聶建強，葉羅榮

（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072）

隨著我國創(chuàng)新經濟的發(fā)展以及國際化競爭趨勢的加強，商業(yè)秘密保護越來越受到企業(yè)特別是高科技企業(yè)的重視。對于企業(yè)而言，商業(yè)秘密作為一種具有實際的或潛在的商業(yè)價值的無形財產，是企業(yè)發(fā)展和保持自身競爭優(yōu)勢的關鍵因素之一[1]。但由于對人才的吸納可以為企業(yè)帶來智慧和技術，提升企業(yè)的生產效率，人才同樣是企業(yè)一項重要的生產要素和資源。不難發(fā)現(xiàn)，人才在自由流動的同時往往易造成商業(yè)秘密的流失，實踐中因為人力資源更迭造成商業(yè)秘密泄露的事件也屢屢發(fā)生，其中引起勞資雙方利益沖突的原因較多，具有代表性的問題在于勞資雙方對商業(yè)秘密保護的對象存在爭議。筆者圍繞商業(yè)秘密保護對象中勞資雙方利益沖突的表現(xiàn)展開研究，試圖對勞動者知識、經驗和技能與用人單位商業(yè)秘密之間的聯(lián)系、區(qū)分方式以及如何協(xié)調兩類不同的利益提出解決方案。

一、商業(yè)秘密保護對象中勞資雙方利益沖突的表現(xiàn)

商業(yè)秘密要轉化為競爭力和經濟效益必須投入到生產中，而生產的過程離不開勞動者的參與。隨著勞動者對商業(yè)秘密的接觸和運用，其自身的經驗、技能也得以增長，此時要明確劃定商業(yè)秘密和員工知識、經驗、技能之間的界限存在難度。因此，商業(yè)秘密保護對象中勞資雙方的利益沖突問題，可以通俗地解釋為雙方對于哪些信息屬于商業(yè)秘密、哪些信息不屬于商業(yè)秘密無法形成一致意見，這當中實則反映的是信息資源在雙方之間如何配置的問題，歸根結底，主要是商業(yè)秘密保護對象的認定問題。

如何有效地配置和利用資源進而實現(xiàn)效益的最大化，原本屬于經濟學中的問題。但由于效率是知識產權法產生的思想基礎，也是知識產權法追求的價值目標[2]，知識產權制度應當擔負起實現(xiàn)智力資源有效配置、促進社會非物質財富增加的使命[3]。因此，資源配置是知識產權保護中應當面對和解決的問題。作為知識產權保護的一種特殊類型，資源配置同樣是商業(yè)秘密保護需要關注的重點。由于商業(yè)秘密屬于一種信息資源，商業(yè)秘密保護中的資源配置問題可以具體化為如何實現(xiàn)信息資源的有效配置。

商業(yè)秘密保護中信息資源配置不僅涉及的主體范圍廣，包含自然人、法人和非法人組織等；涵蓋的信息資源種類也具有多樣性，囊括管理方法、產銷策略、客戶名單、貨源情報等經營信息和生產配方、工藝流程、技術訣竅、設計圖紙等技術信息?？梢哉f，實現(xiàn)商業(yè)秘密保護中信息資源的有效配置，是一項系統(tǒng)化的復雜工程，需要多角度解決各種矛盾和利益沖突。若具體到勞資雙方之間的商業(yè)秘密保護問題，由于勞動關系與一般的民事法律關系存在區(qū)別，其天然的不對等性使得當中的信息資源配置問題比在各類知識產權類型中表現(xiàn)得更為特殊，進而解決問題需要綜合考慮的因素也會更加豐富，因此，在協(xié)調勞資雙方關于商業(yè)秘密保護對象的利益沖突問題上面臨的情形也更為復雜。

二、商業(yè)秘密保護對象認定中的困境

現(xiàn)行法律雖然對商業(yè)秘密的內涵進行了規(guī)定，但囿于規(guī)定的內容有限，在商業(yè)秘密保護對象的認定過程中存在一些困難。我國最高人民法院在《關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《商業(yè)秘密規(guī)定》）中，對價值性、秘密性和保密性“三要素”作了進一步細化。對于“價值性”，一般而言比較容易論證，其也不是商業(yè)秘密侵權糾紛中的爭議重點，但對于“秘密性”和“保密性”，由于實踐中運用得較為模糊，存在比較多的爭議，因此，商業(yè)秘密保護對象認定中的困難主要集中在秘密性認定和保密性認定環(huán)節(jié)，只有有針對性地解決了這些困難，才能更準確地對商業(yè)秘密認定作出判斷。

（一）秘密性認定的困難

秘密性是認定商業(yè)秘密的首要前提，是商業(yè)秘密區(qū)別于專利和公知常識的顯著特征[4]。秘密性要求“不為公眾所知悉”，按照《商業(yè)秘密規(guī)定》可以歸納出，“不為公眾所知悉”應既包含不被所屬領域的人普遍知悉，也包括不被“容易獲得”。隨著創(chuàng)新經濟時代的發(fā)展，現(xiàn)如今大量的商業(yè)信息以數(shù)據(jù)的形式存在，人們能夠輕易地從互聯(lián)網上獲知一些信息，特別是隨著大數(shù)據(jù)、信息共享技術的普及，相較于傳統(tǒng)網絡，信息共享技術使得信息傳播更廣、信息獲取也更為便捷。由于大多數(shù)網絡平臺服務商無法保證數(shù)據(jù)的安全性，從而也無法確定企業(yè)信息數(shù)據(jù)被知悉的人員范圍，在這種情形下，對以數(shù)據(jù)形式存在的商業(yè)信息能否被網絡用戶認知以及能在多大范圍內被網絡用戶認知，成為該信息是否能被認定為商業(yè)秘密的關鍵，這也是商業(yè)數(shù)據(jù)信息能否符合“秘密性”的標準問題，有待進一步探討和考證。

（二）保密性認定的困難

保密性認定是商業(yè)秘密保護的關鍵，對保密性的判斷主要看權利人是否采取了保密措施以及采取的保密措施是否合理。保密措施的制定是為了保護商業(yè)信息的秘密性，而為了更好地保護權利人的權益，對保密措施的要求不應過于嚴苛，因此，法律一般以“合理”來對保密措施進行程度限定。而在我國，關于保密措施“合理”與否的標準尚不明確。

按照《商業(yè)秘密規(guī)定》的相關內容，保密措施的認定絕不是一個單一而籠統(tǒng)的標準，而是需要結合多種因素綜合判定。隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，商業(yè)信息大量以數(shù)據(jù)形式存放在網絡空間，保密措施的實施變得更為困難。同樣，在對保密措施的認定上也面臨著更大挑戰(zhàn)。以數(shù)字技術中的云計算為例，有學者認為在云計算中，無論是權利人自己采取保密措施，還是云服務商根據(jù)合同約定對權利人的商業(yè)秘密采取保密措施，只要其他人能夠意識到這些保密措施，只要這些信息不是使用搜索引擎就能輕易搜索到，都可認定商業(yè)秘密具備保密性。也有學者認為在云計算環(huán)境下，是否采取“合理的保護措施”應視情況而定[5]。因此，可以看出，如何判斷企業(yè)持有的商業(yè)信息的保密性變得十分困難。

三、勞動者知識、經驗和技能與用人單位商業(yè)秘密的比較

勞動者的知識、經驗和技能與用人單位的商業(yè)秘密之間存在著千絲萬縷的聯(lián)系，有必要對它們進行比較，進而為準確劃清二者的界限奠定扎實的基礎。

（一）兩者的聯(lián)系

一是從司法實務中看，兩者經常在用人單位提起的訴訟中被混為一談，因此，用人單位和勞動者關于兩者的訴求常在同一訴訟中被同時提及。用人單位在提起商業(yè)秘密相關訴訟時，往往會主張勞動者在職期間獲得的知識、經驗和技能的部分信息應當屬于自己的商業(yè)秘密。無論是用人單位的商業(yè)秘密，還是勞動者的知識、經驗和技能都屬于法律認可和保護的對象，但在司法實踐和行政執(zhí)法程序中，很少就兩者包含的信息進行詳細區(qū)分。雖然最高人民法院2011年印發(fā)的《關于充分發(fā)揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經濟自主協(xié)調發(fā)展若干問題的意見》（以下簡稱《2011年大發(fā)展大繁榮意見》）第26 條規(guī)定“職工在工作中掌握和積累的知識、經驗和技能，除屬于單位的商業(yè)秘密的情形外，構成其人格的組成部分，職工離職后有自主利用的自由”，但規(guī)定中“除屬于單位的商業(yè)秘密的情形外”的表述也將部分知識、經驗和技能歸入單位的商業(yè)秘密，愈加模糊了“職工在工作中掌握和積累的知識、經驗和技能”和商業(yè)秘密之間的界限。若勞動者所掌握的技能完全被列入商業(yè)秘密范疇，就威脅到勞動者的勞動權和生存權[6]。因此，怎樣界定兩者，需要更深入的探索和分析。

二是商業(yè)秘密的產生離不開勞動者知識、經驗、技能的運用，而勞動者對商業(yè)秘密的開發(fā)又反過來促進自身知識、經驗、技能的提升。一方面，商業(yè)秘密的產生離不開人力資源的投入，這里的人力絕不僅限于企業(yè)的高管，而往往需要個別知曉該領域的勞動者參與。這些人員在研發(fā)商業(yè)秘密的過程中，除需要運用領先的技術外，還需要以自身的知識、經驗、技能加以輔助來更好地理解和判斷。另一方面，勞動者或高端人才在對商業(yè)秘密進行開發(fā)的過程中，通常會對先進技術進行學習和借鑒，這一過程不僅促成了商業(yè)秘密的形成，也提升了自己的專業(yè)化水準，有助于自身知識、經驗和技能的積累。

三是商業(yè)秘密和勞動者的知識、經驗、技能之間存在交叉，但對于勞動者而言，是不可同時并存的。由最高人民法院《2011 年大發(fā)展大繁榮意見》第26條規(guī)定可知，商業(yè)秘密和勞動者的知識、經驗、技能之間存在交叉，從勞動者角度出發(fā)，一旦某類信息被定性為商業(yè)秘密，則其不能再以知識、經驗和技能為由而自由運用。同樣地，一旦某類信息被排除在商業(yè)秘密以外而被歸為勞動者的知識、經驗和技能，則用人單位也不得以商業(yè)秘密為由對勞動者加以限制。這一點在最高人民法院審理的山東山孚訴馬某等不正當競爭糾紛再審案中有所體現(xiàn)①。

（二）兩者的區(qū)分方法

在我國，國家政策和司法文件中均存在有關規(guī)定，要求將商業(yè)秘密與勞動者的知識、經驗、技能進行區(qū)分，但現(xiàn)有規(guī)定多只是強調這一思路和觀點，并未明確應該如何將兩者進行區(qū)分，因而，現(xiàn)有規(guī)定的實操性不強，當面臨具體問題時，仍然存在諸多困難需要解決。由于該部分所涉法律法規(guī)的缺乏，在分析具體方式時，可以借鑒現(xiàn)有國外案例進行分析，從司法判例中歸納總結出解決問題的有利方法，為劃分二者界限提供合理的思路。

1.以涉密信息的性質為標準進行劃分

知識信息的私有化和權利人對知識信息的絕對壟斷不符合現(xiàn)代文明的要求，也阻礙了社會公眾本應享有的信息福利[7]。知識信息的私有和絕對壟斷損害了公眾的信息自由，使得知識信息只能局限于有限的范圍內。同理，當這一思想被運用到商業(yè)秘密保護的過程中時，社會的運行同樣需要既能保護商業(yè)秘密，又能滿足人才流動中勞動者對知識、經驗、技能的自由使用。在國外司法實踐中，勞動者工作期間掌握的信息可劃分為兩類，分別為一般性信息和特殊性信息。其中，商業(yè)秘密可歸為特殊性信息，對于這部分信息，離職員工不能隨意使用；特殊性信息以外的其他信息，可以認定為一般性信息，一般性信息中屬于員工知識、經驗和技能的部分，員工可以按照自身意愿自由地支配和使用。

以上劃分方法在美國相關案例中被采納和論證，比較有代表性的案例為Sarkes Tarzian案。在該案中，原告的一名雇員在離職后到另一家與原告存在競爭性的企業(yè)任職，原告以這名雇員在原工作中對商業(yè)秘密有所了解為由，起訴雇員在新企業(yè)使用的生產工藝和方法均為原告的商業(yè)秘密，該雇員和新任職企業(yè)應當構成商業(yè)秘密侵權。法院在審理中認為，只有從事特殊的商業(yè)經營并在長期雇傭關系中發(fā)展而來的特殊信息，才構成雇主的商業(yè)秘密，而在雇傭關系中獲得的實踐經驗、知識、技能和操作指令等雇主都不得排除離職雇員在今后的工作中使用，這些都屬于雇員知識技能的范疇。受此案件影響，后來美國多個法院在遇到類似問題時，均以特殊性信息和一般性信息的分類為標準來劃分商業(yè)秘密與員工的知識、經驗、技能。

在我國，受Sarkes Tarzian 案的影響，多名學者也認同以涉密信息為特殊性信息還是一般性信息作為標準的劃分方式。例如：學者孔祥俊和戴永盛都認為可以將信息分為一般性信息和特殊性信息，并將特殊性信息作為商業(yè)秘密來保護，而一般性信息在雇員離職后可以當作知識技能來使用。筆者也贊成當劃定商業(yè)秘密與勞動者知識、經驗、技能的界限時，可以問題所指對象的信息性質為標準進行判斷。當某一類信息屬于行業(yè)類勞動者普遍掌握的一般性信息時，由于具有了公知性，自然不屬于商業(yè)秘密的保護對象。只有當所涉信息為特殊信息時，才存在被判定為商業(yè)秘密的前提，但同時需要明確，僅憑特殊性信息的性質還不能直接為其成為商業(yè)秘密下定論，還必須進一步分析此特殊信息是否容易與勞動者一般技能、知識、經驗區(qū)分開來。若容易區(qū)分，則其可以被認定為商業(yè)秘密；若不易區(qū)分，從保護勞動者人格性權利的角度出發(fā)，應當認定其屬于勞動者的知識、經驗和技能。關于這一點的分析，在下文第三種劃分方法中將詳細闡述。

2.以涉密信息的獲取時間為標準進行劃分

所謂涉密信息的獲取時間，在這里主要指以勞動者入職新單位的前后階段作為劃分點。從市場經濟競爭及人力資源流動的偏好看，企業(yè)普遍傾向于招聘帶有一定經驗的勞動者，這樣的勞動者可以快速地投入企業(yè)生產，進而提高企業(yè)的經濟效益。正如勞動者在市場的競爭力與其自身的經驗成正比，勞動者的經驗又與其對知識技能的掌握成正比，企業(yè)在招收員工的過程中，支付的工資越高，招收到的員工擁有的知識、經驗和技能也越充足。但由于員工的知識、經驗和技能是在入職前形成的，且已成為員工不可分割的一部分，此時，企業(yè)雖然通過勞動報酬的支付可以享有員工帶來的勞動成果，卻不能擁有員工的知識、經驗和技能。因此，員工入職前享有的知識、經驗和技能不可能成為新入職企業(yè)享有的商業(yè)秘密。在此，有必要強調，雖然新企業(yè)不能對員工入職前已享有的知識、經驗、技能主張商業(yè)秘密，但對于員工入職后在新企業(yè)提供的各項物質條件下，運用自身的知識、經驗、技能單獨或與同事一起研發(fā)形成的新的信息，在滿足商業(yè)秘密構成要件的情況下，新企業(yè)可以將其作為商業(yè)秘密進行保護。

對于員工入職新企業(yè)后形成的知識、經驗和技能，當與新企業(yè)的商業(yè)秘密所涉信息存在融合時，應當怎樣區(qū)分，需要按照實際情況結合本文所述的其他劃分方法進行判斷。

3.以涉密信息是否損害公共利益及勞動者人格性權利為標準來劃分

由于商業(yè)秘密屬于知識產權保護的對象之一，受到知識產權法的保護，而法作為社會控制的手段，必須規(guī)定各種利益的分配，平衡各種利益關系[8]，因此，在對商業(yè)秘密進行保護的過程中同樣需要面臨對各種利益的分配和對利益平衡關系的處理。在協(xié)調知識產權保護中的利益沖突時，需要權衡權利的認定對社會公共利益可能造成的影響，在解決商業(yè)秘密與勞動者的知識、經驗、技能的劃分問題時，也需要將對公共利益造成的影響作為重要的參考因素。如果爭議對象涉及的信息損害了勞動者的人格性權利進而妨害了社會公共利益，鑒于商業(yè)秘密保護應以尊重憲法和法律規(guī)定的基本權利和原則為前提[9]，此時無法將爭議信息納入商業(yè)秘密的保護范圍，那么，其自然可以劃歸為勞動者的知識、經驗和技能的范疇。

我國《民法典》專設人格權編，按照法律規(guī)定人格權是民事主體享有的生命權、身體權、健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權等權利。同時，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴產生的其他人格權益。按照《勞動法》規(guī)定，勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權利、接受職業(yè)技能培訓的權利等勞動權利。雖然勞動權兼具人格權和財產權的雙重屬性，但由于勞動者獲得的知識、經驗、技能具有明顯的屬人性質，與勞動者的人身自由密不可分，因此，我們可將勞動者享有的獲取和使用自身知識、經驗、技能的權利歸為民事主體人格權的一部分。當商業(yè)秘密保護與勞動者對知識、經驗、技能的自由使用形成沖突時，受爭議信息面臨著究竟被定性為商業(yè)秘密還是勞動者的知識、經驗、技能這一難題，由于我國相關法律法規(guī)的缺乏，類似問題的處理仍然可以借鑒國外法律及司法案例中的解決思路。

在美國的Wexler v.Greenburg 案中，原告是一家化工公司，被告作為原告曾經的一名工程師，辭職后去往另一家與原告存在競爭關系的企業(yè)從事類似的研發(fā)工作，于是，原告以被告侵犯商業(yè)秘密為由進行了訴訟。本案的焦點在于，確定傾向于限制雇員流動以保護雇主，還是傾向于保護雇員不受限制自由擇業(yè)，司法天平往往向后者傾斜[10]。在筆者看來，對我國司法實踐而言，此種審判傾向具有一定的參考意義。一方面，源自勞資雙方沖突發(fā)生時勞動者具有的天然弱勢地位，其無論在經濟實力還是舉證能力上均與企業(yè)存在較大差距，一旦犧牲勞動者的利益，帶來的不利后果不僅影響單個個人和家庭，更有甚者可能危及社會秩序的穩(wěn)定。因此，在司法實踐中，當商業(yè)秘密與勞動者的知識、經驗、技能難以區(qū)分時，審判機構一般傾向于保護弱勢群體。另一方面，雖然在市場經濟條件下，勞資矛盾成為一種常態(tài)，勞動者與企業(yè)卻也是相互依存的利益共同體[11]。當今人才的頻繁流動已是不爭的事實，若以爭議信息屬于商業(yè)秘密為由限制勞動者的自由選擇，從而侵害勞動者的勞動自由，可能對人才流動及科技發(fā)展帶來一定的負面影響，進而使整個社會公共利益遭到損害，屆時企業(yè)發(fā)展也將受到重創(chuàng)。

國外法律法規(guī)關于這一方面的規(guī)定，可以參考的內容多集中在商業(yè)秘密的公共利益抗辯事由中。例如，美國《反不正當競爭法重述》（第三版）第40 條“評論C”規(guī)定，基于公共安全或者公眾關注的其他焦點問題，可以享有披露他人商業(yè)秘密的特權。俄羅斯聯(lián)邦《商業(yè)秘密法》（2004）第10 條第6款規(guī)定，商業(yè)秘密保護不得損害他人合法權益和國家安全。因此，在處理商業(yè)秘密與勞動者知識、經驗、技能的沖突時，可以將商業(yè)秘密保護給企業(yè)帶來的利益與勞動者的人格權利益和社會公共利益進行比較，以商業(yè)秘密保護給勞動者和社會公眾造成的影響程度，作為區(qū)分商業(yè)秘密與勞動者知識、經驗、技能的重要標準之一。

四、商業(yè)秘密保護對象中勞資雙方利益協(xié)調的路徑

實現(xiàn)商業(yè)秘密保護對象中勞資雙方不同利益之間的協(xié)調，主要是解決勞資雙方在商業(yè)秘密信息配置上的沖突，其關鍵問題是劃清商業(yè)秘密與勞動者知識、經驗、技能之間的邊界。但當商業(yè)秘密與勞動者掌握的知識、經驗和技能之間相互交融時，并非任何情形下均能清晰地劃定兩類信息之間的界限。當面臨區(qū)分困難時，往往需要從利益平衡的角度出發(fā)，對各方利益加以衡量并進行合理的選擇，以實現(xiàn)企業(yè)與勞動者利益的最大化。因此，有必要研究實現(xiàn)勞資雙方在商業(yè)秘密信息配置上利益平衡的具體方式。

（一）商業(yè)秘密保護立法體系的完善

在立法模式上，英美法系國家多采取集中立法，通過制定專門法對商業(yè)秘密進行法律保護。大陸法系多采取分散立法，對商業(yè)秘密的定義、范圍等通過不同的單行法加以規(guī)定[12]。關于集中立法和分散立法兩種模式究竟孰優(yōu)孰劣，一直沒有定論。從現(xiàn)有情況看，兩種模式均能對所適用國家的商業(yè)秘密保護起到積極效果。但隨著技術創(chuàng)新的層出不窮，商業(yè)秘密泄露的方式更加多樣化、隱蔽化、復雜化，商業(yè)秘密侵權糾紛也日益增多，商業(yè)秘密作為知識產權客體，更是關涉產業(yè)安全乃至國家安全[13]，我國是否需要針對商業(yè)秘密進行單獨立法越來越成為學界探討的熱點。

我國學界曾對商業(yè)秘密提出三種立法模式：一是通過修訂民法和刑法來完善商業(yè)秘密保護的相關規(guī)定，增設商業(yè)秘密權；二是制定單行的商業(yè)秘密法與《著作權法》《專利法》和《商標法》等并列；三是將侵犯商業(yè)秘密行為規(guī)定于《反不正當競爭法》，對侵權行為進行規(guī)制[14]。目前，我國的立法模式是以《反不正當競爭法》為主，以其他法律和行政法規(guī)為輔，以部門規(guī)章和司法解釋為補充的商業(yè)秘密保護法律體系。這一立法模式的選擇，與我國商業(yè)秘密保護興起的時代背景、法制發(fā)展水平密切相關?？陀^而言，現(xiàn)行分散立法模式存在一定的問題，例如：眾多商業(yè)秘密立法的分散性易導致訴訟中對法律的適用困難，進而造成訴訟程序復雜、訴訟時限長等弊端；立法的系統(tǒng)性缺失，使得對商業(yè)秘密的保護缺乏全面性設計，在法律制度的援引上存在標準不統(tǒng)一的現(xiàn)象，影響了司法的公正與公信力；《反不正當競爭法》在調整商業(yè)秘密的侵權主體與調整其他不正當競爭行為的侵權主體時，存在規(guī)制對象的不協(xié)調等?？梢哉f，隨著我國對商業(yè)秘密保護重視度的提升，隨著學者們對商業(yè)秘密相關理論研究的深入，商業(yè)秘密單獨立法必將是一種時代趨勢。

但回歸到我國現(xiàn)階段，筆者認為暫沒有對商業(yè)秘密進行專門立法的必要。首先，我國現(xiàn)有的立法模式雖然造就了法律規(guī)定的眾多、法律的分散，但已基本能夠滿足社會對商業(yè)秘密保護的需要，因此，可以說目前我國已經初步形成了較為體系化的商業(yè)秘密保護法律法規(guī)制度[15]。其次，以英美為代表的國家選擇單獨立法的主要原因在于其國內法律制定主體的分散造成商業(yè)秘密保護的標準難以統(tǒng)一，需要通過單獨立法來起到統(tǒng)一保護標準的作用。而我國中央立法通行全國，并不存在美國和歐盟出現(xiàn)的內部法律不統(tǒng)一、管轄不清晰的問題[16]。再次，從法經濟學來看，若現(xiàn)階段對商業(yè)秘密進行專門立法，對商業(yè)秘密進行嚴格的高水平保護，易導致信息壟斷的產生，不利于保護社會公益與個人私益，對社會的發(fā)展也不具有經濟合理性。因此，雖然現(xiàn)階段商業(yè)秘密立法的不足使得專門立法具有可行性，但從客觀實際出發(fā)，單獨立法暫無必要性。

在法律體系建設上，既需要在現(xiàn)有法律對商業(yè)秘密保護規(guī)定的基礎上明晰商業(yè)秘密保護的范圍、細化商業(yè)秘密的認定規(guī)則，更需要在立法層面加入對商業(yè)秘密進行全流程保護的手段，不僅要關注商業(yè)秘密糾紛發(fā)生前以及糾紛發(fā)生中勞資雙方的利益沖突問題，還要著力解決糾紛發(fā)生后法律救濟階段的勞資雙方利益沖突問題。具體應包括強化商業(yè)秘密認定標準的可操作性，加強立法中勞動者權利與義務的對等性，完善我國的競業(yè)限制制度以及規(guī)范適用商業(yè)秘密保護手段中的行為禁令，等等。

（二）商業(yè)秘密保護范圍界定的明晰化

我國《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密作出了定義，針對我國現(xiàn)有的法律規(guī)定，筆者認為可以按照如下思路完善我國商業(yè)秘密保護范圍的規(guī)定。

首先，關于商業(yè)秘密的保護范圍究竟應當為商業(yè)信息，還是拓展到一切滿足價值性、秘密性和保密性“三要素”的信息？按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，只是對符合規(guī)定要求的商業(yè)信息進行保護，但可以看到，在商業(yè)秘密的內涵上，現(xiàn)行《反不正當競爭法》同最初制定時的規(guī)定相比，補充了“等商業(yè)信息”的內容，意味著只要符合法律規(guī)定構成要件的任何類型的商業(yè)信息都可以成為商業(yè)秘密，而不再要求必須為技術信息和經營信息，這為其他類型商業(yè)信息構成商業(yè)秘密提供了制度支持，也反映出我國法律在商業(yè)秘密的保護范圍上有不斷擴大的趨勢。

但可以看到，現(xiàn)行國際上的通行做法，不論是《與貿易有關的知識產權協(xié)定》（以下簡稱TRIPS 協(xié)定），還是知識產權保護較為成熟的國家如美國、日本，均只是將商業(yè)秘密的保護對象規(guī)定為信息，而非縮小至商業(yè)信息。由于TRIPS協(xié)定是國際社會最有影響力的知識產權保護協(xié)議，也是世界主要知識產權組織認可和遵循的規(guī)定，對各國立法具有重要的指導作用，我國作為世貿組織的一員，也必然要受到該協(xié)定的約束。結合我國商業(yè)秘密保護范圍也呈逐步擴大趨勢，特別是在創(chuàng)新經濟的背景下，大多數(shù)信息都是以數(shù)據(jù)形式儲存于網絡環(huán)境中，越來越多的商業(yè)秘密依靠大數(shù)據(jù)和算法而獲得[17]，多種智力成果也均以數(shù)據(jù)的形式在網絡和計算機中存在。有鑒于此，商業(yè)秘密的保護范圍也有必要逐步擴大到最根本的形式即信息。

其次，由于商業(yè)秘密的價值性、秘密性和保密性“三要素”比較抽象，在實踐中認定起來存在難度，有必要細化具體的判斷標準。商業(yè)秘密中的價值性，要求的是一種商業(yè)價值，其主要體現(xiàn)在經濟價值中。若不具有經濟價值而僅具有其他例如精神價值的信息，則不能滿足商業(yè)秘密中價值性的要求。但對于“商業(yè)價值”的含義和認定標準，《反不正當競爭法》并未明確，通過最高人民法院《商業(yè)秘密規(guī)定》第七條可以看出，商業(yè)秘密的商業(yè)價值表現(xiàn)在通過有關信息的使用能夠為權利人帶來現(xiàn)實的或潛在的經濟利益，或者能夠為權利人帶來競爭優(yōu)勢。對于現(xiàn)實的經濟利益和競爭優(yōu)勢比較容易舉證，而潛在的經濟利益和競爭優(yōu)勢在證明時則困難較多。對此問題，司法機關通常采用“關聯(lián)性標準”進行審查，權利人無需對信息的商業(yè)價值進行絕對化的證明，只要能夠證明有關信息與創(chuàng)造經濟利益或競爭優(yōu)勢存在著緊密的關聯(lián)性即可[4]。

關于保密性，我國法律中將其表述為“采取相應的保密措施”，如何判斷權利人采取的保密措施是否滿足法律規(guī)定的“相應的”這一程度要求，是認定保密性不得不面對的問題。對于“相應的”的判斷，參與立法者曾經解讀為：保密措施應當與商業(yè)秘密的商業(yè)價值、獨立獲取難度等因素相對應。最高人民法院《商業(yè)秘密規(guī)定》中將“相應的保密措施”解釋為“合理保密措施”，需要根據(jù)商業(yè)秘密及其載體的性質、商業(yè)秘密的商業(yè)價值、保密措施的可識別程度等因素綜合判斷。但司法解釋只是明確了判斷“相應的”時需要綜合考慮的因素，并未對“相應的”給出具體的、理性的判斷標準?，F(xiàn)行立法中“相應的保密措施”的認定應符合主客觀雙重標準，客觀上先行判斷保密措施是否成立，再從主觀上認定保密措施的程度是否達到“相應的”的要求。具體需要滿足：首先，保密措施應當是有效的。“有效性”是有關信息符合“保密性”的基礎，若保密措施無效，則相關信息可以直接在公共領域被獲悉，無法作為商業(yè)秘密被法律所保護。因此，“有效性”是滿足“保密性”的最基本要求。其次，保密措施應當是具體的、特定的。若保密措施只是一些一般性、概括性的規(guī)定，公眾無法通過保密措施對保密的信息范圍進行判斷，相關信息自然無法受到法律保護，也達不到“保密性”的要求。再次，保密措施應當是合理的、適度的。這一方面要求權利人采取的保密措施必須達到能夠阻止侵犯商業(yè)秘密行為的程度；另一方面又不能要求保密措施是絕對的、完全的，這樣會加大權利人的經濟負擔，導致資源的不當浪費。

關于秘密性，在我國《反不正當競爭法》中，秘密性被表述為“不為公眾所知悉”，但如何判斷“不為公眾所知悉”法律并沒有明確規(guī)定，其中“公眾”和“公開渠道”是界定這一標準的關鍵。關于“公眾”，應從主體和地域兩個方面綜合考慮。主體上，主要指商業(yè)上有競業(yè)關系或者可能通過商業(yè)秘密獲得競爭優(yōu)勢的主體。其他無競爭關系的主體，即使知悉商業(yè)秘密也無實質性影響，因而可以不納入主體范圍。地域上，應將范圍限定在商業(yè)秘密所有人開展業(yè)務經營或者在其商業(yè)秘密存續(xù)期間可能開展業(yè)務經營活動之地區(qū)。除此之外，可以不納入約束范圍，以促使商業(yè)秘密所有人積極使用商業(yè)秘密，充分利用資源。因此，“不為公眾所知悉”，可以理解為不特定的人如果不使用不正當?shù)氖侄?，就不能得知的狀態(tài)。這里既包括商業(yè)秘密所有人知悉的情況，也包括其他人知悉同樣的商業(yè)秘密的情況，只要不為同行業(yè)的人普遍知曉，即處于“不為公眾所知悉”的狀態(tài)之中。

（三）明示保密義務的運用

解決勞資雙方在商業(yè)秘密信息配置上沖突的最有效的方式就是簽訂保密協(xié)議，通過協(xié)議的約定明示勞動者禁止使用和披露的信息范圍，以實現(xiàn)勞資雙方利益的最大化。

法律為防止勞動者泄密并在秘密遭泄露時救濟用人單位，普遍認為勞動者負有保守商業(yè)秘密的義務[18]。保密義務是約束勞資雙方行為的基礎，也是化解勞資雙方爭議的直接依據(jù)。民法上的保密義務可以分為兩種，即明示保密義務與默示保密義務。顧名思義，明示保密義務即通過合同明確約定行為人對權利人應承擔的保密義務；默示保密義務則是根據(jù)法律規(guī)定、行業(yè)慣例、習慣等行為人對權利人承擔的保密義務。在商業(yè)秘密的保護上，兩者皆可發(fā)揮積極作用。但對解決勞資雙方在商業(yè)秘密信息配置中的糾紛而言，由于勞資雙方之間具有簽訂合同的便捷性和可行性，為減少未來可能發(fā)生的沖突，簽訂保密協(xié)議明示保密義務這種方式，相較于默示保密義務效果會更佳。

由于商業(yè)秘密作為一種知識產權的客體，其根本目的在于利用其經濟價值并產生經濟利益[19]，因此，勞資雙方通過合同約定實現(xiàn)意思自治，既是對平等、自愿等民事法律原則的具體運用，也可以通過協(xié)商實現(xiàn)雙方利益的最大化，滿足商業(yè)秘密保護對經濟利益的價值追求。通過簽訂保密協(xié)議約定雙方的權利義務，需要注意，除對保密信息的范圍、期限以及違約責任進行約定外，還應當對員工離職后可以利用的信息范圍進行約定，畢竟員工跳槽后侵權屬于商業(yè)秘密保護中的“惡疾”，通過合同條款事先約定明確各項內容，可以降低侵權行為發(fā)生的概率。而且，可以主張，只要不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，保密協(xié)議的內容可以最大限度發(fā)揮雙方意思自治的作用，減少合同執(zhí)行中的爭議。

在我國，關于保密協(xié)議的效力，司法上存在不一致的認定標準。為了避免保密協(xié)議被認定無效，在協(xié)議的內容約定上，應特別注意以下事項：

第一，協(xié)議的約定應避免原則化、概括化。過于原則化、概括化的約定會擴大企業(yè)的權利，使得企業(yè)可以隨意依據(jù)協(xié)議向勞動者提出違約請求，從而約束了勞動者的自由流動，損害了勞動者利益，有違勞動法立法的基本價值取向。第二，不得約定勞動者泄露企業(yè)商業(yè)秘密時應當支付違約金。根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，只有勞動者在違反服務期約定或違反競業(yè)限制義務兩種情形下，企業(yè)才能與勞動者約定由勞動者承擔違約金，因此，除此之外的情形，保密協(xié)議不得有違約金的約定。第三，保密協(xié)議應當在勞動者明知且自愿的情況下簽訂。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，對于以欺詐或脅迫的手法簽訂的合同可以申請撤銷。因此，對于保密協(xié)議，應盡量采取單獨簽訂協(xié)議的方式，若要以在其他協(xié)議中加入保密條款的方式進行，應將保密條款用顯著方式加以突出。

當然，經過以上分析，筆者雖然主張通過合同約定明示保密義務的方式來解決勞資雙方的利益糾紛，但并非排除默示保密義務的適用路徑，只不過明示和默示兩種方式相比，前者更具有確定性，能夠更有效地解決問題。因此，在推廣運用簽訂保密協(xié)議明示勞動者義務的情形下，仍然可將默示保密義務作為化解糾紛的有力補充。

（四）免責的披露與使用

在我國，現(xiàn)行法律中并沒有關于免責披露與使用的具體規(guī)定，但該規(guī)則在國外已運行了一段時間，有部分可以參照的立法例。

1.域外的實踐

在美國，《侵權法重述》（第一版）第757條評論d規(guī)定，法律賦予免責披露商業(yè)秘密的特權，目的在于促進某些公共利益；證人按照法律要求回答問題時披露商業(yè)秘密的，不負法律責任；免責披露商業(yè)秘密的特權，也可賦予為了保護自己利益的某人。美國《反不正當競爭法重述》（第三版）第40條評論c規(guī)定：在某些情況下，披露他人商業(yè)秘密的目的并非為了商業(yè)利用，可能隱含言論自由的利益或促進其他重要公共利益；披露他人商業(yè)秘密的特權，應根據(jù)個案具體判斷。

在加拿大，《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》第10條有關抗辯的條款中專門規(guī)定，在對非法披露或使用商業(yè)秘密提起的任何訴訟中，被告無需承擔責任的情形中包括鑒于商業(yè)秘密的性質，在披露或使用商業(yè)秘密時，存在或將會存在比保護商業(yè)秘密更重要的公共利益。

2.我國適用的情形分析

我國現(xiàn)行商業(yè)秘密保護相關法律中并無關于免責的披露與使用的具體規(guī)定，但“私權秉性是知識產權法的起點，但是維護知識產權制度最終惠及公眾的制度價值，是其最終歸宿”[20]。商業(yè)秘密保護雖是以私權保護為手段，可最終也是為了驅動公共利益的發(fā)展。鑒于在其他知識產權單行法中存在對公共利益保護的例外規(guī)定，在最新版的《商業(yè)秘密保護規(guī)定（征求意見稿）》中也存在基于公共利益保護而免責披露的條款，而公共利益的保護是多國規(guī)定“免責的披露與使用”時的適用情形之一。因此，若在我國施行該規(guī)則具有一定的法律基礎，也部分符合現(xiàn)行法律的規(guī)定，尚待立法的繼續(xù)完善。關于該規(guī)則適用的具體條件，筆者認為可以包含如下幾點：

（1）在適用的對象上，由于免責的披露與使用是相對于商業(yè)秘密權利人而言的，因此，存在競爭關系或合作關系的企業(yè)、現(xiàn)有員工或已離職員工都可以援引該項規(guī)則。（2）在適用的前提上，由于免責的披露與使用是對商業(yè)秘密的一種侵害，因此，適用的前提必須嚴格控制，否則會損害企業(yè)對創(chuàng)新研究的積極性，進而阻礙技術的進步?？梢越梃b國外成熟的立法，在公共利益保護、刑事訴訟辯護等情形下先行試用。（3）在適用的責任和后果上，顧名思義，只要是符合前兩項條件下的披露和使用，就不構成商業(yè)秘密侵權，無需承擔法律責任。但是，從公平公正的角度出發(fā)，當使用免責的披露與使用規(guī)則時，可以考慮給予商業(yè)秘密權利人一定的合理補償。

（五）勞動者與用人單位之間發(fā)明成果的合法轉讓

職務發(fā)明是知識產權法中的重要內容，職務發(fā)明的權利歸屬問題是專利法中最受關注的問題之一，對保護發(fā)明者的創(chuàng)新積極性具有重要作用。在商業(yè)秘密保護領域，職務發(fā)明的問題同樣十分重要。

在專利制度中，職務發(fā)明是指執(zhí)行本單位任務或主要利用本單位物質技術條件形成的發(fā)明。關于職務發(fā)明的權利歸屬問題，從《專利法》第六條規(guī)定可以看出，我國《專利法》采取了職務發(fā)明的專利申請權和專利權原則上應由單位享有，但可以約定權屬為補充的立法模式。其中，對于執(zhí)行本單位任務的職務發(fā)明，專利申請權和專利權均歸單位所有；對于利用本單位物質技術條件開展的職務發(fā)明，可以通過合同約定的方式確定其權利歸屬。

在商業(yè)秘密保護領域，由于我國尚未制定單行的商業(yè)秘密保護法，關于商業(yè)秘密的權利歸屬問題，可以援引《民法典》等相關法律來確定。根據(jù)《民法典》“合同編”第二十章“技術合同”第八百六十一條規(guī)定可知，若用人單位與勞動者之間存在委托關系或合作關系，基于委托開發(fā)或合作開發(fā)的技術秘密發(fā)明成果，可由雙方協(xié)商約定；若約定不明或沒有約定，在依照法律規(guī)定仍無法確定的情況下，雙方均可享有使用和轉讓的權利。

若用人單位與勞動者之間非委托或合作關系，而是純粹的勞動者參與而形成的技術秘密發(fā)明成果，又可分為職務技術成果和非職務技術成果。對于這一類技術成果的權利歸屬，現(xiàn)行法律沒有明文規(guī)定，建議參照《專利法》有關職務發(fā)明創(chuàng)造的權屬規(guī)定。勞動者為了執(zhí)行用人單位的工作任務所完成的技術成果，若作為商業(yè)秘密看待并知識產權化，該權利應當歸屬用人單位；若勞動者不是履行工作任務而只是利用單位的物質技術條件做出的技術成果，在沒有約定的情況下，該類技術成果也應當歸屬職務技術成果，若將成果作為商業(yè)秘密進行保護，權利也應當歸屬用人單位；而若勞動者完成的技術成果并沒有利用單位的物質技術條件，應當屬于非職務技術成果，若作為商業(yè)秘密對待，該權利應當歸屬完成技術成果的勞動者。

注釋：

①在山東山孚訴馬某等不正當競爭糾紛再審案中，法院指出“作為具有學習能力的勞動者，職工在企業(yè)工作的過程中必然會掌握和積累與其所從事的工作有關的知識、經驗和技能。除屬于單位的商業(yè)秘密的情形外，這些知識、經驗和技能構成職工人格的組成部分，是其生存能力和勞動能力的基礎。職工離職后有自主利用其自身的知識、經驗和技能的自由”。參見最高人民法院（2009）民申字第1065號民事裁定書。