趙宏偉

（新疆師范大學(xué)，新疆 烏魯木齊 830017）

NFT（non-fungible token，譯為“非同質(zhì)化通證”）是為以區(qū)塊鏈和智能合約技術(shù)生成的數(shù)字資產(chǎn)提供唯一性屬性和所有權(quán)身份的通證［1］。而NFT數(shù)字藏品則是通過利用NFT 技術(shù)生成的衍生品［2］。2021 年被稱為NFT 的元年［3］。2021 年3 月，NFT作品《Everyday：The First 5 000 Days》 以6 940 美元的天價(jià)被英國佳士得拍賣行售出；同時(shí)，在當(dāng)年的4 月份，紐約證券交易所宣布發(fā)行其首套NFT；同年11 月份，“NFT”作為年度熱詞被列入到《柯林斯詞典》中。根據(jù)國外的NFT 的主流交易平臺NonFungible 統(tǒng)計(jì)，僅2021 年，有關(guān)NFT 的交易額就達(dá)到了140 億美元，這個(gè)交易額是2019 年實(shí)體藝術(shù)品交易額105.7 億美元的1.3 倍［4］。隨著NFT 在全球的迅速火熱，國內(nèi)的交易市場也開始躍躍欲試。例如，阿里拍賣在2021 年5 月舉辦的NFT 數(shù)字藝術(shù)專場；騰訊音樂在2021 年8 月推出的限量“TIME數(shù)字藏品”；嗶哩嗶哩于2022 年1 月首發(fā)2 233 個(gè)“鴿德”數(shù)字藝術(shù)品。國內(nèi)數(shù)據(jù)機(jī)構(gòu)經(jīng)過測算認(rèn)為，我國到2026 年，數(shù)字藏品的市場交易額將會達(dá)到300 億元［5］。

隨著NFT 數(shù)字藏品在全球范圍內(nèi)的迅速火熱，作為新興技術(shù)，其所帶來的一系列新問題也成為了各個(gè)領(lǐng)域?qū)＜矣懻摰慕裹c(diǎn)。在著作權(quán)領(lǐng)域，NFT 數(shù)字藏品主要產(chǎn)生了三個(gè)新問題：一是NFT 數(shù)字藏品的法律屬性問題；二是NFT 數(shù)字藏品的監(jiān)管問題；三是NFT 數(shù)字藏品創(chuàng)作的著作權(quán)侵權(quán)問題。其中，關(guān)于NFT 數(shù)字藏品的法律屬性和著作權(quán)歸屬問題，學(xué)界雖然至今還未形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)，但是從相關(guān)的文獻(xiàn)分析來看，對這兩方面的討論已比較充分。例如，葛偉軍教授認(rèn)為，NFT 資產(chǎn)在一定程度上具備了物權(quán)的特征，其財(cái)產(chǎn)屬性正在被大多數(shù)人所認(rèn)同［6］。陳衛(wèi)洲等認(rèn)為，面對作為新興事物的數(shù)字藏品，另建監(jiān)管制度并不妥當(dāng)，將其納入金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管范圍不符合當(dāng)下去金融化、去證券化的監(jiān)管政策，應(yīng)該將NFT 認(rèn)定為數(shù)據(jù)，納入到數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度中，得到完善的監(jiān)管［7］。

與此相對，學(xué)界有關(guān)NFT 數(shù)字藏品的著作權(quán)侵權(quán)問題卻鮮有討論。值得注意的是，隨著越來越多的互聯(lián)網(wǎng)公司將NFT 數(shù)字藏品投入到市場當(dāng)中，以及有關(guān)此問題的立法和學(xué)術(shù)探討空白，使得對這一問題的研究具有巨大的現(xiàn)實(shí)和理論意義。為了厘清這一問題，并提出相應(yīng)的法律規(guī)制路徑，筆者從NFT 數(shù)字藏品創(chuàng)作的本質(zhì)及其侵權(quán)的可能；NFT 數(shù)字藏品侵權(quán)的主客體；NFT 數(shù)字藏品侵權(quán)的認(rèn)定三個(gè)方面對該問題進(jìn)行全面分析，提出數(shù)字藏品著作權(quán)侵權(quán)的法律規(guī)制措施。

1 數(shù)字藏品創(chuàng)作：通過智能合約將元數(shù)據(jù)和NFT 進(jìn)行綁定的過程

NFT 數(shù)字藏品是區(qū)塊鏈技術(shù)、智能合約、NFT 技術(shù)與藝術(shù)文化元素相融合的文創(chuàng)作品。因其滿滿的科技元素，滿足了年輕一代的時(shí)尚消費(fèi)需求。各大互聯(lián)網(wǎng)公司也相繼創(chuàng)造出大量的數(shù)字藏品。2020 年10 月，游戲開發(fā)商Dapper Labs 基于游戲公鏈Flow 發(fā)行了以明星球員標(biāo)志性動作或片段為內(nèi)容而制作的NFT 數(shù)字藏品NBA Top Shot，受到了NBA 球迷的瘋狂追捧，其兩個(gè)月之后的游戲銷售額暴漲140 倍，作為一款NFT數(shù)字收藏游戲，收藏者可以通過一級市場發(fā)售和二級市場交易的方式獲得其想要的數(shù)字“球星卡”；2021年8 月，歌手胡彥斌聯(lián)合QQ 音樂創(chuàng)作發(fā)行了2 001張歌曲《和尚》20 周年的紀(jì)念黑膠NFT 數(shù)字藏品，唱片已經(jīng)發(fā)售即刻售空；2022 年3 月騰格爾聯(lián)合TME數(shù)字藏品平臺創(chuàng)作發(fā)售8 000 張歌曲《天堂》的25 周年紀(jì)念黑膠唱片，同樣也是快速的搶購一空。

無論是哪一種創(chuàng)作，現(xiàn)階段關(guān)于NFT 數(shù)字藏品創(chuàng)作的基本原理大致上是相同的。區(qū)塊鏈平臺會為用戶提供一種或多種智能合約供用戶選擇，不同的智能合約代表著不同的權(quán)利和義務(wù)。在完成合約部署之后，用戶就可以在該區(qū)塊鏈上搜索并進(jìn)入到已經(jīng)創(chuàng)建完成的合約地址中，現(xiàn)階段的用戶可以通過輸入mint 命令來啟動之前所選定的智能合約，以完成NFT 的鑄造工作，每一個(gè)NFT 都具有唯一的token ID。同時(shí)，智能合約會將這些鑄造完成的NFT 與用戶的網(wǎng)址關(guān)聯(lián)起來，并記錄NFT 的數(shù)量、token ID 及其相應(yīng)的網(wǎng)址去處。將數(shù)字藝術(shù)品上傳至國外的公鏈或者國內(nèi)的聯(lián)盟鏈上，從而完成上鏈的工作，只有上鏈的數(shù)字藝術(shù)品才是真正的元數(shù)據(jù)。將已完成上鏈的一個(gè)或多個(gè)元數(shù)據(jù)的組合與NFT 通過智能合約加以綁定，生成一個(gè)確定的以“https：//”格式的鏈接路徑，以完成對元數(shù)據(jù)的展示。最后則是通過NFT 交易平臺完成一級市場的發(fā)售或二級市場的交易。

根據(jù)元數(shù)據(jù)的產(chǎn)生來源不同，可以分為映射（digital representation）和原生兩類［8］。來源的不同導(dǎo)致其NFT 數(shù)字藝術(shù)品的鑄造過程亦有所區(qū)別。映射是指針對實(shí)物類的作品，由于無法完全改變其物質(zhì)形態(tài)將其數(shù)字化處理，因此只能通過掃描、拍攝的方式，將這些作品的關(guān)鍵信息錄入到區(qū)塊鏈中，從而形成映射數(shù)字藝術(shù)品。原生是指不存在其對應(yīng)實(shí)體藝術(shù)品，通過智能手機(jī)、電腦、相機(jī)等網(wǎng)絡(luò)手段制作出來的，不需要經(jīng)過數(shù)字化處理的數(shù)字藝術(shù)品。

綜上所述，NFT 數(shù)字藏品的本質(zhì)是通過選定的智能合約技術(shù)將已上鏈的一個(gè)或多個(gè)元數(shù)據(jù)的組合和具備唯一標(biāo)識特征的NFT 進(jìn)行綁定的過程。用戶根據(jù)元數(shù)據(jù)的來源不同選擇不同的上鏈方式，通過利用NFT 不可替代性、不可分割性和獨(dú)一無二的特征［9］來確保元數(shù)據(jù)的價(jià)值，從而完成創(chuàng)作。從過程上看，實(shí)物類作品的映射將對著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)和改編權(quán)造成侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，數(shù)字作品的上鏈將對著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)造成侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。從結(jié)果上看，在對NFT 數(shù)字藏品進(jìn)行交易的過程中，可能會對原著作權(quán)人造成二次侵權(quán)，并損害購買方的相關(guān)利益。

2 NFT 數(shù)字藏品創(chuàng)作的侵權(quán)可能：NFT 數(shù)字藏品的可版權(quán)性

數(shù)字藏品的創(chuàng)作構(gòu)成著作權(quán)法上的侵權(quán)，其首要前提是通過智能合約將元數(shù)據(jù)和NFT 進(jìn)行綁定之后，所形成的數(shù)字藝術(shù)品屬于“作品”的范疇，具備作品“獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)”的條件。因此，筆者將從“思想/表達(dá)二分法”與“獨(dú)創(chuàng)性”屬性兩方面對數(shù)字藝術(shù)品的可版權(quán)性進(jìn)行全面分析。

1）思想/表達(dá)二分：數(shù)字藏品是否屬于表達(dá)。

思想表達(dá)二分法屬于著作權(quán)法中的一個(gè)重要基本原理，而根據(jù)該原理，著作權(quán)只保護(hù)作品的表達(dá)而不保護(hù)思想是一項(xiàng)重要的基本原則［10］。該原理起源于1767 年英國的“Miller v.Taylor 案”和1879 年美國的“Baker v.Selden 案”，并最終確立于1954 年美國的“Mazer v.Stein 案”。正如美國Hand 法官在Nichols 案中所表示的，以前任何人都沒有做到劃定思想與表達(dá)的界限，在將來也無法做到二者界限的厘清。裁判實(shí)踐中，對于二者的區(qū)分，需要法官以事實(shí)為根據(jù)，在個(gè)案中予以裁量。

由于思想與表達(dá)的界限不清，于是有學(xué)者提出，在判定作品是否受著作權(quán)法保護(hù)時(shí)，可以不對其適用思想表達(dá)二分法，而是將“獨(dú)創(chuàng)性”作為著作權(quán)法視閾下“作品”判定的唯一標(biāo)準(zhǔn)。例如韋之教授認(rèn)為，關(guān)于作品的形式、內(nèi)容和思想的劃分并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，具有很大的隨意性，若作品的思想具備獨(dú)創(chuàng)性，那么作者對該作品上所賦予的思想具有著作權(quán)，若作品的形式或者內(nèi)容具有獨(dú)創(chuàng)性，那么作者對該作品的形式或者內(nèi)容便享有著作權(quán)，既然如此，二者的區(qū)分便不再具有實(shí)際意義［11］。當(dāng)然，也有學(xué)者肯定了二者的區(qū)分價(jià)值。例如趙銳教授認(rèn)為，二分法原則在司法實(shí)踐中，對法官案件的裁判具有重要的指導(dǎo)作用，為著作權(quán)法保護(hù)客體的劃分提供了理論支持，為著作權(quán)的保護(hù)提供了價(jià)值選擇［12］。

不管思想與表達(dá)是否具備適用或者區(qū)分的必要性，毋庸置疑的是，思想與表達(dá)之間的界限模糊，對于大數(shù)據(jù)、人工智能生成物、數(shù)字藏品等，很顯然不能一刀切的直接劃入“思想”的范疇中，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況，再作進(jìn)一步分析。正如林良倩所言，二分法原則在思想表達(dá)中的適用界限很難區(qū)分，在作品的表達(dá)具備獨(dú)特性和局限性的特點(diǎn)，對其適用思想表達(dá)二分法具備很大的困難時(shí)，便不具有適用二分法的必要，應(yīng)當(dāng)兼用場景原則與混合原則［13］。對于作為數(shù)字藝術(shù)品的數(shù)字藏品來說，作品風(fēng)格并非模糊不清，數(shù)字藏品的創(chuàng)作要么是對現(xiàn)實(shí)實(shí)物的映射，要么是對原生數(shù)據(jù)的各種組合，當(dāng)數(shù)字藏品的形象非常具體清晰時(shí)，例如包括實(shí)物映射作品的具體顏色、具體形狀、風(fēng)格的設(shè)定等，或包括各種網(wǎng)絡(luò)元數(shù)據(jù)的有機(jī)組合時(shí)，所創(chuàng)作的數(shù)字藏品也可以被定義為表達(dá)，是否應(yīng)給予其著作權(quán)法的保護(hù)，核心在于其獨(dú)創(chuàng)性的判定。

2）獨(dú)創(chuàng)性：數(shù)字藏品是否具備獨(dú)創(chuàng)性。

根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第三條的規(guī)定，著作權(quán)法所保護(hù)的作品必須具備獨(dú)創(chuàng)性［14］。從立法目的上來看，強(qiáng)調(diào)作品必須具備獨(dú)創(chuàng)性，能夠有效遏制惡意剽竊、假冒他人作品的違法行徑，從根源上保障著作權(quán)人的合法權(quán)益。作品必須具備獨(dú)創(chuàng)性的要求，早已被世界各國所認(rèn)同，但各國對于獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)卻并未統(tǒng)一，以法國和德國為首的大陸法系國家采取的是作者權(quán)體系獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，而以英國和美國為首的英美法系國家采取的是版權(quán)體系獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。

1992 年，法國在其頒布的《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》中，將知識產(chǎn)權(quán)法所保護(hù)的客體范圍限定在作者的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)作中，該法在第二章中，將“受保護(hù)的作品”定義為知識產(chǎn)權(quán)作品，并規(guī)定“本法不僅保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)作品，還保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)作品的標(biāo)題，作品和標(biāo)題都應(yīng)具備原創(chuàng)性?！保?5］，因此可以得知，法國早在1992 年就把“原創(chuàng)性”作為了作品的必備要素之一。德國對獨(dú)創(chuàng)性的要求，主要強(qiáng)調(diào)反映作者的個(gè)性，相較于給予陳詞濫調(diào)或例行公事式的版權(quán)保護(hù)，更強(qiáng)調(diào)作品的質(zhì)量，在作品的質(zhì)量中尋求作者的個(gè)性，在作品的個(gè)性中尋求理論依據(jù)［16］。在1991 年之前，美國對于作品的認(rèn)定采取的是“額頭流汗”原則，即只要作品的創(chuàng)作過程中，作者讀出了一定的勞動，那么該作品就能得到版權(quán)法的保護(hù)。在1991 年的Feist 案中，美國推翻了“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)，要求受版權(quán)法保護(hù)的作品不僅需要滿足創(chuàng)作的獨(dú)立性，而且還必須包括作者一定的腦力勞動［17］。英國在1911 年的著作權(quán)法修改中，第一次確立了作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的要求［18］。1916 年，英國的帕森特（Paterson）法官對獨(dú)創(chuàng)性做了詳細(xì)的解釋：“獨(dú)創(chuàng)性并不代表每一個(gè)作品都必須具備創(chuàng)造性的思想，只要與思想的表達(dá)聯(lián)系在一起即可?！痹摫硎龊髞沓蔀橛嘧髌藩?dú)創(chuàng)性判斷的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

我國并沒有照搬歐美國家對于獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而我國的著作權(quán)法中也沒有對作品獨(dú)創(chuàng)性的判斷作出統(tǒng)一性的標(biāo)準(zhǔn)，我國業(yè)界和學(xué)界對該標(biāo)準(zhǔn)的討論也從未停止，但尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)識。韋之教授認(rèn)為，作品的獨(dú)創(chuàng)性就是要求作品的內(nèi)容或者結(jié)構(gòu)具備一定的個(gè)性［11］。崔國斌教授認(rèn)為，作品應(yīng)當(dāng)具備的“獨(dú)創(chuàng)性”，是對作品質(zhì)量的要求，著作權(quán)法所保護(hù)的客體必須具備“最低限度”的創(chuàng)造性［19］。鄭成思教授則認(rèn)為，作品的“獨(dú)創(chuàng)性”與作品的“個(gè)性”并無差異，作品的“獨(dú)創(chuàng)性”主要體現(xiàn)為作者對研究對象的判斷和選擇［20］。綜上學(xué)者觀點(diǎn)，我們可以將目前學(xué)術(shù)界對于“獨(dú)創(chuàng)性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)歸納為“一定的個(gè)性”、“最低限度的創(chuàng)造性”以及“作者的判斷或選擇”。

通過智能合約將元數(shù)據(jù)和NFT 進(jìn)行綁定的數(shù)字藏品，NFT 作為非同質(zhì)化數(shù)字憑證確保了數(shù)字藏品的唯一性，保證了其不可復(fù)制性，而電子數(shù)字藏品相較于傳統(tǒng)實(shí)物藏品來說，本身就具備一定的個(gè)性特征。正如前文所述，映射的元數(shù)據(jù)作為映射的NFT 數(shù)字藏品的構(gòu)成要件，是對實(shí)物藏品主要特征或關(guān)鍵信息的選取，原生的數(shù)字藝術(shù)品是通過智能合約對原生元數(shù)據(jù)的有機(jī)組合，具備最低的創(chuàng)造性。因此，通過智能合約將元數(shù)據(jù)和NFT 進(jìn)行綁定的數(shù)字藏品是具備“獨(dú)創(chuàng)性”要求的，符合我國著作權(quán)法上對作品的要求。

3 NFT 數(shù)字藏品的侵權(quán)主體和侵權(quán)客體

在數(shù)字藏品的創(chuàng)作過程中，未經(jīng)原著作權(quán)人同意的情況下，便存在對原著作權(quán)人侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。面對此種情形，筆者將從侵權(quán)主體與客體兩方面對NFT 數(shù)字藏品的侵權(quán)問題進(jìn)行深入剖析。

3.1 侵權(quán)主體

從NFT 數(shù)字藏品的創(chuàng)作過程來看，數(shù)字藏品創(chuàng)作的著作權(quán)侵權(quán)主體主要是智能合約的調(diào)用者和元數(shù)據(jù)的上鏈者。從傳統(tǒng)理論入手，創(chuàng)作者對其所創(chuàng)作的作品一般都會享有排他性和絕對性的所有權(quán)和著作權(quán)兩大權(quán)利，該作品所體現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)由《著作權(quán)法》加以保護(hù)，其所體現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)由其物理形式加以體現(xiàn)。依據(jù)《著作權(quán)法》第20 條的規(guī)定，作品的原件發(fā)生轉(zhuǎn)移時(shí)，原著作權(quán)人只轉(zhuǎn)讓了作品的所有權(quán)，而著作權(quán)并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移［21］。

但上述傳統(tǒng)理論和著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定應(yīng)用到數(shù)字藏品中時(shí)，便產(chǎn)生了很大的爭議。NFT 數(shù)字藏品從其產(chǎn)生過程來看，可以將其定性為“原件的數(shù)字化”，但同一個(gè)元數(shù)據(jù)根據(jù)其所綁定的NFT 種類不同，將會產(chǎn)生多個(gè)不同種類的數(shù)字藏品，且每一個(gè)種類的數(shù)字藏品都可以被稱之為“數(shù)字化的原件”，在此種情況下將導(dǎo)致數(shù)字藏品的所有權(quán)與著作權(quán)的分離。作為自動化計(jì)算機(jī)程序的智能合約在對元數(shù)據(jù)進(jìn)行吸收組合的過程中，只會對元數(shù)據(jù)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移進(jìn)行記錄，并不會關(guān)注元數(shù)據(jù)的著作權(quán)問題。但對于映射的元數(shù)據(jù)而言，任何人都有權(quán)將其所掌控的各種實(shí)物通過拍攝、掃描等網(wǎng)絡(luò)方式上傳至區(qū)塊鏈中，并且無需上交著作權(quán)或其他權(quán)利的證明文件，直接導(dǎo)致在各種實(shí)物的著作權(quán)人不知情的情況下，元數(shù)據(jù)的上鏈人以盜用或者冒用的手段將各種實(shí)物作品信息上傳區(qū)塊鏈，從而侵害了原著作權(quán)人的利益。在此基礎(chǔ)上，智能合約的調(diào)用者一般都是具備較高學(xué)歷和相關(guān)知識的人才，在對智能合約和元數(shù)據(jù)的選取過程中具備一定的審查義務(wù)，若違反該義務(wù)，則構(gòu)成對原著作權(quán)人的侵權(quán)。

3.2 侵權(quán)客體

在傳統(tǒng)的著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，侵權(quán)客體一般都是單一且確定的作品，比如在“2021 年中國法院10 大知識產(chǎn)權(quán)案件”中，長沙米拓信息技術(shù)有限公司訴河南省工程建設(shè)協(xié)會侵害其軟件著作權(quán)人的署名權(quán)、漢華易美（天津）圖像技術(shù)有限公司訴河南草廬蜂業(yè)有限公司侵害其攝影作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)［22］。在日常的司法實(shí)踐中，法官對于著作權(quán)侵權(quán)成立與否的認(rèn)定，也是通過將原著作權(quán)人的作品與侵權(quán)作品在獨(dú)創(chuàng)性方面進(jìn)行比較，如果侵權(quán)作品在未經(jīng)原著作權(quán)人同意的情況下，擅自使用了原作品所具備的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，則認(rèn)定該作品對原著作權(quán)人的作品構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。但在區(qū)塊鏈的背景下，數(shù)字作品創(chuàng)作過程中的侵權(quán)客體較為特殊，進(jìn)而增加了此類案件的侵權(quán)認(rèn)定難度。

其一，智能合約的調(diào)用者在通過智能合約對元數(shù)據(jù)進(jìn)行各種搭配和組合時(shí)，其中所包含侵權(quán)特性的元數(shù)據(jù)主要來自于鏈外。區(qū)塊鏈上所存儲的數(shù)據(jù)一般都相對簡約，且耗費(fèi)資源較少，若將全部的元數(shù)據(jù)均在區(qū)塊鏈上進(jìn)行存儲，那將消耗高昂的成本［23］。這也就導(dǎo)致大部分復(fù)雜的元數(shù)據(jù)將被存儲在鏈外，而鏈外的元數(shù)據(jù)并不會受到區(qū)塊鏈的追蹤和限制，相應(yīng)的管理者可以對這些數(shù)據(jù)做隨意的修改和刪除。其二，數(shù)字藏品的創(chuàng)作，要么是在映射的數(shù)字藝術(shù)品中添加其他元數(shù)據(jù)，要么對幾個(gè)原生的元數(shù)據(jù)進(jìn)行有機(jī)組合，這就使得創(chuàng)作的數(shù)字藏品所侵犯的客體可能歸屬于多個(gè)不同的著作權(quán)人。數(shù)字藏品創(chuàng)作侵權(quán)客體的特殊性增加了原著作權(quán)人對侵權(quán)行為的舉證難度，通過原作品與侵權(quán)作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)作對比的方法來認(rèn)定侵權(quán)成立與否，在數(shù)字藏品創(chuàng)作的侵權(quán)環(huán)境中已不再適用。

4 NFT 數(shù)字藏品的侵權(quán)認(rèn)定：接觸+實(shí)質(zhì)性相似

傳統(tǒng)的著作權(quán)侵權(quán)判定方法為“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”，兩個(gè)條件是否同時(shí)滿足，是判定著作權(quán)侵權(quán)的關(guān)鍵。但在人工智能時(shí)代下，大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈等新興技術(shù)的崛起，傳統(tǒng)的侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已不能滿足現(xiàn)實(shí)實(shí)踐的需求。

4.1 “接觸”條件難以取證

接觸是指被指控侵犯他人著作權(quán)的行為人曾經(jīng)接觸過原著作權(quán)作品［24］。接觸是著作權(quán)侵權(quán)成立的前提，無接觸則無侵權(quán)。一般認(rèn)為，可以將接觸分為兩種情形：一是原著作權(quán)人在先發(fā)布作品，被控侵權(quán)人在后發(fā)布作品，被控侵權(quán)人可以接觸到在先發(fā)布的作品；二是被控侵權(quán)作品與原著作權(quán)人作品存在明顯的相似之處，且兩者的相似之處無法用“巧合”的理由進(jìn)行解釋［25］。

相較于傳統(tǒng)著作權(quán)侵權(quán)中“接觸”的認(rèn)定，通過數(shù)字合約將元數(shù)據(jù)和NFT 進(jìn)行綁定形成的數(shù)字藏品，對其進(jìn)行的侵權(quán)“接觸”認(rèn)定更為復(fù)雜。一方面，元數(shù)據(jù)的來源包括鏈上與鏈外兩種，對于鏈上的元數(shù)據(jù)因?yàn)橛蠳FT 的存在，元數(shù)據(jù)通過智能合約進(jìn)行的每一次交易和轉(zhuǎn)移均會被NFT 所記錄［26］，對于NFT 數(shù)字藏品的創(chuàng)作過程中是否與原作品有過接觸，只需查看NFT 上的記錄即可，但在鏈外的元數(shù)據(jù)即使被NFT 記錄到數(shù)字藏品創(chuàng)作過程中與其有過接觸，也不能斷定其就構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)：元數(shù)據(jù)在鏈外的存儲方式包括中心化服務(wù)器存儲和去中心化服務(wù)器存儲，在中心化服務(wù)器存儲的元數(shù)據(jù)，其開發(fā)者可以隨時(shí)登錄服務(wù)器，并對這些元數(shù)據(jù)進(jìn)行刪改，使得NFT 綁定的原始數(shù)據(jù)和映射數(shù)據(jù)變得不確定，而對于鏈外去中心化服務(wù)器，用戶又可以隨時(shí)上傳其所掌控的實(shí)物信息，而該實(shí)物是否屬于作品，所上傳的元數(shù)據(jù)是否具備獨(dú)創(chuàng)性，又是否屬于智力成果，這些信息的來源渠道是否合法，均有待考量，而對于否定的答案，則當(dāng)然不構(gòu)成侵權(quán)。另一方面，諸如無聊猿、幻核等數(shù)字藏品，其背后的制造商要么是被估值33.6 億美元的Improbable 開發(fā)公司，要么是作為中國最大互聯(lián)網(wǎng)綜合服務(wù)提供商之一的騰訊科技（深圳）有限公司，這些公司對于旗下的NFT 數(shù)字藏品均采取技術(shù)封閉式創(chuàng)作，這使得作為原作品的著作權(quán)人很難進(jìn)入到那些被控侵權(quán)主體的內(nèi)部獲取NFT 的相關(guān)記錄，以證明元數(shù)據(jù)“接觸”的存在。

4.2 “實(shí)質(zhì)性相似”條件難以認(rèn)定

傳統(tǒng)的著作權(quán)制度中，對于“實(shí)質(zhì)性相似”的判斷方法主要有“抽象分離法”、“整體觀感法”以及“內(nèi)外部測試法”三種。

數(shù)字藏品是通過對單個(gè)或多個(gè)元數(shù)據(jù)的不同組合，創(chuàng)作出來的具有某種獨(dú)特藝術(shù)風(fēng)格的作品，其創(chuàng)作過程在元數(shù)據(jù)的選擇上具有一定的隨機(jī)性。數(shù)字藏品侵權(quán)客體的特殊性與數(shù)字藏品創(chuàng)作過程的隨機(jī)性，導(dǎo)致抽象分離法在數(shù)字藏品的“實(shí)質(zhì)性相似”的認(rèn)定上存在困難：數(shù)字藏品創(chuàng)作過程中的侵權(quán)客體，要么是難以追蹤并予以限制的鏈外元數(shù)據(jù)，要么是歸屬于多個(gè)著作權(quán)人數(shù)據(jù)集，數(shù)字藏品幾乎不能會與其中唯一的單個(gè)元數(shù)據(jù)產(chǎn)生高度的相似。整體觀感法因其不用區(qū)分作品的思想與表達(dá)，避免了法官對作品獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的分離困難，而更受到司法實(shí)踐的青睞。但該方法在應(yīng)用到數(shù)字藏品的創(chuàng)作侵權(quán)時(shí)，仍然存在一定的缺陷：其一，不同的讀者因自身閱歷的不同，對同一部作品會有不同的感受，就像“有一千個(gè)讀者就會有一千個(gè)哈姆雷特”一樣，讀者對于作品的整體感受存在較大的不確定性。其二，讀者的整體感受具有模糊性，無法進(jìn)行量化，相關(guān)的法規(guī)也并未制定可以量化的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。內(nèi)外部測試法與整體觀感法并無二致，均是讀者或者專家對作品相似性程度的整體感受。該方法本身就存在兩個(gè)缺陷：一是由于法院對內(nèi)外部測試法的認(rèn)識偏差，容易導(dǎo)致同案不同判的案件出現(xiàn)。二是專家與普通讀者的教育背景不同，二者思考的角度亦有所不同，這就很容易導(dǎo)致出現(xiàn)相互對立或相互矛盾的判定結(jié)果。抽象分離法與整體觀感發(fā)的缺陷，內(nèi)外部測試法亦無法克服。

因此傳統(tǒng)的“實(shí)質(zhì)性相似”判定標(biāo)準(zhǔn)在NFT 數(shù)字藏品的侵權(quán)判定中已無法適用，該判定方法亟需完善。

5 NFT 數(shù)字藏品侵權(quán)的法律規(guī)制

1）完善中間審核環(huán)節(jié)。

NFT 數(shù)字藏品創(chuàng)作侵權(quán)的核心問題在于創(chuàng)作過程中間審核環(huán)節(jié)的缺失，從而導(dǎo)致存在著作權(quán)爭議的作品被頻頻上聯(lián)，損害NFT 數(shù)字藏品所有權(quán)人的利益。為了解決此問題，有必要建立一道審核程序，明確審核主體、內(nèi)容、方式和結(jié)果。

NFT 數(shù)字藏品創(chuàng)作過程的審核主體應(yīng)為NFT數(shù)字平臺，并賦予其他主體一定的審核權(quán)利。國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室于2019 年1 月頒布了《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》，明確了區(qū)塊鏈信息服務(wù)提供者的范圍，即向社會提供區(qū)塊鏈服務(wù)的主體和區(qū)塊鏈技術(shù)支持機(jī)構(gòu)。并規(guī)定了服務(wù)提供者信息審核、安全防護(hù)等義務(wù)。把這兩個(gè)法條應(yīng)用到以區(qū)塊鏈為技術(shù)基礎(chǔ)建立起來的NFT 數(shù)字藏品中，那么信息服務(wù)提供者就是負(fù)責(zé)記錄信息和發(fā)行產(chǎn)品的NFT平臺，該平臺同時(shí)還負(fù)有對上聯(lián)物品進(jìn)行內(nèi)容審核的義務(wù)。對于審核的具體內(nèi)容，可以依靠智能合約對兩個(gè)作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)進(jìn)行比對。采取自動+人工的審核方式，在智能合約將檢測到的實(shí)質(zhì)性相似作品挑選出來之后，再由工作人員對這些作品進(jìn)行審核，確保上鏈作品的著作權(quán)不存在爭議。最后，由NFT 數(shù)字平臺承擔(dān)審核結(jié)果的公示工作，對于審核通過的作品及時(shí)予以上鏈，并完成與NFT 的綁定，對于未通過的作品，應(yīng)允許相關(guān)權(quán)益人提出異議。

2）健全版權(quán)交易制度。

目前，有關(guān)NFT 數(shù)字藏品版權(quán)交易制度的核心問題是瑕疵交易、跨平臺交易和數(shù)字藏品的金融化。對于前兩個(gè)問題，在上一節(jié)關(guān)于完善中間審核環(huán)節(jié)的完善中即可得到解決：通過自動+人工的審核方式解決瑕疵交易問題，通過將各大NFT 平臺加以連通，避免跨平臺重復(fù)發(fā)售的行為。

數(shù)字藏品的新穎性、稀缺性和藝術(shù)性決定了其具有價(jià)格的不穩(wěn)定性和價(jià)值的不確定性，在投資和資產(chǎn)配置的共同作用下，數(shù)字藏品開始向金融化商品轉(zhuǎn)變。為了規(guī)避數(shù)字藏品的金融化風(fēng)險(xiǎn)，目前國內(nèi)數(shù)字藏品發(fā)行商均規(guī)定數(shù)字藏品只能進(jìn)行有限轉(zhuǎn)增，禁止在二級市場進(jìn)行交易。但此規(guī)定為區(qū)分有償與無償?shù)男袨?，也限制了?shù)字藏品的發(fā)展，有矯枉過正之嫌。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過健全數(shù)字藏品的著作權(quán)交易制度，來代替一刀切的武斷決策。首先，由國家版權(quán)局負(fù)責(zé)建立相互連通的聯(lián)盟鏈交易平臺，由文化產(chǎn)權(quán)交易所負(fù)責(zé)管理和運(yùn)行交易平臺，保證數(shù)字藏品的交易在法定部門的監(jiān)管下進(jìn)行。其次，數(shù)字藏品本質(zhì)上是數(shù)據(jù)化藏品，傳統(tǒng)的藏品交易規(guī)則已不適用于數(shù)據(jù)化藏品，有必要為數(shù)字藏品建立包括交易環(huán)節(jié)、方式、交易禁止行為在內(nèi)的專門交易規(guī)則，并將這些交易規(guī)則寫入智能合約中。

3）引入市場替代標(biāo)準(zhǔn)。

在“接觸”條件無法認(rèn)定，“實(shí)質(zhì)性相似”條件存在明顯缺陷的情況下，筆者認(rèn)為引入市場替代原則作為著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)具有一定的可行性。該標(biāo)準(zhǔn)主要用來分析侵權(quán)作品或侵權(quán)行為對原作品市場份額的搶占與市場利益的損失［27］。

市場替代標(biāo)準(zhǔn)相較于“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”的標(biāo)準(zhǔn)，其優(yōu)點(diǎn)是顯而易見的。首先，市場替代標(biāo)準(zhǔn)擺脫了“實(shí)質(zhì)性相似”條件無法判定的缺陷，市場份額可以進(jìn)行量化的獨(dú)特優(yōu)勢避免了整體觀感法判斷上存在的主觀性過強(qiáng)、結(jié)果具有模糊性的不足。其次，市場替代標(biāo)準(zhǔn)符合了著作權(quán)法的立法目的。著作權(quán)法賦予了著作權(quán)人在一定期限內(nèi)對其作品享有壟斷權(quán)益，并以此方法鼓勵(lì)和支持文藝作品的創(chuàng)作和文化市場的繁榮。市場替代原則以可量化的標(biāo)準(zhǔn)，直觀反映了兩個(gè)作品之間的關(guān)系，保障了原著作權(quán)人的利益，符合著作權(quán)法的基本原理。最后，市場替代標(biāo)準(zhǔn)對于平衡著作權(quán)人利益與社會公共利益具有一定的促進(jìn)作用，通過充分利用可量化的市場替代標(biāo)準(zhǔn)，在被訴侵權(quán)人未達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)，且所占的市場份額較少時(shí)，法院可認(rèn)定其為合理使用，一方面通過確定的判定標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)了原著作權(quán)人的合法權(quán)利，另一方面又能促進(jìn)數(shù)字藏品的發(fā)展。

6 結(jié)語

NFT 數(shù)字藏品創(chuàng)作的本質(zhì)是智能合約將一種或多種元數(shù)據(jù)和NFT 進(jìn)行綁定的過程。對于作為數(shù)字藝術(shù)品的數(shù)字藏品來說，作品風(fēng)格并非模糊不清，數(shù)字藏品的創(chuàng)作要么是對現(xiàn)實(shí)實(shí)物的映射，要么是對原生數(shù)據(jù)的各種組合，當(dāng)數(shù)字藏品的形象非常具體清晰時(shí)，所創(chuàng)作的數(shù)字藏品也可以被定義為表達(dá)，映射的元數(shù)據(jù)作為NFT 數(shù)字藏品的構(gòu)成要件，是對實(shí)物藏品主要特征或關(guān)鍵信息的選取，原生的數(shù)字藝術(shù)品是通過智能合約對原生元數(shù)據(jù)的有機(jī)組合，具備最低的創(chuàng)造性。

從NFT 數(shù)字藏品的創(chuàng)作過程來看，數(shù)字藏品創(chuàng)作的著作權(quán)侵權(quán)主體主要是智能合約的調(diào)用者和元數(shù)據(jù)的上鏈者。侵權(quán)客體既可能是鏈上也可能是無法被記錄和追蹤，且隨時(shí)會被刪改、權(quán)屬不明的鏈外元數(shù)據(jù)。由于侵權(quán)客體的特殊性，導(dǎo)致傳統(tǒng)“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”的侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不再適用。

因此，首先完善數(shù)字藏品創(chuàng)作過程中的審核程序，明確NFT 平臺為審核主體，采取“自動+人工”的審核方式對上聯(lián)物品進(jìn)行專門審核，并執(zhí)行審核結(jié)果的公示工作。其次，避免一刀切的做法，由國家版權(quán)局負(fù)責(zé)建立相互連通的聯(lián)盟鏈交易平臺，由文化產(chǎn)權(quán)交易所負(fù)責(zé)管理和運(yùn)行交易平臺，防止NFT 數(shù)字藏品的過度金融化，并將相應(yīng)規(guī)則寫入智能合約中。最后，引入市場替代原則作為著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，利用市場份額可量化的優(yōu)勢，避免“實(shí)質(zhì)性相似”無法判定的缺陷。