(xù)及生存必要條件，所以它們會有其物理上較為明確可掌握、界分及侵害的對象。（39）這其實(shí)是一種靜態(tài)的、孤立的法益觀。就像認(rèn)為財產(chǎn)是一種靜態(tài)的、孤立的法益，不需要他人做什么，只需要他人不干涉就行，行為就能夠完全物理性地占有和支配該財產(chǎn)。但其實(shí)這種解釋的空間是可以得到拓展的。上述英國刑法中人身概念的現(xiàn)代化過程，就是一個從靜態(tài)的孤立的法益觀，發(fā)展到動態(tài)的、交互的法益觀的過程，人身被理解成個人與他人交往中發(fā)展和行使人格自主的能力與機(jī)會，而非靜態(tài)的人身肢體完整、機(jī)能正常，不受他人破壞即可。我國前述猥褻案件的指導(dǎo)意義也提到，要從人格尊嚴(yán)和心理健康的實(shí)質(zhì)要件進(jìn)行判斷。既然對性權(quán)利都可以進(jìn)行規(guī)范性的實(shí)質(zhì)判斷，那么對于身體權(quán)利也可以現(xiàn)代化地進(jìn)行規(guī)范性的實(shí)質(zhì)判斷。

（三）精神、情感暴力構(gòu)成要素的規(guī)范性

除了類似于傷害的概念可以由特定法域根據(jù)社會現(xiàn)代性發(fā)展的趨勢和需要，增加其規(guī)范性，還有一些人身犯罪的概念一開始就具有較強(qiáng)的規(guī)范性，能夠容納對于網(wǎng)絡(luò)暴力的治理。例如侮辱概念，和傷害概念一樣規(guī)定于刑法中的簡單罪狀中。但不同法域在不同時期，一般都會結(jié)合特定法域的特定時期的價值觀念對其予以規(guī)范性的解釋。一般認(rèn)為，侮辱是指侵害人格尊嚴(yán)基礎(chǔ)上的社會評價的行為。而一個行為要被認(rèn)定為侵害他人的人格尊嚴(yán)，必須是這種行為被社會一般人認(rèn)定為違反了相關(guān)的價值觀念，使得該人被認(rèn)為不具有人的尊嚴(yán)，或者低于他人的尊嚴(yán)，由此影響了其社會評價。而之所以要保護(hù)這種人格尊嚴(yán)基礎(chǔ)上的社會評價，是因?yàn)閭€人所得的社會評價對其以適當(dāng)?shù)姆绞皆谝粋€人際溝通往來的社會性環(huán)境氛圍里生活和持續(xù)發(fā)展自我的可能性必不可少。（40）既然侮辱行為被實(shí)質(zhì)性地界定為一個規(guī)范性概念，要結(jié)合特定的社會規(guī)范來進(jìn)行認(rèn)定，那么，只要相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)暴力行為足以損害特定個體在其所看重的、他人可以理解的社會性環(huán)境氛圍里的社會評價，影響其在該空間進(jìn)行生活和持續(xù)發(fā)展自我的可能性，就足以認(rèn)定為侮辱行為。

由此，網(wǎng)絡(luò)侮辱行為被認(rèn)定為侮辱罪中的侮辱行為或?qū)め呑淌伦镏械碾S意辱罵行為也就在原則上可行了。但隨意辱罵行為還得是毫無由頭、借機(jī)生事，并足以為第三人所立即知曉。此時更加符合侮辱行為的實(shí)質(zhì)性理解，即損害了其社會評價。但是，在兩種例外的情形下，侮辱行為的規(guī)范性會導(dǎo)致一些網(wǎng)絡(luò)言行不被認(rèn)定為侮辱。一是該領(lǐng)域的此類言行雖然在一般的社會場景下被認(rèn)定為具有侮辱性，但在特定網(wǎng)絡(luò)場景中反而是為了該場景中的個體的生活所必需。例如在網(wǎng)絡(luò)游戲里，隊(duì)友之間因?yàn)殚L期合作產(chǎn)生信賴關(guān)系，彼此為了成績與勝利，出現(xiàn)隊(duì)友之間彼此情緒性的要求和指責(zé)，在所難免，所以，如果這些隊(duì)友之間具有貶抑性或蔑視性言論，實(shí)質(zhì)上并沒有侵犯某隊(duì)友的社會性環(huán)境氛圍，即使其滿足傳統(tǒng)的公然實(shí)施的人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)。（41）二是特定網(wǎng)絡(luò)空間的社區(qū)規(guī)則為了某種不違反法律和公序良俗的目的，制定的規(guī)則允許此類言行。特定使用領(lǐng)域內(nèi)的特殊用語甚至語調(diào)形式未必真的具有侮辱意圖，特別是一些游戲的玩家規(guī)則甚至允許一定略帶負(fù)面評價意味的玩家用語或社交辭令，將游戲中可允許的垃圾話區(qū)別于不允許的騷擾情形。（42）

六、構(gòu)成要素的個人性

在網(wǎng)絡(luò)暴力侵犯人身法益，需要認(rèn)定為人身犯罪時，可能會面臨某些人身犯罪構(gòu)成要素具有個人性的問題。此時的法益侵害必需是針對某個特定的人，可以歸屬于某個特定的人，而非侵害任何一個自然人皆可。但在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，這種個人性的認(rèn)定可能會出現(xiàn)爭議和困難，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)上的個人性基于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性會有諸多不同的表現(xiàn)形式。

（一）精神、情感暴力的個人性

以侮辱為例，侮辱需要針對自然人個體的社會性環(huán)境氛圍有所侵害。這種侵害不是針對任何一個自然人就可以成立的。這種侵害內(nèi)涵了該自然人的身份必須是可以被輕易知曉的，這才可能最終侵害他憑借這一社會性環(huán)境氛圍中的社會評價在此氛圍中生活和持續(xù)發(fā)展自我?！肮晃耆枳镏畬ο?，應(yīng)系特定或可得特定之人……對代號或昵稱為侮辱之表示，足以使不特定之人知悉所侮辱之對象，系現(xiàn)實(shí)世界中某特定或可得特定之人時，始有以刑法加以制裁之余地?！?（43）如其隱名、匿名，他人并不知道被侮辱的該人是誰，則可能難以侵害其在社會環(huán)境氛圍中生活和發(fā)展自我的能力。首先，如果被侮辱的對象并非與某個自然人直接相關(guān)的角色，而是非游戲玩家等純粹虛擬的角色，這種角色難以具有自然人的真實(shí)人格所具備的特性。其次，即使是游戲玩家等與某個自然人具有直接相關(guān)的角色，如果該網(wǎng)絡(luò)角色可以被程序所暫停使用、刪除或移轉(zhuǎn)于第三人，則此角色及賬號難以評價為可得辨識的特定人格體，因其并未與背后操作的特定自然人有直接的特定化連降。（44）再次，如果網(wǎng)絡(luò)游戲角色及賬號在其外在所彰顯的信息（如真實(shí)姓名或顯著面貌）可歸屬某個特定自然人，或大多數(shù)人能夠認(rèn)同該游戲角色及賬號信息的常態(tài)性歸屬內(nèi)涵（如該角色或賬號是網(wǎng)絡(luò)直播中的知名玩家），可以將該角色及賬號認(rèn)定為獨(dú)立虛擬人格予以保護(hù)。（45）

侮辱、誹謗等直接侵害人格尊嚴(yán)和名譽(yù)的犯罪，在所有的網(wǎng)絡(luò)暴力情形下都需要侵害對象的個人性，即能將降低的社會評價歸屬于特定的自然人。這種歸屬必需是客觀上已然歸屬或者可以輕易地歸屬。這取決于網(wǎng)絡(luò)角色或賬號的可識別性，可以借鑒個人信息保護(hù)法律領(lǐng)域的判斷方法。在網(wǎng)絡(luò)角色或賬號可以較為輕易地為網(wǎng)絡(luò)社區(qū)或整個網(wǎng)絡(luò)空間的大多數(shù)人識別出直接與某個特定自然人有身份上之聯(lián)系時，即為已足。如果需要通過系統(tǒng)后臺的調(diào)查或者進(jìn)一步的技術(shù)手段，才足以知曉，這并非為某個網(wǎng)絡(luò)社區(qū)或整個網(wǎng)絡(luò)的大多數(shù)人所可得的知曉方式。但是，如果某人以例外的方式識別出該角色或賬號的個人性并予以公布，則自此之后，該賬號或角色也具有了上述的常態(tài)性歸屬內(nèi)涵。

（二）身體、性暴力的個人性

在傷害、性侵等并非直接侵害社會評價的犯罪中，只要有自然人真實(shí)地受到了傷害或性侵，并不需要他人認(rèn)識到其特定的個人身份，就可以開始認(rèn)為是人身犯罪。但是，在使用網(wǎng)絡(luò)化身的情況下，這種傷害或性侵可能是直接針對該網(wǎng)絡(luò)化身進(jìn)行的，并不是直接針對線下的自然人進(jìn)行的網(wǎng)絡(luò)暴力。此時能否將直接針對該網(wǎng)絡(luò)化身進(jìn)行傷害或性侵，認(rèn)定為針對線下的自然人進(jìn)行的人身暴力，值得進(jìn)一步研究。這個問題在虛擬現(xiàn)實(shí)、增強(qiáng)現(xiàn)實(shí)等技術(shù)實(shí)現(xiàn)的元宇宙中變得更加突出。

某女子在元宇宙中創(chuàng)建了其虛擬形象，在該形象睡眠時遭遇了一位男性虛擬人物的“性侵”，同時有另一位虛擬人物的旁觀和起哄，虛擬人物的解除能使得她手中的控制器產(chǎn)生震動，雖然沒有肉體上的傷害，但造成她心理上的不適和難受。（46）根據(jù)前述的強(qiáng)奸與猥褻的區(qū)分，這難以認(rèn)定為強(qiáng)奸，但是否可以認(rèn)定為猥褻？這取決于猥褻是否要對真實(shí)的自然人身體有所接觸。2022年，最高人民法院發(fā)布民法典頒布后人格權(quán)司法保護(hù)典型民事案例——“AI陪伴”軟件侵害人格權(quán)案：被告運(yùn)營某款智能手機(jī)記賬軟件，在該軟件中，用戶可以自行創(chuàng)設(shè)或添加“AI陪伴者”，設(shè)定“AI陪伴者”的名稱、頭像、與用戶的關(guān)系、相互稱謂等，并通過系統(tǒng)功能設(shè)置“AI陪伴者”與用戶的互動內(nèi)容，系統(tǒng)稱之為“調(diào)教”。人民法院認(rèn)為，用戶可以與該AI角色設(shè)定身份關(guān)系、設(shè)定任意相互稱謂、通過制作素材“調(diào)教”角色，從而形成與原告真實(shí)互動的體驗(yàn)，被告對于案件的上述功能設(shè)置涉及自然人的人格自由和人格尊嚴(yán)。該案“典型意義”是：“隨著后疫情時代互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)模式的進(jìn)一步創(chuàng)新，虛擬現(xiàn)實(shí)等新技術(shù)的不斷發(fā)展，自然人人格要素被虛擬化呈現(xiàn)的應(yīng)用日益增多。本案明確自然人的人格權(quán)及于其虛擬形象……”既然自然人的人格權(quán)及于其虛擬形象，那前述侮辱、誹謗等直接侵害人格形象的行為也可通過侵害具有顯著個人性的虛擬形象來進(jìn)行。既然侮辱罪可以通過公然侮辱該虛擬形象來進(jìn)行，那么強(qiáng)制侮辱罪也可以通過針對婦女的虛擬形象來進(jìn)行。既然強(qiáng)制侮辱罪可以通過針對婦女的虛擬形象來進(jìn)行，那么強(qiáng)制猥褻也可以針對婦女的虛擬形象來進(jìn)行嗎？

這涉及到前述的猥褻等性侵行為在侵害性自主權(quán)上具有線下和線上的較大程度區(qū)別的論述。故而線上操作的行為要認(rèn)定為猥褻，必需有一定的線下身體接觸的行為，例如操作他人在線下自己觸摸身體，或者操縱他人觀看行為人自己觸摸自己，否則對于性自主權(quán)的侵害就達(dá)不到猥褻犯罪的程度。（47）例如本案中操縱自己的化身去侵犯他人的化身，在性質(zhì)上也違反了他人的性自主權(quán)，因?yàn)檫@是一種新的信息環(huán)境中的性活動（sexual activity）。元宇宙通過虛擬現(xiàn)實(shí)、增強(qiáng)現(xiàn)實(shí)等一系列技術(shù)復(fù)制乃至超越物理感知的強(qiáng)度和廣度特性，是一個生活功能和意義發(fā)生的新的場所。但它在侵犯程度上至少在當(dāng)下來看明顯更小，可以認(rèn)定為治安管理處罰或者民事侵權(quán)中的猥褻行為。當(dāng)然，不排除隨著社會實(shí)踐的普及和社會觀念的變化，將散發(fā)、獲取和持有兒童色情文書和猥褻他人虛擬形象的行為，認(rèn)定為犯罪。適時通過立法對罪刑予以修正，“不僅可以實(shí)現(xiàn)立法層面上的罪刑相適應(yīng)，也能夠回應(yīng)社會文明觀念的變化，矯正各方價值偏差。” （48）事實(shí)上，2022年11月7日的聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)犯罪公約綜合談判文件建議增加一項(xiàng)條款，即第18條“與網(wǎng)上兒童性虐待或性剝削材料有關(guān)的犯罪”，包括通過“計算機(jī)系統(tǒng)”、“信息和通信技術(shù)系統(tǒng)/裝置”獲取兒童性虐待或性剝削材料的罪行。

在虛擬現(xiàn)實(shí)里還存在著網(wǎng)絡(luò)暴力能否構(gòu)成故意傷害的問題。有人在虛擬生命游戲中毆打其他虛擬人物并搶奪其財物，有人在虛擬世界與虛擬分身結(jié)為夫妻后因愛生恨，將虛擬丈夫的虛擬分身毀滅。（49）這里的毆打虛擬人物的行為難以認(rèn)定為毆打其他自然人的行為，毆打必需有物理性的作用力。將虛擬分身毀滅的行為更難以認(rèn)定為故意殺人的行為。但這些毆打和毀滅的行為是否可以認(rèn)定為故意傷害，取決于它們能否被認(rèn)定為一種威脅。顯然，在客觀上，虛擬現(xiàn)實(shí)帶來了極強(qiáng)的真實(shí)性和沉浸感，很容易給虛擬人和虛擬分身它們背后真實(shí)的自然人造成心理和生理上的不安與不適，甚至是精神或心理創(chuàng)傷。（50）所以，如果這種毆打或毀滅是情節(jié)嚴(yán)重的，且造成的精神或心理創(chuàng)傷是客觀上可鑒定的，就有可能認(rèn)定為故意傷害。否則，只能認(rèn)定為一種恐嚇行為，適用前述“法律規(guī)定的涵攝性”部分提到的故意傷害、尋釁滋事的認(rèn)定規(guī)則。

七、結(jié)論

通過綜述英國等法域近現(xiàn)代的人身暴力罪行的案例發(fā)展，可以幫助我們探討構(gòu)成人身暴力（故意傷害）的可能性和條件。在對網(wǎng)絡(luò)暴力進(jìn)行刑事治理時，需要通過解釋網(wǎng)絡(luò)暴力和傳統(tǒng)線下暴力是否具有同一性的問題，來得出解釋論或立法論的立場。我們需要思考行為對象、行為方式、行為結(jié)果等犯罪構(gòu)成要素方面是否具有相當(dāng)性。對此需要結(jié)合我國刑法條文的解釋和文化價值觀念的評價，進(jìn)行判斷。比如故意傷害罪的行為對象、行為方式、行為結(jié)果根據(jù)理論通說和司法立場是什么，參考域外案例，網(wǎng)絡(luò)暴力能否針對同樣的對象，以同樣的方式，產(chǎn)生同樣的后果？如果不能，是否可以對中國刑法相關(guān)條文進(jìn)行更新解釋？還是需要重新立法？這對于非人身犯罪章節(jié)里的罪名涉及暴力行為的解釋也具有啟示意義。比如尋釁滋事里面的辱罵、恐嚇行為的行為對象、行為方式、行為結(jié)果根據(jù)理論通說和司法立場是什么，參考域外司法和立法的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)暴力能否針對同樣的對象，以同樣的方式，產(chǎn)生同樣的后果？如果不能，是否可以對條文進(jìn)行更新解釋？還是需要重新立法？對于這些問題的回答，決定了該如何對形形色色的網(wǎng)絡(luò)暴力進(jìn)行刑事治理乃至民法、行政法、刑法協(xié)同共治。

注釋：

（1） 聯(lián)合國教科文組織：《國際性教育技術(shù)指導(dǎo)綱要（修訂版）》，聯(lián)合國教科文組織出版社2018年版，第113頁。有研究將網(wǎng)絡(luò)暴力限于言語攻擊（人格權(quán)利）或暴露個人信息的行為。參見石經(jīng)海、黃亞瑞：《網(wǎng)絡(luò)暴力刑法規(guī)制的困境分析與出路探究》，《安徽大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2020年第4期。

（2） Cybercrime Convention Committee （T-CY）， Mapping study on cyberviolence， T-CY 10 （2017）， p.5. 其他較為廣泛的定義參見敬力嘉、胡雋：《網(wǎng)絡(luò)暴力法律規(guī)制的完善路徑》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2021 年第 5 期。

（3）（39）（40）（41）（42）（44）（45） 陳俊偉：《網(wǎng)路游戲中侮辱行為的刑法評價難題——以臺灣實(shí)務(wù)判決的觀點(diǎn)為中心》，《月旦法學(xué)雜志》2020年第10期。

（4）（8）（10） 黃銘輝：《網(wǎng)路霸凌法律規(guī)制的規(guī)范取向之研析》，《法學(xué)評述》2018年第9期。

（5） ［美］勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0：網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》，李旭等譯，清華大學(xué)出版社2018年版，第1—9頁。

（6） 郭旨龍：《非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的規(guī)范結(jié)構(gòu)與罪名功能——基于案例與比較法的反思》，《政治與法律》2021年第1期。

（7） Model Penal Code § 250.7 cmt. At 44 （Tentative Draft

No. 13， 1961）.

（9）（11）（21）（31）（32）（33）（34） See Harduf Asaf， Rape Goes Cyber： Online Violations of Sexual Autonomy， University of Baltimore Law Review， 2020， 50， p.373， pp.371-372， p.394， p.383， pp.384-386， pp.388-390， p.376.

（12） R v. Wilson （Clarence） ［1984］ AC 242.

（13） R v. Savage; R v. Parmenter ［1992］ 1 AC 699.

（14） R v. Ireland ［1998］ AC 147; Burstow ［1998］ AC 147.

（15）（18）（35）（37） See Lindsay Farmer， Criminalization and Civil Order： the Making of Modern Criminal Law， Oxford University Press， 2016， p.259， p.259， p.206， p.260.

（16） See Jeremy Horder， Reconsidering Psychi Assault， Criminal Law Review， 1998， 45， p.400.

（17） See Protection from Harassment Act 1997.

（19） Serious Crime Act sec. 76， cl. 1， cl.4 ， 2015.

（20） Anni Ropers et al， German Anti-Stalking Legislation and Its Recent Changes， German Law Journal， 2020， 21， pp.787-798; J. H?rnle & M. J. Schmidt-Kessen， The Criminalisation of Abusive and Offensive Communication in German Law， UK Law Commission， 2018.

（22） N.J. Stat. Ann. § 2C：14-1（c） （West 2020）.

（23） New Jersey v. Maxwell， 825 A.2d 1224， 1226 （N.J. Super. Ct. Law Div. 2001）.

（24） 對于性意味的接觸會有不同的解釋，例如還有觀點(diǎn)理解為客觀上侵犯他人性的羞恥心即可。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為性羞恥感是一種主觀感受，雖然確實(shí)存在但難以衡量；而自身性利益是個體基于雙方自主的性行為所獲得的肉體的釋放與精神的愉悅。參見李波：《性自主權(quán)的解構(gòu)與猥褻概念的重構(gòu)》，《中國刑事法雜志》2022年第6期。但這又涉及到何為性行為的解釋，故該觀點(diǎn)認(rèn)為身體的性私密領(lǐng)域是指身體部位具有客觀和高度的性意義，但這就一概否認(rèn)了接觸一般部位具有性意義的可能性。

（25） Criminal Code， R.S.C. 1985， c C-46 § 152 （Can.）.

（26） La. Stat. Ann. §§ 14：81， 14：81.3 （2020）.

（27） Louisiana v. Whitmore， 58 So. p.3d 583， pp.585–587， pp.590–593， pp.595–597 （La. App. 2 Cir. 3/2/11）.

（28） Idaho Code Ann. § 18-1590A （West 2020）.

（29） Idaho v. Glass， 190 P.3d 896， 899-900， 905 （Idaho 2008）.

（30） Joanne Conaghan， The Essence of Rape， Oxford Journal of Legal Studies， 2019， 39， pp.171-172.

（36） See J. Gardner， Rationality and Rule of the Law in Offences against the Person， Cambridge Law Journal， 1994， 53， p.508.

（38） See P. Ramsay， The Insecurity State： Vulnerable Autonomy and the Right to Security in the Criminal Law， Oxford University Press， 2012， ch. 6.

（43） 臺灣地區(qū)新北地方法院107年度易字第180號刑事判決。

（46）（49）（50） 劉亞：《“VR強(qiáng)奸”也是強(qiáng)奸嗎》，《方圓》2022年第13期。

（47） “此時行為人并未對被害人的身體造成任何直接或間接的具有性意義的影響”。王鋼：《論刑法對意志自由的保護(hù)——增設(shè)強(qiáng)制罪的立法建議》，《政法論叢》2020年第6期。

（48） 郭旨龍、郝潔：《收買被拐賣的婦女罪法定刑的實(shí)證研究與理論反思》，《青少年犯罪問題》2022年第4期。

作者簡介：郭旨龍，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授，北京，100091。

（責(zé)任編輯 李 濤）