田 海，韋震玲

（廣西壯族自治區(qū)人民檢察院，廣西 南寧 530025）

行政訴訟二審程序一般適用全面審查原則，但通過對(duì)其二審、再審、檢察監(jiān)督情況類似、判決結(jié)果不同的案件進(jìn)行對(duì)比，探討三種審查標(biāo)準(zhǔn)和范圍之異同、全面審查原則、禁止不利變更原則和“穿透式”監(jiān)督原則的關(guān)系，或可對(duì)行政訴訟二審程序中有條件地適用其他審查原則，推進(jìn)行政訴訟謙抑化和促進(jìn)行政爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)性化解有所展望。

一、案例差異：行政訴訟二審、再審與檢察監(jiān)督審查原則的差異性考察

案例1：二審改判駁回黃某某起訴①廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院（2019）桂行終1497 號(hào)行政判決書。

黃某某與其所居住城中村周圍村民因排放污水問題產(chǎn)生多年矛盾，認(rèn)為市、區(qū)政府怠于履行“實(shí)行城區(qū)土地用途管制制度”“城市規(guī)劃管理”職責(zé)，造成其居所遭遇通行排水障礙，遂提起行政訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)兩個(gè)被告不履行職責(zé)違法，并要求判令兩個(gè)被告對(duì)其通行排水障礙履行“補(bǔ)救或搬遷”責(zé)任。

一審法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國水污染防治法》《城鎮(zhèn)排水與污水處理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定，縣級(jí)以上人民政府在污水排放中的職責(zé)是組織編制本行政區(qū)域的城鎮(zhèn)污水處理設(shè)施建設(shè)規(guī)劃等統(tǒng)籌安排、宏觀調(diào)控職責(zé)。多項(xiàng)證據(jù)均證實(shí)訟爭(zhēng)土地尚未完成征收，仍為集體土地的事實(shí)。根據(jù)法律相關(guān)規(guī)定，各級(jí)人民政府有統(tǒng)籌城鄉(xiāng)建設(shè)污水處理設(shè)施及配套管網(wǎng)等義務(wù)，但均不是具體處理污水排放障礙的主管部門，原告訴請(qǐng)無據(jù)，遂判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

案經(jīng)上訴，二審法院認(rèn)為，起訴應(yīng)當(dāng)有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)，原告所請(qǐng)求履行的法定職責(zé)或者給付義務(wù)明顯不屬于行政機(jī)關(guān)權(quán)限范圍的，可裁定駁回起訴?？h級(jí)以上人民政府對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)各項(xiàng)行政工作行使管理職權(quán)，但該職權(quán)一般為宏觀上的管理職權(quán)，并非具有直接管轄職權(quán)的行政機(jī)關(guān)的具體處理行政相對(duì)人所訴請(qǐng)事項(xiàng)的職責(zé)，不屬于《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱“行政訴訟法”）第十二條第一款第六項(xiàng)規(guī)定的“法定職責(zé)”范疇。黃某某訴請(qǐng)確認(rèn)違法，系請(qǐng)求政府履行宏觀上抽象的行政職責(zé)，不屬于人民法院行政訴訟受案范圍，其居所遭遇通行排水障礙，依法應(yīng)向侵權(quán)人主張，對(duì)本案訴訟依法應(yīng)不予立案，已立案的應(yīng)駁回起訴。一審受理本案并作出錯(cuò)誤判決，遂依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“行政訴訟法解釋”）第一百二十三條，裁定撤銷一審判決，駁回黃某某的起訴。

一審、二審法院裁判理由基本一致，僅對(duì)本案是否符合行政訴訟法解釋第九十三條第二款規(guī)定的情形理解有歧義。即被告雖然確有原告訴請(qǐng)的排水統(tǒng)籌規(guī)劃職責(zé)，但此項(xiàng)職責(zé)并不屬于直接、具體的法定職責(zé)，對(duì)于是否“明顯”不屬于行政機(jī)關(guān)權(quán)限范圍，是否對(duì)此不作為應(yīng)給予原告一定的訴權(quán)，一審、二審法院存在不同認(rèn)識(shí)。

案例2：再審判決維持原審①最高人民法院（2018）最高法行申3346 號(hào)行政判決書。

申訴人GY 公司就市政府不履行土地置換協(xié)議，不為其辦理國有土地使用權(quán)證的土地行政登記糾紛提起訴訟，訴請(qǐng)市政府等行政機(jī)關(guān)為其辦理國有土地使用權(quán)證。一審法院認(rèn)為，程序上頒發(fā)國有土地使用權(quán)證的前提是已提出了土地登記申請(qǐng)，而本案中，原被告雙方一直未達(dá)成國有土地出讓合同，根據(jù)當(dāng)時(shí)的《國家土地管理局土地登記規(guī)則》第二十六條的規(guī)定，申請(qǐng)?jiān)O(shè)定登記的條件并未成就。實(shí)體上，訟爭(zhēng)土地仍系集體土地，不能逾越土地性質(zhì)為其頒發(fā)國有土地使用權(quán)證，且超過了有關(guān)文件所規(guī)定解決歷史遺留問題的日期，市政府已無法通過直接出讓的方式為其辦理國有土地使用權(quán)證。綜上，雖然雙方未能達(dá)成土地出讓合同并非因GY 公司的單方原因，但是市政府亦不能逾越申請(qǐng)程序和土地性質(zhì)，依職權(quán)在集體土地上為其辦理國有土地使用權(quán)證，故市政府并非不作為，而是因按照法律、法規(guī)等相關(guān)規(guī)定的阻卻事由不能進(jìn)行物權(quán)登記，遂駁回原告訴訟請(qǐng)求。

該案經(jīng)二審維持原判，因原告不服提起了再審。再審法院認(rèn)為案涉土地性質(zhì)未改變集體土地性質(zhì)，未能簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同的責(zé)任在于市政府而非GY 公司。市政府同意以土地使用權(quán)折價(jià)抵償工程墊資款，在此情況下，該工程墊資款應(yīng)當(dāng)視為土地出讓金的對(duì)價(jià)，GY 公司應(yīng)當(dāng)無須再另行支付土地使用權(quán)出讓金。故一審、二審的上述認(rèn)定屬適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

再審法院經(jīng)調(diào)查，認(rèn)為從案外兩個(gè)生效民事裁判來看，GY 公司并非涉案工程款債權(quán)的實(shí)際權(quán)利人。GY 公司并非涉案工程款的權(quán)利人，其對(duì)用以抵償工程款的土地使用權(quán)是否頒發(fā)國有土地使用權(quán)證亦不存在利害關(guān)系，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回其起訴。一審、二審均認(rèn)為GY 公司具有本案訴訟主體資格，進(jìn)入實(shí)體審理并作出判決，屬認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤。鑒于本案系GY 公司申請(qǐng)?jiān)賹?，不?yīng)對(duì)其作出更為不利的裁判，故不對(duì)本案提起再審。

案例3：行政檢察“穿透式”監(jiān)督

某縣政府為實(shí)施針對(duì)某集體土地的征收，將雷某某等11 戶未達(dá)成協(xié)議的被征收戶的補(bǔ)償款提存至村委會(huì)，由于雷某某等人在縣政府規(guī)定的期限內(nèi)未清理地上附著物，也未交出被征收的土地，該縣原國土資源局向其作出《責(zé)令限期交出被征收土地通知書》，限期交出被征收土地?？h政府遂強(qiáng)制平整雷某某等人位于某村某組的基本農(nóng)田若干畝。雷某某等9 人分別向法院提起行政訴訟。一審法院判決確認(rèn)縣政府強(qiáng)制平整被征收土地的行政行為程序違法。隨后，雷某某等9 人提起后續(xù)賠償訴訟，形成9 件系列案，請(qǐng)求賠償土地補(bǔ)償費(fèi)、地上附著物和青苗及魚塘水溝等損失、律師的代理費(fèi)、差旅費(fèi)及利息損失；判令縣政府為雷某某預(yù)留產(chǎn)業(yè)發(fā)展用地；為雷某某等及其家人們作為失地人口購買失地保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)等社保；判令縣政府組織技能培訓(xùn)，為雷某某等人安排合適就業(yè)崗位等。關(guān)于行政賠償，法院判決認(rèn)為，由于案涉行政行為已被生效判決確認(rèn)違法，某縣政府依法應(yīng)對(duì)強(qiáng)制平整涉案土地造成雷某某等人的損失承擔(dān)行政賠償責(zé)任，但依據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第三十六條第八款的規(guī)定：“對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)造成其他損害的，按照直接損失給予賠償。”因此，應(yīng)參照《某縣建設(shè)項(xiàng)目征收土地補(bǔ)償及安置標(biāo)準(zhǔn)的通知》計(jì)算雷某某等人被平整土地的土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物補(bǔ)償費(fèi)等直接損失。依據(jù)相關(guān)規(guī)定，產(chǎn)業(yè)發(fā)展用地依法供地給被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織而不是雷某某等人，駁回其請(qǐng)求為其預(yù)留產(chǎn)業(yè)發(fā)展用地的起訴。雷某某等人請(qǐng)求為其及家人等失地人口購買失地保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)等社保；判令縣政府組織技能培訓(xùn)，為其安排合適就業(yè)崗位；判令縣政府出具加蓋公章的書面證明等訴訟請(qǐng)求，這些都不屬于某縣政府強(qiáng)制平整土地造成的直接損失，不屬于本案審理范圍。雷某某等人不服，提出上訴和再審，二審、再審法院以與一審基本相同理由，判決駁回上訴及裁定駁回再審申請(qǐng)。但二審法院也認(rèn)為，雷某某等人提出的辦理失地保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)、安排合適就業(yè)崗位等問題，雖然不屬于行政強(qiáng)制賠償案的受理范圍，但這些訴求（本就屬于征地補(bǔ)償義務(wù)范疇）有其合理性，縣政府應(yīng)依照相關(guān)政策妥善幫助解決，以保障雷某某等人不因被征地而降低生活水平。雷某某等人不服，向檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)監(jiān)督。

經(jīng)審查，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為本案依法判決，但雷某某等人訴求雖然與案涉的強(qiáng)制拆除行為不直接相關(guān)，不屬于案涉行政強(qiáng)制賠償一案的審查對(duì)象，但如二審法院判決所述，相關(guān)訴求亦是行政機(jī)關(guān)應(yīng)盡義務(wù)，且除了已起訴的9 戶外，尚有未起訴的2戶也是類似情況，故應(yīng)對(duì)其進(jìn)行“穿透式”監(jiān)督，組織實(shí)質(zhì)性化解。本案經(jīng)省、市、縣檢察院三級(jí)聯(lián)動(dòng)，主辦人帶隊(duì)3 次到現(xiàn)場(chǎng)協(xié)調(diào)相關(guān)政府部門，對(duì)各方當(dāng)事人做了大量的化解工作，通過與征地辦、縣政府溝通協(xié)調(diào)，最終為申訴人落實(shí)了3 項(xiàng)補(bǔ)償政策：一是落實(shí)了11 戶被征收土地農(nóng)民的失地農(nóng)民養(yǎng)老保險(xiǎn)。縣政府承諾在3 年內(nèi)為上述農(nóng)民按政策辦理失地農(nóng)民養(yǎng)老保險(xiǎn)，解決失地農(nóng)民的后顧之憂。二是落實(shí)了11 戶被征收土地農(nóng)民的產(chǎn)業(yè)發(fā)展用地?？h政府已為上述農(nóng)民的產(chǎn)業(yè)發(fā)展用地進(jìn)行選址，為失地農(nóng)民持續(xù)開展生產(chǎn)經(jīng)營，優(yōu)化收入結(jié)構(gòu)提供了保障。三是落實(shí)了本次土地征收的征地補(bǔ)償金。11 戶被征收土地農(nóng)民的征地補(bǔ)償費(fèi)已存入征地辦賬戶，在農(nóng)民辦理好相關(guān)征地手續(xù)后即可足額領(lǐng)取補(bǔ)償費(fèi)，利息賠付問題亦可由被征收人拿相關(guān)證據(jù)、依據(jù)向縣政府報(bào)請(qǐng)。至此，經(jīng)過檢察院三級(jí)聯(lián)動(dòng)兩輪化解行政爭(zhēng)議工作，實(shí)際解決了申請(qǐng)人的大部分訴求，11 戶被征收土地農(nóng)民代表自愿簽訂了息訴罷訪承諾書，雷某某等9 戶申請(qǐng)人撤回了監(jiān)督申請(qǐng)書。

二、法律層面：行政訴訟二審、再審審查范圍的區(qū)別

以上案例體現(xiàn)了行政二審程序、再審程序和檢察監(jiān)督程序的審查范圍有所區(qū)別。案例1 以行政訴訟法解釋第一百二十三條規(guī)定為依據(jù)，適用全面審查原則，經(jīng)審查認(rèn)為一審原告無訴權(quán)的情況下，“可以逕行駁回起訴”。案例2 體現(xiàn)禁止不利變更原則，以此種情況的判決不能更不利于相對(duì)人為由維持原判。以上二者以行政法律關(guān)系為中心，要求“一行為一訴訟”，體現(xiàn)司法的謙抑性，但對(duì)是否僅圍繞訴訟請(qǐng)求進(jìn)行審理存在區(qū)別。案例3 則體現(xiàn)“穿透式”監(jiān)督原則，不局限于就案辦案，要求檢察監(jiān)督時(shí)盡量實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了，實(shí)質(zhì)性化解行政爭(zhēng)議。以下將分析行政二審、再審和檢察監(jiān)督程序各自對(duì)審查范圍的規(guī)定、沿革及區(qū)別。

（一）行政二審審查范圍及溯源

全面審查原則是行政訴訟的主要原則之一，一般來說，對(duì)行政行為的全面審查原則，肇始于大陸法系的法官職權(quán)主義傳統(tǒng)，其本質(zhì)是法院對(duì)行政機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)采取的懷疑或否定態(tài)度[1]。大陸法系國家的行政機(jī)關(guān)依法律授予的行政職權(quán)調(diào)查確定案件事實(shí)，法院依司法職權(quán)對(duì)其最終決定同時(shí)進(jìn)行事實(shí)審查和法律審查，就形成了司法對(duì)行政行為的全面審查制度。

行政訴訟法解釋第一百二十三條是否體現(xiàn)了全面審查原則，是否留有余地需要進(jìn)一步討論。在此對(duì)其釋義與淵源進(jìn)行溯源，以明條款本意。

對(duì)于該條款釋義和沿革，以最高人民法院出版的《最高人民法院行政訴訟司法解釋理解與適用》說明為權(quán)威[2]。其表述為：本條規(guī)定不再賦予二審法院裁量權(quán)，只規(guī)定二審法院可以“逕行駁回起訴”，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“若干解釋”）第七十九條規(guī)定，二審法院可發(fā)回重審是為了保護(hù)當(dāng)事人的上訴權(quán)，但有關(guān)一審法院是否存在立案錯(cuò)誤的情況，二審法院一般是能夠做出正確判斷的，在二審法院認(rèn)定一審法院立案錯(cuò)誤的情況下，當(dāng)事人對(duì)法律明確規(guī)定不應(yīng)當(dāng)受理的案件再次上訴，二審法院仍然不會(huì)受理。規(guī)定二審法院發(fā)回重審，對(duì)于當(dāng)事人來說是一種毫無意義的訴累。所以二審法院可以“逕行駁回起訴”，以此來減少訴累，體現(xiàn)訴訟效益原則，同時(shí)也加大二審程序糾錯(cuò)力度，保證司法公正。參照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“民訴法解釋”）第三百二十八條，只出一份二審裁定書。

從以上釋義可見，行政訴訟法解釋第一百二十三條來源有二：其一為由若干解釋第七十九條修改而來，將原第七十九條規(guī)定“可以發(fā)回重審，也可以逕行駁回起訴”中“可以發(fā)回重審”部分刪除；其二為參考依據(jù)，即民訴法解釋第三百二十八條規(guī)定，“人民法院依照第二審程序?qū)徖戆讣J(rèn)為依法不應(yīng)由人民法院受理的，可以由第二審人民法院直接裁定撤銷原裁判，駁回起訴”。對(duì)于民訴法解釋第三百二十八條的釋義，表述為“本條規(guī)定基本沿用了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（法發(fā)〔1992〕22 號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱“1992 年民訴意見”）第一百八十六條的規(guī)定。其優(yōu)點(diǎn)是：一是如果規(guī)定只能由第一審人民法院駁回起訴，第一審人民法院接到重審裁定后堅(jiān)持原意見，則第二審人民法院因?yàn)闆]有直接駁回起訴的權(quán)力，將導(dǎo)致上級(jí)法院的監(jiān)督權(quán)形同虛設(shè)。二是符合民事訴訟“兩便原則”，減少當(dāng)事人的訴累，同時(shí)也減少了人民法院的工作量。第二審人民法院作出的不予受理裁定是生效裁定，如出現(xiàn)錯(cuò)誤，只能通過審判監(jiān)督程序糾正。為避免影響當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十四條的規(guī)定，慎重作出認(rèn)定。本條的表述是“依照第二審程序?qū)徖戆讣保粌H僅是“審理二審案件”，因此，依照審判監(jiān)督程序提審或者再審時(shí)依照二審程序?qū)徖淼陌讣?，也?yīng)當(dāng)適用此條。

再往前溯源，1992 年民訴意見第一百八十六條規(guī)定與上述條款類同，其釋義也基本一致，故不贅述。

綜上，行政訴訟法解釋第一百二十三條及相關(guān)民事訴訟規(guī)定，其規(guī)定的邏輯主要有：其一，減少訴累，體現(xiàn)訴訟效益原則；其二，強(qiáng)調(diào)上級(jí)法院的監(jiān)督權(quán)；其三，二審法院具有統(tǒng)一性，無須再次發(fā)回即可判定訴權(quán)問題；其四，對(duì)二審的審判監(jiān)督程序仍需依此規(guī)定，以形成邏輯閉環(huán)，避免因訴權(quán)上訴、再審問題引發(fā)邏輯矛盾。對(duì)此立法邏輯再審視，實(shí)際上其論述中僅考慮了訴權(quán)二審、再審時(shí)的邏輯問題，而對(duì)此種做法是否會(huì)實(shí)質(zhì)減損當(dāng)事人的訴訟權(quán)益，是否可采用更謙抑的處理方式，既未涉及也未論述。

（二）行政再審審查范圍及淵源

行政訴訟法解釋出臺(tái)之前，針對(duì)行政再審審查范圍有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)按行政訴訟法第一百零一條的規(guī)定，參照民事再審相關(guān)規(guī)定，僅依據(jù)申請(qǐng)人請(qǐng)求進(jìn)行有限再審。因?yàn)樾姓賹彸绦虻谋举|(zhì)是一種審判救濟(jì)程序，對(duì)當(dāng)事人的要求自然更高而不是更低，以提升法官審查具體行政行為的效率。作為救濟(jì)程序，在已有生效判決的情況下，再審法院不能超出當(dāng)事人主張不服的范圍，否則有違法院中立的立場(chǎng)，也容易變成事實(shí)上的“三審終審”。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為既然按照原審程序進(jìn)行審查，則應(yīng)全面審查。

行政訴訟法解釋第一百二十條對(duì)再審審查范圍進(jìn)行了規(guī)定，即“人民法院審理再審案件應(yīng)當(dāng)圍繞再審請(qǐng)求和被訴行政行為合法性進(jìn)行”。圍繞此問題的爭(zhēng)議亦隨之告一段落。該條規(guī)定對(duì)兩種意見中符合法理部分進(jìn)行了提煉，根據(jù)行政訴訟法解釋所述，“2014 年修正的行政訴訟法將‘解決行政爭(zhēng)議’作為立法目的之一，強(qiáng)化了行政訴訟對(duì)原告訴訟請(qǐng)求的回應(yīng)力度……但是行政訴訟終究還是不同于民事訴訟，它肩負(fù)著監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的職責(zé)，不能單純地以當(dāng)事人的請(qǐng)求作為審理范圍。因此，在審理過程中仍應(yīng)堅(jiān)持對(duì)被訴行政行為的合法性進(jìn)行全面審查，不能繞開行政行為的合法性問題逕行審查訴訟請(qǐng)求。鑒于此，再審程序也應(yīng)同時(shí)圍繞申請(qǐng)人的再審請(qǐng)求和行政行為的合法性進(jìn)行審理……本條規(guī)定還明確了再審進(jìn)行有限審查，申請(qǐng)人只對(duì)生效裁判中的部分判項(xiàng)提出再審請(qǐng)求的，人民法院在對(duì)被訴行政行為進(jìn)行合法性審查的前提下，在生效裁判未損害國家利益、社會(huì)利益、他人合法利益的情況下，對(duì)其他判項(xiàng)不予審理?！狭戆钙鹪V條件的，法院有告知當(dāng)事人可以另行起訴的釋明義務(wù)。關(guān)于能否另案起訴的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以按照行政訴訟法解釋第一百零六條關(guān)于重復(fù)起訴的規(guī)定認(rèn)定”①行政訴訟法解釋第一百零六條：當(dāng)事人就已經(jīng)提起訴訟的事項(xiàng)在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時(shí)具有下列情形的，構(gòu)成重復(fù)起訴：（1）后訴與前訴的當(dāng)事人相同；（二）后訴與前訴的訴訟標(biāo)的相同；（三）后訴與前訴的訴訟請(qǐng)求相同，或者后訴的訴訟請(qǐng)求被前訴裁判所包含。。可見該條規(guī)定對(duì)行政再審的審查范圍進(jìn)行了精確厘定，即采用對(duì)再審訴請(qǐng)為審查框架（有限審查），再對(duì)確定審查框架范圍的部分進(jìn)行合法性審查（全面審查），對(duì)不予提起再審的其他判項(xiàng)不予審查的做法。

（三）行政檢察監(jiān)督審查范圍及淵源

關(guān)于行政檢察監(jiān)督的審查范圍，近年來主要通過檢察實(shí)踐進(jìn)行了擴(kuò)展，尚未形成成文規(guī)范，但已有原則性的條文予以賦權(quán)。

首先，黨的十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡(jiǎn)稱“決定”）提出，“檢察機(jī)關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不行使職權(quán)的行為，應(yīng)該督促其糾正”，對(duì)檢察機(jī)關(guān)開展行政違法行為監(jiān)督做出重要部署。

其次，《行政訴訟法》隨之修訂，在其第二十五條增加了行政公益訴訟制度，《中華人民共和國人民檢察院組織法》修訂后更是賦予了行政檢察機(jī)關(guān)更為多樣的監(jiān)督手段。

最后，2021 年黨中央印發(fā)的《中共中央關(guān)于加強(qiáng)新時(shí)代檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督工作的意見》（以下簡(jiǎn)稱“意見”）進(jìn)一步明確，檢察機(jī)關(guān)“在履行法律監(jiān)督職責(zé)中發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不行使職權(quán)的，可以依照法律規(guī)定制發(fā)檢察建議等督促其糾正”。

修改后的《人民檢察院行政訴訟監(jiān)督規(guī)則》第六條明確了“人民檢察院辦理行政訴訟監(jiān)督案件，應(yīng)當(dāng)查清案件事實(shí)、辨明是非，綜合運(yùn)用監(jiān)督糾正、公開聽證、釋法說理、司法救助等手段，開展行政爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)性化解工作”。可見，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)能動(dòng)履職，上述文件及法律規(guī)范，均豐富、深化了行政檢察監(jiān)督內(nèi)涵，將行政爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)性化解嵌入檢察監(jiān)督，充分發(fā)揮行政檢察“一手托兩家”的作用，實(shí)現(xiàn)監(jiān)督效益最大化[3]。

由此，檢察機(jī)關(guān)在做好行政訴訟監(jiān)督這一“存量”工作的基礎(chǔ)上，開始將行政爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)性化解作為行政檢察業(yè)務(wù)新“增量”[4]。2019 年10 月，最高人民檢察院部署開展“加強(qiáng)行政檢察監(jiān)督促進(jìn)行政爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)性化解”專項(xiàng)活動(dòng)，2021 年此項(xiàng)工作轉(zhuǎn)為常態(tài)化。2019—2021 年，全國共有效化解行政爭(zhēng)議1.7 萬件，其中化解10 年以上的行政爭(zhēng)議1029 件[5]。

三、法理層面：二審審查原則的對(duì)立、統(tǒng)一與進(jìn)路

從案例以及法律分析，可見二審、再審和檢察監(jiān)督這三種司法復(fù)審的審查原則確有較大差異，應(yīng)再深入到法理探討，明晰其差異根由。故先從法院視角入手，先行探討行政二審和行政再審審查原則的關(guān)系。行政二審依托全面審查原則，進(jìn)行無限審查；行政再審依托禁止不利變更原則，進(jìn)行相對(duì)有限審查。二者是形式對(duì)立，實(shí)質(zhì)統(tǒng)一的關(guān)系。

（一）對(duì)立：訴權(quán)減損與既判力否定

案例1 和案例2 看似差異明顯，實(shí)則詮釋了不同審查階段法院在復(fù)審行政案件時(shí)，全面審查、禁止不利變更兩個(gè)基本原則的形式區(qū)別與對(duì)立。

案例1 體現(xiàn)了我國行政訴訟的全面審查原則。2000 年3 月10 日施行的行政訴訟法解釋第六十七條開始規(guī)定了二審的全面審查原則。2014年修訂的行政訴訟法第八十七條再次重申了該立場(chǎng)：“人民法院審理上訴案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)原審人民法院的判決、裁定和被訴行政行為進(jìn)行全面審查?！备鶕?jù)上述法律及司法解釋，所謂二審全面審查原則，即在行政訴訟中，二審法院不受當(dāng)事人上訴請(qǐng)求范圍的限制而應(yīng)當(dāng)對(duì)原審判決、裁定和被訴行政行為的合法性進(jìn)行全面審查。同時(shí)，二審也對(duì)一審程序是否合法、裁判結(jié)果是否正確進(jìn)行后續(xù)監(jiān)督。故二審法院在訴訟中發(fā)現(xiàn)被訴行政行為違法，但一審裁判中并未對(duì)此予以糾正，則不能僅因當(dāng)事人的上訴請(qǐng)求未提及而放任。這一思路與對(duì)行政行為合法性進(jìn)行審查的行政訴訟設(shè)計(jì)初衷相一致。因此，行政訴訟法、行政訴訟法解釋均明確了二審法院進(jìn)行全面審查的相關(guān)規(guī)定。

案例2 體現(xiàn)了禁止不利變更原則。行政訴訟中的禁止不利變更原則，是指司法機(jī)關(guān)依法審理行政訴訟案件時(shí)，雖發(fā)現(xiàn)原行政行為違法或原審判決不當(dāng)，但在訴請(qǐng)的范圍內(nèi)既不得加重訴請(qǐng)?zhí)崞鹑说呢?fù)擔(dān)，也不得減損訴請(qǐng)?zhí)崞鹑思鹊脵?quán)益的原則。這一原則始于德國刑事訴訟中的上訴不加刑原則①《中華人民共和國刑事訴訟法》早已確立了上訴不加刑原則，1996 年《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十條即已作了相關(guān)規(guī)定。有趣的是，刑事訴訟上訴不加刑但可通過抗訴、再審加刑，與行政訴訟二審、再審的情況正好相反。，后因其體現(xiàn)了司法權(quán)謙抑性，能更好地實(shí)現(xiàn)救濟(jì)，遂推而廣之，民事訴訟、行政復(fù)議②2007 年的《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例》引入該原則，在第五十一條中規(guī)定：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)在申請(qǐng)人的行政復(fù)議請(qǐng)求范圍內(nèi)，不得作出對(duì)申請(qǐng)人更為不利的行政復(fù)議決定?！?、行政訴訟等程序中均予以借鑒，成為司法、準(zhǔn)司法制度中的普遍原則。

行政訴訟法中對(duì)于禁止不利變更原則的體現(xiàn)，主要規(guī)范在2000 年行政訴訟法解釋第五十五條“人民法院審理行政案件不得加重對(duì)原告的處罰，但利害關(guān)系人同為原告的除外。人民法院審理行政案件不得對(duì)行政機(jī)關(guān)未與處罰的人直接給予行政處罰”之中，即依托禁止不利變更原則，制定了行政訴訟對(duì)行政行為履行全面審查后，不得加重處罰的規(guī)范，但我國行政訴訟法未對(duì)二審審查時(shí)一審判決是否禁止不利變更進(jìn)行規(guī)范。也有學(xué)者認(rèn)為，除了審判權(quán)的謙抑性，禁止不利變更原則也是對(duì)相對(duì)人的信賴保護(hù)[6]。行政訴訟二審、再審?fù)瑯颖帧安桓娌焕怼毕麡O性原則，上訴、申訴的價(jià)值通過上訴人、申訴人的提起而得以實(shí)現(xiàn)，裁判權(quán)的行使本身依賴于當(dāng)事人的權(quán)利自治，對(duì)提起人的更多減損似亦有悖于信賴保護(hù)原則。

對(duì)上訴審查的禁止不利變更問題，民事訴訟法由于不存在全面審查的“包袱”，即對(duì)訴權(quán)與二審審查范圍等進(jìn)行了相關(guān)規(guī)范。民事訴訟法第一百七十五條規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查?！?998 年的《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第三十六條也早有相關(guān)補(bǔ)充規(guī)定：“被上訴人在答辯狀中要求變更或者補(bǔ)充第一審判決內(nèi)容的，第二審人民法院可以不予審查?！边@些都體現(xiàn)了民事上訴以禁止不利變更為原則，以不利變更為例外的精神，即上訴人于上訴法院所遭受的不利判決，不得大于上訴請(qǐng)求。另外，民事訴訟法中對(duì)這一原則訴權(quán)部分也進(jìn)行了例外規(guī)定，包括雙方上訴或原判違反了法律禁止性規(guī)定或社會(huì)公共利益、他人的合法權(quán)益等。

所謂“不利變更”，即權(quán)益減損，當(dāng)然也包括了訴權(quán)權(quán)益的減損?！霸V權(quán)”一詞因所處角度和時(shí)代的不同而具有不同的含義。但其核心含義是固定的，即“訴權(quán)”是“可以為訴的權(quán)利”。作為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，其與人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣，是公民自始至終就享有的權(quán)利，具體內(nèi)容當(dāng)然也包括上訴權(quán)、申請(qǐng)?jiān)賹彊?quán)。刑事訴訟的上訴不加刑理論中，包括了“質(zhì)”（刑罰種類）、“量”（量刑幅度）兩方面的不加刑。故如在行政訴訟二審、再審中將原審對(duì)勝訴權(quán)的否認(rèn)（駁回訴訟請(qǐng)求），改為對(duì)訴權(quán)（駁回起訴）的剝奪，當(dāng)然亦可看作一種對(duì)相對(duì)人實(shí)質(zhì)權(quán)益的質(zhì)性減損。

雖然行政訴訟法解釋規(guī)定了對(duì)此類二審的“審監(jiān)程序仍需依此規(guī)定”，以避開適法層面的邏輯矛盾，但這仍造成了同一訴訟法有兩種審查范圍、審查原則的現(xiàn)狀。一方面，使本已繁雜的行政訴訟操作起來更為復(fù)雜；另一方面，對(duì)于大多缺乏法律訓(xùn)練的相對(duì)人來說，更難以理解自己是否被“上訴加刑”了，會(huì)感到遭受了實(shí)質(zhì)上的權(quán)益剝奪。除了訴權(quán)剝奪感這種類似“法感情”剝奪的心理層面減損外，逕行駁回起訴更是對(duì)一審判決書中“查明事實(shí)”部分既判力的全部否定。如案例1 中已確認(rèn)的相關(guān)事實(shí)，原告又以未發(fā)生既判力為由在之后重復(fù)提出多個(gè)訴訟，未能實(shí)質(zhì)性化解行政爭(zhēng)議。

由此可見，二審如能維持對(duì)一些是否具有訴權(quán)較模糊案件的一審做出實(shí)質(zhì)性審查結(jié)論，而不是做出簡(jiǎn)單逕行駁回起訴，那么將有利于在實(shí)體審理中把案件焦點(diǎn)法律問題講清講透，也有利于嗣后檢察權(quán)介入時(shí)，對(duì)案涉行政爭(zhēng)議進(jìn)行實(shí)質(zhì)性化解時(shí)能將矛盾更為聚焦、深入，形成司法化解階梯，而非對(duì)訴權(quán)有無進(jìn)行形式論證。

（二）統(tǒng)一：行政訴訟審查的謙抑性

司法的謙抑性并不是一個(gè)成型的概念，而是一個(gè)由刑法學(xué)界向公法輻射的司法態(tài)度，散見于一些體現(xiàn)謙抑性、恢復(fù)性的法律規(guī)范之中。

所謂“謙抑”即“謙遜退讓”之意。這一概念最早由日本刑法學(xué)者提出，逐漸為我國刑法學(xué)界認(rèn)可，并逐步推廣至整個(gè)公法領(lǐng)域。學(xué)界共識(shí)的謙抑性主要包括：法定刑罰應(yīng)相對(duì)于道德、民事表現(xiàn)出補(bǔ)充性；刑罰適用時(shí)應(yīng)有一定寬容性或者說節(jié)儉性等[7]。即一方面，刑罰適用應(yīng)適度；另一方面，司法在適罰時(shí)，先尋找是否有替代性的承擔(dān)方式。這是一種司法對(duì)調(diào)節(jié)私法領(lǐng)域的程度主動(dòng)做“減法”的理念。

司法的謙抑性不同于司法的消極性。司法的謙抑性是司法機(jī)關(guān)適用法律時(shí)對(duì)公民權(quán)利的主動(dòng)保障和自我理性約束，其要求司法機(jī)關(guān)在行使裁量權(quán)時(shí)主動(dòng)、積極地減少當(dāng)事人的權(quán)益減損。其不僅適用于刑罰，還適用于“其他國家對(duì)公民進(jìn)行制裁和資源分配的領(lǐng)域中”[8]。

司法訴訟審查中應(yīng)注重謙抑以回應(yīng)當(dāng)事人不因申請(qǐng)復(fù)審而減損權(quán)益的期待。首先，這是國家鼓勵(lì)公民監(jiān)督公權(quán)運(yùn)行的體現(xiàn)。“溫和的法律能使一個(gè)民族的生活方式具有人性，政府的精神會(huì)在公民中間得到尊重”①英國哲學(xué)家邊沁的名言。。國家對(duì)處于弱勢(shì)地位的公民行使權(quán)利給予包容，公民對(duì)權(quán)利的行使才會(huì)更為自信，更有利于社會(huì)對(duì)行政行為的監(jiān)督和糾偏。其次，這是禁止不利變更原則的要求。如果司法機(jī)關(guān)在改正錯(cuò)誤時(shí)給相對(duì)人造成了更多不利后果，造成不必要的權(quán)益減損，這亦有違禁止不利變更原則。最后，盡管禁止不利變更原則與司法謙抑性理念有可能與全面審查原則形式背離，但實(shí)質(zhì)上并不矛盾。司法的謙抑性代表了更有溫度的司法權(quán)力保障，也代表了“國家應(yīng)當(dāng)具有的謙抑美德”。

（三）進(jìn)路：實(shí)質(zhì)性化解行政爭(zhēng)議

立足于行政檢察視角，與剛性的“訴訟”有別，最高人民檢察院提出的行政爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)性化解的柔性檢察理念，要求檢察機(jī)關(guān)在做到不減損權(quán)益的“謙抑性”司法的同時(shí)，還要努力邁向?qū)嵸|(zhì)性解決百姓心系糾紛的“能動(dòng)性”司法之路。

行政爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)性化解在行政檢察監(jiān)督中起牽引作用，貫穿行政檢察各項(xiàng)監(jiān)督職能，其審查原則為“穿透式”監(jiān)督原則，案例3 為此原則的體現(xiàn)。這一原則借鑒了金融監(jiān)管的理念，既是一種理念創(chuàng)新，又是一大實(shí)踐進(jìn)步，更是行政檢察基本理論的探索創(chuàng)新[9]8。

張相軍等人認(rèn)為，所謂“穿透式”行政檢察監(jiān)督模型可分為四個(gè)層次：即行政訴訟監(jiān)督（起點(diǎn)）、行政機(jī)關(guān)作出的行政行為（被動(dòng)層）、化解行政爭(zhēng)議（能動(dòng)層）、類案（社會(huì)治理前端）進(jìn)行穿透[9]8。在進(jìn)行第1—2 層的穿透時(shí)，已將行政檢察的審查方式由書面形式轉(zhuǎn)為行動(dòng)，其監(jiān)督方式由抗訴、再審檢察建議豐富為行政違法行為監(jiān)督和行政公益訴訟。從第2 層穿透至第3 層時(shí)，其已剝離了司法被動(dòng)監(jiān)督的狀態(tài)，進(jìn)入能動(dòng)法律監(jiān)督的新定位，即行政爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)性化解?；庑姓?zhēng)議的方式主要有調(diào)查核實(shí)、公開聽證、釋法說理、司法救助等。穿透至最后一層時(shí)，檢察機(jī)關(guān)將以更為豐富的監(jiān)督方式，參與到社會(huì)治理的前端。

從上述案例、監(jiān)督方式及實(shí)際監(jiān)督效果來看，“穿透式”監(jiān)督原則的審查范圍不僅不囿于訴權(quán)有無，還囊括了相對(duì)人關(guān)切的所有行政爭(zhēng)議源頭問題和衍生法律關(guān)系，甚至超過了全面審查原則。其實(shí)施的目的是要讓群眾在行政檢察監(jiān)督過程中切實(shí)感受到法治柔性的一面，感受到溫暖和公平正義，這亦應(yīng)當(dāng)是法院、檢察機(jī)關(guān)及其他司法機(jī)關(guān)的共同追求。

四、補(bǔ)充與完善：兩種視角的修正進(jìn)路

綜上所述，可從法院和檢察院視角，分別對(duì)二審審查適用原則進(jìn)行拓展。

（一）法院可在二審部分適用禁止不利變更原則

黨的二十大報(bào)告對(duì)堅(jiān)持全面依法治國，推進(jìn)法治中國建設(shè)做出重要部署，而要想實(shí)現(xiàn)行政審判理念現(xiàn)代化，就要充分發(fā)揮司法機(jī)關(guān)的職能作用，認(rèn)真抓好預(yù)防和實(shí)質(zhì)性化解行政爭(zhēng)議這一系統(tǒng)工程，努力實(shí)現(xiàn)行政爭(zhēng)議源頭預(yù)防、長(zhǎng)遠(yuǎn)治理和實(shí)質(zhì)性化解，為中國式現(xiàn)代化建設(shè)和法治中國建設(shè)做出應(yīng)有貢獻(xiàn)?？梢姡龠M(jìn)行政爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)性化解應(yīng)是法院、檢察院的共同追求，在案件二審過程中部分適用禁止不利變更原則有助于解決老百姓的實(shí)際訴求，解決程序空轉(zhuǎn)問題，感情上也更易獲得司法重視。

就案例1 而言，行政二審中發(fā)現(xiàn)一審不具有訴權(quán)時(shí)，如一審判決為撤銷行政行為、確認(rèn)違法（一審、二審敗訴方不同），當(dāng)然可根據(jù)行政訴訟法解釋第一百二十三條逕行改判。但如一審判決為駁回訴訟請(qǐng)求（一審、二審敗訴方相同）時(shí)，可考慮根據(jù)原告缺乏訴權(quán)的實(shí)際情況，依據(jù)禁止不利變更原則，對(duì)一審訴權(quán)審查不足之處，在“本院認(rèn)為”部分予以指出后予以維持。

故對(duì)于是否可在二審中適用禁止不利變更原則，建議根據(jù)不同情況具體分析。在此以行政訴訟法解釋第六十九條列舉的應(yīng)裁定駁回起訴情形進(jìn)行分析。

首先，按照《行政訴訟解釋》第六十九條第一項(xiàng)，即不符合行政訴訟法第四十九條規(guī)定的（包括原告、被告主體資格、是否有具體的訴訟請(qǐng)求、是否符合人民法院受案范圍及管轄）。這種情況下如適用禁止不利變更原則，由于此類訴權(quán)缺失的情況存在補(bǔ)正的可能，如違反管轄原則但一審未發(fā)現(xiàn)的，二審改判駁回起訴，原告可在更改訴請(qǐng)的法院后另行起訴；原告資格缺失也可在補(bǔ)強(qiáng)利害關(guān)聯(lián)證據(jù)后以正當(dāng)理由重新訴訟，此時(shí)的“駁回起訴”，更像是一種深層次的補(bǔ)正告知，如強(qiáng)行適用禁止不利變更原則實(shí)際上反而會(huì)剝奪原告的訴權(quán)。同理，行政訴訟法解釋第六十九條第四、第五項(xiàng)，即未按照法律規(guī)定由法定代理人、指定代理人、代表人為訴訟行為的；未按照法律、法規(guī)規(guī)定先向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議的，也不宜適用禁止不利變更原則。

其次，行政訴訟法解釋第六十九條第三項(xiàng)，即錯(cuò)列被告且拒絕變更的，此種情況由于需要原告明示行為為邏輯前提，故一審漏審此類情況的可能性極小，無須對(duì)其特別考慮。

最后，行政訴訟法解釋第六十九條第二、第六、第七、第八、第九項(xiàng)，即超過法定起訴期限且無行政訴訟法第四十八條規(guī)定情形的，重復(fù)起訴的，撤回起訴后無正當(dāng)理由再行起訴的，行政行為對(duì)其合法權(quán)益明顯不產(chǎn)生實(shí)際影響的，訴訟標(biāo)的已為生效裁判或者調(diào)解書所羈束的，上述五種情形都是依托行政審判的效率原則，對(duì)明顯無效或過于浪費(fèi)訴訟資源的行政訴訟標(biāo)的進(jìn)行特別保護(hù)規(guī)范的情形，無論是終審維持了一審的判決駁回訴訟請(qǐng)求，還是逕行駁回起訴，實(shí)際上都產(chǎn)生案涉行政法律關(guān)系不再進(jìn)入司法審查，原告永遠(yuǎn)敗訴的同樣結(jié)果，那么適用禁止不利變更原則也不會(huì)對(duì)該結(jié)果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。采用維持一審判決的方式并不違反全面審查原則，沒有放任違法行政行為，而是在全面審查之后，不對(duì)上訴人之訴權(quán)進(jìn)行實(shí)質(zhì)減損的判決方式，也符合“可以逕行駁回起訴”中的“可以”之開口。其并不會(huì)如行政訴訟法解釋第一百二十三條的適用解釋中所擔(dān)憂的，加重當(dāng)事人訴累，反而在全面審查過程中體現(xiàn)了上級(jí)法院的監(jiān)督權(quán)，也兼顧了法院判決的統(tǒng)一性和司法的謙抑性。

（二）檢察院可對(duì)二審逕行駁回起訴案件進(jìn)行實(shí)體補(bǔ)充

如前所述，檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行法律監(jiān)督審查，適用“穿透式”監(jiān)督原則，力求實(shí)質(zhì)性化解行政爭(zhēng)議，故對(duì)二審逕行駁回起訴不利于實(shí)質(zhì)性化解糾紛的案件，可從以下幾個(gè)方向進(jìn)行實(shí)體補(bǔ)充。

一是在對(duì)生效裁判結(jié)果監(jiān)督時(shí)，如發(fā)現(xiàn)一些訴權(quán)模糊案件二審逕行駁回起訴確實(shí)不利于行政爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)性化解的，尤其是一審已確認(rèn)事實(shí)更有利于解決案涉矛盾的，則可考慮采取再審檢察建議或者抗訴的方式予以糾偏。

二是能動(dòng)履行法律監(jiān)督職責(zé)，在辦理此類案件中，審查范圍和思路不應(yīng)只局限于原告是否具有訴權(quán)，而應(yīng)注重發(fā)現(xiàn)行政行為是否違法并及時(shí)糾正。檢察機(jī)關(guān)在履行法律監(jiān)督職責(zé)中發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或不行使職權(quán)行為的，在深入查找原因后，應(yīng)及時(shí)發(fā)出社會(huì)治理類檢察建議，貫徹“穿透式”監(jiān)督原則，實(shí)質(zhì)性解決爭(zhēng)議源頭，補(bǔ)充完善司法審判能動(dòng)性不足的問題。

三是對(duì)一些確實(shí)無法得到司法救濟(jì)的案件，應(yīng)結(jié)合依職權(quán)行政違法監(jiān)督路徑，可尋求行政程序重開等方式進(jìn)行“穿透式”監(jiān)督。行政程序重開即法定救濟(jì)期限經(jīng)過后，行政機(jī)關(guān)依據(jù)當(dāng)事人的重開申請(qǐng)，重新啟動(dòng)新的行政程序。一些案件雖然確實(shí)已無法通過法院審判救濟(jì)，但是行政爭(zhēng)議重大且急需解決的，如虛假婚姻登記大多數(shù)當(dāng)事人已因超過5 年起訴期限而無訴權(quán)，但該行政爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)存在甚至可能違反一夫一妻等憲法原則，由檢察機(jī)關(guān)以檢察建議的方式引起行政程序的重開，將有效化解這類行政爭(zhēng)議，達(dá)到和諧的社會(huì)效果。