袁文峰

（惠州學(xué)院 政法學(xué)院，廣東 惠州 516007）

人們在研讀法條的時候，常?？梢钥吹皆诜l當(dāng)中會規(guī)定相關(guān)的行政任務(wù)，并直接要求相關(guān)的組織或個人負(fù)擔(dān)該行政任務(wù)，履行相關(guān)的責(zé)任。在設(shè)區(qū)的市的法規(guī)和規(guī)章當(dāng)中，里面也有不少條文涉及這一部分的內(nèi)容。

2023 年3 月，設(shè)區(qū)的市的立法事項(xiàng)從歷史文化保護(hù)、城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)，調(diào)整為歷史文化保護(hù)、城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、生態(tài)文明建設(shè)、基層治理等事項(xiàng)，更加突出地方事務(wù)的治理工作。無論立法起草者自覺，還是不自覺，負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人都是設(shè)區(qū)的市在地方事務(wù)的治理立法工作中經(jīng)常遇到的問題，是起草的條款中常常設(shè)置的完成行政任務(wù)的一種方式。雖然負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人并非是行政任務(wù)的主要完成者。

一、問題：以下規(guī)定是法律活動的哪一種參與方式

在展開問題討論之前，請判斷以下各法條中規(guī)定的各主體是以哪一種方式參與各法律活動的：

《惠州西湖風(fēng)景名勝區(qū)保護(hù)條例》第七條：

鼓勵自然人、法人或者其他組織依法通過設(shè)立社會基金、捐贈、認(rèn)種認(rèn)養(yǎng)等方式參與惠州西湖風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)。

鼓勵、支持志愿者參與惠州西湖風(fēng)景名勝區(qū)保護(hù)、旅游宣傳和游覽引導(dǎo)等活動。

《惠州市西枝江水系水質(zhì)保護(hù)條例》第十二條：

生態(tài)環(huán)境主管部門及其他負(fù)有生態(tài)環(huán)境監(jiān)督管理職責(zé)的部門可以邀請公民、法人或者其他組織參與西枝江水系水質(zhì)保護(hù)重要執(zhí)法行動和重大事件調(diào)查，加強(qiáng)社會監(jiān)督。

《惠州市歷史文化名城保護(hù)條例》第四條：

各級人民政府可以通過向社會力量購買服務(wù)等方式開展歷史文化名城保護(hù)工作。

《惠州西湖風(fēng)景名勝區(qū)保護(hù)條例》的第七條規(guī)定，是通過自愿的方式，是以一種倡導(dǎo)的形式，允許相關(guān)的人員通過各種自愿的方式來參與風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)。

在《惠州市西枝江水系水質(zhì)保護(hù)條例》里也有類似的條文，這是邀請參與執(zhí)法活動，這種方式是一種公眾參與的方式，可以說是自愿的。因?yàn)楫?dāng)行政部門邀請時，他們不一定非得要完成這種法律上的任務(wù)?？梢砸蚱渌脑颍热缯f時間上的原因，婉拒參與?？梢姡颂庍€是以自愿的方式為主。

《惠州市歷史文化名城保護(hù)條例》第四條規(guī)定，是通過購買服務(wù)這種民事的方式來參與保護(hù)活動的。

這幾種參與的方式主要是協(xié)商、自愿的方式。負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)并不是一種自愿的方式。其法條與這些相關(guān)的規(guī)定是不一樣的，這種方式是通過法律直接規(guī)定，而且是一種強(qiáng)制性的規(guī)定，是一種強(qiáng)制性的義務(wù)。

這種法律現(xiàn)象有多種稱呼：“私人服公役義務(wù)”“法定義務(wù)承擔(dān)”“對私人人員或物資的納用”“以法律課予私人完成行政任務(wù)”“接受轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人”“負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人”。其實(shí)這些名稱有著同樣的內(nèi)涵，只是稱謂不同而已①。之所以在這里采用負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人這一稱呼，是為了方便大家從稱謂上去理解這種法律現(xiàn)象。這里的負(fù)擔(dān)的法定義務(wù)當(dāng)然不是負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人的義務(wù)，而是行政主體的義務(wù)，也是國家的任務(wù)（與行政任務(wù)是包含與被包含的關(guān)系）。根據(jù)法律的規(guī)定，該任務(wù)由負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人代為履行［1］35。

1938 年，任教于德國柯尼斯堡大學(xué)的福斯多夫教授發(fā)表《當(dāng)成是服務(wù)主體的行政》一文，提出“生存照顧乃現(xiàn)代行政之任務(wù)”。認(rèn)為國家負(fù)有廣泛地照料該國人民生存照顧的義務(wù)，并需受這種義務(wù)的拘束。并認(rèn)為應(yīng)該采取特別立法的方式來規(guī)范生存照顧事項(xiàng)，要賦予行政以廣泛的權(quán)力。在其1959年發(fā)表的《服務(wù)行政的法律問題》一文中，認(rèn)為生存照顧的概念，除了所謂古典的公共事業(yè)外，如水、電、氣，還涵蓋其他與生活有關(guān)的事項(xiàng)?！吧嬲疹櫋笔切姓娜蝿?wù)，這一概念的提出，給了“行政法學(xué)一個刺激”。刺激行政法學(xué)界注意行政的現(xiàn)實(shí)任務(wù)［2］40-78。同時也刺激行政法學(xué)界意識到行政的任務(wù)是非常廣泛的。而廣泛的行政任務(wù)的履行，顯然不是單靠行政主體所能完成。一些非核心的任務(wù)，可以規(guī)定由與非公（與公的一方行政主體相對稱）的私人來完成。即從寬泛的“生存照顧”為“現(xiàn)代行政法定的義務(wù)”的角度，通過立法規(guī)定轉(zhuǎn)移給私人，成為私人的義務(wù)。陳敏教授對此種私人做出的定義是，指法律將原屬國家行政任務(wù)的事項(xiàng)直接規(guī)定為人民的行為或給付義務(wù)，由此成為私人的公民義務(wù)。私人有義務(wù)，但無公權(quán)力［3］995-996。

經(jīng)查詢北大法寶數(shù)據(jù)庫，2022 年底，惠州市人民政府已經(jīng)頒布的規(guī)章有《惠州市戶外廣告和招牌設(shè)置管理辦法》《惠州市停車場建設(shè)與管理辦法》《惠州市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)管理辦法》《惠州市地名管理實(shí)施辦法（2015）》《惠州市城鄉(xiāng)建設(shè)檔案管理辦法》，以及《惠州市人民政府?dāng)M定地方性法規(guī)草案和制定政府規(guī)章程序規(guī)定》?；葜菔腥舜笾贫ǖ牡胤叫苑ㄒ?guī)有《惠州市歷史文化名城保護(hù)條例》《惠州市羅浮山風(fēng)景名勝區(qū)條例》《惠州市西枝江水系水質(zhì)保護(hù)條例》《惠州西湖風(fēng)景名勝區(qū)保護(hù)條例》《惠州市揚(yáng)塵污染防治條例》《惠州市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》《惠州市文明行為促進(jìn)條例》，以及《惠州市制定地方性法規(guī)條例》。下文將一起結(jié)合惠州市人大和政府制定的法規(guī)規(guī)章（含草案）探討負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人條款的設(shè)置。探討的主要問題是：

1.除行政主體外，其他的包含負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人等主要主體的法律義務(wù)來源是什么？

2.負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人的特征和義務(wù)的物理界限如何確定？

3.負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人的義務(wù)的合法性標(biāo)準(zhǔn)是什么？

對前兩個問題的探討是為了進(jìn)一步認(rèn)識負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人，最后一個問題是為了在今后的立法中避免立法條文的內(nèi)容出現(xiàn)不合法的問題。

二、行政法律關(guān)系中的非行政主體方的法律義務(wù)來源

行政法律關(guān)系中的非行政主體方包含相對人、利害關(guān)系人，和協(xié)助行政人、負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人。前兩者是行政主體的相對方，后兩者助力行政任務(wù)的完成。相應(yīng)地，下文從兩個方面對非行政主體方的法律義務(wù)來源進(jìn)行敘述。

（一）行政法律關(guān)系中的相對方的法律義務(wù)來源此時的法律義務(wù)來源可以分為執(zhí)行性立法和創(chuàng)制性立法兩種情況。

1.執(zhí)行性立法。相對方的法律義務(wù)來源是通過執(zhí)行性的立法，執(zhí)行上位法的規(guī)則，讓相對方參與到行政活動當(dāng)中。

《惠州市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第十條：

市容和環(huán)境衛(wèi)生責(zé)任區(qū)的責(zé)任人按照下列規(guī)定確定：

（一）景區(qū)、廣場、公園、文化體育場館、道路、機(jī)場、港口、碼頭、火車站、公共汽車始末站等公共場所由經(jīng)營人或者管理人負(fù)責(zé)；

（二）實(shí)行物業(yè)服務(wù)的住宅小區(qū)由物業(yè)服務(wù)人負(fù)責(zé)；

（三）機(jī)關(guān)、團(tuán)體、部隊(duì)、企業(yè)事業(yè)單位范圍內(nèi)的，由本單位負(fù)責(zé)；

……

按照前款規(guī)定責(zé)任人仍不明確或者存在爭議的，由城鄉(xiāng)管理和綜合執(zhí)法部門根據(jù)實(shí)際情況確定。

責(zé)任人可以自行對責(zé)任區(qū)進(jìn)行市容和環(huán)境衛(wèi)生管理，也可以通過購買服務(wù)等方式進(jìn)行管理，但不免除其責(zé)任。

以上規(guī)定是執(zhí)行國務(wù)院《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第二十五條的要求（機(jī)關(guān)、團(tuán)體、部隊(duì)、企事業(yè)單位，應(yīng)當(dāng)按照城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門劃分的衛(wèi)生責(zé)任區(qū)負(fù)責(zé)清掃保潔），惠州市在立法的過程當(dāng)中也參考了上海市和湛江市的相關(guān)條文。

2.創(chuàng)制性立法。第二種情況是創(chuàng)制性立法，是上位法在對相關(guān)領(lǐng)域沒有做出規(guī)定的情況下，地方立法根據(jù)地方的實(shí)際情況做出規(guī)定。

地方人大的立法是以不抵觸上位法為原則，也就是說地方人大立法權(quán)限只要不抵觸上位法就可以對相關(guān)事務(wù)做出規(guī)定。

（1）在創(chuàng)制性立法的過程中相對方的義務(wù)來源是先行為的義務(wù)。比如說排放污水，那么后續(xù)的這個義務(wù)要對污水進(jìn)行處理，并處理達(dá)標(biāo)。有的要求設(shè)置污水監(jiān)測儀器，通過監(jiān)測儀器將污水?dāng)?shù)據(jù)反饋到生態(tài)環(huán)境部門。

甚至地方立法進(jìn)一步規(guī)定繳納排污費(fèi)，這也是先期行為的義務(wù)。另外是垃圾的投放。日常生活當(dāng)中產(chǎn)生了垃圾，有可能是工業(yè)垃圾，或者生活垃圾，那么垃圾產(chǎn)生以后，法條后續(xù)要求按照其規(guī)定進(jìn)行分類投放。這都是因?yàn)橛星懊娴男袨?，而產(chǎn)生的很自然的一項(xiàng)義務(wù)。

（2）第二種情況是對相對人義務(wù)的加強(qiáng)。《惠州市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第三十條規(guī)定，公共環(huán)境衛(wèi)生設(shè)施的管理人，對相關(guān)的環(huán)境衛(wèi)生設(shè)施要進(jìn)行維護(hù)、修復(fù)。如果違反相關(guān)的規(guī)定，環(huán)境管理部門，可以要求責(zé)任改正。逾期沒有改正的，可以處以500 元以上5000 元以下的罰款。這是對相對人的義務(wù)的加強(qiáng)。通過他的限期改正，以及進(jìn)一步的處罰來達(dá)到履行義務(wù)的目的。以上規(guī)定沒有上位法依據(jù)，但是，只要不抵觸上位法就可以。本條立法參考了《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第七十條。

（3）第三種情況是在行政管理權(quán)限內(nèi)創(chuàng)設(shè)義務(wù)，通過行政管理權(quán)對相對人或者利害關(guān)系人設(shè)定相應(yīng)的義務(wù)。如對城市雕塑和其他景觀設(shè)施，如果沒有按照規(guī)定進(jìn)行保護(hù)清潔可以責(zé)令限期改正，如果逾期未改正的，處以相應(yīng)的罰款。通過行政管理權(quán)限在行政管理領(lǐng)域?qū)ο嚓P(guān)人員做出了要求。

（二）行政法律關(guān)系中的從行政主體方的法律義務(wù)來源

從行政主體和非行政主體之間的關(guān)系來說，無論是從履行義務(wù)的角度，還是為了達(dá)成行政目的的角度，從行政主體方都更靠近行政主體這一方。其有助于行政主體履行職責(zé)，被協(xié)助達(dá)成行政目的。所以，把它稱為從行政主體方。

1.協(xié)助行政人。行政協(xié)助的落腳點(diǎn)在前面兩個字，中心詞是行政，是行政主體之間的協(xié)助，是沒有隸屬關(guān)系的行政部門在執(zhí)法的過程中要求協(xié)助。如公安機(jī)關(guān)和交通部門，他們在對道路進(jìn)行執(zhí)法的過程當(dāng)中，要求互相配合進(jìn)行協(xié)助。

協(xié)助行政的中心詞是協(xié)助，是社會的協(xié)助。協(xié)助行政是不行使行政職權(quán)的組織或者個人基于主動或者法律規(guī)定、行政主體要求等被動的方式對行政主體提供幫助或者方便。常見的協(xié)助行政人有村委會、居委會，還有物業(yè)管理公司等。他們也成為常常成為負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人。之間的區(qū)別，主要看是否獨(dú)立進(jìn)行行政活動。負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人是獨(dú)立進(jìn)行行政活動的，不需要行政主體的通知或者決定，而是法律直接規(guī)定。

如果行使行政職權(quán)，社會組織也有可能成為行政主體，那么這時提供的協(xié)助就應(yīng)該叫作行政協(xié)助。如果不是行使行政職權(quán)，而是通過自身的權(quán)利能力，也就是說通過自身的民事行為能力對行政主體進(jìn)行協(xié)助，那么就應(yīng)該是協(xié)助行政。比如《惠州市揚(yáng)塵污染防治條例》第三條的第三款規(guī)定：“村（居）民委員會應(yīng)當(dāng)及時勸阻、報(bào)告區(qū)域內(nèi)揚(yáng)塵污染行為，協(xié)助開展揚(yáng)塵污染防治工作?！边@就屬于協(xié)助行政，協(xié)助行政機(jī)關(guān)履行行政職責(zé)。

《惠州市羅浮山風(fēng)景名勝區(qū)條例》第六條也有相應(yīng)的協(xié)助行政的規(guī)定：“羅浮山風(fēng)景名勝區(qū)及其外圍保護(hù)地帶內(nèi)的村民委員會、居民委員會，應(yīng)當(dāng)協(xié)助、配合政府和羅浮山風(fēng)景名勝區(qū)管理機(jī)構(gòu)做好風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)管理工作?！?/p>

談到協(xié)助行政將面臨的一個問題：是在地方法規(guī)中有要求協(xié)助的條款，但如果拒不協(xié)助的話，往往沒有規(guī)定法律后果、法律責(zé)任。

此時可以參考一下《遼寧省瓦房店市人民法院（2015）瓦執(zhí)字第1815號決定書》。2017年8月14日下午，瓦房店市人民法院執(zhí)行干警前往大連市住房公積金管理中心瓦房店辦事處執(zhí)行民間借貸糾紛一案，扣劃被執(zhí)行人公積金賬戶業(yè)務(wù)。辦事處作為協(xié)助執(zhí)行單位，其負(fù)責(zé)協(xié)助執(zhí)行的工作人員要求干警按普通的個人業(yè)務(wù)進(jìn)行排號，方予以辦理，拒不履行協(xié)助義務(wù)。最終，法院依據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，對辦事處和兩位工作人員分別進(jìn)行了三十萬元和各五萬元的司法處罰。

如果在行政活動過程中，相關(guān)的人員拒不進(jìn)行協(xié)助行政的話，也可以參考《民事訴訟法》相關(guān)的條文，進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定。

2.負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人。負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人屬于從行政主體的這一方。這是為了履行行政任務(wù)出現(xiàn)的一種法律現(xiàn)象。

2021 年4 月30 日，向社會廣泛征求意見的《惠州市城市養(yǎng)犬管理?xiàng)l例（草案）》第七條第二款規(guī)定：“居（村）民委員會和業(yè)主委員會、物業(yè)服務(wù)人應(yīng)當(dāng)通過宣傳欄、電子屏和發(fā)放資料等方式，對所在服務(wù)區(qū)域內(nèi)的居（村）民、業(yè)主開展養(yǎng)犬知識的宣傳?！?/p>

居（村）民委員會的自我組織、自我管理的內(nèi)容，與行政部門的任務(wù)相比較而言，開展養(yǎng)犬知識的宣傳應(yīng)為行政部門的任務(wù)。如草案的第四條規(guī)定：“城鄉(xiāng)管理和綜合執(zhí)法部門是本市養(yǎng)犬管理行政主管部門，負(fù)責(zé)組織實(shí)施本條例?！薄段飿I(yè)管理?xiàng)l例》規(guī)定的書面物業(yè)服務(wù)合同，似乎也不太可能約定物業(yè)企業(yè)的宣傳義務(wù)。因此，草案的第七條第二款為負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人的條款。

三、負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人的特征和義務(wù)的物理界限

下文除了論述負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人的特征和義務(wù)的物理界限之外，還提及負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人的分類②。

老道趁勢又把之前告訴王祥如何分辨假玉的基礎(chǔ)知識，掐頭去尾的告訴了胖子，胖子有了這么些半吊子的知識，更是覺得王祥的這批玉器是上品。

（一）主要特征

1.法律直接規(guī)定負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人的義務(wù)。這與行政委托不同，行政委托要通過行政決定，通知受托人加入行政活動的過程中。負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人不需要經(jīng)過行政處理，而由法律直接規(guī)定參加行政活動，直接履行義務(wù)，不需要通過中間環(huán)節(jié)完成行政任務(wù)。負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人也不是在行使行政權(quán)力，所以，它不是行政委托。行政委托是在行使行政權(quán)力，但不是以自己的名義來行使。

另外，相關(guān)的行政法中有繳納稅費(fèi)的規(guī)定，有的地方把它叫作特別公課，通?；谙旅嫒N情況來收?。禾厥獾幕I措資金的目的，基于沒有履行特定的法定義務(wù)，或者是基于特別環(huán)境保護(hù)而征收的特別的稅費(fèi)，如空氣污染防治費(fèi)，排污費(fèi)［4］31-34。這與負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人是不一樣的，稅費(fèi)是直接征收，要求組織或者公民履行繳納稅費(fèi)的義務(wù)，而不是要求付出財(cái)物來履行特定的法定義務(wù)，不是代為履行法定義務(wù)。

《人民防空法》第十二條規(guī)定了建設(shè)單位要建設(shè)相應(yīng)面積的民用防空室，屬于負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人的條款。建設(shè)防空室屬于國家的任務(wù)，但是國家不可能有財(cái)力物力在每一棟樓建設(shè)民用防空室。這個時候怎么辦呢？就要求建設(shè)單位在建民用建筑的時候，要建設(shè)一定的民用防空室。

《人民防空法》以及相應(yīng)的規(guī)定里面還規(guī)定了在沒有辦法建設(shè)的時候，比如說因地形、地質(zhì)等原因不宜修建的，建設(shè)單位可以通過繳納相應(yīng)的易地建設(shè)費(fèi)費(fèi)，來免除建設(shè)民用防空室的這一法定的義務(wù)（《人民防空工程建設(shè)管理規(guī)定》（〔2003〕國人防辦字第18 號）第48條）。這個時候，建設(shè)單位就從負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人變成了繳納稅費(fèi)的人。后面這一種法律地位是繳納稅費(fèi)人，不是去履行相應(yīng)的行政任務(wù)。

《惠州市歷史文化名城保護(hù)條例》第十九條對保護(hù)責(zé)任人進(jìn)行了規(guī)定，第一款對市政府和區(qū)縣政府做了相應(yīng)規(guī)定，他們是保護(hù)責(zé)任人。第二款第二項(xiàng)規(guī)定了非國有歷史建筑，主要是民間的歷史建筑，如果說有所有人的話，那么所有人為保護(hù)責(zé)任人，所有人下落不明，無法取得聯(lián)系，這時產(chǎn)權(quán)又不清晰，那么它的代管人為保護(hù)責(zé)任人。如果前面兩者都沒有辦法確定，那么房屋的使用人是保護(hù)責(zé)任人。最后，如果前三者都沒有辦法確定，那么由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門會同文物主管部門、房產(chǎn)主管部門指定保護(hù)責(zé)任人。非國有歷史建筑的保護(hù)責(zé)任人和國有歷史建筑的保護(hù)責(zé)任人是不一樣的，國有的歷史保護(hù)建筑是由政府或者其部門作為保護(hù)責(zé)任人。非國有歷史建筑的保護(hù)責(zé)任人一般是所有權(quán)人。根據(jù)負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人的特征，可以對非國有歷史建筑保護(hù)責(zé)任人進(jìn)行一個定位，就是它符合負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人的特征，如果這個保護(hù)責(zé)任人即是所有人的話。

通常意義上理解，普通百姓家的歷史建筑是他自己的，當(dāng)然他要進(jìn)行保護(hù)，為了他的祖上或歷史的傳承等等原因有責(zé)任對建筑進(jìn)行修繕。這種保護(hù)，一般來說，是民法意義上的，基于其個人意志對該建筑進(jìn)行的保護(hù)?！痘葜菔袣v史文化名城保護(hù)條例》顯然不是對民事主體在民法意義上做出規(guī)定。前面民法意義上的保護(hù)規(guī)定，如果該主體享有所有權(quán)的話，他就享有對其非國有歷史建筑進(jìn)行處分收益等權(quán)利。但保護(hù)條例對保護(hù)責(zé)任人要求對建筑進(jìn)行保護(hù)的同時，也對他的所有權(quán)進(jìn)行了一定的限制。如對保護(hù)責(zé)任人要求定期修繕，不能按照保護(hù)責(zé)任人的意志隨意處置。所以這與民法意義上的普通百姓的這種保護(hù)是不一樣的，也不是購買服務(wù)。它符合負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人的特征。

歷史文化名城相關(guān)的景點(diǎn)建筑、遺跡的保護(hù)是政府及其部門的責(zé)任，但因?yàn)楦鞣N原因，如可能力量不夠、保護(hù)效果不好，在這種情況下，保護(hù)責(zé)任轉(zhuǎn)移給所有權(quán)人，或者使用人、代管人等。要求他們履行保護(hù)義務(wù)，所以可以把這種保護(hù)責(zé)任人也視為負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人。對此問題，草案版規(guī)定的沒有那么細(xì)膩、那么詳細(xì)。該條例后來經(jīng)過了修改，對保護(hù)責(zé)任人規(guī)定的更詳細(xì)，設(shè)計(jì)了各種不同的情況。在保護(hù)條例的第二十六條，規(guī)定城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)歷史建筑保護(hù)規(guī)劃，出具歷史建筑保護(hù)圖則，并書面告知保護(hù)責(zé)任人。要求歷史建筑保護(hù)圖則，包含歷史建筑類型、年代、風(fēng)貌及歷史價值、核心保護(hù)范圍和建設(shè)控制地帶、維護(hù)修繕的、合理利用的指引等主要內(nèi)容。

2.負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人是代為國家履行行政任務(wù)。該行政任務(wù)并不是負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人本身的任務(wù)。也就是說，負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人“表面上是依法履行義務(wù)，實(shí)際上是代為履行國家任務(wù)”［1］35。這體現(xiàn)在轉(zhuǎn)移兩個字上，行政任務(wù)不是負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人自己的，而是國家的。現(xiàn)在這項(xiàng)行政任務(wù)由法律轉(zhuǎn)移給負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人，由其履行。

《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第六條規(guī)定，縣級以上政府，應(yīng)當(dāng)將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)保存納入本級國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃，并將保護(hù)保存經(jīng)費(fèi)列入本級財(cái)政預(yù)算。第七條規(guī)定，國務(wù)院文化主管部門負(fù)責(zé)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)保存工作?？h級以上文化部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)保存工作。可見非遺法直接規(guī)定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)是政府及其部門的職責(zé)，所以它是一個國家任務(wù)，是行政部門的任務(wù)。

國家任務(wù)和行政任務(wù)呢，實(shí)際上是一個大概念和小概念的區(qū)別，在這里實(shí)際上指向一個東西。

《惠州市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)管理辦法》（第四條、第五條）也有相應(yīng)的規(guī)定，也就是說，地方規(guī)章對政府和部門的保護(hù)義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定。

《廣東省城鄉(xiāng)生活垃圾管理?xiàng)l例》第四條將垃圾處理工作納入了各級政府及其衛(wèi)生管理部門的職責(zé)范圍。這屬于行政任務(wù)，是國家任務(wù)，是行政部門的任務(wù)。

義務(wù)的履行過程中，內(nèi)容包含行為的履行、財(cái)物的給付。要求負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人履行某個行為，要求負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人給付一定的財(cái)物，也可以一起做出要求，都屬于履行法定轉(zhuǎn)移的義務(wù)。

在法定義務(wù)沒有履行，或者說沒有完全履行、履行不充分的情況下，法律可以規(guī)定相應(yīng)的罰則，即如前述的協(xié)助行政一樣，可以對負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人進(jìn)行處罰。如《惠州市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)管理辦法》第十五條第二款規(guī)定：“保護(hù)單位、代表性傳承人被舉報(bào)或者經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)不履行義務(wù)的，項(xiàng)目所在地的文化主管部門核實(shí)后，依法處理?！薄痘葜菔胁樘庍`法建設(shè)規(guī)定（草案）》四十二條【村（居）民委員會責(zé)任】規(guī)定：“村（居）民委員會違反本規(guī)定，不履行巡查、報(bào)告和協(xié)助職責(zé)的，由鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處予以通報(bào)批評，責(zé)令限期改正。村（居）委會逾期不改正的，街道辦事處或者鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當(dāng)依法追究村（居）委會負(fù)責(zé)人的責(zé)任。”其中巡查、報(bào)告的任務(wù)屬于法定轉(zhuǎn)移義務(wù)。

3.可以對負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人進(jìn)行補(bǔ)助?！痘葜菔袣v史文化名城保護(hù)條例》第二十七條對保護(hù)責(zé)任人進(jìn)一步規(guī)定了維護(hù)修繕的費(fèi)用問題。通常由保護(hù)責(zé)任人承擔(dān)，“保護(hù)責(zé)任人不具備維護(hù)修繕能力的，縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)采取措施進(jìn)行保護(hù)”。在修繕的過程中，費(fèi)用并不是完全無條件的絕對的由保護(hù)責(zé)任人來承擔(dān)，第二十七條第三款規(guī)定了補(bǔ)助的條文，縣級以上人民政府可以根據(jù)保護(hù)責(zé)任人修繕的面積、程度、質(zhì)量等進(jìn)行補(bǔ)助。

維護(hù)修繕補(bǔ)助的基本辦法由市人民政府來制定。歷史建筑保護(hù)的義務(wù)是行政機(jī)關(guān)的義務(wù)，但為了取得更好的保護(hù)效果，在轉(zhuǎn)移義務(wù)的同時，視情況給予保護(hù)責(zé)任人財(cái)務(wù)上的補(bǔ)助，讓保護(hù)責(zé)任人更有能力保護(hù)歷史建筑。2019年11月5日，惠州市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局草擬并公開征求《惠州市歷史建筑修繕補(bǔ)助資金管理辦法（征求意見稿）》的意見。2022年2月15日，《惠州市人民政府辦公室關(guān)于印發(fā)惠州市歷史建筑維護(hù)修繕補(bǔ)助辦法的通知》（惠府辦〔2022〕1 號）出臺。規(guī)定歷史建筑保護(hù)責(zé)任人修繕歷史建筑前可向縣、區(qū)住房城鄉(xiāng)建設(shè)部門申請維護(hù)修繕補(bǔ)助（第五條），并按國有歷史建筑和非國有歷史建筑確立了補(bǔ)助資金標(biāo)準(zhǔn)（第八條）。水東街、金帶街、碧滟樓等歷史建筑，如果符合條件，都可以按照通知的程序進(jìn)行申請。

（二）負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人的分類

根據(jù)負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人在行為過程中的關(guān)系結(jié)構(gòu)，可以將其分為2種類型：直線型及三角型。前者只涉及行政部門與負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人之間的關(guān)系。后者除涉及行政部門與負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人之外，還涉及自我管制或負(fù)擔(dān)給付中的第三人［1］35。

前述《惠州市歷史文化名城保護(hù)條例》規(guī)定的是直線型的負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人。《惠州市城市養(yǎng)犬管理?xiàng)l例（草案）》（征求意見稿）第六條規(guī)定的負(fù)有告知、勸阻、制止在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)違法養(yǎng)犬行為的業(yè)主委員會、物業(yè)服務(wù)企業(yè)，是三角型的負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人。

（三）負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人義務(wù)的物理界限

這里的邊界并不是權(quán)利義務(wù)邊界意義上的，而是物理意義上的。常見的界限是在負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人和行政主體之間的空間界限。

《惠州市城鎮(zhèn)排水與生活污水處理管理辦法》（征求意見稿）第二十一條，以連接點(diǎn)作為分界點(diǎn)：“排水戶應(yīng)當(dāng)在自用排水設(shè)施與公共排水設(shè)施的連接點(diǎn)前分別設(shè)置雨水檢測井和污水檢測井，并安裝水質(zhì)檢測井標(biāo)識牌。”設(shè)置雨水檢測井、污水檢測井和安裝水質(zhì)檢測井標(biāo)識牌是排水戶的義務(wù)，也是轉(zhuǎn)移法定義務(wù)的內(nèi)容。但并非整個管道都是由排水戶來負(fù)責(zé)，以連接點(diǎn)為界，連接點(diǎn)到排水戶的這段區(qū)域?qū)儆谂潘畱袈男修D(zhuǎn)移法定義務(wù)的地方。另外，第二十三條（用地紅線）、第三十九條（自建排水管網(wǎng)接駁公共排水設(shè)施）也有一個物理空間的一個劃定，由此區(qū)分是行政主體的義務(wù)區(qū)域，還是負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人的義務(wù)區(qū)域。

《惠州市城市養(yǎng)犬管理?xiàng)l例（草案）》（征求意見稿）第六條規(guī)定了業(yè)主委員會、物業(yè)服務(wù)企業(yè)的職責(zé)：“業(yè)主委員會、物業(yè)服務(wù)企業(yè)對在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)違法養(yǎng)犬的，應(yīng)當(dāng)予以告知、勸阻、制止，勸阻、制止無效的，應(yīng)當(dāng)及時報(bào)告有關(guān)行政主管部門，并配合查處；及時處理業(yè)主、物業(yè)使用人的投訴、舉報(bào)，對犬吠擾民、犬只傷人等情況予以記錄?！睒I(yè)主委員會、物業(yè)服務(wù)企業(yè)是負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人。履行轉(zhuǎn)移法定義務(wù)的界限是物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)，物業(yè)管理區(qū)域以外的，通常屬于行政部門的義務(wù)。

四、負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人義務(wù)的合法性標(biāo)準(zhǔn)

義務(wù)人是單獨(dú)執(zhí)行行政任務(wù)，不需要通過行政主體的決定、通知來履行法定義務(wù)。以下為設(shè)置其義務(wù)內(nèi)容時可參考的標(biāo)準(zhǔn)。

（一）確定負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人時符合平等原則

確定義務(wù)人時有沒有違反平等原則可以通過下面三個步驟來判斷［5］193-194：

第一個是從規(guī)范的目的來判斷，所論及的規(guī)范的目的必須由合乎上位法，尤其是合乎憲法對基本權(quán)利保障的目的。

第二個要求符合事物本質(zhì)的要求。也就是說，負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人因?yàn)榉?、生活上的特殊原因，與立法所所欲成就的目的之間有事物上的密切聯(lián)系，由此對履行的特定任務(wù)有一定的責(zé)任聯(lián)系，此時才可以把義務(wù)轉(zhuǎn)交給負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人。如果他們之間沒有事物上的密切關(guān)聯(lián)，那么這時候讓負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人去履行法定的義務(wù)就有可能違背事物密切關(guān)聯(lián)的要求，從而違背平等原則。例如，立法不可能要求一個物業(yè)企業(yè)去管理另外一個小區(qū)的垃圾分類，還有違章建筑的處理等等。這就要求物業(yè)企業(yè)和小區(qū)有事物密切性、有關(guān)聯(lián)性。

第三個是合理差別的形成不應(yīng)過度或過早。因?yàn)椋?fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人相對身邊的沒有負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的人來說是一種法定的、額外的負(fù)擔(dān)。雖然法律允許合理差別的形成，但不能造成過度或者是過早的差別。否則他們之間有違平等原則。過度好理解，如不能夠明顯的影響他的工作、他的生活。過早就是不能夠提早的設(shè)定，預(yù)計(jì)沒有不可能或者說很久以后才出現(xiàn)的情況，來讓負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人來承擔(dān)法定義務(wù)，這是不允許的。

《惠州市生活垃圾分類管理辦法（草案）》（送審稿）第十八條【投放督導(dǎo)員】第三款規(guī)定：“生活垃圾分類投放管理責(zé)任人可以組織物業(yè)服務(wù)人工作人員、志愿者、住宅區(qū)居民等擔(dān)任生活垃圾分類投放督導(dǎo)員，也可以采用購買服務(wù)的方式安排督導(dǎo)員?！币笸斗哦綄?dǎo)員使用文明用語、規(guī)范用語，引導(dǎo)投放人按照要求分類投放生活垃圾。按照以上三個標(biāo)準(zhǔn)，下面來檢視一下該條文內(nèi)容有沒有不足的地方。

顯然投放督導(dǎo)員是一項(xiàng)法定的義務(wù)，是一項(xiàng)轉(zhuǎn)移的法定義務(wù)?？梢钥吹较嚓P(guān)的條文中規(guī)定，垃圾的處理屬于政府的職責(zé)。投放督導(dǎo)當(dāng)然也屬于垃圾處理職責(zé)內(nèi)容的一部分，但是，政府的人員不足以派到每一個小區(qū)。往往小區(qū)有好幾個投放點(diǎn)，如都需要投放督導(dǎo)員，政府不可能有這么多的財(cái)力物力。如果政府親力親為，則可能運(yùn)轉(zhuǎn)不起來。這時候法律上就采用了負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人的方式，讓物業(yè)服務(wù)工作人員或志愿者、住宅區(qū)居民等來擔(dān)任投放督導(dǎo)員。志愿者是志愿活動，不屬于負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人，不在這里探討。住宅區(qū)居民擔(dān)任生活垃圾分類投放督導(dǎo)員，有沒有事物上的關(guān)聯(lián)性？這似乎有，因?yàn)槭切^(qū)和小區(qū)的居民之間，從距離、與其生活關(guān)聯(lián)等方面似乎都可以認(rèn)定。但是，如果將被確定為督導(dǎo)員的住宅區(qū)居民和沒有確定為督導(dǎo)員的相比較的話，可能就會存在相比之下事務(wù)上的關(guān)聯(lián)性不是很密切的問題。立法不能夠要求任何一個人擔(dān)任投放督導(dǎo)員。他應(yīng)該有相比下的事物上的密切聯(lián)系。立法可以要求業(yè)主委員會的成員，或者是其他的關(guān)聯(lián)性比較強(qiáng)的人，如一定年齡的、居住時間較長的退休人員，擔(dān)任投放督導(dǎo)員。設(shè)想一下，如果隨便讓住宅區(qū)的某個居民來擔(dān)任投放督導(dǎo)員，這時的效果也可能不會很好，所以在征求論證意見的時候，筆者給出的參考意見為：“對于住宅區(qū)居民擔(dān)任投放督導(dǎo)員，這在理論上被認(rèn)為是負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人，擔(dān)任此職應(yīng)存在事務(wù)上的關(guān)聯(lián)性。而不是任何人?！边€要進(jìn)一步細(xì)化、提升他和投放垃圾這個事物之間的關(guān)聯(lián)性。

（二）義務(wù)內(nèi)容的合法性

在對義務(wù)內(nèi)容進(jìn)行判斷的時候，需要考慮以下四個方面的因素。

1.不轉(zhuǎn)移國家的核心職能。如治安、國防中，不可以把治安管理處罰的權(quán)力交給負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人，交給一般的普通人，或者是一般的社會組織，這是不允許的。因?yàn)檫@是國家權(quán)力的專有領(lǐng)域。如1995年北京市地方法規(guī)《北京市公共場所禁止吸煙的規(guī)定》（下稱“禁煙規(guī)定”）要求醫(yī)院、學(xué)校、商店等禁止吸煙的公共場所所在單位應(yīng)當(dāng)設(shè)立檢查員（第七條）。第九條第一款規(guī)定：“檢查員對本單位范圍內(nèi)禁止吸煙的公共場所的吸煙行為應(yīng)當(dāng)予以制止；對拒不改正者處以10元罰款?！睂ξ鼰熑诉M(jìn)行處罰是對社會秩序的維護(hù)，這時涉及國家的核心權(quán)力，如果轉(zhuǎn)移給私人，則把國家的核心職能轉(zhuǎn)移過去了。把一些關(guān)鍵的職能，如國防、外交轉(zhuǎn)移給第三方，國家職能可能會空心化。所以，后來起草《北京市控制吸煙條例》（2014）時就把相關(guān)類似的條文刪掉了。

轉(zhuǎn)移國家的核心職能在內(nèi)容方面明顯不符合合法性的要求，根據(jù)負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人的特點(diǎn)，其他的非核心職能，如轉(zhuǎn)移行政檢查、行政調(diào)查等行政權(quán)力，也是存在合法性問題的。因?yàn)樨?fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人不是行政委托，因此沒有轉(zhuǎn)移行政權(quán)，義務(wù)人行使的也不是行政權(quán)?！痘葜菔胁樘庍`法建設(shè)規(guī)定（草案）》第四十二條規(guī)定的村（居）民委員會向行政機(jī)關(guān)報(bào)告違法行為，勸阻違法行為，都不能視為行使行政權(quán)力。行政行為也有柔性的一面，稱為柔性的行政行為，比如說行政談話、勸導(dǎo)、指導(dǎo)等等，但是即便履行的法律轉(zhuǎn)移義務(wù)與這些字眼比較相近，比較類似，但在性質(zhì)上也不是行使行政權(quán)力，只是在履行轉(zhuǎn)移的法定的行政義務(wù)。

2.急迫需要私人履行的任務(wù)。在規(guī)定義務(wù)內(nèi)容的時候，必須是客觀上存在急迫需要私人履行的任務(wù)，非私人參與完成不可的義務(wù)。不能隨意地認(rèn)定行政履行不了，履行有困難，然后讓社會組織、個人、企業(yè)來履行行政職責(zé)。如垃圾分類投放督導(dǎo)員的設(shè)置，屬于非私人參與完成不可的義務(wù)，因?yàn)樾姓块T不可能有相應(yīng)的人力、物力和財(cái)力去完成。

3.給予第三人基本權(quán)利的保障。這里指三角型的負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人，針對涉及負(fù)擔(dān)給付或自我管制中的第三人。

負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人在履行其法定義務(wù)的過程中，必須保障其基本權(quán)利，如生存、尊嚴(yán)等基本人權(quán)。這也是在立法過程中，合法立法，合法訂立負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人條文的要求。

《惠州市查處違法建設(shè)規(guī)定（草案）》第十條【企業(yè)的配合義務(wù)】第一款第一項(xiàng)規(guī)定：“公共服務(wù)單位和生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法履行下列職責(zé)：（一）供水、供電、供氣、電信、有線電視、電梯等公共服務(wù)單位和生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)不得為沒有建設(shè)工程規(guī)劃許可證、鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃條件核實(shí)意見或者查處機(jī)關(guān)依法確認(rèn)告知的未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證、鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)的建設(shè)項(xiàng)目提供服務(wù)；……”雖然條旨是“企業(yè)的配合義務(wù)”，但從內(nèi)容來看，其實(shí)并非屬于協(xié)助行政，而是負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人。這不是合同上的行為，而是行政機(jī)關(guān)的任務(wù)，他的任務(wù)轉(zhuǎn)移給這些企業(yè)，讓企業(yè)來履行他的行政職責(zé)。

違法建設(shè)的情況千差萬別，識別過程也不是非白即黑那么簡單，如加建、超建、偷建。也常常涉及到第三人的基本權(quán)利，因此確定負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人條款時，有必要考慮第三人基本權(quán)利的保障問題。分析時也可以從上位法的規(guī)定來探討這一問題。

水、電、氣是日常生活必須的物品，涉及基本的生活，像斷水、斷電、斷氣等行為，不是隨意能進(jìn)行的。雖然負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人是提供這些基本的生活保障的企業(yè)，但是，斷水、斷電、斷氣也要依法進(jìn)行。所以《電力法》有相應(yīng)的規(guī)定，何種情況下才可以斷電。基于以上考慮，筆者提出的論證意見是：“……（第十條第一項(xiàng)）此內(nèi)容涉嫌違法。建議修改或刪除。……《建設(shè)部、國家工商行政管理局關(guān)于印發(fā)〈城市供用水合同〉〈城市供用氣合同〉〈城市供用熱力合同〉示范文本的通知》中，示范文本也沒有類似規(guī)定。第二項(xiàng)以后的企業(yè)和單位和第三十九條中的裝修單位有沒有權(quán)利和能力審查判斷違法建設(shè)，是有疑問的?！鄙衔环ㄒ罁?jù)是：

《電力法》第二十九條：

供電企業(yè)在發(fā)電、供電系統(tǒng)正常的情況下，應(yīng)當(dāng)連續(xù)向用戶供電，不得中斷。因供電設(shè)施檢修、依法限電或者用戶違法用電等原因，需要中斷供電時，供電企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定事先通知用戶。

用戶對供電企業(yè)中斷供電有異議的，可以向電力管理部門投訴；受理投訴的電力管理部門應(yīng)當(dāng)依法處理。

《城市供水條例》第三十五條對停止供水的規(guī)定并無涉及違法建設(shè)的內(nèi)容。

還可以參考《行政強(qiáng)制法》第四十三條，其規(guī)定行政機(jī)關(guān)不得通過斷水、斷電、斷氣等方式迫使當(dāng)事人履行相關(guān)行政決定。

4.不能夠給負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人帶來明顯的負(fù)擔(dān)、不能夠影響企業(yè)的自主權(quán)

《人民防空法》第五條第二款規(guī)定：“國家鼓勵、支持企業(yè)事業(yè)組織、社會團(tuán)體和個人，通過多種途徑，投資進(jìn)行人民防空工程建設(shè)；人民防空工程平時由投資者使用管理，收益歸投資者所有。”因?yàn)榻ㄔO(shè)單位支付了一筆資金建設(shè)防空室，所以“人防法”規(guī)定民用防空室可以由建設(shè)單位平時使用，這也是對建設(shè)單位進(jìn)行一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。因?yàn)榻ㄔO(shè)民用防空室確實(shí)是比較大的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，通過補(bǔ)償，來對其中的權(quán)利和義務(wù)重新進(jìn)行一個平衡。這也是立法過程中的一種立法技術(shù)。

《北京市控制吸煙條例》規(guī)定餐館、醫(yī)院對吸煙人員有勸阻的義務(wù)（第十三條禁止吸煙場所的經(jīng)營者、管理者責(zé)任）。勸阻的義務(wù)，通常情況下，不會對餐館、醫(yī)院造成太大的負(fù)擔(dān)。但如果造成太大的負(fù)擔(dān)，影響單位的業(yè)務(wù)，影響醫(yī)院對病人的診治的話，這個條文可能就有問題。

《惠州市生活垃圾分類管理辦法（草案）》論證小組在惠州市惠城區(qū)江北某個小區(qū)調(diào)研的時候，查看了試點(diǎn)垃圾分類的現(xiàn)場?，F(xiàn)場有相應(yīng)的垃圾桶投放不同的垃圾。根據(jù)該草案生活垃圾分為四種：有害垃圾、可回收物、廚余垃圾和其他垃圾。小區(qū)的物業(yè)經(jīng)理給小組作相關(guān)介紹的時候，小組注意到投放點(diǎn)的墻板上掛著一本督導(dǎo)員的日志。日志記錄當(dāng)天的工作。筆者特地去了解了他們是怎么確定投放督導(dǎo)員的。他說本來可以在更廣范圍內(nèi)確定投放督導(dǎo)員的，但最后為了工作的方便，為了能夠完成督導(dǎo)任務(wù)，他們確定在物業(yè)管理人員當(dāng)中產(chǎn)生，聘任保潔人員擔(dān)任投放督導(dǎo)員。因?yàn)槎綄?dǎo)是額外的一份工作，對于物業(yè)公司來講，要分派下去的話，需要考慮權(quán)利和義務(wù)的均衡。在投放督導(dǎo)員履行工作職責(zé)的過程當(dāng)中，只要不違反規(guī)定，允許督導(dǎo)員可以進(jìn)行廢物利用，把廢品交給廢品收購站來獲取一定的補(bǔ)償。通過廢品的回收，來補(bǔ)償投放督導(dǎo)員的額外付出，也是為了投放督導(dǎo)員更好地履行他的職責(zé)。立法中設(shè)立負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人時，可以參考該小區(qū)的經(jīng)驗(yàn)。

《惠州市查處違法建設(shè)規(guī)定（草案）》第九條規(guī)定了村（居）委和社區(qū)工作站等自治組織發(fā)現(xiàn)違法建設(shè)時勸阻、報(bào)告和協(xié)助查處的義務(wù)。這條內(nèi)容不是很完整，因?yàn)樵诤竺嫦嚓P(guān)的條文里面（第十條【企業(yè)的配合義務(wù)】，注：實(shí)際上稱為“配合義務(wù)”是不精確的）又規(guī)定了物業(yè)服務(wù)企業(yè)的負(fù)法定的轉(zhuǎn)移義務(wù)，所以，筆者建議在第九條里面增加一款：“物業(yè)服務(wù)企業(yè)在其管理范圍內(nèi)發(fā)現(xiàn)違法建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)立即予以勸阻，并向?qū)俚劓?zhèn)街綜合執(zhí)法部門報(bào)告?！币悦鞔_物業(yè)企業(yè)履行轉(zhuǎn)移法定義務(wù)的責(zé)任。同時，草案的第三十四條規(guī)定了督促履行的職責(zé)：查處機(jī)關(guān)可以向相關(guān)部門和單位通報(bào)違法建設(shè)的當(dāng)事人信息，由當(dāng)事人的上級機(jī)關(guān)、主管部門、所在單位、村（居）民委員會等相關(guān)部門和單位督促當(dāng)事人及時履行查處機(jī)關(guān)作出的處理決定。督促的責(zé)任要求相關(guān)的人來履行，其實(shí)也是一種轉(zhuǎn)移的法定義務(wù)。當(dāng)然如果說督促單位是國家機(jī)關(guān)的話，就不屬于轉(zhuǎn)移相應(yīng)的任務(wù)，可以視為行政協(xié)助。如果說是機(jī)關(guān)主體以外的，那么應(yīng)該屬于法定轉(zhuǎn)移的義務(wù)。作為一部規(guī)章，立法中應(yīng)該有上位法的依據(jù)。對于該督促條款，查詢相關(guān)的規(guī)劃法、規(guī)劃條例時，沒有發(fā)現(xiàn)相關(guān)“督促條文”，因此，此時是不是要思考一下督促條款有沒有上位的法律依據(jù)？為此，筆者提出如下立法論證意見：“督促履行條款無法律依據(jù)，且加重相關(guān)人負(fù)擔(dān)?！吨腥A人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《廣東省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》沒有督促履行條款，廣州、佛山、武漢等地的違法建設(shè)查處規(guī)定均沒有此條款。一般是在文件中出現(xiàn)這樣的規(guī)定，如《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》第二十四條（直播間運(yùn)營者、直播營銷人員與直播營銷人員服務(wù)機(jī)構(gòu)合作開展商業(yè)合作的，應(yīng)當(dāng)與直播營銷人員服務(wù)機(jī)構(gòu)簽訂書面協(xié)議，明確信息安全管理、商品質(zhì)量審核、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等義務(wù)并督促履行）。”第三十四條給督促單位帶來了明顯的負(fù)擔(dān)，稀釋了原本的行政部門的職責(zé)。

2021 年10 月8 日，《惠州市人民政府辦公室關(guān)于印發(fā)惠州市加強(qiáng)摩托車和電動自行車綜合治理的十項(xiàng)措施的通知》（惠府辦〔2021〕9 號）出臺。其中規(guī)定：“自2022 年1 月1 日起，能源和重點(diǎn)項(xiàng)目、交通運(yùn)輸部門要加強(qiáng)對成品油銷售企業(yè)和摩托車維修企業(yè)的指導(dǎo)力度，拒絕為無牌的摩托車提供加油和維修服務(wù)?！瑫r，要求加油站和摩托車維修企業(yè)配合，加大宣傳力度，向無牌摩托車駕駛?cè)烁嬷Ｖ辜佑头?wù)的相關(guān)規(guī)定和時限，引導(dǎo)群眾依法登記上牌。”這個條文是否屬于轉(zhuǎn)移法定義務(wù)的條文，另當(dāng)別論。無牌的摩托車與非法的摩托車也不能畫等號。但可以探討一下：以上規(guī)定有沒有影響企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)？

通知生效后，可以對成品油銷售企業(yè)和摩托車維修企業(yè)的經(jīng)營情況做進(jìn)一步的調(diào)研。一般來說，不能夠絕對的認(rèn)為該條文影響了企業(yè)的自主權(quán)，雖然肯定會有一定的影響，但是如果影響輕微，在可容許的范圍里面，那么該條文是可以通過合法性審查的。

五、結(jié)語

負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人的稱呼是為了便于人們理解其內(nèi)涵。有的同事閱讀本文后提出：“原創(chuàng)概念首先必須對創(chuàng)設(shè)新概念的必要性和可行性進(jìn)行系統(tǒng)闡釋，解釋其為什么不能被其他既有概念所包容……”這種立法中存在的現(xiàn)象，雖然不為多數(shù)人關(guān)注，但在前面所提及的相關(guān)文獻(xiàn)中，多有論述。本文只是在這些文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上，以惠州市的立法條文為例，看看現(xiàn)實(shí)中可能存在的問題。以便為立法起草，更是為自己的工作提供參考和借鑒。至于以上分析是否“與法學(xué)基礎(chǔ)理論不符”，相信各位讀者有自己的判斷。本文前幾稿的副標(biāo)題是“以惠州市法律規(guī)范為例”，在幾次與同事切磋的過程中，有的提出惠州市怎能制定“法律”？有的表示：“讓讀者誤認(rèn)為設(shè)區(qū)的市可以制定法律規(guī)范”。筆者查詢了張文顯教授主編的《法理學(xué)》，共有169個“法律規(guī)范”搜索結(jié)果，但并沒有直接的定義。相關(guān)的有兩條：“許多氏族習(xí)慣（尤其是父系氏族中形成的與私有制經(jīng)濟(jì)和一夫一妻制家庭相適應(yīng)的習(xí)慣）經(jīng)過國家的認(rèn)可，也屬于法律規(guī)范的一部分?！薄胺申P(guān)系是以法律規(guī)范為前提而形成的社會關(guān)系”［6］46，182。這從一個側(cè)面表明“惠州市法律規(guī)范”的稱呼是成立的。法律規(guī)范是一個廣義的學(xué)理概念。但為了精確，本文的副標(biāo)題修改為“以惠州市地方性法規(guī)規(guī)章為例”。

負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人，是指法律直接規(guī)定國家的行政任務(wù)由私人代為履行。義務(wù)的履行不是委托行使行政權(quán)力，法律條文可以在平衡權(quán)利義務(wù)時，對義務(wù)人進(jìn)行補(bǔ)助。確定義務(wù)人時應(yīng)符合平等原則，這要求：規(guī)范的目的必須由合乎上位法；代為履行的義務(wù)的原因是負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人法律上或者社會上的特殊性，或存在事物間的密切聯(lián)系；合理差別的形成不應(yīng)過度或過早。代為履行的義務(wù)的內(nèi)容不應(yīng)轉(zhuǎn)移國家的核心職能，應(yīng)屬于急迫需要私人履行的任務(wù)，不能給負(fù)法定轉(zhuǎn)移義務(wù)的私人帶來明顯的負(fù)擔(dān)、不能影響企業(yè)的自主權(quán)。同時給予第三人基本權(quán)利的保障。