喻術(shù)紅，賈唯宇

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072)

《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)建立了離職后競業(yè)限制法律制度的基本框架，現(xiàn)行法引入該制度旨在完善我國商業(yè)秘密保護法律制度，從勞動法視角防止用人單位商業(yè)秘密遭到離職勞動者侵害[1]。然而不同于一般商業(yè)秘密保護措施，該制度并非僅涉及企業(yè)單方權(quán)益，更需要著重平衡勞動者、企業(yè)與社會之間的利益分配，否則制度適用可能偏離制度初衷：或適用不充分致使用人單位經(jīng)營權(quán)益受損，消減商業(yè)秘密保護的實際效益；或適用范圍過寬導致勞動者剩余價值被榨取，阻礙人力資源的充分自由流動。我國競業(yè)限制司法實踐折射出競業(yè)限制協(xié)議存在不當適用的隱憂，包括競業(yè)限制協(xié)議適用泛化、過度限制勞動自由的趨勢：約定的限制競業(yè)期限過長、職業(yè)范圍過廣、地域范圍過寬，且很多低學歷、低工資水平的弱勢勞動者受到競業(yè)限制義務(wù)過度約束等問題。

2019年寧德時代與九名前員工的競業(yè)限制訴訟引發(fā)熱議(1)寧德時代新能源科技股份有限公司(以下簡稱為寧德時代)與前員工徐某、曹某、吳某等均簽訂了《保密和競業(yè)限制協(xié)議》。約定勞動者離職之后兩年內(nèi)，不得以任何形式加入或者任職于任何可能與寧德時代及關(guān)聯(lián)方構(gòu)成競爭關(guān)系的企業(yè)或其他經(jīng)濟實體。勞動者承擔競業(yè)限制義務(wù)的對象范圍包括與寧德時代及關(guān)聯(lián)方構(gòu)成競爭關(guān)系的企業(yè)及其關(guān)聯(lián)方。法院認為，九名勞動者所入職的新公司雖不屬于《競業(yè)限制企業(yè)名單》，但均與蜂巢能源公司具有實質(zhì)性的關(guān)聯(lián)關(guān)系，因而與寧德時代間接構(gòu)成競爭關(guān)系。參見福建省寧德市中級人民法院(2020)閩09民終1016號民事判決書；福建省寧德市中級人民法院(2020)閩09民終1019號民事判決書；福建省寧德市中級人民法院(2020)閩09民終1020號民事判決書；福建省寧德市中級人民法院(2020)閩09民終1018號民事判決書；福建省寧德市中級人民法院(2020)閩09民終1017號民事判決書；福建省寧德市中級人民法院(2021)閩09民終1351號民事判決書；福建省寧德市中級人民法院(2021)閩09民終1352號民事判決書；福建省寧德市中級人民法院(2021)閩09民終1353號民事判決書；福建省寧德市中級人民法院(2021)閩09民終1354號民事判決書。，尤其是協(xié)議約定的高額競業(yè)限制違約金，以及競業(yè)限制范圍過寬的問題。其中，部分勞動者離職前職位僅為市場專員、助理工程師，但根據(jù)協(xié)議約定，只要他們離職后存在任何競業(yè)行為，均需支付100萬元違約金；加之限制競業(yè)范圍幾近涵蓋全部汽車上下游企業(yè)及其關(guān)聯(lián)方，甚至有觀點認為，這意味著“離職寧德時代，基本離開汽車行業(yè)，包括整車制造業(yè)”[2]。2022年，《中共中央、國務(wù)院關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》指出，構(gòu)建新發(fā)展格局，迫切需要加快建設(shè)高效規(guī)范、公平競爭、充分開放的全國統(tǒng)一大市場。在建設(shè)全國統(tǒng)一勞動力大市場的背景下，跳槽應(yīng)是勞動者自主流動的重要途徑[3]，以充分實現(xiàn)人力資源自由配置，提升我國人力資本水平[4]。因而，在保護用人單位商業(yè)秘密的同時，應(yīng)當避免競業(yè)限制協(xié)議形成阻礙勞動力流動的制度壁壘。

離職后競業(yè)限制作為約定義務(wù)，競業(yè)限制協(xié)議的有效性是義務(wù)履行的必要前提，因而，競業(yè)限制協(xié)議的效力審查規(guī)則應(yīng)當是規(guī)范競業(yè)限制協(xié)議適用的關(guān)鍵。然而，我國在規(guī)范和實踐中忽視競業(yè)限制協(xié)議效力審查的重要性，現(xiàn)行協(xié)議效力審查規(guī)則不涉及對協(xié)議內(nèi)容合理性的實質(zhì)審查，這導致裁判實踐僅關(guān)注競業(yè)限制義務(wù)是否履行的事實，而模糊了對協(xié)議效力的審查。我國已有學者關(guān)注到競業(yè)限制協(xié)議存在濫用的問題，包括競業(yè)限制對勞動者適用泛化[5]、用人單位濫用約定范圍[6]等問題。但現(xiàn)有研究并未充分探討競業(yè)限制審查規(guī)則對用人單位濫用協(xié)議行為的規(guī)制作用，對域內(nèi)外協(xié)議審查規(guī)則與相應(yīng)實踐的檢視不夠全面，故而難以針對競業(yè)限制協(xié)議適用之規(guī)范提出有效對策。鑒于此，本文立足于重構(gòu)我國離職后競業(yè)限制審查規(guī)則的現(xiàn)實需要與正當要求，探討如何通過“合理性”審查規(guī)則的構(gòu)建，規(guī)范競業(yè)限制協(xié)議的適用(2)我國競業(yè)限制制度分為離職后競業(yè)限制制度與在職競業(yè)限制制度，本文僅探討離職后競業(yè)限制相關(guān)制度的適用與規(guī)范問題，而不涉及對在職競業(yè)限制制度的探討。故而，本文中“競業(yè)限制”均特指離職后的競業(yè)限制。。

一、競業(yè)限制協(xié)議濫用之現(xiàn)狀：基于對454份判決書的梳理

筆者在“威科先行法律信息庫”中，以“競業(yè)限制”為案由進行檢索，裁判日期在2020年5月—2022年5月的民事判決書共622份，除去當事人撤訴、未經(jīng)仲裁及空白、重復(fù)等缺乏實質(zhì)內(nèi)容的判決，最終得到454份有效判決，作為本文實證研究樣本。在研究樣本中，87%的裁判確認或默認競業(yè)限制協(xié)議有效：或以“協(xié)議屬于雙方當事人真實意思表示”“不違反強制性法律規(guī)定”等理由明確肯定協(xié)議效力，或默認協(xié)議有效，判決當事人履行協(xié)議義務(wù)，如圖1所示。這些競業(yè)限制協(xié)議雖然形式上合法有效，但實質(zhì)上存在適用主體泛化、限制范圍不合理、權(quán)責不對等問題，可履行性存在爭議。

圖1 法院對競業(yè)限制協(xié)議效力認定統(tǒng)計

(一)適用主體泛化：對負有“保密義務(wù)”人員的認定較寬松

通過梳理相關(guān)判決中競業(yè)限制義務(wù)主體，筆者發(fā)現(xiàn)僅有13%為高級管理人員，8%為高級技術(shù)人員，79%均為“負有保密義務(wù)的其他人員”，如圖2所示。蘇州中院競業(yè)限制判決調(diào)研報告也顯示，競業(yè)限制案件中涉及高級管理人員和高級技術(shù)人員的數(shù)量較少，不足全部案件的30%，而用人單位主張勞動者屬于“負有保密義務(wù)的其他人員”的案件占比則超過70%[7]。這均表明，“負有保密義務(wù)的其他人員”是承擔競業(yè)限制義務(wù)的主要主體。裁判實踐中該類主體的認定頗為寬泛，法官說理時鮮少涉及對這類義務(wù)主體的抽象概括與特征總結(jié)。其他學者的實證研究進一步發(fā)現(xiàn)，在“負有保密義務(wù)的其他人員”身份承擔競業(yè)限制義務(wù)的人員中，77%是用人單位中最普遍的基層崗位員工，諸如產(chǎn)品銷售人員、培訓機構(gòu)的普通老師、報刊雜志社的編輯人員、制造企業(yè)的一線操作工人等[5]，其中不乏前臺(3)被告鄭某離職前為原告西昌市慧學通教育培訓學校前臺，雙方簽訂《競業(yè)限制協(xié)議》，約定被告不論因何種原因從原告處離職，離職后2年內(nèi)都不得到與原告有競爭關(guān)系的單位就職。其中，競業(yè)限制補償總額=200.00元/月×離職前的實際工作月數(shù)。若被告違反競業(yè)限制義務(wù)，應(yīng)當一次性支付競業(yè)限制補償費的10倍作為違約金。參見四川省西昌市人民法院(2021)川3401民初2993號民事判決書。、保安[8]、保潔[9]等人員。由此來看，競業(yè)限制義務(wù)已擴張至普通勞動者，競業(yè)限制協(xié)議適用主體明顯呈現(xiàn)泛化趨勢。

圖2 競業(yè)限制義務(wù)主體類型分布

《勞動合同法》第二十三條要求用人單位僅在需要保護商業(yè)秘密的情況下，才可以與相應(yīng)勞動者訂立競業(yè)限制協(xié)議。這意味著，判定勞動者負有保密義務(wù)應(yīng)以保密事項成立且勞動者知悉該商業(yè)秘密內(nèi)容為前提[10]。因而，用人單位是否確有客觀、具體的商業(yè)秘密需要保護，應(yīng)屬于競業(yè)限制裁判重點。但我國司法實踐并非如此，多數(shù)法院并不會審查競業(yè)限制勞動爭議案件中用人單位主張的保密事項是否構(gòu)成商業(yè)秘密。例如，客戶名單作為經(jīng)營秘密的一種，在具體商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，其是否具有商業(yè)秘密屬性尚存爭議[11]。但作為競業(yè)限制案件中最常見的保密事項，裁判者既未闡明客戶信息是否符合商業(yè)秘密特性，又不考慮勞動者知悉相應(yīng)商業(yè)秘密的可能性，而是直接認定其構(gòu)成保密事項，進而根據(jù)保密協(xié)議判定勞動者負有保密義務(wù)(4)法院認為，雙方簽訂的員工保密協(xié)議中明確約定“勞動者離職后不得在同行業(yè)中復(fù)制雷氏普愛公司工作方式、利用雷氏普愛公司客戶資源、銷售渠道等雷氏普愛公司采取保密措施所涉及的內(nèi)容”，因而，雙方存在競業(yè)限制約定。且勞動者在雷氏普愛公司從事河南省區(qū)域市場招商、加盟工作，掌握客戶資源，屬于上述法律規(guī)定的“負有保密義務(wù)的其他人員”。參見江蘇省徐州市中級人民法院(2021)蘇03民終5832號民事判決書。，這無疑是裁判邏輯的重要缺失。

(二)限制范圍不合理：限制期限較長、地域和職業(yè)范圍過寬

如圖3所示，在上述判決中，競業(yè)限制約定期間為2年及以上的占比72%，然而《勞動合同法》所規(guī)定的2年為最長期限，而非標準期限。由于部分商業(yè)秘密時效性較強，并非所有商業(yè)秘密保護均需要求勞動者2年不競業(yè)。用人單位應(yīng)結(jié)合保護商業(yè)秘密的價值與實際需要，確定限制競業(yè)具體期間，而不應(yīng)當一概約定最長期限。目前尚無證明約定期限必要性之要求，很多用人單位不考慮商業(yè)秘密保護實際情況，一概與勞動者約定最長競業(yè)限制期；加之缺乏“超期”約定競業(yè)限制義務(wù)的法律后果，不乏用人單位與勞動者約定2年以上的競業(yè)限制期。對超過2年的競業(yè)限制協(xié)議，法院主要采取兩種裁判方式：一是認定部分無效，即判定超出2年的部分無效；二是不予認定，即不考慮超期約定對競業(yè)限制協(xié)議效力的影響。因而，即使競業(yè)限制約定期限超過2年，也不必然導致競業(yè)限制協(xié)議無效，這一定程度上放任用人單位任意約定競業(yè)限制期間，加重勞動者競業(yè)限制義務(wù)。

圖3 競業(yè)限制約定期間統(tǒng)計

由于存在法定最長期限，在競業(yè)限制約定超過2年的案件中，若用人單位主張應(yīng)當繼續(xù)履行超過2年的部分，法院多不予支持。這一定程度上有利于保護勞動者就業(yè)能力免受過長限制。相較之下，競業(yè)限制協(xié)議對勞動者從業(yè)地區(qū)和職業(yè)的束縛更為嚴苛。由于現(xiàn)行法允許當事人自由約定競業(yè)限制的范圍和地域，諸如“在全球范圍內(nèi)，員工不得直接或間接設(shè)立、經(jīng)營、參與任何與公司或任何關(guān)聯(lián)公司直接或間接競爭的實體或個人，不得直接或間接為該等實體或個人工作”(5)直接引用或者轉(zhuǎn)引裁判原文。參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2020)滬0115民初3703號民事判決書。。此類競業(yè)限制格式條款屢見不鮮，對勞動者就業(yè)地區(qū)和職業(yè)的限制過于寬泛。若勞動者按照約定全面履行，則幾近喪失在競業(yè)限制期間內(nèi)從事相關(guān)工作的可能。特別是在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，很多企業(yè)經(jīng)營范圍遍及全國，業(yè)務(wù)范圍也存在部分重合或相似，基本包含軟硬件開發(fā)、技術(shù)咨詢、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務(wù)等主要網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)。上海市第一中級人民法院在判決中指明，在這種情況下，若以前、后用人單位經(jīng)營范圍重合為依據(jù)，認定勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)，則將對勞動者再就業(yè)構(gòu)成極大障礙(6)直接引用或者轉(zhuǎn)引裁判原文。參見上海市第一中級人民法院(2021)滬01民終12282號民事判決書。。

(三)權(quán)利義務(wù)不對等：低額經(jīng)濟補償與嚴苛競業(yè)限制義務(wù)

如圖4所示，71%的案件中，約定的競業(yè)限制經(jīng)濟補償不高于離職前12個月內(nèi)平均月工資的30%；且很多用人單位以基本工資為基準計算經(jīng)濟補償，部分勞動者每月僅可得一千元甚至幾百元補償(7)參見上海市第一中級人民法院(2021)滬01民終10441號民事判決書(涉案競業(yè)限制經(jīng)濟補償1000元/月)；上海市松江區(qū)人民法院(2021)滬0117民初4884號民事判決書(涉案競業(yè)限制經(jīng)濟補償1500元/月)；上海市第一中級人民法院(2021)滬01民終3283號民事判決書(涉案競業(yè)限制經(jīng)濟補償100元/月)。。如前文所述，協(xié)議中約定的勞動者競業(yè)限制義務(wù)較重，而用人單位的經(jīng)濟補償義務(wù)卻頗輕，即使未約定經(jīng)濟補償也不免除勞動者競業(yè)限制義務(wù)，用人單位僅需支付法定最低限額經(jīng)濟補償。由此來看，競業(yè)限制協(xié)議中存在勞資權(quán)利義務(wù)關(guān)系失衡之嫌。作為一種經(jīng)濟手段，經(jīng)濟補償意在引導用人單位進行經(jīng)濟成本計算，通過成本—效益分析來限制協(xié)議擴張適用。只有當競業(yè)限制帶來的收益大于支付經(jīng)濟補償這一成本時，用人單位才會選擇競業(yè)限制協(xié)議[12]；但實際上對用人單位而言，過低的履約經(jīng)濟成本形成反向激勵，刺激其以低額經(jīng)濟補償為對價，向勞動者施加不合理的競業(yè)限制義務(wù)。

圖4 競業(yè)限制經(jīng)濟補償數(shù)額統(tǒng)計

二、我國競業(yè)限制協(xié)議現(xiàn)行規(guī)范之檢視

從上述對審判實踐的梳理與歸納來看，我國法院在審理競業(yè)限制案件時，傾向于采用“意思自治為主”的民事裁判思維：在當事人對協(xié)議內(nèi)容達成合意的情況下，司法裁判不宜輕易否定競業(yè)限制協(xié)議效力，因而僅對協(xié)議效力進行形式合法性審查，從寬認定協(xié)議效力。這種寬松的審查態(tài)度源于立法規(guī)范的粗糙與簡單化[13]，在競業(yè)限制法律制度框架中，現(xiàn)行法僅提供了形式合法性的審查思路：其中，《勞動合同法》第二十三條和二十四條對協(xié)議適用主體和協(xié)議內(nèi)容予以限制，司法解釋則補充規(guī)定了經(jīng)濟補償支付標準。但這些標準過于強調(diào)協(xié)議的形式合法性，并未涉及協(xié)議目的和內(nèi)容的實質(zhì)審查，對協(xié)議效力的實際評判與指引作用有限。

(一)過于強化合同自由原則

《勞動合同法》第二十四條明確規(guī)定競業(yè)限制的地域、職業(yè)、時間范圍由雙方自行約定，對競業(yè)限制協(xié)議雙方的意思自治予以充分尊重。此意在發(fā)揮合同的約定效力，促成用人單位與勞動者通過協(xié)商對各自的權(quán)利義務(wù)達成一致，避免過多干預(yù)(8)法院認為，競業(yè)限制協(xié)議是用人單位與受競業(yè)限制勞動者基于自愿和平等協(xié)商，對各自的權(quán)利義務(wù)達成的一致意思表示。該協(xié)議自依法成立生效后，對雙方均有約束力。參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院(2020)粵0305民初29185號民事判決書。。但實際上，競業(yè)限制協(xié)議并非平等主體之間自由協(xié)商的產(chǎn)物，勞動者雖享有形式上的締約自由，但是內(nèi)心真實意思表示被弱化[14]。競業(yè)限制協(xié)議基本由用人單位主導訂立，僅有少數(shù)強勢勞動者擁有與用人單位談判的能力，多數(shù)勞動者只能被動接受用人單位提供的格式條款，而無法修改或者變更協(xié)議內(nèi)容。在競業(yè)限制制度中，勞動者的勞動自由與用人單位的經(jīng)營利益之間難免發(fā)生沖突，若過度依靠自由協(xié)商機制，解決勞動者與用人單位之間利益沖突，那么“自由協(xié)商”實際上僅體現(xiàn)了用人單位單方意志，協(xié)商結(jié)果易偏離公平的價值追求。從適用實踐來看，用人單位已明顯存在濫用競業(yè)限制協(xié)議的傾向，若不對協(xié)議內(nèi)容是否合理予以審查，競業(yè)限制容易異化為用人單位不當限制勞動者跳槽的利器。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋(一)》(以下稱為《解釋(一)》)延續(xù)了《勞動合同法》的思路，進一步強化競業(yè)限制協(xié)議中當事人意思自治的重要作用?！督忉?一)》涉及競業(yè)限制制度的包括第三十六條、第三十七條、第三十八條、第三十九條和第四十條，在這些規(guī)定中，僅有第三十九條屬于競業(yè)限制解除權(quán)的規(guī)定，不涉及競業(yè)限制協(xié)議的約定問題，其他規(guī)定中均強調(diào)“當事人對競業(yè)限制的約定”的重要性，進一步強化了用人單位在競業(yè)限制協(xié)議中的選擇自由。例如，《解釋(一)》第三十七條規(guī)定了勞動合同解除與競業(yè)限制義務(wù)之間的關(guān)系(9)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋(一)》第三十六條、第三十七條、第三十八條和第四十條中均強化了“約定”的相關(guān)表述：如第三十六條規(guī)定“當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制”；第三十七條規(guī)定“當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，當事人解除勞動合同時，除另有約定外”；第三十八條規(guī)定“當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償”；第四十條規(guī)定“勞動者違反競業(yè)限制約定……用人單位要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)的”。，間接賦予了用人單位對競業(yè)限制協(xié)議生效要件和生效時間的控制權(quán)。一般而言，若當事人已達成競業(yè)限制協(xié)議，則勞動合同的解除引發(fā)競業(yè)限制協(xié)議的當然生效，這意味著勞動者對競業(yè)限制義務(wù)的履行，不以用人單位另行告知為前提，另有約定除外。依此規(guī)定，該條允許當事人自行約定競業(yè)限制協(xié)議的生效要件和生效時間，為約定競業(yè)限制協(xié)議附生效條件或者附期限提供了適用空間。這意味著，用人單位可以約定以通知為競業(yè)限制義務(wù)的生效要件，在前員工入職新單位后，再告知其應(yīng)當履行競業(yè)限制義務(wù)，將競業(yè)限制變成其控制離職員工就業(yè)選擇的工具(10)實踐中已出現(xiàn)用人單位試圖強化競業(yè)限制協(xié)議單方控制權(quán)的情況，如《北京市人力資源和社會保障局發(fā)布2018年北京市勞動人事爭議仲裁十大典型案例之七：周某與某信息科技公司勞動爭議糾紛案》中，協(xié)議約定“如員工未收到公司發(fā)出的《競業(yè)限制補償金通知》，則公司無需向本人支付競業(yè)限制補償金且本人無須履行競業(yè)限制義務(wù)”。而后在員工離職3個月告知其需要履行競業(yè)限制義務(wù)。北京市人力資源和社會保障局：http：//rsj.beijing.gov.cn/bm/ztzl/dxal/201912/t20191206_880146.html.。

(二)缺乏協(xié)議效力認定依據(jù)

現(xiàn)行法針對競業(yè)限制協(xié)議內(nèi)容的評判有三方面規(guī)定：第一，競業(yè)限制期限不得超過2年；第二，經(jīng)濟補償不應(yīng)低于月平均工資的30%或勞動合同履行地最低工資標準；第三，競業(yè)限制協(xié)議不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。雖然現(xiàn)行法律設(shè)定了這三方面協(xié)議內(nèi)容審查規(guī)則，但相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋并未規(guī)定違反上述評判標準的法律后果。如果協(xié)議中競業(yè)限制范圍、地域、期限以及經(jīng)濟補償?shù)戎饕马椉s定不明，且用人單位與勞動者不能補充約定，競業(yè)限制協(xié)議是否成立并生效？如果協(xié)議約定主體、期限、經(jīng)濟補償?shù)葍?nèi)容不符合上述規(guī)定，競業(yè)限制協(xié)議是否具有履行效力？

尤其是，現(xiàn)行法定評判標準未明確法律規(guī)范對競業(yè)限制協(xié)議效力的影響。《勞動合同法》第二十四條要求競業(yè)限制協(xié)議內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)，但就發(fā)揮裁判依據(jù)的功能而言，該款屬于典型的不完全法條[15]。由于缺乏明確釋義，此處“法律”“法規(guī)”外延的解釋空間頗廣。“法律”“法規(guī)”的含義是否僅限于勞動法律法規(guī)，抑或是包含民法法律法規(guī)在內(nèi)？是否涵括效力強制性規(guī)定與管理強制性規(guī)定？一旦競業(yè)限制約定違反法律、法規(guī)規(guī)定，將引起何種法律效果？

遺憾的是，現(xiàn)有競業(yè)限制規(guī)范并未對這些問題予以解答，亦是由于缺乏可執(zhí)行的效力認定規(guī)則，司法實踐面臨法律適用的困局，最終轉(zhuǎn)向民事裁判思路，采取合同效力認定的一般思路。

三、重塑競業(yè)限制審查規(guī)則之正當性

從上述立法規(guī)范與審判實踐可以看出，我國競業(yè)限制制度之構(gòu)建與適用過于強調(diào)意思自治，偏重保護用人單位利益，忽視勞資主體地位的不平等，導致競業(yè)限制協(xié)議存在“異化勞動”風險。所謂“異化勞動”風險在此指勞動者失去通過勞動表達自由意志的能動性[16]。一般而言，用人單位無法再從離職勞動者的勞動中獲得價值增殖[17]，但是嚴苛的競業(yè)限制義務(wù)禁錮了勞動者工作經(jīng)驗、熟練技能和相關(guān)知識的發(fā)揮，不對等的權(quán)利義務(wù)構(gòu)造構(gòu)成用人單位對離職勞動者事實控制，限制勞動自由的社會實現(xiàn)?？梢哉f，價值邏輯決定制度內(nèi)容。競業(yè)限制制度旨在避免用人單位合法經(jīng)營權(quán)益因勞動者自由流動招致不利損害，但同時也要保護勞動者自由勞動的基本權(quán)利，維護公平、自由的競爭秩序，應(yīng)當在這一功能定位的基礎(chǔ)上對其價值邏輯予以重新審視。

(一)競業(yè)限制協(xié)議內(nèi)部視角：利益平衡基礎(chǔ)上保護勞動者權(quán)益

利益主體的多元性導致勞資關(guān)系內(nèi)部存在固有的利益沖突[18]，競業(yè)限制法律規(guī)范的要旨在于協(xié)調(diào)與平衡多元利益關(guān)系[19]。作為當事人利益分配的協(xié)商機制，競業(yè)限制協(xié)議意在尊重當事人意思自治，由雙方當事人自行約定權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。但基于雙方當事人的不平等地位，協(xié)議易形成“低額經(jīng)濟補償——嚴格競業(yè)限制”的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，該分配結(jié)果明顯存在失衡。而作為利益的平衡器，對于現(xiàn)實的利益失衡，法律會通過規(guī)范設(shè)計，再度協(xié)調(diào)不同主體間的利益分配[20]。由此，勞動法必須對利益分配的意思自治進行干預(yù)，限制競業(yè)限制協(xié)議中合同自由原則的適用，以平衡雙方利益關(guān)系[21]。否則將放任用人單位低價“買斷”勞動者辭職機會，給勞動者就業(yè)帶來雙重阻礙：既直接壓縮勞動者離職后就業(yè)空間，又間接影響其在職期間工作待遇。關(guān)于工資增長與競業(yè)限制協(xié)議強制執(zhí)行率的域外研究發(fā)現(xiàn)，較高的協(xié)議強制執(zhí)行率會降低雇員工資議價能力，這導致簽訂競業(yè)限制協(xié)議的雇員在工資磋商中更易處于不利地位，雇員工資增長受到抑制[22]。此外，受競業(yè)限制條款約束的勞動者還可能被迫留在具有歧視、充滿敵意或不安全的工作環(huán)境中。即使勞動者面臨職場性騷擾、違法加班、拖欠工資等不利侵害，也難以選擇單方解除勞動關(guān)系。因為勞動者不能因用人單位過錯而免于履行競業(yè)限制義務(wù)，一旦離職，只能面臨嚴苛的競業(yè)限制義務(wù)或高額違約金“二選一”。

除了勞動者現(xiàn)實的工作待遇和工作機會可能受到不利影響外，勞動權(quán)這一關(guān)鍵性人權(quán)同樣易遭受競業(yè)限制協(xié)議的不當限制。真正意義的勞動權(quán)必然以自由勞動的存在與實現(xiàn)為基礎(chǔ)和前提[23]，作為自覺自主的社會活動[24]，自由勞動對勞動者的重要性勿須多言?？梢哉f，只有在自由勞動中，勞動者才能充分解放自我、挖掘個人創(chuàng)造力、實現(xiàn)人生價值?！妒澜缛藱?quán)宣言》將自由勞動的要求概括為工作自由原則，強調(diào)“人人有權(quán)工作，包括自由選擇職業(yè)和工作類型，享受公正和合適的工作條件并享受免于失業(yè)的保障”。工作自由的內(nèi)涵具有雙重性，既包括擇業(yè)自由，也包括棄業(yè)自由[25]：一方面，擇業(yè)自由賦予勞動者自主選擇工作的可能性，包括工作內(nèi)容、對象和方式等方面；另一方面，棄業(yè)自由則保障勞動者“用腳投票”的機會，即有權(quán)結(jié)束當前的勞動關(guān)系，尋求勞動條件更優(yōu)或滿意度更高的工作[26]。概言之，能否實現(xiàn)勞動自由關(guān)系勞動者生存利益，這一根本性人權(quán)利益具有第一性和優(yōu)先性[27]。因而，絕不能因保護用人單位經(jīng)濟利益，而犧牲勞動者離職自由和就業(yè)自由。鑒于競業(yè)限制對雇員的不利影響，美國一些勞工組織和學者向聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)請求制定競業(yè)限制制度的聯(lián)邦法規(guī)，禁止雇主向雇員和獨立承包商提供、執(zhí)行或者以其他方式適用競業(yè)限制條款，以避免他們在就業(yè)中陷入困境[28]。就此，美國聯(lián)邦政府發(fā)布行政命令，鼓勵聯(lián)邦貿(mào)易委員會“制定法規(guī)以避免雇主濫用競業(yè)禁止條款，免使雇員流動受到不合理限制”[29]。

(二)競業(yè)限制協(xié)議外部視角：避免適用擴張抑制自由競爭

從市場競爭的視角來看，在勞動關(guān)系結(jié)束后，通過競業(yè)限制協(xié)議，原用人單位不僅實現(xiàn)對勞動者再就業(yè)的控制，而且控制勞動力要素流動，間接抑制市場自由競爭。作為重要的市場競爭要素，勞動者在不同企業(yè)間自由流動，不僅可以提高人力資源配置效率，還將形成知識溢出效應(yīng)(knowledge spillover effect)[30]，促進企業(yè)間知識傳播，刺激企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新與進步[31]。不同于其他傳統(tǒng)資源，知識具有非競爭性和非消耗性，某一使用者對知識的利用并不會消耗知識本身，也不會減少其向其他使用者的供應(yīng)，即知識一旦生產(chǎn)出來，其他人增加消費的邊際成本等于零[32]。知識的非競爭性意味著無數(shù)使用者可無需成本地使用同一知識，對下一個使用者沒有利益損失，由此易產(chǎn)生知識外溢，進一步實現(xiàn)知識的持續(xù)傳播與繼續(xù)發(fā)展。技術(shù)型、知識型勞動者在完成工作任務(wù)時，付出自身體力勞動，同時勞動技能和專業(yè)知識獲得相應(yīng)增長。他們在跳槽的過程中促進企業(yè)間知識傳播，刺激企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新與進步，最終帶動社會知識總量和經(jīng)濟體量的增長。硅谷的繁榮即是通過企業(yè)間人才橫向流動，實現(xiàn)知識在不同企業(yè)間溢出，從而促進區(qū)域技術(shù)創(chuàng)新的典型例證。

資本存在“利用科學、占有科學”的知識壟斷傾向[33]，若適用不當，競業(yè)限制制度可能淪為限制競爭的工具。實證研究發(fā)現(xiàn)，競業(yè)限制協(xié)議阻礙新公司的成立與發(fā)展：通過廣泛使用競爭限制協(xié)議，具有支配性地位的大型公司可以利用競業(yè)限制條款，限制競爭對手雇傭離職核心員工，從而排除新競爭者進入市場，保持自身對市場的控制；即使企業(yè)沒有限制競爭的意圖，競業(yè)限制也更有利于大企業(yè)，而非中小企業(yè)或新企業(yè)[34]。市場經(jīng)濟本質(zhì)上是自由競爭經(jīng)濟，自由競爭堪稱市場經(jīng)濟的“靈魂”，是市場經(jīng)濟發(fā)展的生命之源。只有自由競爭，經(jīng)濟才能不斷發(fā)展繁榮，社會物質(zhì)財富才能最大限度地增長[35]。若任由企業(yè)通過競業(yè)限制協(xié)議限制員工跳槽，大型企業(yè)將更輕易地控制勞動力資源，阻礙市場自由競爭，這將削弱市場競爭所帶來的創(chuàng)新效用。從促進自由競爭的導向出發(fā)，也不宜以強化商業(yè)秘密保護為由，擴張競業(yè)限制適用范圍。

四、我國競業(yè)限制協(xié)議“合理性”審查規(guī)則之構(gòu)建

對我國競業(yè)限制協(xié)議適用現(xiàn)狀予以檢視，可以發(fā)現(xiàn)勞動者權(quán)益存在被過度傾軋的風險。在現(xiàn)行寬松的效力審查模式下，用人單位更為恣意地濫用競業(yè)限制協(xié)議。為保護勞動自由、促進勞動者自由流動、促進市場自由競爭，我國有必要構(gòu)建更嚴格的競業(yè)限制協(xié)議效力審查規(guī)則，對協(xié)議內(nèi)容的實質(zhì)合理性予以審查。結(jié)合對美國判例法上“合理性”審查標準和其他國際經(jīng)驗的借鑒，筆者建議從如下方面構(gòu)建我國競業(yè)限制協(xié)議效力審查規(guī)則：

(一)確立“合理性”審查標準

經(jīng)由百余年發(fā)展，美國判例法建立并不斷完善競業(yè)限制協(xié)議“合理性”標準，現(xiàn)已成為一套完整的司法審查規(guī)則，對競業(yè)限制的適用形成了限制?！昂侠硇浴睒藴手饕髤f(xié)議具備以下四方面內(nèi)容：第一，競業(yè)限制協(xié)議需以存在雇主權(quán)益可保利益為前提；第二，限制競業(yè)的范圍應(yīng)具有合理性；第三，需存在合理對價；第四，應(yīng)當符合公共利益?！昂侠硇浴睂彶閷嵸|(zhì)上是對個案涉及的經(jīng)營權(quán)益與勞動權(quán)益、公共利益進行權(quán)衡，最終平衡競業(yè)限制的效用與勞動者和社會公眾因此受到的不利影響。大陸法系的一些國家和地區(qū)也通過立法形式建立競業(yè)限制協(xié)議“合理性”審查規(guī)則。根據(jù)《德國商法典》第74a條第1款規(guī)定，競業(yè)限制約定應(yīng)當為保障雇主正當商業(yè)利益。同時，約定的補償額度，以及限制的地區(qū)、期限、商業(yè)活動范圍方面，協(xié)議約定不應(yīng)當給受雇人就業(yè)造成不當困難，否則無約束力(11)參見：Vgl §74 II HGB.。

從實踐情況來看，我國現(xiàn)行規(guī)范未能指導裁判實踐充分關(guān)注協(xié)議內(nèi)容的合理性，使得競業(yè)限制制度失衡。綜合我國實踐現(xiàn)狀與國際經(jīng)驗，建立“合理性”審查標準是完善競業(yè)協(xié)議效力審查規(guī)則的應(yīng)然進路。具體而言，“合理性”審查內(nèi)容至少應(yīng)包括以下四項：第一，競業(yè)限制協(xié)議是否具備必要適用前提，即用人單位存在需要保護的商業(yè)秘密。第二，競業(yè)限制的適用主體是否適格。第三，限制競業(yè)的期限、地域和職業(yè)范圍是否合理。第四，是否約定了合理經(jīng)濟補償。據(jù)此，建議將《勞動合同法》第二十四條修改為：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員，且以知悉或接觸用人單位商業(yè)秘密的具體事項為限。競業(yè)限制的范圍、地域、期限不得超過合理范圍。用人單位應(yīng)當對承擔競業(yè)限制義務(wù)的勞動者予以合理補償。在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定人員的競業(yè)限制期限，不得超過二年，超過的部分無效?！?/p>

(二)嚴格限制競業(yè)限制適用主體

1.以勞動者確有保密義務(wù)為適用前提

域外審查競業(yè)限制協(xié)議的司法實踐中，首要審查雇主是否存在適用競業(yè)限制的必要前提。例如，美國多數(shù)州法院認為，雇主必須證明其必須通過競業(yè)限制協(xié)議限制雇員與其競爭，否則會使自身正當利益受損(12)“In order for an employer to be entitled to protection，there must be special facts present over and above ordinary competition…These special facts must be such that without the covenant not to compete the employee would gain an unfair advantage in future competition with the employer…Such legitimate business interests include trade or business secrets or other confidential information.” 參見：Hasty v. Rent-A-Driver，Inc.，671 S.W.2d 471 (1984).。即競業(yè)限制協(xié)議有效的必備前提是，雇主具有值得法律保護的正當權(quán)益(13)“As a matter of first impression，employment contract’s customer clause，which applied to current and certain former customers，was reasonably necessary to protect employer’s business and thus was enforceable.”參見：Star Direct，Inc.v.Dal Pra，319 Wis.2d 274 (2009).，并非利用競業(yè)限制協(xié)議惡意限制競爭。法院在競業(yè)限制協(xié)議“合理性”審查中，要求雇主承擔主要舉證責任，尤其需要對競業(yè)限制協(xié)議的適用前提予以充分舉證，證明競業(yè)限制協(xié)議具有適用的必要性。若雇主不能對可保護利益的內(nèi)容予以詳細說明，則很可能面臨敗訴風險。同樣以客戶名單為例，在美國競業(yè)限制訴訟中，若原雇主不闡明相應(yīng)的客戶名單之商業(yè)秘密屬性，則其主張很可能無法獲得法院支持。例如，在Ivy Mar Co.，Inc. v. C.R. Seasons Ltd.案中，法院認為，被告可能的競爭優(yōu)勢源于其在原告從業(yè)過程中，獲得的知識和積累的經(jīng)驗，但是原告未能證明被告使用或披露了任何可以歸類于商業(yè)秘密的信息，因而不具有可保護利益(14)法院認為，涉案競業(yè)限制協(xié)議不符合地域范圍“合理性”審查：雖然原告主張競業(yè)限制協(xié)議約定的競業(yè)限制范圍與其經(jīng)營范圍一致，但是該協(xié)議將阻止被告在美國或者其他任何國家，從事任何進口或銷售“原告及其任何子公司、關(guān)聯(lián)公司或負責人在銷或者計劃銷售的產(chǎn)品”。根據(jù)這一條款，被告有義務(wù)在六年內(nèi)掌握所有原告的子公司、關(guān)聯(lián)公司和負責人信息，并避免在他們銷產(chǎn)品或計劃銷售產(chǎn)品的地方開展業(yè)務(wù)。原告并未證明他們在全球范圍內(nèi)開展業(yè)務(wù)，而這很可能禁止被告在全球上任何地方從事或者開展相關(guān)業(yè)務(wù)。。

具備無閉鎖穿越直流故障能力的直流自耦變壓器//李夢柏,向往,左文平,姚良忠,林衛(wèi)星,文勁宇//(4):82

我國當前立法采取主體限定式，將競業(yè)限制協(xié)議適用主體限定于“兩高一密”(15)《勞動合同法》第二十四條第1款規(guī)定，競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和負有保密義務(wù)的其他人員。故本文將其簡稱為“兩高一密”人員。人員，不宜照搬域外規(guī)范模式，直接刪除對適用主體的限制，全面改為客體限定式?？梢酝ㄟ^舉證責任的分配，以適應(yīng)限制競業(yè)限制適用主體范圍的需要。具體而言，需要強化競業(yè)限制訴訟中用人單位舉證責任，要求用人單位證明競業(yè)限制具有適用的必要性，否則不可與勞動者訂立競業(yè)限制協(xié)議。首先，用人單位需要證明競業(yè)限制協(xié)議是保護商業(yè)秘密的必要手段；若不采取競業(yè)限制協(xié)議，則可能會對相關(guān)秘密信息造成不可避免地泄露，進而帶來巨大的損害。此外，用人單位還需要證實相關(guān)勞動者確為掌握、知悉或了解相關(guān)保密內(nèi)容的“兩高一密”人員，而且要對保密事項具體范圍予以詳細列舉，避免保密義務(wù)約定范圍的泛化。司法機關(guān)則應(yīng)當結(jié)合認定商業(yè)秘密的裁判經(jīng)驗，將商業(yè)秘密與其他秘密信息、勞動者的專業(yè)技能進行區(qū)分，避免形式化判定競業(yè)限制協(xié)議效力。

2.豁免弱勢勞動者的競業(yè)限制義務(wù)

除此之外，可以考慮對弱勢勞動者予以競業(yè)限制義務(wù)豁免，這也是基于分層保護理論下對弱勢勞動者傾斜保護的要求[36]?，F(xiàn)代企業(yè)中的分工細化使得勞動者內(nèi)部呈現(xiàn)異質(zhì)性，根據(jù)勞動者自身技術(shù)水平或管理能力進一步分層，如中上層主管(高技術(shù)水平且有管理權(quán))、下層主管(無技術(shù)但有管理權(quán))、專家(高技術(shù)水平但無管理權(quán))，以及一般勞工(無技術(shù)且無管理權(quán))[37]。簡單而言，在同一企業(yè)內(nèi)，董事長與普通員工雖同樣具有勞動者身份，但權(quán)利保障的實際需求有所差異。由此，勞動者分層理論認為，勞動法應(yīng)結(jié)合勞動者分層的現(xiàn)實，對高級管理人員、高級技術(shù)人員等強勢勞動者進行一定限制，減少傾斜性保護的制度供給[38]，這也是競業(yè)限制制度適用于該部分勞動者的正當性依據(jù)之一。鑒于弱勢勞動者與強勢勞動者事實地位的差異性，在競業(yè)限制制度的具體設(shè)計中，不應(yīng)按照強勢勞動者的競業(yè)限制義務(wù)模型，要求弱勢勞動者履行同等的義務(wù)。

國際實踐中，美國伊利諾伊州《自由工作法案》中明確禁止雇主與時薪低于13.5美元的雇員簽訂競業(yè)限制協(xié)議(16)Illinois Freedom to Work Act，Public Act 2017.。結(jié)合我國競業(yè)限制適用實踐來看，普通銷售人員、一般技術(shù)人員、保潔人員等弱勢勞動者競業(yè)限制經(jīng)濟補償普遍偏少，加之他們的就業(yè)技能偏低、學歷背景不高、可從事工作范圍有限，一旦簽訂競業(yè)限制協(xié)議，就業(yè)能力易被實質(zhì)剝奪。且從獲取商業(yè)秘密的實際可能性來看，弱勢勞動者一般不屬于核心員工，故而，他們了解、知悉、掌握用人單位商業(yè)秘密的可能性較小，并非競業(yè)限制制度適用的重點對象。因而，我國競業(yè)限制立法可以結(jié)合勞動者分層保護理論，進一步限縮競業(yè)限制適用主體范圍?！秳趧雍贤ā房梢詫Φ陀谄骄べY水平的勞動者予以競業(yè)限制義務(wù)豁免，即在第二十三條中加入反面列舉，將“上一年度平均月工資低于當?shù)仄骄べY水平的勞動者”從競業(yè)限制適用對象中排除。當然，競業(yè)限制這一合同義務(wù)的豁免僅指這些弱勢勞動者無須在離職后被限制競業(yè)，并不等同于這些勞動者免除保密義務(wù)，可以肆意侵犯用人單位正當權(quán)益；一旦其侵犯了用人單位的商業(yè)秘密，必然要承擔相應(yīng)的民事法律責任或刑事法律責任。

(三)全面審查限制范圍是否合理

第一，在地域范圍方面，法院應(yīng)當審查約定范圍是否過于廣泛。對此，美國法院提出了一些較明確的判斷標準，可將其簡要概括為“地域六要素”，主要考慮：協(xié)議所限制的地區(qū)范圍；雇員曾被指派負責的區(qū)域；雇員實際工作或曾經(jīng)工作的地區(qū)；雇主經(jīng)營地；協(xié)議所涉業(yè)務(wù)的性質(zhì)；雇員原職責的性質(zhì)和其對雇主經(jīng)營情況的了解(17)Clyde Rudd &Assocs.，Inc. v. Taylor，29 N.C. App. 679，225 S.E.2d 602 (1976).。概言之，判斷地域限制范圍的合理性，應(yīng)主要考察勞動者原主要工作地點，同時兼顧原單位主要經(jīng)營地、原單位主營業(yè)務(wù)的性質(zhì)、勞動者原工作性質(zhì)等因素，確定約定范圍未偏離保護用人單位正當權(quán)益之必要。尤其是當原用人單位為大型公司的情況，其經(jīng)營地可能遍布全國甚至跨國，此時應(yīng)當避免僅以原單位經(jīng)營地為主的判斷方式。

第二，在時間范圍方面，需要避免“一刀切”認定方式。部分域外國家和地區(qū)雖然規(guī)定了最長競業(yè)限制期限，但在裁判實踐中主要結(jié)合保護雇主合法權(quán)益所必需的時間，審慎裁判競業(yè)限制期限是否合理。同樣地，我國現(xiàn)行《勞動合同法》雖然規(guī)定了競業(yè)限制最長期限為2年，但個案約定的競業(yè)限制期間是否合理，仍需結(jié)合涉案商業(yè)秘密保護所需時效具體判斷，不宜將未超過2年的競業(yè)限制協(xié)議一概認定為合理有效。反之，若競業(yè)限制協(xié)議約定期限超過2年，則超過2年的部分應(yīng)被判定為無效。

(四)綜合考量經(jīng)濟補償是否合理

關(guān)于經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定主要有兩種域外模式：英美法系深受對價理論影響，主要考慮競業(yè)限制協(xié)議對價是否合理；大陸法系的許多國家和地區(qū)則直接對競業(yè)限制補償問題作出規(guī)定。但是不論何種模式，均要求協(xié)議對價或者約定補償必須充分且合理，保證勞動者有所失的情況下亦有所得。因履行競業(yè)限制義務(wù)，勞動者不能繼續(xù)從事熟悉的工作領(lǐng)域，難以將個人勞動轉(zhuǎn)化為工資給付，就此不僅工資收入遭到減損，而且工作技能難以提升，還需要投入轉(zhuǎn)換職業(yè)的成本，此顯然為其“所失”。結(jié)合我國經(jīng)濟補償?shù)默F(xiàn)行規(guī)范，可以從以下兩方面保證勞動者之“所得”與“所失”不致失衡：一是應(yīng)當提高現(xiàn)行競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)淖畹蜆藴?。二是要堅持?jīng)濟補償與勞動者損失基本相當?shù)脑瓌t。

1. 提高最低補償標準

《解釋(一)》以“勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資”為標準基數(shù)，規(guī)定競業(yè)限制經(jīng)濟補償下限為標準基數(shù)的30%。這一標準與2013年出臺的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》所規(guī)定的內(nèi)容(以下稱《解釋(四)》)完全一致，但《解釋(四)》出臺距今已近十年，該標準已明顯不符我國現(xiàn)有經(jīng)濟發(fā)展水平和勞動者工資水平。近年來，我國經(jīng)濟發(fā)展水平和勞動者平均工資水平顯著提高：2021年，城鎮(zhèn)私營單位就業(yè)人員年平均工資為57 727元，與2012年的28 752元相比，已增長了一倍多；人均國民生產(chǎn)總值也由6 100美元增長到了12 551美元(18)數(shù)據(jù)來源：《全國年度統(tǒng)計公報》，國家統(tǒng)計局官網(wǎng)：http：//www.stats.gov.cn/tjsj/tjgb/ndtjgb/，最后訪問日期：2022年8月7日。。相較于高速發(fā)展的經(jīng)濟水平，競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)姆ǘㄗ畹蜆藴嗜员３州^低水平，難以適應(yīng)勞動者離職后維持正常生活的需求。而結(jié)合國際經(jīng)驗來看，德國(19)參見：Vgl §74 II HGB.規(guī)定經(jīng)濟補償數(shù)額不低于勞工離職時平均月工資的50%。綜合我國現(xiàn)有物質(zhì)經(jīng)濟水平，不宜超過發(fā)達國家和地區(qū)的經(jīng)濟補償標準。由此，可以考慮借鑒域外經(jīng)驗，適當提高我國經(jīng)濟補償最低標準，要求用人單位按照不低于勞動合同解除或者終止前12個月平均工資的50%按月支付經(jīng)濟補償金。

2. “補償與損失相當”

此外，司法裁判還需要在個案裁判中具體考量，經(jīng)濟補償是否與勞動者履行競業(yè)限制之經(jīng)濟損失相當。競業(yè)限制經(jīng)濟補償本質(zhì)上屬于代償措施，是對勞動者技能減損、職業(yè)轉(zhuǎn)換的培訓支出、不從事競業(yè)行為的經(jīng)濟損失等不利之金錢補償，使其不因轉(zhuǎn)業(yè)自由受限而影響原有生活。故而，除設(shè)定最低競業(yè)限制補償標準外，補償數(shù)額應(yīng)與勞動者因履行競業(yè)限制義務(wù)而可能遭受損失保持適當比例，至少足以使其維持離職前正常生活水平?；诖耍痉ú门胁荒軆H以勞動者工資收入作為判斷經(jīng)濟補償合理性的唯一標準，還需結(jié)合個案中競業(yè)限制義務(wù)對勞動者具體影響，判斷競業(yè)限制補償數(shù)額是否合理。概言之，法院至少需要考慮勞動者原本工資水平，是否足以維持競業(yè)限制期間勞動者生活所需，是否與勞動者因遵守競業(yè)限制之期間、區(qū)域、職業(yè)活動范圍所受損失相當。

(五)完善競業(yè)限制協(xié)議解除機制

為使競業(yè)限制協(xié)議的適用與裁判具有明確法源依據(jù)，除確立“合理性”審查規(guī)則外，法律規(guī)范需進一步明確訂立競業(yè)限制協(xié)議不同行為模式所對應(yīng)的法律后果[39]。其中關(guān)鍵問題在于，我國競業(yè)限制法律規(guī)范體系應(yīng)如何處理缺乏“合理性”的競業(yè)限制協(xié)議。結(jié)合我國競業(yè)限制法律制度與域外經(jīng)驗，筆者認為，不宜采取協(xié)議效力認定的二元論，即在競業(yè)限制協(xié)議缺乏合理性的情況下，一概認定協(xié)議無效，否則可能與勞動法中的合同效力規(guī)范(20)《勞動合同法》第二十六條規(guī)定，僅在以下三種情況下勞動合同全部或者部分無效：“下列勞動合同無效或者部分無效：(一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；(二)用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的；(三)違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的?！敝g形成沖突。勞動法可以從完善競業(yè)限制協(xié)議解除機制的角度出發(fā)，對明顯缺乏“合理性”競業(yè)限制協(xié)議的解除制度進行設(shè)計：若競業(yè)限制協(xié)議明顯缺乏“合理性”，且雙方當事人無法就協(xié)議內(nèi)容的變更達成一致，則勞動者可以向勞動爭議仲裁機構(gòu)或人民法院請求解除競業(yè)限制協(xié)議。如果在競業(yè)限制協(xié)議成立并生效后，勞動者未以協(xié)議明顯不合理為由，與用人單位協(xié)商變更協(xié)議，或者單方請求解除競業(yè)限制協(xié)議，那么該協(xié)議將正常履行至競業(yè)限制期滿終止或其他法定終止、解除事由的出現(xiàn)。

應(yīng)當明確的是，競業(yè)限制協(xié)議解除的法律效果不具有溯及力。在我國勞動法律規(guī)范體系中，合同的解除意味著“只對未履行的部分發(fā)生效力，不涉及已履行的部分”(21)原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》(勞部發(fā)[1995]309號)第 26 條。。因而，若競業(yè)限制協(xié)議已進入實質(zhì)性履行階段，那么協(xié)議的解除僅代表終止履行不合理競業(yè)限制協(xié)議，即沒有履行的部分不再履行，而對已履行的部分不發(fā)生溯及效力。此外，競業(yè)限制協(xié)議的解除不影響勞動者的損害賠償請求權(quán)。若勞動者在履行競業(yè)限制協(xié)議的過程中，因協(xié)議內(nèi)容明顯缺乏合理性而請求解除協(xié)議，包括協(xié)議不存在需要保護的商業(yè)秘密，或勞動者無須承擔保密義務(wù)，或限制競業(yè)的地域、職業(yè)、時間范圍不合理，或經(jīng)濟補償數(shù)額不合理，導致其平等就業(yè)權(quán)受到損害，那么勞動者不僅可以主張解除協(xié)議，也可主張用人單位對其平等就業(yè)權(quán)的損害予以賠償。

五、結(jié) 語

勞動自由屬于根本的人權(quán)，如何權(quán)衡雙方利益，避免勞動者權(quán)益遭受不當侵害，這一問題在競業(yè)限制制度中至關(guān)重要。競業(yè)限制制度的完善是個復(fù)雜命題，例如，因用人單位嚴重違約或者違法行為導致勞動者被迫辭職，或用人單位違法解雇時競業(yè)限制協(xié)議如何履行；如何處理違約金條款與競業(yè)限制協(xié)議之間的關(guān)系；新用人單位“惡意挖角”的情況下是否構(gòu)成不正當競爭行為等問題均有待進一步探討。馬克思曾言，“勞動是生活的第一需要”，只有實現(xiàn)自由勞動才能保障勞動者的生存與發(fā)展，進而充分釋放人才要素潛能，激發(fā)市場創(chuàng)造力與活力，最終推動人類社會進步。在競業(yè)限制協(xié)議適用異化的背景下，重構(gòu)協(xié)議審查規(guī)則對此予以糾偏乃必然趨勢。