楊長泉

（凱里學(xué)院，貴州凱里 556011）

一、問題的提出

2016年徐愛國先生《論中國法理學(xué)的“死亡”》一文發(fā)表［1］，引起了學(xué)界的震動(dòng)。針對“法理學(xué)是否死亡”這一問題，學(xué)者們展開了激烈爭論。王若磊先生認(rèn)為：中國法理學(xué)自始至終未曾誕生，“不曾生，何談死？”［2］季衛(wèi)東先生認(rèn)為：中國法理學(xué)的死亡宣告其實(shí)是想強(qiáng)調(diào)在中國，法學(xué)理論已經(jīng)喪失了問題意識(shí)，或者說喪失了提出問題的能力。［3］3舒國瀅先生認(rèn)為：中國法理學(xué)之病，主要在于我們的法理學(xué)者很少把法理學(xué)看作是一門“純思”的學(xué)問。［3］5

“總體而言，學(xué)界關(guān)于‘法理學(xué)向何處去’這一問題的探尋已經(jīng)確定了基本方向，即法理學(xué)以‘法理’為核心、為主題、為依托?！保?］“法理”作為法理學(xué)的主題、中心，為法理學(xué)自身的發(fā)展提供了從理論到實(shí)踐的指引。在法理學(xué)發(fā)展的過程中，有一個(gè)必須回答的問題：法理學(xué)與其他部門法學(xué)的關(guān)系問題。

對于這個(gè)問題的回答，經(jīng)過李擁軍、侯明明兩位的梳理，“可以初步地勾勒出法學(xué)界關(guān)于法理學(xué)與部門法學(xué)關(guān)系研究的圖譜，其可提煉為等級(jí)指導(dǎo)型、等級(jí)互促型、單向批判型、平等互促型、開放存疑型五種關(guān)系類型?！保?］63這些將法理學(xué)與部門法學(xué)的關(guān)系歸結(jié)于功能性的學(xué)者，在部門法學(xué)出現(xiàn)無法解決的實(shí)踐困境時(shí)或者是法治實(shí)踐出現(xiàn)新問題時(shí)，就會(huì)求助于法理學(xué)。但是，法理學(xué)不是萬能的，當(dāng)其無法回答或者解決這些問題時(shí)，就認(rèn)為法理學(xué)“無用”，仿佛法理學(xué)成了法學(xué)發(fā)展的最大桎梏。

姚建宗教授針對法理學(xué)和部門法學(xué)這種糾葛不斷的現(xiàn)實(shí)境況提出了一條新思路，即將法學(xué)依據(jù)研究旨趣和思維方式的不同，二元?jiǎng)澐譃榉衫碚撗芯亢头晒こ萄芯?。?］

李擁軍、侯明明借鑒姚建宗教授的這種劃分方法，將法理學(xué)進(jìn)行二元?jiǎng)澐?，即理論法理學(xué)和工程法理學(xué)。這種劃分方法中，理論法理學(xué)面向的更多是思想本身，而工程法理學(xué)則面向?qū)嵺`。［5］65-67

有鑒于此，本文將從理論法理學(xué)的角度，對《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）蘊(yùn)含的新時(shí)代人權(quán)精神進(jìn)行探討。

二、《民法典》蘊(yùn)含的新時(shí)代人權(quán)精神

新時(shí)代中國特色社會(huì)主義人權(quán)觀與西方國家的人權(quán)有本質(zhì)區(qū)別。2016年12月4日習(xí)近平致“紀(jì)念《發(fā)展權(quán)利宣言》通過30 周年國際研討會(huì)”的賀信中指出：“中國堅(jiān)持把人權(quán)的普遍性原則同本國實(shí)際相結(jié)合，堅(jiān)持生存權(quán)和發(fā)展權(quán)是首要的基本人權(quán)。多年來，中國堅(jiān)持以人民為中心的發(fā)展思想，把增進(jìn)人民福祉、保障人民當(dāng)家作主、促進(jìn)人的全面發(fā)展作為發(fā)展的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，有效保障了人民發(fā)展權(quán)益，走出了一條中國特色人權(quán)發(fā)展道路?！保?］

我們的人權(quán)主要體現(xiàn)在“以人民為中心”的思想。習(xí)近平總書記以《民法典》為例，強(qiáng)調(diào)法律在保障人權(quán)中的基礎(chǔ)性作用，他指出：《民法典》“是一部體現(xiàn)我國社會(huì)主義性質(zhì)、符合人民利益和愿望、順應(yīng)時(shí)代發(fā)展要求的民法典，是一部體現(xiàn)對生命健康、財(cái)產(chǎn)安全、交易便利、生活幸福、人格尊嚴(yán)等各方面權(quán)利平等保護(hù)的民法典，是一部具有鮮明中國特色、實(shí)踐特色、時(shí)代特色的民法典?！保?］習(xí)近平總書記在2020年11月16日至17日中央全面依法治國工作會(huì)議上指出：“要堅(jiān)持以人民為中心。全面依法治國最廣泛、最深厚的基礎(chǔ)是人民，必須堅(jiān)持為了人民、依靠人民。要把體現(xiàn)人民利益、反映人民愿望、維護(hù)人民權(quán)益、增進(jìn)人民福祉落實(shí)到全面依法治國各領(lǐng)域全過程。推進(jìn)全面依法治國，根本目的是依法保障人民權(quán)益。要積極回應(yīng)人民群眾新要求新期待，系統(tǒng)研究謀劃和解決法治領(lǐng)域人民群眾反映強(qiáng)烈的突出問題，不斷增強(qiáng)人民群眾獲得感、幸福感、安全感，用法治保障人民安居樂業(yè)。”［9］我國《民法典》充分體現(xiàn)了習(xí)近平法治思想中“以人民為中心”的豐富內(nèi)涵。

汪習(xí)根總結(jié)道：“新時(shí)代人權(quán)觀的核心要義在于：堅(jiān)持人民主體地位原則，堅(jiān)持以人民為中心的人權(quán)理念，一切依靠人民、一切為了人民、一切保護(hù)人民、一切造福人民，以人民權(quán)利為根本出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，切實(shí)保障全體人民享有廣泛權(quán)利和自由?！保?0］

（一）《民法典》沿襲《中華人民共和國民法總則》關(guān)于民法調(diào)整對象的表述，彰顯“以人為本”的價(jià)值理念

我國《民法典》第2條明確了民法的調(diào)整對象是平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，將人身關(guān)系置于財(cái)產(chǎn)關(guān)系之前，彰顯了《民法典》“以人為本”的本質(zhì)，摒棄了西方資本主義民法典“以財(cái)產(chǎn)為中心”的立法理念。在人與物的關(guān)系上，超越了西方民法片面地對財(cái)產(chǎn)利益的關(guān)注和保護(hù)，通過保護(hù)人身權(quán)的一系列制度設(shè)計(jì)，對人的精神層面的需求進(jìn)行保護(hù)，走向了一個(gè)更高層次的、完整的人權(quán)境界。習(xí)近平總書記在黨的二十大報(bào)告中，把“堅(jiān)持以人民為中心的發(fā)展思想”作為前進(jìn)道路上必須牢牢把握的重大原則?！叭嗣裥浴背蔀榱?xí)近平新時(shí)代中國特色社會(huì)主義思想的主要特征。

被稱為“社會(huì)生活的百科全書”的《民法典》，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)“以人民為中心”，以滿足人民對美好生活的向往為己任?！睹穹ǖ洹返捻樌ㄟ^，反映出它所表達(dá)的價(jià)值取向、所作出的價(jià)值判斷與中國人民的價(jià)值共識(shí)相吻合。

（二）《民法典》規(guī)定“平等原則”，奠定了人格平等的基礎(chǔ)

民法上的平等，指的是主體在民事法律關(guān)系中地位平等，權(quán)利義務(wù)對等，任何人不得憑借自己的優(yōu)勢地位將意志強(qiáng)加于對方。

除了在第四條規(guī)定“平等原則”外，在《民法典》的其他各編中也有關(guān)于“平等”的規(guī)定，如總則編中關(guān)于自然人的民事權(quán)利能力平等（14 條）以及平等保護(hù)民事主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的規(guī)定（113條）；在婚姻家庭編關(guān)于男女平等的婚姻制度（1041條）及夫妻地位平等（1055條）、關(guān)于家庭美德的規(guī)定（1043條）；在繼承編中繼承權(quán)男女平等的規(guī)定（1126條）等等。

法律上平等，不是絕對的平等。在關(guān)注個(gè)體人格上的平等的同時(shí)，也關(guān)注到了個(gè)人在性別、年齡、財(cái)產(chǎn)、職業(yè)等方面存在的差異。形式平等不是平等的唯一內(nèi)涵，實(shí)質(zhì)平等同樣具有重要的意義。我國是以生產(chǎn)資料公有制為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的社會(huì)主義國家，在強(qiáng)調(diào)形式平等的同時(shí)，也注重實(shí)現(xiàn)人與人之間的實(shí)質(zhì)平等。如《民法典》中對被監(jiān)護(hù)人、老人、婦女、兒童等弱者的特殊保護(hù)就體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)平等的要求。

（三）《民法典》規(guī)定了公平原則，維護(hù)民事主體的利益均衡

《民法典》對公平原則有明確規(guī)定。如第六條明確了公平原則作為民法典的基本原則之一；第一百一十七條規(guī)定了在征收征用中應(yīng)當(dāng)給予公平合理的補(bǔ)償；第二百八十八條將“公平合理”作為處理相鄰關(guān)系的原則之一；第五百三十三條規(guī)定，在情勢變更的情況下，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)公平原則變更或者解除合同；第七百九十條規(guī)定，在建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)公開、公平、公正進(jìn)行。此外，公平原則對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等民事特別法有指導(dǎo)意義。

“公平”是什么?這是一個(gè)在倫理學(xué)和法學(xué)紛爭不斷的話題。公平是一個(gè)歷史性的范疇，其含義隨著歷史的發(fā)展而不斷演進(jìn)。受制于生產(chǎn)力發(fā)展水平，在奴隸社會(huì)、封建社會(huì)、資本主義社會(huì)這些不同的歷史時(shí)期——甚至是相同歷史時(shí)期不同的國家——人們對公平的內(nèi)涵的理解是不一樣的。進(jìn)入20 世紀(jì)以后，人們對公平不再局限于理論上的解釋，更多地關(guān)注社會(huì)財(cái)富分配等問題，促進(jìn)了公平內(nèi)涵的不斷豐富。如何實(shí)現(xiàn)改革發(fā)展的成果共享，如何在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律等領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)社會(huì)公平，是我們在新時(shí)代必須回答的問題。

在民事領(lǐng)域，公平原則主要是針對產(chǎn)權(quán)保護(hù)和確立合同關(guān)系而提出來的。

堅(jiān)持公平原則，可以優(yōu)化要素市場化配置，建立歸屬清晰的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度，保障主體的合法權(quán)益；在產(chǎn)權(quán)保護(hù)中堅(jiān)持公平原則，可以保障主體通過土地、資金、勞務(wù)等要素所獲得的合法財(cái)產(chǎn)收入。

公平原則也是確定合同內(nèi)容所應(yīng)遵循的指導(dǎo)性原則。基于意思自治，合同法首先假定經(jīng)雙方意思表示真實(shí)有效的前提下達(dá)成的交易內(nèi)容是自愿的、公平的。但是具體民事法律關(guān)系中主體在信息是否對稱、地位是否平等、意思表示是否充分等方面存在差異，并不是每個(gè)人均能獲得公平的交易結(jié)果，因此，在雙方因合同主要條款發(fā)生爭議時(shí)，使法院、仲裁機(jī)構(gòu)能夠根據(jù)當(dāng)事人的意愿干預(yù)合同關(guān)系，審查合同條款是否符合“遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)”的要求，以提供救濟(jì)途徑。

（四）《民法典》構(gòu)建了完整的民事權(quán)利體系，為人民群眾追求美好生活提供制度保障，為中國特色人權(quán)的建立和完善提供了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)

習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)：“堅(jiān)持以生存權(quán)、發(fā)展權(quán)為首要的基本人權(quán)。生存是享有一切人權(quán)的基礎(chǔ)，人民幸福生活是最大的人權(quán)。”“保障公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)，保障公民參與民主選舉、民主協(xié)商、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督等基本政治權(quán)利，保障公民經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)、環(huán)境等各方面權(quán)利，不斷提升人權(quán)法治化保障水平?！保?1］這些重要論述首先明確指出了，人權(quán)包括基本民事權(quán)利、基本政治權(quán)利和經(jīng)濟(jì)文化社會(huì)環(huán)境權(quán)利等三部分內(nèi)容。

人身權(quán)、人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)是人權(quán)的重要組成，隨著歷史的發(fā)展，人權(quán)的內(nèi)涵和外延不斷擴(kuò)張，但是無論如何變化，這些基本民事權(quán)利都是各類人權(quán)發(fā)展的基礎(chǔ)。首先，生命權(quán)是第一位的、最高的人權(quán)；其次，財(cái)產(chǎn)權(quán)反映了人民最基本的物質(zhì)需求；最后，基于人身自由和人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的人格權(quán)，在現(xiàn)代社會(huì)中占據(jù)了重要的位序。［12］

總則編第五章專章規(guī)定民事權(quán)利，旨在貫徹落實(shí)黨中央關(guān)于實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利保障法治化和完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的要求，“有恒產(chǎn)者有恒心”，如規(guī)定保護(hù)自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)。①《中華人民共和國民法典》第109條。明確自然人和法人享有的各項(xiàng)人格權(quán)。②《中華人民共和國民法典》第110條。并強(qiáng)調(diào)“民事主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利受法律平等保護(hù)?！雹邸吨腥A人民共和國民法典》第113條。確立保護(hù)民事權(quán)利的總綱，為建設(shè)創(chuàng)新型國家，對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)作了概括性規(guī)定，以統(tǒng)領(lǐng)各知識(shí)產(chǎn)權(quán)單行法律法規(guī)。

物權(quán)編、合同編構(gòu)建并完善了物權(quán)、債權(quán)的產(chǎn)權(quán)保障體系?！睹穹ǖ洹犯鶕?jù)黨中央提出的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度的要求，結(jié)合現(xiàn)實(shí)需要，進(jìn)一步完善了物權(quán)法律制度。一是明確住宅建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿自動(dòng)續(xù)期；二是根據(jù)農(nóng)村土地“三權(quán)”分置改革的要求，進(jìn)一步明確土地承包經(jīng)營權(quán)的相關(guān)規(guī)定，實(shí)現(xiàn)集體、承包農(nóng)戶、新型經(jīng)營主體對土地權(quán)利的共享，完善農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)相關(guān)制度；三是在用益物權(quán)中新增“居住權(quán)”；四是進(jìn)一步完善了擔(dān)保物權(quán)制度，促成資金高效率運(yùn)用；五是完善合同制度，堅(jiān)持維護(hù)契約、平等交換、公平競爭，促進(jìn)商品和要素自由流動(dòng)。

人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編等廣泛確認(rèn)公民個(gè)人的各項(xiàng)人格權(quán)利和身份權(quán)利，與財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)則相結(jié)合，共同構(gòu)成民事權(quán)利保護(hù)的完整體系：一是進(jìn)一步強(qiáng)化對隱私權(quán)和個(gè)人信息的保護(hù)，界定了隱私、個(gè)人信息的定義，明確了禁止侵害他人隱私權(quán)的具體行為和處理個(gè)人信息應(yīng)遵循的原則和條件等；二是增加離婚冷靜期制度，矯正離婚恣意、防止沖動(dòng)草率離婚，維護(hù)了婚姻家庭穩(wěn)定；三是增加規(guī)定對繼承人的寬恕制度，反映出法律對立遺囑人自由意志的尊重，有利于家庭的穩(wěn)定和諧。

侵權(quán)責(zé)任編對侵害民事權(quán)利的侵權(quán)責(zé)任作出規(guī)定，為民事權(quán)利的保護(hù)提供兜底保障。一是完善精神損害賠償制度；二是完善網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任制度。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是否屬于人權(quán)，理論上曾經(jīng)存在較大的爭論。但是實(shí)際上，早在1946年通過的《世界人權(quán)宣言》和1976 年生效的《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》就已經(jīng)提出了知識(shí)產(chǎn)權(quán)意義上的三項(xiàng)人權(quán)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)最終被納入國際人權(quán)公約，主要原因在于知識(shí)產(chǎn)權(quán)有助于實(shí)現(xiàn)人權(quán)，即對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是社會(huì)公眾享受科學(xué)進(jìn)步成果的基本前提。《民法典》為加強(qiáng)對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，提高侵權(quán)違法成本，規(guī)定故意侵害他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償。①《中華人民共和國民法典》第1185條。

（五）《民法典》自然人制度體現(xiàn)出深厚的人文關(guān)懷，注重對弱者權(quán)利的保護(hù)

第一，民事主體制度中，進(jìn)一步完善了監(jiān)護(hù)制度。一是總結(jié)新冠肺炎疫情防控經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定因發(fā)生突發(fā)事件等緊急情況，被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門承擔(dān)的特殊監(jiān)護(hù)責(zé)任；二是增設(shè)意定監(jiān)護(hù)制度。這些為保護(hù)未成年人、精神病人以及老年人權(quán)益的制度設(shè)計(jì)，充分體現(xiàn)了傾向性保護(hù)弱者權(quán)益的主旨。

第二，合同編中對格式條款中作出了有利于弱者（接受格式條款的一方）的規(guī)定，一是提供格式條款的提示、說明義務(wù)；②《中華人民共和國民法典》第496條。二是規(guī)定不公平的格式條款內(nèi)容無效；③《中華人民共和國民法典》第497條。三是規(guī)定對格式條款的理解發(fā)生爭議時(shí)應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。④《中華人民共和國民法典》第498條。在合同編中，《民法典》更加注重當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣，維護(hù)交易安全秩序，對格式條款內(nèi)容的規(guī)制，更有利于格式合同中地位處于劣勢的當(dāng)事人，實(shí)現(xiàn)公平交易。

第三，婚姻家庭編特別注重對婦女、老人和兒童的保護(hù)，充分體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)公平。一是明文規(guī)定保護(hù)婦女、未成年人、老年人、殘疾人的合法權(quán)益。⑤《中華人民共和國民法典》第1041條第三款。二是規(guī)定夫妻雙方地位平等。⑥《中華人民共和國民法典》第1055條。三是規(guī)定非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利。⑦《中華人民共和國民法典》第1071條。四是完善了離婚救濟(jì)制度，譬如第1088 條規(guī)定從事?lián)嵊优?、照料老年人、協(xié)助另一方工作的配偶在離婚時(shí)享有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)，保護(hù)離婚弱勢方的經(jīng)濟(jì)利益；在第1091 條中增設(shè)了“有其他重大過錯(cuò)”作為離婚損害賠償法定事由的兜底性條款，彌補(bǔ)立法不足，確保離婚損害賠償制度的效度，更加有利于保護(hù)離婚無過錯(cuò)方的合法利益。

第四，繼承編中規(guī)定遺產(chǎn)分割時(shí)，一是分配遺產(chǎn)時(shí)，對生活有特殊困難又缺乏勞動(dòng)能力的繼承人，應(yīng)當(dāng)予以照顧；⑧《中華人民共和國民法典》第1141條。二是應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額；⑨《中華人民共和國民法典》第1155條。三是在用遺產(chǎn)清償被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)為缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)。⑩《中華人民共和國民法典》第1159條。這些都注重道德導(dǎo)向和對弱者的關(guān)懷。

第五，侵權(quán)責(zé)任編中關(guān)于過錯(cuò)推定原則（如無民事行為能力在學(xué)?；蛘哂變簣@受到人身損害的責(zé)任、醫(yī)療損害責(zé)任）和嚴(yán)格責(zé)任原則（如監(jiān)護(hù)人責(zé)任和產(chǎn)品責(zé)任）、公平責(zé)任原則以及高空拋擲物和墜落物致人損害的責(zé)任等規(guī)定，體現(xiàn)了對受害人的同情和關(guān)懷。

“《民法典》對弱者的關(guān)注和同情不是偶然的，它體現(xiàn)了當(dāng)代社會(huì)從強(qiáng)者倫理到弱者倫理的轉(zhuǎn)向?！保?3］因?yàn)榇嗳跣允侨祟惔嬖诘钠毡樘卣鳎@種脆弱性，在兩次世界大戰(zhàn)以及在疫情防控期間都被凸顯出來，而且這種脆弱性，可能會(huì)在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生處于弱者的每個(gè)人身上展現(xiàn)，這就需要社會(huì)組織及成員之間相互依賴與互助來克服這種脆弱性。保險(xiǎn)行業(yè)及救助型社會(huì)組織的存在在一定程度上緩解了個(gè)體的脆弱性，但是，只有在制度上進(jìn)行科學(xué)的設(shè)計(jì)，才會(huì)避免整個(gè)社會(huì)的脆弱性集體爆發(fā)?！睹穹ǖ洹穼θ跽邇A斜性保護(hù)的規(guī)定，正是一種科學(xué)合理的制度設(shè)計(jì)。差別性對待并沒有消解法律的平等性，恰恰是體現(xiàn)了平等原則的靈活性與原則性相結(jié)合，為每一位可能處于弱勢地位的主體提供法律的特別保護(hù)。