廖 凡

（中國社會科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院，北京 102488）

一、問題的提出

中概股是中國概念股的簡稱，泛指中國境內(nèi)企業(yè)在境外發(fā)行上市的股票。中國企業(yè)境外上市既包括直接上市，即境內(nèi)注冊的企業(yè)直接到境外發(fā)行股票并上市，亦即所謂的“H股模式”，也包括間接上市，即境內(nèi)企業(yè)在境外（通常是在開曼群島、英屬維爾京群島等避稅天堂）注冊或控制一家殼公司，以殼公司名義在境外發(fā)行股票并上市，亦即所謂的“紅籌模式”（伏軍，2010；唐應(yīng)茂，2020）。兩種模式所涉法律關(guān)系和監(jiān)管規(guī)則不盡相同，但均屬中概股的范疇。目前中概股主要集中在中國香港、美國和新加坡（熊啟躍，2022）。①截至2022年6月，在中國香港、美國和新加坡上市的中概股企業(yè)分別為1209、279和63家，占比分別為76.3%、17.6%和4%。2020年以來，以個別中概股企業(yè)財務(wù)造假事件為導(dǎo)火索，美國強(qiáng)化了對在美上市外國公司的信息披露監(jiān)管。2020年12月生效的《外國公司問責(zé)法》明確規(guī)定，如果美國公眾公司會計監(jiān)督委員會（Public Company Accounting Oversight Board, PCAOB）連續(xù)3年無法審查在美上市公司的審計底稿，將終止其上市。該法雖然形式上針對所有在美上市的外國公司，但實際上主要指向中概股（張偉華和胡靜，2022）。②數(shù)據(jù)顯示，自2017年1月至2022年5月，共有365家公司的審計底稿無法檢查，全部來自中國內(nèi)地和香港地區(qū)。截至2022年8月29日，共有162家中概股企業(yè)被美國證券交易委員會（Securities and Exchange Commission, SEC）列入“確定摘牌名單”。③Holding Foreign Companies Accountable Act (‘HFCAA’).https://www.sec.gov/hfcaa.

中美監(jiān)管層就中概股跨境審計監(jiān)管問題進(jìn)行了多輪溝通協(xié)商。2022年4月21日中國證監(jiān)會相關(guān)負(fù)責(zé)人在博鰲亞洲論壇2022年年會上表示，“很有信心雙方會在不久的將來達(dá)成合作協(xié)議，使得PCAOB能夠合情、合理、合法地在中國對從事中概股審計的中國會計師事務(wù)所開展檢查”。①中國證監(jiān)會副主席回應(yīng)中美審計監(jiān)管合作：很有信心在不久的將來達(dá)成協(xié)議[EB/OL].http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/202204/22/t20220422_37518519.shtml.同年8月26日中國證監(jiān)會、財政部與PCAOB簽署審計監(jiān)管合作協(xié)議，“依據(jù)兩國法律法規(guī)，尊重國際通行做法，按照對等互利原則，就雙方對相關(guān)會計師事務(wù)所合作開展監(jiān)管檢查和調(diào)查活動作出了明確約定，形成了符合雙方法規(guī)和監(jiān)管要求的合作框架”，并將據(jù)此啟動相關(guān)合作事項，②中國證監(jiān)會、財政部與美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)簽署審計監(jiān)管合作協(xié)議[EB/OL].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c5572328/content.shtml.這是雙方在審計監(jiān)管合作方面取得的重要階段性成果。盡管如此，協(xié)議執(zhí)行中的不確定性依然存在，美方的相關(guān)表態(tài)也趨于謹(jǐn)慎和保守，③協(xié)議談判過程中，SEC國際事務(wù)辦公室主任費舍爾(Y.J.Fischer)2022年5月24日發(fā)言稱，即使最終達(dá)成協(xié)議，也僅僅是第一步，美方對于協(xié)議能否徹底執(zhí)行仍表關(guān)切。協(xié)議簽署當(dāng)天，PCAOB再次表態(tài)稱，協(xié)議只是第一步，PCAOB將根據(jù)協(xié)議實際執(zhí)行情況，在年底作出（關(guān)于中國內(nèi)地和香港地區(qū)是否屬于PCAOB能夠?qū)偛课挥谠摰氐淖詴嫀熓聞?wù)所進(jìn)行全面檢查的法域的）最終決定(Fischer，2022)。另參見：Fact Sheet: China Agreement, https://pcaobus.org/news-events/news-releases/news-release-detail/factsheet-china-agreement.由此也可管窺雙方在中概股跨境監(jiān)管合作方面的一些深層次問題。

2014年中國共產(chǎn)黨第十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)涉外法律工作，適應(yīng)對外開放的不斷深化，完善涉外法律法規(guī)體系，促進(jìn)構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)新體制，維護(hù)中國主權(quán)、安全、發(fā)展利益。2020年中央全面依法治國工作會議明確提出，要堅持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治，協(xié)調(diào)推進(jìn)國內(nèi)治理和國際治理，更好維護(hù)國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益?？梢哉f，統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治、加強(qiáng)和改進(jìn)涉外法律工作，既是維護(hù)國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益的必由之路，也是構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)新體制和加快構(gòu)建新發(fā)展格局的內(nèi)在要求。④習(xí)近平總書記在第三屆中國國際進(jìn)口博覽會開幕式上的主旨演講中指出：“我們提出構(gòu)建以國內(nèi)大循環(huán)為主體、國內(nèi)國際雙循環(huán)相互促進(jìn)的新發(fā)展格局。這決不是封閉的國內(nèi)循環(huán)，而是更加開放的國內(nèi)國際雙循環(huán)，不僅是中國自身發(fā)展需要，而且將更好造福各國人民?！痹诖苏Z境下，妥善解決中概股跨境監(jiān)管合作問題具有特殊的重要意義。無論是就其所涉及的商業(yè)利益還是所表征的政策方略而言，這一問題能否得到妥善應(yīng)對和解決，都是對統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治意識和能力的一次檢驗。鑒于此，本文擬對中美之間圍繞中概股審計問題的監(jiān)管博弈作一回顧和評析，并對母國（中國）對中概股企業(yè)監(jiān)管的相關(guān)問題加以思考和探討。

二、中美跨境審計監(jiān)管核心爭議點評析

一段時間以來，對于審計底稿的檢查問題是中美之間圍繞中概股監(jiān)管博弈的焦點。概言之，這一問題的核心在于PCAOB以何種方式、在何種范圍和程度內(nèi)檢查存放于中國境內(nèi)的中概股企業(yè)審計底稿。這一問題其實早已有之，只是由于在美中概股體量本身的增大，⑤PCAOB的統(tǒng)計顯示，在截至2021年12月31日的13個月時間內(nèi)，15家在PCAOB注冊的中國內(nèi)地和香港地區(qū)會計師事務(wù)所總共為192家在美中概股企業(yè)提供了審計報告，合計全球總市值（包括在美國和非美國交易所的市值）為1.7萬億美元，其中前10家公司的合計全球總市值為1.1萬億美元。相關(guān)文獻(xiàn)參見：PCAOB, China-Related Access Challenges.https://pcaobus.org/oversight/international/china-related-access-challenges.以及中美關(guān)系變化背景下美方日益表現(xiàn)出的“不通融”態(tài)度而使得問題近來愈顯突出。

在美國的法律層面，問題的源頭可以追溯至2002年。在安然公司、世通公司財務(wù)造假丑聞曝光后，迫于輿論壓力，美國于2002年通過《薩班斯—奧克斯利法》，顯著強(qiáng)化了在美上市公司的信息披露義務(wù)以及與之相關(guān)的公司董事和高級管理人員的責(zé)任，并設(shè)立PCAOB作為審計業(yè)務(wù)的獨立監(jiān)管機(jī)構(gòu)。特別是《薩班斯—奧克斯利法》取消了此前為增強(qiáng)美國證券市場吸引力而給予在美上市的外國公司的諸多豁免，對本國公司和外國公司一體適用。具體到審計方面，該法要求為所有在美上市公司提供審計服務(wù)的會計師事務(wù)所都必須在PCAOB注冊，PCAOB有權(quán)對其履職盡責(zé)情況進(jìn)行監(jiān)督檢查，包括檢查其審計工作底稿，并可對違規(guī)行為予以處罰?！锻鈬締栘?zé)法》的上述3年“大限”，正是對《薩班斯—奧克斯利法》相關(guān)規(guī)定的延續(xù)和強(qiáng)化。

《薩班斯—奧克斯利法》和《外國公司問責(zé)法》的上述要求與中國法律規(guī)定存在潛在沖突。2009年證監(jiān)會聯(lián)合國家保密局和國家檔案局發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)在境外發(fā)行證券與上市相關(guān)保密和檔案管理工作的規(guī)定》（證監(jiān)會公告〔2009〕29號，以下簡稱“29號文”）明確：境外發(fā)行證券和上市過程中，在境內(nèi)形成的工作底稿等檔案應(yīng)存放在境內(nèi)，未經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)不得向境外提供；境內(nèi)現(xiàn)場檢查應(yīng)以我國監(jiān)管機(jī)構(gòu)為主進(jìn)行，或者依賴我國監(jiān)管機(jī)構(gòu)的檢查結(jié)果。財政部2015年頒行的《會計師事務(wù)所從事中國內(nèi)地企業(yè)境外上市審計業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》（財會〔2015〕9號）規(guī)定，在境內(nèi)形成的審計工作底稿應(yīng)由中國內(nèi)地會計師事務(wù)所存放在境內(nèi)。2019年修訂的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）第177條第2款亦明確規(guī)定，境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)不得在境內(nèi)直接進(jìn)行調(diào)查取證等活動，未經(jīng)有關(guān)主管部門同意，任何單位和個人不得擅自向境外提供與證券業(yè)務(wù)活動有關(guān)的文件和資料。上述規(guī)定使得無論是境內(nèi)機(jī)構(gòu)直接向PCAOB提供審計底稿，還是PCAOB直接來華調(diào)查取證，均面臨與中國法律層面的沖突。

這種沖突在此前的中概股危機(jī)中已有顯現(xiàn)。2010年美國渾水公司等以財務(wù)造假為由做空中概股，引發(fā)中概股危機(jī)，并導(dǎo)致中美關(guān)于跨境審計監(jiān)管的談判。2013年證監(jiān)會、財政部與PCAOB簽署《執(zhí)法合作備忘錄》（簡稱《備忘錄》），規(guī)定中美在會計審計領(lǐng)域開展跨境執(zhí)法合作，涉及信息交流、證據(jù)協(xié)助和觀察檢查等，并允許中方應(yīng)美方申請，在一定范圍內(nèi)提供在美中概股企業(yè)的審計底稿。據(jù)此，截至2020年4月證監(jiān)會向SEC和PCAOB提供了14家在美中概股企業(yè)的相關(guān)審計底稿，①2019年10月，中美雙方還就香港地區(qū)會計師事務(wù)所審計的、存放于中國內(nèi)地的在美中概股企業(yè)審計底稿調(diào)取事宜達(dá)成共識。但《備忘錄》的簽署并未實質(zhì)性地解決雙方之間的矛盾和分歧。特別是通過監(jiān)管合作渠道從中方監(jiān)管機(jī)構(gòu)處獲取審計底稿這一操作方式，與美方的自主獲取訴求存在一定差距（李晟，2015）。美方認(rèn)為，外國監(jiān)管機(jī)構(gòu)需要美國公司的審計底稿時，美方并未要求其必須通過SEC或者PCAOB，因此中方所要求的做法缺乏對等性和公平性。此外，美方也無法確定中方監(jiān)管機(jī)構(gòu)的介入是否影響審計底稿的完整性和準(zhǔn)確性（廖凡，2022）。

盡管如此，從積極作為的角度看，國內(nèi)法規(guī)定的差異并非跨境監(jiān)管合作的必然障礙，反而恰恰應(yīng)當(dāng)是合作的必要性和推動力之所在。事實上，PCAOB對其他法域?qū)徲嫏C(jī)構(gòu)的檢查也并非總是單向進(jìn)行。在同中方簽署合作協(xié)議之前，PCAOB已同25個國家和地區(qū)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)簽署了跨境審計監(jiān)管合作協(xié)議，其中21份協(xié)議的文本在其網(wǎng)站公開，①按照簽署日期由近到遠(yuǎn)，這25個國家和地區(qū)分別是：比利時、法國、奧地利、愛爾蘭、意大利、芬蘭、德國、盧森堡、希臘、匈牙利、丹麥、瑞典、西班牙、迪拜、荷蘭、中國臺灣、以色列、日本、挪威、瑞士、英國、新加坡、澳大利亞、韓國、加拿大。其中，后4個國家的協(xié)議文本未在PCAOB網(wǎng)站上公布。相關(guān)內(nèi)容參見：PCAOB, PCAOB Cooperative Arrangements with Non-U.S.Regulators.https://pcaobus.org/oversight/international/regulatorycooperation.最近的兩份合作協(xié)議于2021年4月先后同法國和比利時簽署。據(jù)PCAOB稱，簽署合作協(xié)議的目的在于降低監(jiān)管成本，減少非美國審計機(jī)構(gòu)在其母國可能面臨的法律或其他沖突。通過檢視這些協(xié)議可見，其均強(qiáng)調(diào)合作需要在雙方各自國內(nèi)法允許限度內(nèi)開展，不能違反或超越各自國內(nèi)法規(guī)定。特別是PCAOB同法國和比利時簽署的合作協(xié)議均明確規(guī)定，鑒于法國和比利時法律禁止本國審計機(jī)構(gòu)直接向PCAOB提交審計底稿或者其他文件，PCAOB愿意通過兩國監(jiān)管機(jī)構(gòu)中轉(zhuǎn)相關(guān)信息，而兩國監(jiān)管機(jī)構(gòu)則可直接要求美國審計機(jī)構(gòu)提供相關(guān)信息，無需通過PCAOB中轉(zhuǎn)。由于法國和比利時國內(nèi)法的上述限制性規(guī)定，美國同這兩個國家之間的跨境審計監(jiān)管合作問題曾經(jīng)長期懸而未決。PCAOB同兩國監(jiān)管機(jī)構(gòu)達(dá)成上述合作協(xié)議，說明只要有監(jiān)管合作的足夠意愿，信息傳遞安排的“對等性”要求并不是不可逾越的障礙。

隨著中美監(jiān)管談判的進(jìn)行，證監(jiān)會于2022年4月2日公布《關(guān)于加強(qiáng)境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市相關(guān)保密和檔案管理工作的規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），對“29號文”中包括審計底稿檢查在內(nèi)的跨境審計監(jiān)管相關(guān)內(nèi)容做出實質(zhì)性修改，規(guī)定相關(guān)調(diào)查取證和檢查工作“應(yīng)當(dāng)通過跨境監(jiān)管合作機(jī)制進(jìn)行，證監(jiān)會或有關(guān)主管部門依據(jù)雙多邊合作機(jī)制提供必要的協(xié)助”。這一更具靈活性的表述，為境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)自主進(jìn)行調(diào)查取證提供了更多可能性和空間。與此同時，《征求意見稿》中關(guān)于提供涉及國家秘密、國家安全的文件、資料的限制性規(guī)定，在實操層面仍然有待中美雙方達(dá)成進(jìn)一步共識。概言之，《征求意見稿》規(guī)定：境內(nèi)企業(yè)提供、公開披露涉及國家秘密的文件、資料的，應(yīng)當(dāng)報經(jīng)有審批權(quán)限的主管部門批準(zhǔn)，并報同級保密行政管理部門備案；提供、公開披露其他泄露后會對國家安全或者公共利益造成不利影響的文件、資料的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，嚴(yán)格履行相應(yīng)程序。就審計工作底稿而言，這意味著中方監(jiān)管部門需要事先對其進(jìn)行某種意義上的“國家安全審查”。PCAOB在其 2021年度《<外國公司問責(zé)法>認(rèn)定報告》中指出，在此前開展的試點檢查中，中方監(jiān)管機(jī)構(gòu)以涉及國家秘密和敏感信息為由，扣留或者編輯了部分文件，導(dǎo)致其無法完成《外國公司問責(zé)法》所要求的檢查。該報告總體上也將中國內(nèi)地和香港地區(qū)列為因當(dāng)?shù)乇O(jiān)管機(jī)構(gòu)所持立場而無法對總部位于該地的注冊會計師事務(wù)所進(jìn)行全面檢查的法域（jurisdiction）。②PCAOB, HFCAA Determination Report, No.104-HFCAA-2021-001, 16 December2021.美方認(rèn)為，審計底稿主要關(guān)涉相關(guān)上市公司的財務(wù)信息，涉及國家安全的敏感信息不會出現(xiàn)在審計機(jī)構(gòu)的卷宗中，在其他法域這也沒有成為問題，因此中方的主張值得質(zhì)疑。美方還強(qiáng)調(diào)，PCAOB根據(jù)《外國公司問責(zé)法》對會計師事務(wù)所的認(rèn)定是整個法域意義上的認(rèn)定，而非具體審計機(jī)構(gòu)意義上的認(rèn)定，這意味著PCAOB必須能夠從所有而非一些中概股企業(yè)及其審計機(jī)構(gòu)處獲取審計底稿；若中方認(rèn)為一些中概股企業(yè)確實“太過敏感而無法合規(guī)”（too sensitive to comply），可以考慮讓這些企業(yè)自愿退市，以便其余企業(yè)能夠完全遵守PCAOB的標(biāo)準(zhǔn)(Fischer，2022)。

新近達(dá)成的中美審計監(jiān)管合作協(xié)議的文本并未公布，但從雙方發(fā)布的相關(guān)公告看，對于PCAOB完整獲取信息和自主獲取信息這兩個關(guān)鍵訴求均有所回應(yīng)。就完整獲取信息而言，中方明確表示審計工作底稿的主要功能是記載審計師是否依照審計準(zhǔn)則盡職盡責(zé)地驗證企業(yè)收入支出等財務(wù)信息的準(zhǔn)確性，因此一般并不包括國家秘密、個人隱私或企業(yè)底層數(shù)據(jù)等敏感信息。①中國證監(jiān)會有關(guān)負(fù)責(zé)人就簽署中美審計監(jiān)管合作協(xié)議答記者問[EB/OL].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c5572300/content.shtml.這一表態(tài)相較以往明顯更為溫和，應(yīng)當(dāng)說是中方回應(yīng)美方關(guān)切，展現(xiàn)合作誠意的積極姿態(tài)。同時，合作協(xié)議對于審計監(jiān)管合作中可能涉及敏感信息的處理和使用作出了明確約定，針對個人信息等特定數(shù)據(jù)設(shè)置了專門的處理程序。個人信息保護(hù)是國際通行原則，在PCAOB公布的21份合作協(xié)議中，15份都伴隨有主要針對個人信息的數(shù)據(jù)保護(hù)協(xié)議。②涉及的國家包括比利時、法國、奧地利、意大利、芬蘭、德國、盧森堡、希臘、匈牙利、丹麥、瑞典、西班牙、荷蘭、挪威、英國。至于其他類型的特定數(shù)據(jù)的涉密、涉敏的認(rèn)定以及脫秘、脫敏的路徑，還有待在協(xié)議的具體執(zhí)行過程中進(jìn)一步觀察。但無論如何，盡可能兼顧中方關(guān)于敏感信息、國家安全的關(guān)切和美方關(guān)于全面獲取財務(wù)相關(guān)信息的關(guān)切，應(yīng)當(dāng)是一個基本考量。

就自主獲取信息而言，雙方發(fā)布的相關(guān)公告中的表述各有側(cè)重。中方強(qiáng)調(diào)協(xié)作和參與，“雙方將提前就檢查和調(diào)查活動計劃進(jìn)行溝通協(xié)調(diào)，美方須通過中方監(jiān)管部門獲取審計底稿等文件，在中方參與和協(xié)助下對會計師事務(wù)所相關(guān)人員開展訪談和問詢”。③中國證監(jiān)會有關(guān)負(fù)責(zé)人就簽署中美審計監(jiān)管合作協(xié)議答記者問[EB/OL].http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c5572300/content.shtml.美方則強(qiáng)調(diào)自主和直接，稱協(xié)議規(guī)定PCAOB有選擇所要檢查的會計師事務(wù)所、相關(guān)審計活動以及潛在違規(guī)行為的自主決定權(quán)，無需征求中方監(jiān)管部門的意見，PCAOB有權(quán)直接對與其檢查或調(diào)查有關(guān)的所有人員進(jìn)行訪談和獲取證言。④Fact sheet: China Agreement.https://pcaobus.org/news-events/news-releases/news-release-detail/fact-sheet-china-agreement.上述表述貌似各執(zhí)一詞，但本質(zhì)上并不矛盾，可以界定為美方的實質(zhì)主導(dǎo)和中方的形式參與相結(jié)合，目的在于最大限度滿足各自國內(nèi)法的要求。當(dāng)然，“溝通協(xié)調(diào)”以及“參與和協(xié)助”的具體方式，還有待雙方在協(xié)議執(zhí)行過程中進(jìn)一步作出安排。如上所述，PCAOB將根據(jù)協(xié)議實際執(zhí)行情況，在年底就中國內(nèi)地和香港地區(qū)是否屬于PCAOB能夠?qū)偛课挥谠摰氐淖詴嫀熓聞?wù)所進(jìn)行全面檢查的法域作出最終決定，而這也將最終決定已經(jīng)納入“確定摘牌名單”的中概股企業(yè)能否逃過一劫，得以繼續(xù)在美上市。⑤在中美審計監(jiān)管合作協(xié)議簽署前夕，中國石油、中國石化、中國人壽、中國鋁業(yè)、上海石化5家中國央企于2022年8月12日晚間集中發(fā)布公告，自愿將其美國存托憑證（ADR）從紐約交易所退市。從時間線上看，也許可以合理推測此舉旨在為協(xié)議的簽署和執(zhí)行掃清障礙。

此外，還有一個潛在的法律修訂或者解釋問題值得注意。從美方發(fā)布的公告看，中美審計監(jiān)管協(xié)議賦予PCAOB“直接進(jìn)行訪談和獲取證言”（direct access to interview and take testimony）的權(quán)力。但如上所述，《證券法》第177條第2款明確規(guī)定，境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)不得在境內(nèi)直接進(jìn)行調(diào)查取證等活動。因此，第177條第2款中“直接”一詞的解釋至關(guān)重要。若依其字面含義作廣義解釋，該條款的限制性甚至?xí)^“29號文”中“以我國監(jiān)管機(jī)構(gòu)為主進(jìn)行，或者依賴我國監(jiān)管機(jī)構(gòu)的檢查結(jié)果”這一要求。因為哪怕是境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)同我國監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行聯(lián)合檢查，仍然是“直接”參與其中，惟有“依賴我國監(jiān)管機(jī)構(gòu)的檢查結(jié)果”，才符合非“直接”的要求。就此而言，為確?！墩髑笠庖姼濉凡贿`反上位法，以及確保中美審計監(jiān)管協(xié)議及其執(zhí)行不違反中國國內(nèi)法，可能需要修訂《證券法》第177條第2款。當(dāng)然，也可以將“直接”限定性地解釋為不經(jīng)由跨境監(jiān)管合作機(jī)制，單方面進(jìn)行的調(diào)查取證或檢查，從而與《征求意見稿》和審計監(jiān)管協(xié)議的相關(guān)設(shè)計一致，但這種解釋同樣需要有權(quán)機(jī)關(guān)來作出。

三、關(guān)于中概股企業(yè)母國監(jiān)管問題的延伸思考

在更廣闊的視野下，中美之間圍繞中概股審計底稿檢查問題的監(jiān)管博弈，反映出的是證券跨境發(fā)行上市語境下，東道國與母國之間監(jiān)管權(quán)的博弈，亦即東道國“屬地管轄權(quán)”與母國“屬人管轄權(quán)”之間的博弈。SEC和PCAOB依據(jù)美國法律規(guī)定，要求在美上市的中概股企業(yè)提供審計底稿，確保相關(guān)上市公司信息披露的真實準(zhǔn)確完整，是其行使屬地管轄權(quán)和證券執(zhí)法權(quán)的題中應(yīng)有之義。而中國出于國家安全、數(shù)據(jù)安全、保密要求等考慮，要求相關(guān)檢查工作和信息提供必須在中國有關(guān)主管部門的參與和監(jiān)督下進(jìn)行，并符合中國法律的相關(guān)限制性規(guī)定，同樣是監(jiān)管主權(quán)的內(nèi)在要求和屬人管轄權(quán)的具體體現(xiàn)。兩者并不必然存在不可調(diào)和的矛盾，需要的是互信基礎(chǔ)上的監(jiān)管協(xié)調(diào)及合作，PCAOB與法國和比利時監(jiān)管機(jī)構(gòu)達(dá)成的合作協(xié)議中的相關(guān)規(guī)定足以說明這一點。就此而言，美方需要克服偏見，避免將監(jiān)管問題政治化，把本來是針對存在財務(wù)造假和審計失敗嫌疑個案的審計底稿“抽查”，變成廣泛針對中概股企業(yè)的“普查”。

與此同時，也要客觀地看到，中國作為中概股企業(yè)的母國，在對這些企業(yè)的監(jiān)管上還存在一些需要明確或強(qiáng)化的方面，相關(guān)監(jiān)管制度和規(guī)則還有待改進(jìn)和完善。歷史地看，我國對于中概股的監(jiān)管集中于發(fā)行上市行為，主要目的是防止國有資產(chǎn)流失以及境內(nèi)資金規(guī)避外匯監(jiān)管無序外流。1994年國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》明確規(guī)定，境內(nèi)股份有限公司須經(jīng)國務(wù)院證券委員會批準(zhǔn)方可在境外上市，成為最早規(guī)范中資企業(yè)境外（直接）上市的規(guī)范性文件。1997年針對部分境內(nèi)企業(yè)未經(jīng)批準(zhǔn)將境內(nèi)資產(chǎn)以各種形式轉(zhuǎn)移到境外上市的情形，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)在境外發(fā)行股票和上市管理的通知》，即通稱的“97紅籌指引”，將“境外注冊、中資控股的境外上市公司”亦即境外間接上市行為納入監(jiān)管范圍。21世紀(jì)初以互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為代表的民營企業(yè)流行海外上市，就是所謂的“小紅籌模式”，即由境內(nèi)企業(yè)的自然人股東在境外設(shè)立公司，并將境內(nèi)運(yùn)營主體的資產(chǎn)或權(quán)益注入境外公司，通過該境外公司上市融資。①“小紅籌模式”是相對“大紅籌模式”而言的；后者因“97紅籌指引”而得名，指的是由境內(nèi)企業(yè)控股境外公司進(jìn)行上市融資而形成的紅籌架構(gòu)。對于“小紅籌模式”證監(jiān)會一度要求需向其申請出具無異議函，②證監(jiān)會《關(guān)于涉及境內(nèi)權(quán)益的境外公司在境外發(fā)行股票和上市有關(guān)問題的通知》（證監(jiān)發(fā)行字〔2000〕第72號）。后來取消此要求，不再有正式審批流程。2005年國家外匯管理局發(fā)布《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》，規(guī)定境內(nèi)自然人在境外設(shè)立公司需在外匯管理部門辦理登記，個人特殊目的公司登記也由此成為搭建“小紅籌”架構(gòu)的必經(jīng)步驟。2006年商務(wù)部牽頭制定并發(fā)布《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，要求境外公司返程投資并購境內(nèi)企業(yè)需報商務(wù)部審批。③商務(wù)部《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（商務(wù)部令2006年第10號，以下簡稱“10號文”）第11條規(guī)定：“境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報商務(wù)部審批?！钡诂F(xiàn)實操作中，罕有企業(yè)通過商務(wù)部的關(guān)聯(lián)審批，大部分“小紅籌”架構(gòu)都通過采取對境內(nèi)企業(yè)的協(xié)議控制而非股權(quán)控制規(guī)避上述要求（樓航和鐘源宇，2022；唐應(yīng)茂，2020）。④需要指出的是，“10號文”明確規(guī)定特殊目的公司（中國境內(nèi)公司或自然人為實現(xiàn)以其實際擁有的境內(nèi)公司權(quán)益在境外上市而直接或間接控制的境外公司）境外上市交易，應(yīng)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，實際上是確認(rèn)了對包括“小紅籌”在內(nèi)的“紅籌模式”的審批要求。但據(jù)報道，實踐中從未據(jù)此正式審批過一個“紅籌模式”上市案例，原因部分在于“10號文”規(guī)定的審核流程和所要求的文件資料過于繁瑣，企業(yè)難以在短時間內(nèi)完成，容易錯過境外上市窗口期，因此往往以協(xié)議控制等做法予以規(guī)避。

概言之，中國長期以來對境內(nèi)企業(yè)境外上市采取的是“雙重審核”原則，即在跨境上市活動中，中國企業(yè)不僅需要遵守境外上市地的證券法，獲得境外上市地證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，在某些適用情形下還需要獲得中國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)。這種強(qiáng)調(diào)上市企業(yè)注冊地監(jiān)管機(jī)構(gòu)亦即母國監(jiān)管機(jī)構(gòu)審核權(quán)限的做法，⑤嚴(yán)格說來，在“紅籌模式”下，境外上市企業(yè)的注冊地（母國）應(yīng)當(dāng)是開曼群島等避稅天堂，但這對于相關(guān)討論缺乏實際價值。在世界范圍內(nèi)并不常見。一般而言，在跨境發(fā)行和上市中，更為強(qiáng)調(diào)股票發(fā)行地、上市地監(jiān)管機(jī)構(gòu)的審核權(quán)限及其當(dāng)?shù)刈C券法的適用，限制或排除公司注冊地監(jiān)管機(jī)構(gòu)的審核權(quán)限及其當(dāng)?shù)刈C券法的適用。原因在于，證券法的主要功能在于保護(hù)公眾投資者，而在跨境上市中，投資者位于上市地而非注冊地，因此注冊地法律特別是證券法的相關(guān)度不高，適用理由不強(qiáng)（唐應(yīng)茂，2020）。當(dāng)然也要看到，“雙重審核”有其特定的歷史背景和現(xiàn)實原因，近年來我國監(jiān)管機(jī)構(gòu)的相關(guān)做法也在逐步朝著簡化審核流程、契合國際實踐的方向演進(jìn)。

從投資者保護(hù)的角度而言，中國作為母國對中概股企業(yè)的監(jiān)管還存在一些短板弱項，協(xié)議控制模式就是其中一個較具代表性的例子。協(xié)議控制模式或稱“可變利益實體”模式，是部分中資企業(yè)為規(guī)避包括返程投資在內(nèi)的境外上市審批以及國內(nèi)特定行業(yè)的外資準(zhǔn)入限制而創(chuàng)設(shè)出的架構(gòu)。在此安排下，一家中國境內(nèi)運(yùn)營實體在境外設(shè)立一家殼公司（特殊目的公司），殼公司再與境內(nèi)運(yùn)營實體簽訂一系列服務(wù)協(xié)議及其他協(xié)議，但不持有境內(nèi)運(yùn)營實體股權(quán)，然后在境外股票并上市。盡管殼公司在境內(nèi)運(yùn)營實體中沒有股權(quán)，但通過上述復(fù)雜的協(xié)議設(shè)計能夠?qū)崿F(xiàn)對后者的控制，同時就會計要求而言，能夠?qū)⑦\(yùn)營公司合并到其財務(wù)報表中。“協(xié)議控制模式”這一術(shù)語由此得名。協(xié)議控制模式是否屬于外商投資的一種形式、是否需要獲得中國商務(wù)和證券管理部門批準(zhǔn)，國內(nèi)相關(guān)法律法規(guī)尚無明確規(guī)定，實踐中有關(guān)部門采取不置可否的態(tài)度，這使得這一模式始終處于灰色地帶，投資者面臨一定風(fēng)險和不確定性，這一點近年來也受到境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)重點關(guān)注。例如，2021年7月30日SEC主席加里·根斯勒（Gary Gensler）發(fā)布聲明，要求與中國境內(nèi)運(yùn)營實體有關(guān)的離岸殼公司在美上市前披露更多信息：包括明確披露投資者購買的不是一家中國運(yùn)營公司的股票，而是一家與相關(guān)運(yùn)營公司訂有服務(wù)協(xié)議的殼公司的股票；清晰區(qū)分對殼公司管理服務(wù)的描述與對中國運(yùn)營公司的描述；提供詳細(xì)財務(wù)信息，包括量化指標(biāo)，以便投資者了解兩者之間的財務(wù)關(guān)系；明確披露中國運(yùn)營公司是否曾被中國主管機(jī)關(guān)準(zhǔn)許或不予準(zhǔn)許在美上市，以及此種準(zhǔn)許被撤銷的風(fēng)險(Gensler，2021)。

然而，由于協(xié)議控制所涉關(guān)系復(fù)雜、監(jiān)管頭緒繁多，對其如何處理國內(nèi)長期難有定論。2015年商務(wù)部公布的《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》曾嘗試采取“新老劃斷”的做法，即把協(xié)議控制明確規(guī)定為外商投資的一種形式，在該法生效后以協(xié)議控制方式進(jìn)行的投資適用該法，而對該法生效前既存的以協(xié)議控制方式進(jìn)行的投資，則暫不明確如何處理，而只是列舉了由寬到嚴(yán)的三種可能的處理方式，即協(xié)議控制備案、協(xié)議控制審批和外資準(zhǔn)入審批，①“協(xié)議控制備案”是指，實施協(xié)議控制的外國投資企業(yè)向主管部門申報其受中國投資者實際控制的，可繼續(xù)保留協(xié)議控制結(jié)構(gòu)，相關(guān)主體可繼續(xù)開展經(jīng)營活動。“協(xié)議控制審批”是指，實施協(xié)議控制的外國投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)向主管部門申請認(rèn)定其受中國投資者實際控制，在主管部門認(rèn)定其受中國投資者實際控制后，可繼續(xù)保留協(xié)議控制結(jié)構(gòu)，相關(guān)主體可繼續(xù)開展經(jīng)營活動?！巴赓Y準(zhǔn)入審批”是指，實施協(xié)議控制的外國投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)向主管部門申請準(zhǔn)入許可，后者會同有關(guān)部門綜合考慮外國投資企業(yè)的實際控制人等因素做出決定。不難看出，三種處理方式對于協(xié)議控制模式的友好程度遞減，嚴(yán)厲程度遞增。待經(jīng)后續(xù)研究再行確定。但直至《中華人民共和國外商投資法》2019年正式通過，協(xié)議控制仍未獲得明確“說法”，目前只能預(yù)期性地將其歸入“法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定的其他方式的投資”這一兜底條款（《外商投資法》第2條第2款第4項）。換言之，協(xié)議控制模式的法律地位仍待進(jìn)一步明確。

2021年7月6日中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動的意見》（以下簡稱《意見》），其中明確提及加強(qiáng)中概股監(jiān)管，推進(jìn)相關(guān)監(jiān)管制度體系建設(shè)，明確境內(nèi)行業(yè)主管和監(jiān)管部門職責(zé)，加強(qiáng)跨部門監(jiān)管協(xié)同。據(jù)此，證監(jiān)會于2021年12月24日公布《國務(wù)院關(guān)于境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市的管理規(guī)定（草案征求意見稿）》和《境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市備案管理辦法（征求意見稿）》（以下合稱《境外上市征求意見稿》），擬對境內(nèi)企業(yè)境外直接和間接上市統(tǒng)一實行備案管理，并將此前一直處于灰色地帶的協(xié)議控制模式也涵蓋在內(nèi)。②《境外上市征求意見稿》規(guī)定，境內(nèi)企業(yè)境外間接發(fā)行上市的認(rèn)定遵循實質(zhì)重于形式的原則，發(fā)行人（境外上市公司）符合下列情形的，認(rèn)定為境內(nèi)企業(yè)境外間接發(fā)行上市：（1）境內(nèi)企業(yè)最近一個會計年度的營業(yè)收入、利潤總額、總資產(chǎn)或凈資產(chǎn)，發(fā)行人同期經(jīng)審計合并財務(wù)報表相關(guān)數(shù)據(jù)的比例超過50%；（2）負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)經(jīng)營管理的高級管理人員多數(shù)為中國公民或經(jīng)常居住地位于境內(nèi)，業(yè)務(wù)經(jīng)營活動的主要場所位于境 內(nèi)或主要在境內(nèi)開展。該文件同時規(guī)定，發(fā)行人對境內(nèi)運(yùn)營實體的控制關(guān)系包括“通過合同、信托、協(xié)議等安排對經(jīng)營活動、財務(wù)、人事、技術(shù)等施加重大影響”這類情形。這就將協(xié)議控制模式明確涵蓋在內(nèi)。若上述管理規(guī)定和管理辦法得以正式實施，協(xié)議控制架構(gòu)將得以“轉(zhuǎn)正”，從而消除投資者面臨的不確定性。另外，《境外上市征求意見稿》將證監(jiān)會此前的“批準(zhǔn)”改為“備案”，從實質(zhì)審查改為形式審查，弱化了母國監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于境外發(fā)行上市行為本身的管控，①《境外上市征求意見稿》明確規(guī)定，對境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行上市予以備案，不表明中國證監(jiān)會對該企業(yè)的投資價值或者投資者的收益作實質(zhì)性判斷或者保證，也不表明中國證監(jiān)會對備案材料的真實性、準(zhǔn)確性、 完整性作出保證。符合國際資本市場的通行做法，有望開啟境內(nèi)企業(yè)境外上市監(jiān)管的新篇章。

此外，《意見》還提出建立健全資本市場法律域外適用制度，抓緊制定證券法有關(guān)域外適用條款的司法解釋和配套規(guī)則，細(xì)化法律域外適用具體條件，這對于改進(jìn)和完善中概股企業(yè)母國監(jiān)管同樣具有重要意義。以作為此輪中概股危機(jī)導(dǎo)火索的瑞幸咖啡財務(wù)造假事件為例，瑞幸咖啡最終從美國納斯達(dá)克市場退市，并分別支付1.8億美元和1.875億美元同SEC和證券集體訴訟原告代表達(dá)成和解。在此過程中，雖然中國證監(jiān)會對瑞幸咖啡表示嚴(yán)厲譴責(zé)，財政部和市場監(jiān)管總局也分別依據(jù)《會計法》和《反不正當(dāng)競爭法》對瑞幸咖啡境內(nèi)運(yùn)營主體進(jìn)行了處罰，但證監(jiān)會卻并未依據(jù)《證券法》對瑞幸咖啡進(jìn)行處罰。這是因為作為美國上市公司，瑞幸咖啡通過財務(wù)造假而在資本市場上進(jìn)行的欺詐行為，行為對象是境外投資者，直接違反的是美國證券法而非中國證券法，不屬于中國證券法的傳統(tǒng)適用范圍。盡管2019年修訂后的《證券法》在第2條第4款確立了該法域外適用的基本原則，但相關(guān)適用條件、標(biāo)準(zhǔn)等尚不清晰。事實上，證監(jiān)會在事件處理過程中也并未嘗試援引該條款，而是依據(jù)《證券法》第177條第1款之規(guī)定，②《證券法》第177條第1款規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以和其他國家或者地區(qū)的證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)建立監(jiān)督管理合作機(jī)制，實施跨境監(jiān)督管理。”遵循國際證監(jiān)會組織跨境監(jiān)管合作機(jī)制安排，配合美國證券監(jiān)管部門開展跨境協(xié)查。③證監(jiān)會、財政部、市場監(jiān)管總局：處罰瑞幸咖啡及多家關(guān)聯(lián)公司[EB/OL].https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_8522414.

為改進(jìn)和完善對中概股企業(yè)的母國監(jiān)管，更好保護(hù)境內(nèi)外投資者，有必要盡快將《證券法》的域外適用付諸實操。而這方面有待明確的一個前提性問題，就是《證券法》域外適用的觸發(fā)條件，亦即境內(nèi)執(zhí)法、司法部門對相關(guān)域外事項和行為啟動執(zhí)法、司法程序的條件或者說門檻。作為最早制定專門的證券法，證券執(zhí)法司法體系也最為發(fā)達(dá)的國家，美國有著證券法域外適用的深厚傳統(tǒng)。關(guān)于證券法域外適用的觸發(fā)條件，美國聯(lián)邦法院在長期實踐中形成了著眼于“效果”和“行為”的兩種判定標(biāo)準(zhǔn)，并在2010年《多德—弗蘭克法》中得到確認(rèn)和重申。根據(jù)《多德—弗蘭克法》第929P (b)條，“效果標(biāo)準(zhǔn)”是指如果某項行為雖然發(fā)生在美國境外，但是在美國境內(nèi)造成了可以預(yù)見的重大效果，則美國法院有權(quán)管轄；“行為標(biāo)準(zhǔn)”則是指如果某項行為發(fā)生在美國境內(nèi)，并且是整個違法過程的重要環(huán)節(jié)，那么即使所涉證券交易發(fā)生在美國境外且僅包括外國投資者，美國法院也有權(quán)管轄?！蹲C券法》第2條第4款規(guī)定：“在中華人民共和國境外的證券發(fā)行和交易活動，擾亂中華人民共和國境內(nèi)市場秩序，損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益的，依照本法有關(guān)規(guī)定處理并追究法律責(zé)任?！睆脑摽畹谋硎隹?，與上述“效果標(biāo)準(zhǔn)”的思路大體一致，但需要進(jìn)一步細(xì)化。具言之，無論“擾亂”還是“損害”，都只是“質(zhì)”上的界定，而沒有“量”上的區(qū)分，而執(zhí)法、司法部門又顯然不可能巨細(xì)無遺地處理所有“擾亂”和“損害”行為。在這方面可以考慮借鑒美國“效果標(biāo)準(zhǔn)”中的“可以預(yù)見”和“重大”這兩個限定條件，在《證券法》第2條第4款基礎(chǔ)上制定符合我國執(zhí)法、司法需求和能力的細(xì)化規(guī)則。

四、結(jié)語

當(dāng)下這輪尚未塵埃落定的中概股危機(jī)，為審視和反思中概股監(jiān)管乃至更廣意義上的資本市場跨境監(jiān)管提供了契機(jī)?？缇潮O(jiān)管涉及不同法域，關(guān)涉東道國和母國各自監(jiān)管主權(quán)，必然需要監(jiān)管協(xié)調(diào)與合作，而監(jiān)管合作的前提是監(jiān)管互信。在中國關(guān)于中概股的法律規(guī)則和監(jiān)管實踐并未發(fā)生重大變化的情況下，美國無視既往存在的一定程度上的監(jiān)管默契，基于《外國公司問責(zé)法》對中概股實施“無差別攻擊”，本質(zhì)上是特殊歷史時期和政治氣候下監(jiān)管互信缺失的表現(xiàn)。就此而言，美方需要克服偏見，避免將監(jiān)管問題政治化，按照市場化、法治化原則處理監(jiān)管合作問題。對中國而言，要借此機(jī)會改進(jìn)和完善與中概股有關(guān)的國內(nèi)監(jiān)管制度和規(guī)則，淡化境外發(fā)行上市環(huán)節(jié)的管控，更多著眼于提升資本市場質(zhì)量和保護(hù)境內(nèi)外投資者。特別是，應(yīng)當(dāng)本著實事求是的原則，力爭在更廣范圍、更深層次上與美方達(dá)成基于“等效”原則的監(jiān)管互認(rèn)，降低監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管成本和市場主體合規(guī)負(fù)擔(dān)。

最后想要強(qiáng)調(diào)的是，跨境監(jiān)管合作本質(zhì)上是雙向的，任何一方監(jiān)管機(jī)構(gòu)都會同步或者不同步地扮演請求方和被請求方這兩種角色。盡管由于美國資本市場在全球所處的支配性地位，赴美上市的國外企業(yè)數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于美國企業(yè)在其他資本市場上市的數(shù)量，從而使得當(dāng)下的跨境監(jiān)管合作更多地體現(xiàn)為美方的“要求”和他方的“配合”，表現(xiàn)出一定的“單向性”，但不應(yīng)就此片面抱持保守心態(tài)，以免制度設(shè)計和操作出現(xiàn)偏差。就此而言，相關(guān)制度設(shè)計的平衡性、開放性和前瞻性，應(yīng)當(dāng)成為后續(xù)監(jiān)管考量的重點。