秦文峰 李忠夏

一、備案審查制度中合憲性審查的問題

根植于“八二憲法”的備案審查制度至今已有四十余年的積累,(1)參見鄭磊:《行穩(wěn)備案審查 強基法治體系》,載《民主與法制周刊》2023年第1期,第19-21頁。但該制度與合憲性審查的關(guān)系一直糾纏不清。前者的工作積累更顯性化,而嵌入其中的合憲性審查卻一直隱而不顯,甚至長期以來,相關(guān)機構(gòu)對此都諱莫如深。在黨的十九大報告中強調(diào)“加強憲法實施和監(jiān)督,推進合憲性審查工作”之后,實踐中的合憲性審查開始進入顯性推進階段。2019年至今歷年的《全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報告》均對合憲性審查和備案審查工作同時加以強調(diào),(2)參見栗戰(zhàn)書:《全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報告》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2019年第2期,第438頁。此后歷年的《全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報告》均有相關(guān)論述。備案審查中的合憲性審查也逐步取得關(guān)鍵性突破。

學(xué)者們對備案審查與合憲性審查關(guān)系的討論由來已久,主要有兩種研究進路:第一種研究進路從組織主體、審查內(nèi)容等方面入手,強調(diào)兩種制度之間的區(qū)別,認為應(yīng)厘清合憲性審查與備案審查之間的界限,避免將憲法問題法律化、法律問題憲法化。(3)主要研究成果可參見韓大元:《從法律委員會到憲法和法律委員會:體制與功能的轉(zhuǎn)型》,載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第4期,第6-12頁;胡錦光:《論法規(guī)備案審查與合憲性審查的關(guān)系》,載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第4期,第22-28頁;胡錦光:《論我國合憲性審查與合法性審查的區(qū)別》,載《備案審查研究》2021年第1期,第20-33頁。第二種研究進路側(cè)重于對兩者之間銜接關(guān)系的觀察,探索經(jīng)由備案審查撬動合憲性審查的發(fā)展和完善的路徑。(4)主要研究成果可參見鄭磊:《備案審查工作報告研究》,中國民主法制出版社2021年版,第49-55頁;苗連營:《合憲性審查的制度雛形及其展開》,載《法學(xué)評論》2018年第6期,第1-14頁;祝捷:《論合憲性審查的政治決斷和制度推進——基于黨的十九大報告的解讀》,載《法學(xué)雜志》2017年第12期,第26-34頁;莫紀宏:《合憲性審查與合法性審查“制度分工”的幾個尺度探尋》,載《備案審查研究》2021年第1期,第10-19頁。整體而言,現(xiàn)有研究成果側(cè)重于從制度要素的不同層面展開,對備案審查與合憲性審查的關(guān)系進行高屋建瓴式的理論剖析,實證分析則相對較少。

截止到2022年底,全國人大常委會已經(jīng)連續(xù)六年聽取和審議了全國人大常委會法工委備案審查工作情況報告(以下簡稱“備審年報”)。(5)參見沈春耀:《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報告》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2018年第1期,第124-129頁;沈春耀:《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于2018年備案審查工作情況的報告》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2019年第1期,第327-332頁;沈春耀:《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于2019年備案審查工作情況的報告》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2020年第1期,第240-245頁;沈春耀:《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于2020年備案審查工作情況的報告》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2021年第2期,第350-356頁;沈春耀:《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于2021年備案審查工作情況的報告》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2022年第1期,第244-249頁;沈春耀:《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于十三屆全國人大以來暨2022年備案審查工作情況的報告》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2023年第1期,第150-159頁。本文所使用的案例主要來源于這六份備審年報。這些備審年報中包含著豐富的合憲性審查工作進展情況和案例信息,但學(xué)界對此的探討多為分散性研究,(6)參見鄭磊:《備案審查工作報告研究》,中國民主法制出版社2021年版,第131-132頁。另外,梁鷹對備案審查中的合憲性審查工作作了基于實踐素材的延伸,參見梁鷹:《2020年備案審查工作情況報告述評》,載《中國法律評論》2021年第2期,第171-178頁。尚需對備審年報中提供的合憲性審查線索作進一步提煉和分析?；诖?本文擬對備審年報的內(nèi)容展開實證分析,以此系統(tǒng)性地梳理出其中蘊含著的合憲性審查的發(fā)展脈絡(luò)。該工作意義有二:一是明確我國合憲性審查的現(xiàn)狀,發(fā)現(xiàn)其中的制度機理,規(guī)范并促進合憲性審查的實踐;二是厘清備案審查與合憲性審查的關(guān)系,豐富中國特色的合憲性審查理論。

(一)“看不見具體憲法依據(jù)”的合憲性審查?

備審年報中關(guān)于合憲性審查的論述呈現(xiàn)了合憲性審查工作的演進軌跡。以合憲性審查的論述是否涉及具體案例為標準,可以區(qū)分為抽象事項型表述與具體案例型表述兩種類型。(7)參見鄭磊、趙計義:《2019年備案審查年度報告評述》,載《中國法律評論》2020年第2期,第196-197頁。在歷年的備審年報中均出現(xiàn)了合憲性審查的抽象事項型表述,主要是對合憲性審查工作的推進加以強調(diào),表明其在備案審查工作中不斷凸顯的趨勢。不過,前三份備審年報均未說明合憲性審查工作的細節(jié)。2018年和2019年的備審年報盡管都提及收容教育制度的合憲性審查建議,但均未公布具體的合憲性審查案例。2018年的備審年報明確收容教育制度的制定依據(jù)是《關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》,其制定程序和內(nèi)容均符合憲法規(guī)定,但在建議廢止該制度之時,卻未明確是否運用合憲性標準進行審查,也未作出違憲判斷。2019年的備審年報僅是對2018年廢止收容教育相關(guān)法律規(guī)定后續(xù)處理的反饋和跟進。此外,2019年的備審年報公布了“不符合保護公民通信自由和通信秘密的原則和精神”的審查案例,對有的地方性法規(guī)中“公安機關(guān)交通管理部門調(diào)查交通事故時可以查閱、復(fù)制當事人通訊記錄”的規(guī)定進行了審查,但并沒有明示是否依據(jù)《憲法》第40條進行審查。

(二)沒有違憲的合憲性審查?

2017年至2019年的三份備審年報均未涉及具體的憲法條款、憲法精神、憲法原則。2020年的備審年報在“積極穩(wěn)妥處理合憲性、涉憲性問題”項下所列舉的案例之中,首次出現(xiàn)了憲法中的具體條款。這一列舉使前一問題有所緩和,卻又暴露出備案審查中作出違憲認定的規(guī)范性問題。2020年及以后的備審年報呈現(xiàn)出以下幾種處理方式:

第一,避免作出違憲判斷。2020年的備審年報中有三例合憲性、涉憲性案例。其中,“民航發(fā)展基金征收案例”在審查論證中明確提及憲法“第十三條第三款規(guī)定的對私有財產(chǎn)的征收或者征用”這一條款,但在審查結(jié)論中認為審查對象不屬于該條款所涵攝的范圍,故不存在與憲法相抵觸的問題。

第二,籠統(tǒng)提及憲法及憲法精神,包含違憲判斷但未作抵觸型違憲宣告。2020年的備審年報中的“城鄉(xiāng)人身損害賠償標準案例”,依據(jù)社會現(xiàn)實情況的變化得出“城鄉(xiāng)居民人身損害賠償計算標準的差異也應(yīng)當隨之取消”的結(jié)論,但僅提及有合憲性審查建議認為這一差異性規(guī)定與憲法有關(guān)精神“不一致”。2021年的備審年報中的“強制親子鑒定案例”認為親子關(guān)系涉及公民人格尊嚴、身份、隱私和家庭關(guān)系和諧穩(wěn)定,屬于憲法法律所保護的公民基本權(quán)益,因此地方性法規(guī)不宜規(guī)定強制性親子鑒定的內(nèi)容,這一審查結(jié)論中雖然作出違憲判斷但卻未明確援引人格尊嚴和隱私權(quán)對應(yīng)的具體憲法人權(quán)條款,未見抵觸型違憲認定。(8)全國人大常委會法工委雖在備審年報中未指明具體憲法條款,但在針對該案例的審查研究意見中指出:“我國憲法第三十三條第三款規(guī)定,國家尊重和保障人權(quán);第三十八條規(guī)定,公民的人格尊嚴不受侵犯;第四十九條規(guī)定,婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。在沒有上位法規(guī)定的情況下,地方性法規(guī)輕易設(shè)定強制親子鑒定的行政調(diào)查措施,不符合憲法法律有關(guān)原則精神。”這一研究意見說明在“強制親子鑒定案例”的審查建議研究中的確進行了實質(zhì)上的合憲性審查。而這些具體憲法條款作為審查依據(jù)未出現(xiàn)在備審年報中,僅出現(xiàn)在審查研究意見中,從側(cè)面反映出備審年報話語體系的獨特性。參見宋承翰、劉嫚、蔣小天、郭若梅:《被認定違反憲法法律“強制親子鑒定”查超生退場》,載《南方都市報》2021年12月23日,第GA12版。2022年的備審年報中的“異地調(diào)用檢察官案例”,將憲法作為審查結(jié)論作出的依據(jù)之一,亦未明確援引具體條文并作出是否違憲的判斷。

第三,明示并援引具體憲法條款作出違憲判斷。2020年的備審年報中的“民族通用語言文字教學(xué)案例”,明確提及憲法“第十九條第五款關(guān)于國家推廣全國通用的普通話”的規(guī)定,并使用審查對象與該憲法條款及國家通用語言文字法、教育法等有關(guān)法律規(guī)定“不一致”這一弱違憲審查的表述方式。2021年的備審年報重復(fù)述及該案例,但在審查結(jié)論中已隱去2020年的備審年報中采用的與憲法和有關(guān)法律“不一致”的結(jié)論性措辭,代之以“應(yīng)予糾正”的處理性表述。

綜上所述,備審年報中呈現(xiàn)出對違憲判斷進行弱化闡釋的話語邏輯。即使存在實質(zhì)違憲,也并未明確宣告其違憲,面對違憲的法律規(guī)范,備案審查案例中主要使用“不符合”“不一致”等較為緩和的措辭作為審查意見。(9)“不一致”的措辭見于2020年的備審年報中的兩例合憲性案例,其中一例為備審年報轉(zhuǎn)述的公民提起的合憲性審查建議的內(nèi)容;“不符合”的措辭見于2019年的備審年報中的案例。比如在2022年的備審年報新增的兩例合憲性、涉憲性案例中,審查結(jié)論分別使用了“建議予以考慮”審查研究意見、“不符合”《立法法》相關(guān)規(guī)定等表述,(10)參見沈春耀:《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于十三屆全國人大以來暨2022年備案審查工作情況的報告》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2023年第1期,第152-154頁。在“二、在備案審查工作中加強合憲性問題審查研究,切實維護國家法治統(tǒng)一”這一標題項下的六例合憲性、涉憲性案例中,后兩例案例是較往年的備審年報新增的案例。用語更為緩和。

相比于具體案例的審查過程,備審年報的內(nèi)容精簡且概括,但總體而言,當前在備案審查中運用合憲性標準進行審查時的規(guī)范性有待加強。一方面,備案審查工作中的合憲性審查較少出現(xiàn)憲法依據(jù),包括憲法精神、憲法原則、具體條款等;(11)2023年修正的《立法法》第5條規(guī)定,“立法應(yīng)當符合憲法的規(guī)定、原則和精神”。另一方面,備案審查中的違憲宣告總是“猶抱琵琶半遮面”。

二、備案審查制度中合憲性審查的內(nèi)在邏輯解析

合憲性審查制度既有自身的邏輯內(nèi)涵,也離不開備案審查制度實踐的影響。原因在于,當前的合憲性審查是在備案審查制度的基礎(chǔ)上建構(gòu)的。對此,梁鷹認為備案審查是合憲性審查的前置條件。(12)參見梁鷹:《推進合憲性審查的原則和方式》,載《學(xué)習(xí)時報》2018年12月24日,第3版。也有學(xué)者認為備案審查制度的發(fā)展已成為合憲性審查制度有效運行可供選擇的平臺和支點。(13)參見鄭磊:《備案審查工作報告研究》,中國民主法制出版社2021年版,第131-132頁。因此,推動事后的合憲性審查制度在備案審查制度的基礎(chǔ)上得到規(guī)范構(gòu)建和完善,同時秉持其自身的邏輯內(nèi)涵,是發(fā)展中國式合憲性審查制度的基本邏輯。

(一)“合”憲性審查:中國合憲性審查的話語邏輯

合憲性審查這一術(shù)語蘊含著中國式憲法實施思維。合憲性審查并非一開始就被確定下來使用的概念。中國的憲法監(jiān)督制度,在學(xué)術(shù)史上曾發(fā)展出非常多元化的術(shù)語。在“八二憲法”制定后,“憲法監(jiān)督”“違憲審查”“合憲性審查”相繼成為主要的學(xué)術(shù)概念,揭示了我國合憲性審查理論研究話語的變遷。(14)參見葉海波、曾丹:《合憲性審查在中國的演進:理論、規(guī)范與實踐》,載《法治現(xiàn)代化研究》2019年第5期,第58頁。我國的合憲性審查制度,最早采用的是“憲法監(jiān)督”這一術(shù)語。(15)參見林來梵:《中國的“違憲審查”:特色及生成實態(tài)——從三個有關(guān)用語的變化策略來看》,載《浙江社會科學(xué)》2010年第5期,第35頁。當下,“合憲性審查”這一語詞則成為主流。據(jù)中國知網(wǎng)的學(xué)術(shù)論文統(tǒng)計,十九大以后以“合憲性審查”為篇名的成果數(shù)量約達此前的8倍,已超越“違憲審查”“憲法監(jiān)督”“憲法司法化”等術(shù)語,呈現(xiàn)出學(xué)術(shù)研究中主流用語的嬗變。(16)2023年1月30日,筆者使用中國知網(wǎng)進行檢索:以“合憲性審查”展開篇名檢索,顯示在2017年10月18日十九大報告發(fā)布以前,共收錄36篇文章,而此后則有302篇文章;以“違憲審查”展開篇名檢索,顯示在2017年10月18日以前,共收錄798篇文章,而此后僅有30篇文章?？梢?此前熱度最高的“違憲審查”漸趨式微,而以“合憲性審查”為文章標題的研究成果數(shù)量驟增,這足以反映出我國學(xué)術(shù)研究中主流術(shù)語的嬗變,同時以“憲法監(jiān)督”為篇名進行檢索,2017年10月18日以后有33篇文章;以“憲法司法化”為篇名進行檢索,2017年10月18日以后有5篇文章。由此可見,“合憲性審查”已經(jīng)成為學(xué)術(shù)研究中的主流用語?！昂蠎椥詫彶椤敝猿蔀楣沧R,有的學(xué)者認為是因這一表述傳遞出溫和指向性的實踐動機,蘊含著與中國特色社會主義法治環(huán)境、政治權(quán)力體制相契合的話語策略,有獨特的價值導(dǎo)向和制度邏輯。(17)參見林來梵:《中國的“違憲審查”:特色及生成實態(tài)——從三個有關(guān)用語的變化策略來看》,載《浙江社會科學(xué)》2010年第5期,第39頁。

一方面,從構(gòu)詞層面來看,“合憲性審查”屬于偏正短語的短語結(jié)構(gòu)類型,其核心語義在于“合”,這與中國傳統(tǒng)文化體系中的和諧理念相契合,符合我國政治導(dǎo)向中對該制度建構(gòu)的政治協(xié)調(diào)要求。反之,在21世紀初曇花一現(xiàn)的“憲法司法化”概念,由于本身的爭議性,最終受到了嚴厲批判和肅清。(18)參見林來梵:《中國的“違憲審查”:特色及生成實態(tài)——從三個有關(guān)用語的變化策略來看》,載《浙江社會科學(xué)》2010年第5期,第37頁。從方法論上來說,西方制度語境下的“違憲審查”概念一般是指“有權(quán)審查機關(guān)在違憲推定的前提下對立法進行審查,進而追問其是否違憲?！?19)參見王書成:《合憲性推定與“合憲性審查”的概念認知——從方法論的視角》,載《浙江社會科學(xué)》2011年第1期,第52頁。與此相較,我國選擇使用“合憲性審查”而非“違憲審查”的概念,這一安排不但反映出“合憲性審查”的語詞內(nèi)涵中預(yù)設(shè)了審查對象合憲的前提,而且因其字面指向的積極性,易被涉嫌違憲的主體所接受,有利于合憲性審查機制更加順暢地運行。

另一方面,“合憲性審查”以“支持性審查”與“解決問題”為目的導(dǎo)向,與我國人民代表大會制度下的監(jiān)督模式相契合。首先,合憲性審查作為一種對規(guī)范性文件常態(tài)化、無例外的審查制度,面對數(shù)量龐大的規(guī)范性文件,需更為溫和、柔性才能得到順利推進。與違憲審查的個案附隨性、對抗性、偶發(fā)性相區(qū)別,備案審查制度“有件必備、有備必審”的工作形式更需要采用柔性的方式。其次,合憲性審查職權(quán)的有效行使建基于一種內(nèi)在協(xié)調(diào)、凝心聚力的國家機關(guān)間關(guān)系。民主集中制原則強調(diào)不同國家機關(guān)之間既有專業(yè)分工,也須形成目標一致、行動有序、互相配合與監(jiān)督的治理體系,形成治國理政的強大合力。(20)參見王旭:《作為國家機構(gòu)原則的民主集中制》,載《中國社會科學(xué)》2019年第8期,第75頁。因此要求履行合憲性審查職權(quán)的審查機關(guān)與規(guī)范性文件制定機關(guān)相互配合解決問題,共同達到確認規(guī)范性文件合憲、糾正規(guī)范性文件違憲的目的,以充分利用治理資源,在損耗最低成本的基礎(chǔ)上實現(xiàn)治理效能的最大化。最后,人大監(jiān)督模式要求通過合憲性審查制度對各機關(guān)規(guī)范性文件的制定工作予以支持、肯定和鼓勵。中國共產(chǎn)黨的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)以及在中國傳統(tǒng)的“和”觀念的影響下,國家機構(gòu)內(nèi)部普遍存在一種非對抗性合作關(guān)系。(21)參見林來梵:《合憲性審查的憲法政策論思考》,載《法律科學(xué)》2018年第2期,第39頁。這意味著我國權(quán)力機關(guān)對于其他機關(guān)的監(jiān)督并不注重剛性化和對抗性,人大及其常委會對其他機關(guān)的監(jiān)督是一種“支持型監(jiān)督”,實踐中備案審查工作主要依賴于此種監(jiān)督模式展開。(22)參見蔣清華:《支持型監(jiān)督:中國人大監(jiān)督的特色及調(diào)適——以全國人大常委會備案審查為例》,載《中國法律評論》2019年第4期,第97-98頁。這就要求在合憲性審查的話語邏輯中,體現(xiàn)對設(shè)定規(guī)范的行為贊同、鼓勵的積極面向。

綜上所述,我國備案審查制度中合憲性審查的建構(gòu)模式有兩個特點:一方面,“合憲性審查”蘊含著解決問題的導(dǎo)向,審查機關(guān)旨在通過合憲性審查制度達到糾正法規(guī)范的目的;另一方面,“合憲性審查”的審查主體傾向于采用較為柔和的處理方式,在監(jiān)督中實行正確監(jiān)督、有效監(jiān)督,秉持謙抑原則對制定機關(guān)加以尊重,使得處理結(jié)果能夠為各方所接受,保障法律體系的穩(wěn)定性和合理預(yù)期?？傊?我國的合憲性審查制度在推進過程中,其核心的話語邏輯并不止于一種溫和語詞的尋求,而在于堅守本土理論和道路特色,成為中國特色的憲法監(jiān)督制度。

(二)慎言違憲:中國合憲性審查的政治邏輯

我國的合憲性審查制度有著獨特的政治邏輯,憲法解釋、違憲判斷的審慎都與本土政治和法治環(huán)境密切相關(guān)。在本體論的意義上,憲法設(shè)立的目的是“作為明確規(guī)定政治權(quán)力的限制和控制機制”。(23)參見[美]卡爾·羅文斯坦:《現(xiàn)代憲法論》,王鍇、姚鳳梅譯,清華大學(xué)出版社2017年版,第89頁。我國“八二憲法”是歷史政治反思性憲法。為加強社會主義民主法制,防止“文革”那樣的悲劇重演,它在內(nèi)容上確認了我國社會主義的意識形態(tài),規(guī)定了國家根本制度、權(quán)力分配等,在很大程度上受到政治的制約。合憲性審查作為保障和監(jiān)督憲法實施的關(guān)鍵機制,是一個重要的政治問題。(24)參見鄭賢君:《我國合憲性審查的憲法屬性》,載《財經(jīng)法學(xué)》2020年第5期,第88、97頁。政治維度中的合憲性審查應(yīng)維系政治民主過程設(shè)定的政治方向,發(fā)揮服務(wù)政治民主過程和規(guī)范政治決定的雙重功能。(25)參見李忠夏:《合憲性審查制度的中國道路與功能展開》,載《法學(xué)研究》2019年第6期,第13頁。

“違憲”一詞在我國一直具有相當?shù)恼蚊舾行?在一般觀念中常常與政治履職相關(guān)聯(lián),甚至可能附隨嚴重的政治責(zé)任。在合憲性審查話語體系中,“違憲”用語被模糊化處理,因其具有政治否定性而被高高掛起。首先,違憲問題自制憲伊始即被置于政治性層面,定位極為敏感?！鞍硕椃ā敝贫ㄇ昂?修憲者在思考違憲問題時因有歷史教訓(xùn)而特別強調(diào)其政治性,違憲被指代一種重大的政治事故,屬正常法治之外的非常狀態(tài),已不是憲法本身能夠承載的內(nèi)容。(26)參見邢斌文:《什么是“違憲”——基于全國人大及其常委會工作實踐的考察》,載《中外法學(xué)》2020年第2期,第322-324頁。對違憲問題的拔高審視,使得違憲被科以嚴重的政治責(zé)任,最終使其成為敏感的政治話題。其次,于責(zé)任主體而言,避免違憲是頭等大事。“八二憲法”施行后,彭真同志經(jīng)常講,人大工作中最重要的是按憲法辦事,決不允許出現(xiàn)不符合憲法規(guī)定的做法,違反憲法就要辭職。(27)參見王漢斌:《王漢斌訪談錄——親歷新時期社會主義民主法制建設(shè)》,中國民主法制出版社2012年版,第131頁。長期以來,違憲判斷被政治化。國家機關(guān)工作人員違憲,或者一旦認定某個立法或規(guī)范性文件違憲,制定機關(guān)及其工作人員即被認為履職不力而需要承擔(dān)政治責(zé)任。(28)參見王鍇:《合憲性審查與國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化》,載《人大研究》2020年第7期,第20頁。因此,導(dǎo)致相關(guān)主體對違憲問題避而遠之。

考察合憲性審查制度運行的現(xiàn)實邏輯,可以發(fā)現(xiàn)慎言違憲生成的土壤及具體表現(xiàn)。首先,我國的合憲性審查制度具有確保民主正常運行的功能。不同于美國等違憲審查制度中的權(quán)力制衡與對抗邏輯,權(quán)力機關(guān)的憲法監(jiān)督模式依托于全國人大常委會的憲法監(jiān)督權(quán)、憲法解釋權(quán),人民通過政治監(jiān)督權(quán)參與其中。(29)參見俞海濤:《立法審查建議“雙軌制”的確立與完善》,載《政治與法律》2022年第3期,第151頁。由此產(chǎn)生的否定性審查決定,意指主體履職違憲,甚至違背人民意志,必將產(chǎn)生相當不利的政治后果?！稇椃ā返?7條第7、8項明確規(guī)定了全國人大常委會的撤銷權(quán),設(shè)定了針對違憲主體的制裁措施,而《立法法》第112條第3款將該條文具體化,規(guī)定法規(guī)同憲法法律相抵觸或者存在合憲性、合法性問題需要修改或者廢止的,在制定機關(guān)不予修改或廢止的前提下,審查主體應(yīng)當向委員長會議提出予以撤銷的議案,主動啟動撤銷程序。一旦規(guī)范性文件被認定為違憲,除非制定機關(guān)自行修改或廢止,否則就可能面臨被撤銷的風(fēng)險。而撤銷作為憲法規(guī)定的一種制裁措施,表示對制定機關(guān)的否定評價,故在撤銷之后可能伴隨一系列的政治責(zé)難。(30)參見楊泉明:《論違憲制裁》,載《四川師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》1987年第6期,第2頁。

正因如此,違憲認定具有極強的政治震懾力,導(dǎo)致審查主體和被審查主體都主動作為,促使作出違憲認定的現(xiàn)實事由消失,從而出現(xiàn)“非必要不言違憲”的現(xiàn)象。備案審查制度依循政策導(dǎo)向型邏輯,其運行的一項重要功能在于保證黨中央令行禁止,要求國家機關(guān)積極和主動融入國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的進程,促進權(quán)力整合,不容許個別機關(guān)偏離,更不可違反憲法法律。這種國家治理中上下一體的整合要求所帶來的政治壓力,以及撤銷權(quán)這一高懸的利劍出鞘所引發(fā)的政治責(zé)難,時刻拘束著制定機關(guān)的行為邏輯,并同時影響著審查主體的行為邏輯。于審查主體而言,表現(xiàn)為僅將撤銷權(quán)作為一種威懾工具,至今仍未啟用該權(quán)力,更是沒有一例審查案例以違憲作為審查結(jié)論。同樣,各規(guī)范性文件的制定主體囿于撤銷權(quán)的啟動附帶的政治責(zé)難,往往在全國人大常委會法工委作出審查意見后、提請撤銷議案前,就已按照相關(guān)意見積極調(diào)整規(guī)范,避免使自身陷于違憲評價的不利境地。實踐中違憲宣告被制定機關(guān)的自行糾正所取代,在前期的內(nèi)部協(xié)商中,審查對象的違憲違法問題已然得到糾正。美國憲法學(xué)家佩里(Michael J. Perry)認為,一項爭議即使違憲,法官也未必應(yīng)當宣判它違憲,體現(xiàn)出美國法院在適用憲法時的適當角色考量。(31)參見[美]邁克爾·J. 佩里:《慎言違憲》,鄭磊、石肖雪等譯,清華大學(xué)出版社2017年版,第9頁。盡管我國合憲性審查制度中審查主體的性質(zhì)與此不同,但該違憲宣判的原理仍值得參考。不過,這一應(yīng)對方式也導(dǎo)致我國的合憲性審查往往無法進入違憲宣告階段,通常在判斷系爭規(guī)范違憲與否后,轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)性的問題糾正,形成違憲判斷中機關(guān)主體的集體回避,“慎言違憲”成為常態(tài)甚至走向極端,即“不言違憲”。

(三)“合憲”:憲法變遷視野下中國合憲性審查的制度邏輯

在備案審查公開的案例中,尚未有違憲宣告的案例,即使對一些曾經(jīng)合憲但如今不合憲的制度規(guī)范,也傾向于以合憲的方式表達其違憲的實質(zhì),并促成由憲法變遷引導(dǎo)的制度轉(zhuǎn)型。在憲法變遷視野下通過合憲性審查調(diào)試法的穩(wěn)定性與社會適應(yīng)性,形成“社會變遷—憲法變遷—合憲性審查—制度轉(zhuǎn)型”的演進路徑。合憲性審查結(jié)論具體表現(xiàn)為從“制定時合憲”到“廢除時合憲”,期間未作違憲宣告卻暗含違憲認定的意旨,傳達出該制度的相關(guān)規(guī)范現(xiàn)已違憲的信號。審查論證中“情況發(fā)生了很大變化”這一表述,已指明了社會變遷這一根本因素。這一制度存廢現(xiàn)象蘊含了經(jīng)由憲法變遷引發(fā)制度轉(zhuǎn)型的內(nèi)在邏輯,全國人大常委會的備案審查實踐揭示了對“八二憲法”以來憲法變遷規(guī)律的洞悉與遵循,以維系法律系統(tǒng)的安定性且與社會變遷相適。(32)參見李忠夏:《憲法教義學(xué)反思:一個社會系統(tǒng)理論的視角》,載《法學(xué)研究》2015年第6期,第14-15頁?？傊?全國人大常委會通過合憲性審查機制完成具體制度轉(zhuǎn)型,在合憲性審查中檢視各類規(guī)范,能動地促進制度迭變,回應(yīng)憲法變遷,以實現(xiàn)憲法視域下的法治統(tǒng)合。

探析備案審查的實踐,在全國人大常委會法工委的推動下,實施二十多年的收容教育制度終被廢止,是憲法變遷在備案審查制度運行中的典型映射?？疾熘贫葎?chuàng)設(shè)之初所承載的功能、廢止時的社會法治背景及權(quán)利保障意義,可以發(fā)現(xiàn)這一制度的存廢根源于基本權(quán)利規(guī)范內(nèi)涵的變遷。全國人大常委會通過備案審查工作直接引導(dǎo)制度轉(zhuǎn)型是對憲法變遷的確認和對公民基本權(quán)利保障的加強。在當前社會功能分化的背景下,憲法作為法律系統(tǒng)封閉與開放的控制閥,將社會系統(tǒng)的變化由此傳遞至法律系統(tǒng)的內(nèi)部。(33)參見李忠夏:《憲法教義學(xué)反思:一個社會系統(tǒng)理論的視角》,載《法學(xué)研究》2015年第6期,第16頁。在這一審查案例中,表現(xiàn)為社會變遷引起憲法基本權(quán)利規(guī)范內(nèi)涵的變遷,這構(gòu)成了該制度被廢止的前提。

首先,制度存廢與社會情勢息息相關(guān)。收容教育制度制定之初是為“維護社會治安秩序和良好的社會風(fēng)氣,教育、挽救賣淫、嫖娼人員,制止性病蔓延?！?34)參見《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》(1993年9月4日發(fā)布,現(xiàn)已失效)、《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》(1991年9月4日發(fā)布,部分失效)。全國人大常委會法工委的審查結(jié)論認為,《關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》主要是為了補充修改當時的刑法和治安管理處罰條例的有關(guān)規(guī)定,其制定合乎憲法,(35)參見沈春耀:《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于2018年備案審查工作情況的報告》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2019年第1期,第329頁。契合當時的社會現(xiàn)狀和治理需求。該制度涉及憲法所保障的公民基本權(quán)利,“八二憲法”中的基本權(quán)利延續(xù)了社會團結(jié)和國家整合建構(gòu)的功能,具有濃厚的公共屬性,因此個人自由在某種程度上應(yīng)讓位于國家社會的利益,國家穩(wěn)定、秩序建構(gòu)同個人自由相比具有優(yōu)先級。(36)參見李忠夏:《法治國的憲法內(nèi)涵——邁向功能分化社會的憲法觀》,載《法學(xué)研究》2017年第2期,第9、21頁。隨著2004年“國家尊重和保障人權(quán)”這一條款入憲,“八二憲法”中基本權(quán)利的內(nèi)涵發(fā)生了變遷,即轉(zhuǎn)向強調(diào)基本權(quán)利的防御權(quán)這一最基本的屬性。(37)參見李忠夏:《法治國的憲法內(nèi)涵——邁向功能分化社會的憲法觀》,載《法學(xué)研究》2017年第2期,第20頁;張翔:《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》(增訂版),法律出版社2017年版,第70頁。另一方面,隨著我國民主法治建設(shè)的推進和人權(quán)司法保障制度的不斷完善,收容教育制度存在的問題日益顯現(xiàn)。(38)參見全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室:《規(guī)范性文件備案審查案例選編》,中國民主法制出版社2020年版,第2頁。自2013年廢止勞動教養(yǎng)制度后,該制度的適用率大幅下降,教育作用越來越弱化,性病防治功能則幾乎不再存在,并且對個體的人身自由施加了不當限制。(39)參見梁鷹:《2019年備案審查工作情況報告述評》,載《中國法律評論》2020年第1期,第26頁。因此,該制度的廢止彰顯了黨中央推進全面依法治國、尊重和保障人權(quán)的決心,是全國人大常委會通過備案審查維護法治統(tǒng)一、推動法治進步的重要體現(xiàn)。(40)參見梁鷹:《2019年備案審查工作情況報告述評》,載《中國法律評論》2020年第1期,第27頁。全國人大常委會通過備案審查中的合憲性審查實現(xiàn)對制度的修正,體現(xiàn)了國家在保護個人自由方面的努力。

其次,備案審查中的合憲性審查應(yīng)體現(xiàn)憲法變遷的方向,對制度的修正不一定要采取違憲認定的方式。收容教育制度從“存在”到“廢除”,即是從“合憲”到“合憲”的評價過程。制度前后效力相反,起因于社會變遷,即社會情勢、民眾觀念的變化。備案審查制度的進程與中國的憲法變遷相呼應(yīng)。一方面,該機制承擔(dān)了價值選擇的功能,具有確定憲法基本權(quán)利內(nèi)涵的面向。另一方面,全國人大常委會可以借此實現(xiàn)我國法律體系在憲法變遷導(dǎo)向下的調(diào)適。備審年報中的公民建議已經(jīng)涉及公民人身自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、生育權(quán)等權(quán)利保護。(41)參見王秀哲:《全覆蓋備案審查中公民建議的全覆蓋》,載《政法論叢》2020年第5期,第40頁。這種權(quán)利保障類的審查建議能夠引起全國人大常委會的重點關(guān)注,體現(xiàn)出全國人大常委會對憲法變遷的回應(yīng)。對備案審查制度而言,這一獨特的制度規(guī)范評價過程,正是其為自身合憲性審查功能的展開所預(yù)留的極具可行性的手段。實際上,備案審查的事后性能夠契合憲法變遷所需要的時間要件,從而為憲法變遷視野下的合憲性審查提供制度上的發(fā)展空間。由于憲法變遷,那些一成不變的制度規(guī)范就有了從合憲到違憲的可能性。這種可能性也為“廢除亦合憲”這一狀態(tài)的形成提供了正當性基礎(chǔ)。正因如此,對此類制度的修正無須采用違憲宣告的方式。

三、備案審查制度中合憲性審查的制度破冰

2023年修正的《立法法》第110條和第112條增加了對審查對象“存在合憲性、合法性問題”的審查事項,表明規(guī)范層面對備案審查中合憲性審查的內(nèi)容已作了擴張,這亦是對實踐需求的準確回應(yīng)。在備案審查實踐中,審查主體對合憲性審查的積極態(tài)度以及合憲性審查建議提請主體的豐富化,都為備案審查中合憲性審查功能的實現(xiàn)提供了制度契機。首先,盡管中國式合憲性審查具有“慎言違憲”的政治邏輯,但近年來全國人大常委會通過備案審查直面違憲問題的趨勢卻越發(fā)明顯。備案審查制度邁向了新階段,尤其是2022年的備審年報中將“加強對合憲性、涉憲性問題審查研究”作為加強備案審查工作的重點方向,對備案審查提出了更高的要求,并將備案審查工作中合憲性問題的審查作為一級標題單列,(42)參見沈春耀:《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于十三屆全國人大以來暨2022年備案審查工作情況的報告》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2023年第1期,第152頁。標題項為“二、在備案審查工作中加強合憲性問題審查研究,切實維護國家法治統(tǒng)一”。使備案審查中合憲性審查的顯性化實現(xiàn)了質(zhì)的飛躍。其次,隨著全國人大常委會對備案審查中合憲性審查工作的推動,合憲性審查建議的提請主體出現(xiàn)了從公民到機關(guān)的延展。這對備案審查中合憲性審查的推進具有一定的實踐價值。

(一)直面違憲:審查主體對合憲性審查的推進

如果說2018年和2019年的備審年報僅提及合憲性審查建議提案的研究,合憲性審查問題只是探索性的“隱現(xiàn)”“閃現(xiàn)”的話,那么從2020年起,全國人大常委會開始有的放矢地公布合憲性審查案例,合憲性審查工作則可以說是得到穩(wěn)步推進并取得重大突破。(43)參見梁鷹:《2020年備案審查工作情況報告述評》,載《中國法律評論》2021年第2期,第175頁。目前,備案審查中合憲性審查的實踐狀況正在發(fā)生改變,“從抽象概念到單列直陳,從制度機制到具體案例,備審年報顯現(xiàn)出對合憲性問題開展審查研究的積極嘗試軌跡?！?44)鄭磊:《備案審查:為全面貫徹實施憲法提供支點》,載《光明日報》2021年12月25日,第7版。

在審查對象層面,備案審查的實踐在一定程度上為合憲性審查積累了素材,不斷為合憲性審查的發(fā)展筑牢前期基礎(chǔ),有利于推動合憲性審查邁向制度化、規(guī)范化。隨著全國人大常委會法工委在備案審查實踐中不斷拓展其審查對象,相應(yīng)的合憲性案例涉及的規(guī)范類型也隨之增加,具體包括對全國人大常委會決定如《關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》的審查、對司法解釋如城鄉(xiāng)人身損害賠償標準的不同規(guī)定的審查、對地方性法規(guī)如強制親子鑒定的規(guī)定的審查等。備審年報中所選取的直面違憲案例,多是政策實施型合憲性審查案例,關(guān)涉黨中央重大決策的落實,以保障黨中央令行禁止。如“民族通用語言文字教學(xué)案例”,其中推廣國家通用語言文字是中央作出的關(guān)于加強民族地區(qū)國家通用語言文字教育的重大決策部署,(45)例如1956年國務(wù)院發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于推廣普通話的指示》,又如1986年國家把推廣普通話列為新時期語言文字工作的首要任務(wù)。而審查主體通過合憲性審查等工作,有力地促進了中央重大決策的貫徹。另外,合憲性審查已經(jīng)涉及權(quán)利保障型案例。在“強制親子鑒定案例”中,審查主體通過審查糾正了規(guī)范性文件不當限制憲法和法律所保護的公民基本權(quán)益的問題。備審年報中披露的這兩類案例,體現(xiàn)出合憲性審查工作在實踐中日益得到推進,已從文本走向現(xiàn)實。

在審查結(jié)論層面,合憲性審查的結(jié)論未見使用“違憲”等抵觸型違憲的措辭,而是使用“不一致”“不符合”等非抵觸型的結(jié)論性措辭代替,或使用“應(yīng)予糾正”“建議廢止”等處理性措辭代替。這一類術(shù)語的使用雖具有多樣性和模糊性的特點,但也為實踐中探索形成違憲認定的多元化評價方案提供了可能的方向。首先,“應(yīng)予糾正”“建議廢止”等處理性措辭重點在于“有錯必糾”,糾正違憲違法的規(guī)范性文件以實現(xiàn)法治統(tǒng)合。2020年至2022年的備審年報三度披露“民族通用語言文字教學(xué)案例”,首次披露時已作出明確的違憲判斷,此后兩年的備審年報又對該案例持續(xù)披露,表明制定機關(guān)已完成有關(guān)規(guī)范的糾正。如現(xiàn)已失效的《內(nèi)蒙古自治區(qū)民族教育條例》第19條規(guī)定“應(yīng)當使用本民族語言文字或者本民族通用的語言文字進行教學(xué)”,而2021年9月發(fā)布的《內(nèi)蒙古自治區(qū)教育條例》已修改為“應(yīng)當使用國家通用語言文字進行教育教學(xué)”。2021年的備審年報中的兩例合憲性審查案例、2022年的備審年報中的兩例新增合憲性、涉憲性案例,都是經(jīng)溝通后由制定機關(guān)自行修正。這是典型的備案審查制度“有錯必糾”原則的體現(xiàn),在未作出違憲宣告的情況下秉持通過內(nèi)部溝通解決問題的理念,形成了具有中國特色的合憲性審查處理方式。其次,違憲宣告被有意淡化為“不一致”“不符合”等措辭,體現(xiàn)出了合憲性審查現(xiàn)階段的柔性化,但也形成了合憲性審查中違憲判斷結(jié)論的多元表述方式。在審查標準的運用中,備審年報中的合憲性審查結(jié)論表明審查中并未區(qū)分合法性、合憲性標準何者優(yōu)位,而是多類審查標準同時運用。(46)參見鄭磊、王翔:《2021年備案審查工作報告概括評述——以“三有原則”為綱》,載《中國法律評論》2022年第5期,第192頁。這種合憲性標準常態(tài)化的運用模式,客觀上可通過違憲的政治威懾力增強備案審查工作的實效性,以彌補柔性審查方式的不力,實現(xiàn)審查目的,并逐步發(fā)展合憲性審查制度。

(二)從公民到機關(guān):提請合憲性審查主體的擴張

雖然全國人大常委會作為審查主體在審查實踐中直接推動了我國備案審查中合憲性審查的制度破冰,但備案審查建議提請主體對這一制度的發(fā)展亦有貢獻?！皣鴦?wù)院有關(guān)主管部門”作為合憲性審查建議提請主體出現(xiàn)于2021年的備審年報當中。(47)參見沈春耀:《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于2021年備案審查工作情況的報告》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2022年第1期,第246頁。此案的特殊性在于,備審年報中首次有公權(quán)力主體作為合憲性審查建議提請主體出現(xiàn),代表著這一公權(quán)力部門主動參與備案審查工作。該部門對有的民族自治地方民族教育條例等法規(guī)提請合憲性審查建議,意在糾正地方人大的立法問題,關(guān)涉合憲性審查制度運行中人大與政府、中央與地方的關(guān)系塑造。該案對于推動合憲性審查制度的顯性化發(fā)展具有如下意義。

其一,以國務(wù)院主管部門的名義提請合憲性審查建議,表明該主體具有借助剛性措施解決違憲問題的積極態(tài)度,在“要求型審查”(48)在備案審查制度中,依申請審查制度分為兩種類型。由“國務(wù)院、中央軍事委員會、國家監(jiān)察委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會”對相關(guān)規(guī)范性文件向全國人大常委會書面提出審查要求的制度,筆者稱之為“要求型審查”制度。由“其他國家機關(guān)和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民”對相關(guān)規(guī)范性文件向全國人大常委會書面提出審查建議的制度,筆者稱之為“建議型審查”制度。未啟動的情況下提供了替代方案,客觀上拓展了實踐中合憲性審查建議的提請渠道。王鍇認為該主管部門提請合憲性審查建議的動力在于建議涉及的審查對象內(nèi)容屬于其管轄范圍,實際上是履行自身必要的監(jiān)管職責(zé),又因為在2020年的備審年報中已披露過相似案例,因此該類法規(guī)的違憲嫌疑相對明確。(49)參見《國務(wù)院有關(guān)部門首提合憲性審查,事關(guān)“民族語言教學(xué)”》,載觀察者網(wǎng)2021年12月26日,https://www.guancha.cn/WangKaiWen2/2021_12_25_619810_1.shtml,2022年3月13日訪問。這也充分證明當下備案審查工作已卓有成效,除提出審查要求的六大主體外,其他機關(guān)主體也有提起審查建議的需求,最常見的就是各機關(guān)在日常履職中所遇到的合憲性問題。國務(wù)院是提出審查要求的主體,該主管部門是受國務(wù)院直接領(lǐng)導(dǎo)的部門,在未申請國務(wù)院提出審查要求的情況下,直接以自身名義提出審查建議,這是否是在當前“要求型審查”制度久未激活的情況下所衍生的替代性方案,抑或是這一制度激活前試水而釋放出的信號,還有待實踐給出答案。全國人大常委會法工委在此披露這一合憲性審查建議,表明其對各方主體尤其是國家相關(guān)機構(gòu)提請的合憲性審查建議持相對積極的態(tài)度,客觀上已向提出審查要求的主體釋放出給予鼓勵和支持的信號,這與全國人大常委會法工委在備案審查工作中直面違憲的決心及合憲性審查工作的推進是分不開的。

其二,該行為能夠敦促審查主體在日常備案審查工作中直面違憲問題,客觀上推動了備案審查中合憲性審查效力的普遍化,有利于促進憲法層面的法治統(tǒng)合。“民族通用語言文字教學(xué)案例”先前已披露,在此之后,國務(wù)院有關(guān)主管部門就同類問題又提請合憲性審查建議,有助于促進備案審查中合憲性審查效果的普遍化,推動同類合憲性問題的全面解決。

其三,該行為履行了其他機關(guān)主體維護憲法權(quán)威的職責(zé),并積極促成機關(guān)合力,有助于實現(xiàn)對合憲性審查制度的系統(tǒng)性推進。這契合我國民主集中制下的機構(gòu)效能原理和機構(gòu)耦合原理。(50)參見王旭:《作為國家機構(gòu)原則的民主集中制》,載《中國社會科學(xué)》2019年第8期,第74-75頁。首先,該行為體現(xiàn)了政府及其職能部門對人大的充分尊重。國務(wù)院主管部門提請全國人大常委會審查民族自治地方民族教育條例,意味著將其交由直接監(jiān)督機關(guān)處理。由于國務(wù)院并無對地方性法規(guī)撤銷、改變的權(quán)力,而全國人大常委會同時擁有對省級地方性法規(guī)的審查權(quán)和撤銷權(quán),故國務(wù)院主管部門通過提起合憲性審查建議,可以確保地方性法規(guī)中存在的違憲問題得到終局性解決。此外,該行為在一定程度上形成了對地方人大的有效制約,可以敦促地方人大糾正其制定的違憲的規(guī)范性文件。

四、現(xiàn)行備案審查制度合憲性審查功能的實現(xiàn)

備案審查中直面違憲的力度和尺度正處于上升期,制度安排處于開放的體系中,但其中合憲性審查工作的諸多細節(jié)尚未完全厘清。分析實踐中全國人大常委會法工委對違憲問題的處理方式,能夠發(fā)現(xiàn)其作出違憲認定的柔性行為邏輯,審查結(jié)論中“不一致”“不符合”代替規(guī)范用語中“相抵觸”的表述,使違憲程度有所緩和。但這種柔性機制所產(chǎn)生的審查結(jié)論較為模糊,其作用力局限于審查對象,亦使違憲認定停留于審查溝通中,無法上升為全國人大常委會作出的違憲決定,降低了審查剛性,使合憲性審查機制的規(guī)范化無法得到實質(zhì)性推進。隨著審查建議提請主體的擴展,在海量審查建議下筑造合憲性審查建議的篩查機制,對鞏固實踐中直面違憲的成果具有重要意義。在實踐中,備審年報作為正式文書雖產(chǎn)生了一定的實效,但如何促進備案審查效力的普遍化以實現(xiàn)憲法層面的法治統(tǒng)合,仍需進一步探索,以期為推動備案審查中合憲性審查工作的開展奠定基礎(chǔ)。

(一)為“違憲”解壓

慎言違憲的邏輯仍舊存在,但絕非是不言違憲。黨中央對合憲性審查的推動以及社會層面權(quán)利意識的增強,均要求合憲性審查最終作出實效性、準確性的審查決定。在合憲性審查中,若將所有類型的違憲不加區(qū)分地科以嚴重的政治責(zé)任,會增加違憲問題的敏感性,成為令各公權(quán)力主體退避的禁區(qū),而備案審查之所以運行良好的重要原因即在于其相對柔性的糾錯機制。因此,一方面,在憲法變遷語境中,權(quán)利保障和憲法秩序的觀念得到普遍認同,“違憲并非禁區(qū)”這一觀點成為共識,適當作出違憲判斷和違憲宣告亦成憲法發(fā)展的趨勢;另一方面,對違憲結(jié)論切忌一刀切,且應(yīng)以糾錯修正而不是責(zé)任追究作為主要手段。換言之,制度發(fā)展要求為“違憲”脫敏,并使合憲性審查結(jié)論具有社會可接受性、適切的政治可控性,讓合憲性審查制度穩(wěn)步推進。(51)參見祝捷:《論合憲性審查的政治決斷和制度推進——基于黨的十九大報告的解讀》,載《法學(xué)雜志》2017年第12期,第33頁。對此,應(yīng)考慮在備案審查中建立多元化、分類型、層級推進的合憲性審查處理方式。

第一,規(guī)范違憲認定的多元評價方案,增強合憲性審查結(jié)論的規(guī)范性。首先將備案審查實踐中的違憲類型進行區(qū)分,其次將實踐中多元的違憲評價替代方案加以規(guī)范化。將違憲區(qū)分為“不可避免的違憲”和“本應(yīng)避免的違憲”兩類。第一類指由憲法變遷引起的實質(zhì)“違憲”情形。這種違憲類型可以容納因社會基礎(chǔ)改變而導(dǎo)致的國家政策變化,又因政策推行致使已制定的規(guī)范不再適應(yīng)現(xiàn)實情況而發(fā)生違憲的情形。在這類情形中,將違憲可能產(chǎn)生的政治責(zé)任化解于“合憲”結(jié)論中,側(cè)重于規(guī)范性文件的糾錯工作。第二類指規(guī)范性文件在制定時即存在抵觸或者違反憲法的情形。此時需由有權(quán)機關(guān)作出違憲宣告,以形成一定的阻隔,發(fā)揮違憲認定的震懾、警醒、修正功能。在此類情形中,應(yīng)規(guī)范宣告違憲認定的審查結(jié)論,可選擇使用“不符合”“不一致”以及“相抵觸”等表述,形成層級遞進的違憲評價方式。在糾錯過程中,如果制定機關(guān)同意及時自行修改,那么審查機關(guān)不必再行使撤銷權(quán),但明確作出違憲判斷依然具有必要性。全國人大常委會在備案審查工作中適時發(fā)布違憲型案例,一方面可以促進制定機關(guān)的立法工作在憲法的框架內(nèi)運行,另一方面可以幫助厘清備案審查中合憲性審查標準的界限,為違憲認定框定范圍,推動合憲性審查制度的發(fā)展。

第二,淡化違憲的嚴重政治責(zé)任,為違憲問題“解壓”。關(guān)于誰來追究、如何追究違憲責(zé)任的問題,需要根據(jù)國家權(quán)力間的關(guān)系,確立政治責(zé)任和法律責(zé)任相結(jié)合的復(fù)合型違憲責(zé)任體系?，F(xiàn)行備案審查中對合憲性審查問題的處理,發(fā)揮了政治協(xié)調(diào)的功能,同時也發(fā)揮了法治統(tǒng)合、保障公民權(quán)利的功能,而違憲問題的審查處理亦需主動融入制度功能的場域,保證制度的功能得以實現(xiàn),同時不打破政治平衡。對于政治問題的合憲性審查而言,應(yīng)構(gòu)建規(guī)范的柔性糾正機制,淡化責(zé)任追究,而著重于解決違憲問題。對法律問題的合憲性審查而言,審查結(jié)論主要是針對規(guī)范性文件的效力作出決定,制定機關(guān)主要承擔(dān)規(guī)范性文件被要求修改、廢止或被撤銷的法律責(zé)任。只有當造成重大違憲后果時,才需要考慮按照制定主體類型追究相應(yīng)的重大決策失誤或者黨紀處分等責(zé)任。由于全國人大常委會的合憲性審查帶有很強的程序性,參與主體十分廣泛,這也為其他機關(guān)如規(guī)范性文件的制定機關(guān)解決違憲問題預(yù)留了空間,督促其積極履行維護憲法權(quán)威的職責(zé)。只有在規(guī)范性文件確系違憲,而制定機關(guān)不按審查意見及時糾正時,才由全國人大常委會作出是否違憲決定,從而形成具有普遍約束力的終局性決定。在此期間,制定機關(guān)實際上隨時有機會修改或者廢止違憲的規(guī)范性文件,在制定機關(guān)自行糾正并達到合憲的狀態(tài)后,撤銷程序也可相應(yīng)地終止,使違憲的規(guī)范性文件在極大程度上免于被撤銷的政治責(zé)難。

(二)備案審查中合憲性審查建議篩查機制的構(gòu)建

為鞏固備案審查實踐中直面違憲的成果,更進一步促進合憲性審查的發(fā)展,有必要在我國既有的備案審查邏輯框架內(nèi)構(gòu)建起科學(xué)合理的合憲性審查建議篩查機制。

其一,備案審查中合憲性審查建議的主體適格性審查應(yīng)當體現(xiàn)民主性,踐行全過程人民民主理念。這要求篩查機制保持最大程度的謙抑性,激發(fā)起公民行使政治參與權(quán)利的熱情,以構(gòu)建各主體廣泛參與的合憲性審查機制。在備案審查工作中,審查主體應(yīng)創(chuàng)造條件鼓勵公民的廣泛參與,如不斷完善中國人大網(wǎng)開通的“審查建議在線提交”通道,結(jié)合線下審查建議接收渠道,審查主體即可直接接收合憲性審查建議。(52)參見梁鷹:《在備案審查工作中發(fā)展全過程人民民主》,載《法治日報》2021年12月21日,第8版。此外,國家機關(guān)有向全國人大常委會提請合憲性審查建議的內(nèi)在需求和外在動力,對此類審查建議應(yīng)有所重視。全國人大常委會在合憲性審查中與其他政府機構(gòu)之間存在對話關(guān)系。憲法的含義并非完全由某個權(quán)威機構(gòu)所確認,而是通過對話逐步達成共識,由多方主體參與其中,避免憲法審查機關(guān)的專斷。(53)參見翟國強:《我國合憲性審查制度的雙重功能》,載《法學(xué)雜志》2021年第5期,第19頁。《立法法》第110條第1款規(guī)定的提出審查要求的六大主體必然能開啟對話的權(quán)利,第2款規(guī)定的其他國家機關(guān)可以作為對話的參與者提出合憲性審查建議,使得這兩類主體都可以參與其中以補強憲法問題的溝通與對話的包容性。隨著備案審查實踐中審查建議提請主體的不斷擴展,審查建議的數(shù)量近年來呈爆發(fā)之勢。(54)在2022年的備審年報中公布了前五年的數(shù)據(jù):“公民、組織提出審查建議17 769件,其中2018年1 229件,2019年226件,2020年5 146件,2021年6 339件,2022年4 829件?！焙笕甑膶彶榻ㄗh數(shù)量約占近五年審查建議總量的92%。為積極應(yīng)對這一趨勢,全國人大常委會在接收審查建議時,也應(yīng)有所篩查。由全國人大常委會法工委具體承擔(dān)審查建議的篩查工作,以主體適格性、形式合法性、主體審查權(quán)限為標準,決定對何種合憲性審查建議可以啟動實質(zhì)性的審查程序。(55)參見《依申請審查有關(guān)問題研究》,載中國人大網(wǎng)2023年6月6日,http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202306/07cd22e78a2a48ab944613d787ffae7c.shtml,2023年6月25日訪問。

其二,審查建議對政治問題和法律問題都具有開放性,但對這兩種問題的開放程度有所不同,過度介入政治問題可能導(dǎo)致“形式上有權(quán)、實質(zhì)上無權(quán)”的結(jié)果,(56)參見翟國強:《我國合憲性審查制度的雙重功能》,載《法學(xué)雜志》2021年第5期,第17頁。因此應(yīng)對政治問題的介入程度作出限定。在篩查機制的考量中,應(yīng)選取保障備案審查制度的政治功能適當發(fā)揮的事項,保持對政治問題的適度克制,避免打破穩(wěn)定的政治權(quán)力分配格局。就我國備案審查制度而言,對應(yīng)當回避的政治問題的常見情形進行固化且保持適當?shù)拈_放性,是比較適切的一種做法。(57)參見林來梵主編:《憲法審查的原理與技術(shù)》,法律出版社2009年版,第90-92頁。在當前備案審查工作中,諸如對超生即辭退、收容教育制度等社會關(guān)注的焦點問題的審查都展現(xiàn)了對政策性問題的介入。

其三,備案審查制度發(fā)展到一定階段后,在審查建議篩查機制中有必要區(qū)分出單純的合憲性審查問題,設(shè)立獨立的合憲性審查程序,這也有助于應(yīng)對數(shù)量龐大的審查建議所造成的審查負擔(dān)。在現(xiàn)行體制下,我國合憲性審查制度被包含在一般性的合法性審查制度體系中,合法性審查制度具有吸納甚至抵消合憲性審查的可能。(58)參見林來梵:《合憲性審查的憲法政策論思考》,載《法律科學(xué)》2018年第2期,第38頁。備案審查制度的框架在某種程度上限制了合憲性審查制度的發(fā)展,使其難有更進一步的突破,未來需要考慮建立相對獨立的合憲性審查程序以便對合憲性審查建議作出判斷。

(三)備案審查效力的普遍化

備案審查中合憲性審查的重要功能是致力于實現(xiàn)整體法秩序的統(tǒng)一,這就要求合憲性審查結(jié)果具有普遍性。盡管因?qū)彶榻ㄗh而啟動的審查程序往往針對特定的規(guī)范性文件展開,似乎難以實現(xiàn)同類違憲問題的普遍化解決,但審查方式的運用已為這一問題的解決預(yù)留了空間。審查主體可以在不同的審查階段通過同類規(guī)范全覆蓋的審查模式突破這一特定性。對于如何糾正具有共性錯誤的其他規(guī)范性文件的問題,有的學(xué)者還提出了備案審查決定的先例約束力的制度主張,以此達到審查效力普遍化的目的。(59)參見黃明濤、張夢奇:《全國人大常委會備案審查決定的先例約束力》,載《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2022年第4期,第1-12頁。

具體而言,全國人大常委會法工委在審查地方性法規(guī)時,可在審查研究和審查處理兩個階段促進審查效果的普遍化。首先,在審查研究階段,要考慮各地方性法規(guī)的全覆蓋,預(yù)設(shè)審查普遍性的前提。目前全國人大常委會法工委在研究針對某一地方性法規(guī)的審查建議時,已經(jīng)有意識地排查其他地方性法規(guī)的問題,通過多地調(diào)研了解立法執(zhí)法的整體情況,并作出綜合性的審查意見。如在審查某些省區(qū)地方性法規(guī)中關(guān)于國家工作人員“超生即開除”的規(guī)定時,全國人大常委會相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)就針對這一問題作出批示,全國人大常委會法工委據(jù)此向8個省和直轄市以及1個省會城市發(fā)函了解當?shù)胤ㄒ?guī)規(guī)章和規(guī)范性文件相關(guān)規(guī)定的情況以及近年來國家工作人員因超生被開除公職的情況,形成多地調(diào)研總況后得出審查結(jié)論。(60)參見全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室:《規(guī)范性文件備案審查案例選編》,中國民主法制出版社2020年版,第17-19頁。此種方式能夠同時加強審查研究意見的科學(xué)性和民主性,以確保審查結(jié)論的準確度。其次,應(yīng)在審查處理中促進審查效力的普遍化。這與先例約束力的理念類似。全國人大常委會法工委在審查中如果認為某一地方性法規(guī)確系違憲,并且認為其他地方性法規(guī)可能存在同類問題,可向各級地方人大常委會發(fā)出督辦函或者抄送單,要求各制定機關(guān)自查自糾,以期在審查處理中實現(xiàn)審查效力的普遍性。

五、結(jié)語

合憲性審查能夠促進備案審查制度在憲法層面實現(xiàn)法治統(tǒng)合,充分保障公民基本權(quán)利,這是備案審查制度的功能充分發(fā)揮的必要路徑。隨著備案審查制度的發(fā)展,合憲性審查工作得到凸顯并呈現(xiàn)出更多可能性,由此產(chǎn)生的階段性問題都亟待理論回應(yīng)。備案審查中直面違憲的案例日漸增多,并在個案積累中不斷形成新的制度發(fā)展契機,包括合憲性審查啟動要件、抽象合憲性審查程序、多元合憲性的審查結(jié)論等,這些都需要進行理論總結(jié)。

在《立法法》第110條和第112條的基礎(chǔ)上,可以構(gòu)建備案審查制度中合憲性審查功能的實現(xiàn)方式。這一職能是全國人大常委會的專屬審查職能。因此,全國人大常委會應(yīng)當強化其主體責(zé)任,以全國人民代表大會憲法和法律委員會、有關(guān)的專門委員會、常務(wù)委員會工作機構(gòu)各主體的合理職權(quán)配置為基礎(chǔ),構(gòu)建起規(guī)范化、剛性化的合憲性審查制度。(61)參見馬洪倫:《我國合憲性審查銜接聯(lián)動機制的構(gòu)建》,載《當代法學(xué)》2023年第3期,第92-93頁。備案審查制度中合憲性審查功能的發(fā)揮,體現(xiàn)了備案審查制度的張力,但也應(yīng)與我國合憲性審查制度的體系化構(gòu)建保持銜接。目前,實踐中創(chuàng)設(shè)的合憲性審查運行規(guī)則仍沿用備案審查程序規(guī)則,未來可以通過審查主體的互動、審查程序的銜接、審查標準的統(tǒng)一、審查結(jié)論的明確、審查處理的規(guī)范等方式實現(xiàn)這兩種制度的銜接。在備案審查與合憲性審查的有效互動中,進一步塑造具有程序獨立性的合憲性審查機制。