●尹建國

判定網(wǎng)絡虛假、誹謗性有害信息的法律范圍，涉及表達自由權、名譽權、監(jiān)督權、隱私權等多種權利間的沖突問題。我國既有立法針對網(wǎng)絡虛假、誹謗性有害信息的相關規(guī)定，散見于多部立法、司法解釋及政策性文件之中，其中的代表性立法包括《網(wǎng)絡安全法》第12條，《刑法》第246條、第291條第2款、第299條，《治安管理處罰法》 第25條，《民法典》 第1024—1027條等。這些規(guī)定為依法甄別虛假、誹謗性有害信息之法律范圍及其依法治理，提供了重要的法律依據(jù)。但源于立法本身的抽象性、粗放型、不統(tǒng)一等問題，在執(zhí)法和司法實踐中，相關條文仍需作進一步的補充解釋和具體化。在學理上，也有一些研究涉及網(wǎng)絡虛假、誹謗性有害信息范圍判定及治理機制問題，但有關誹謗構(gòu)成要件、“點擊次數(shù)”標準的正當性、表達自由與言論犯罪的合理界限、名譽權保護的利益平衡機制等爭議一直客觀存在。由此，一方面增加了法律適用和網(wǎng)絡虛假、誹謗性有害信息范圍判定本身的難度，危及法治的權威與統(tǒng)一性；另一方面也引發(fā)人們對言論自由受限、批評監(jiān)督渠道中斷、涉及公眾重大利益信息失聲等方面的強烈擔憂，并無不擔心言論表達動輒得咎的“寒蟬效應”。

網(wǎng)絡法治背景下，合理判定網(wǎng)絡虛假、誹謗性有害信息之內(nèi)涵與外延，不僅體現(xiàn)著一國網(wǎng)絡信息規(guī)制的口徑和網(wǎng)絡權益保護的程度，更是針對該類信息一切后續(xù)治理行動法治化的前提和基礎?！?〕參見尹建國：《我國網(wǎng)絡有害信息的范圍判定》，載《政治與法律》2015年第1期，第102-103頁。鑒于此，本文擬基于基本權利沖突視角，通過基礎理論分析、實踐案例對比，勉力就網(wǎng)絡虛假、誹謗性有害信息的類型建構(gòu)、判定因素和法律范圍等提出相對明確的建議。

一、元命題：基本權利間是否有原則性的位階次序

就理論基礎而言，判定網(wǎng)絡虛假、誹謗性信息是否構(gòu)成“違法”，涉及基本權利的沖突和權衡問題?！?〕發(fā)生于不同法律領域的各種權利沖突，歸根結(jié)底都是憲法上不同基本權利在保障范圍上的相互重疊和碰撞所致，或者說，不同法律領域的各種權利沖突，都可以做憲法學的解讀，都可以涵蓋在基本權利沖突問題的射程和討論范疇之內(nèi)。參見張翔：《基本權利沖突的規(guī)范結(jié)構(gòu)與解決模式》，載《法商研究》2006年第4期，第94-95頁。權利間是否有原則性的位階次序，是否能從整體上“一勞永逸”地歸納出統(tǒng)一判準的決定因素。

（一）基本權利位階次序的贊否兩論

關于基本權利間是否有普適性或者原則性的位階次序，法學界尤其是憲法學、法理學界已作較多討論。整體而言，存在贊否兩種觀點。

贊成者認為，基本權利間存在價值位階次序，當發(fā)生沖突時，價值位階較高的基本權利應當?shù)玫絻?yōu)先保障。該觀點的學說基礎，可以追溯到德國法中的基本權利位階秩序理論和美國法中的“雙重基準理論”?！?〕See David M. Burke, The Presumption of Constitutionality Doctrine and the Rehnquist Court: A Lethal Combination for Individual Liberty, Harvard Journal of Law & Public Policy, Vol.18, （1994）, p. 1.適用這些理論可以得出的具有普遍性的位階次序是，“以公共利益為取向的基本權利，應該優(yōu)位于以個人利益為取向的基本權利”。〔4〕張翔：《基本權利沖突的規(guī)范結(jié)構(gòu)與解決模式》，載《法商研究》2006年第4期，第98頁。而且，除在對國家安全等利益構(gòu)成“明顯而即刻的危險”等特殊情況外，表達自由權應當?shù)玫絻?yōu)先和特殊保護。這些標準先后通過“申克訴合眾國案”〔5〕See Schenck v. United States, 249 U. S. 47 （1919）.、“艾布拉姆斯訴合眾國案”〔6〕See Abrams v. United States, 250 U. S. 616 （1919）.、“查普林斯基訴新罕布什爾州案”〔7〕See Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U. S. 568 （1942）.、“丹尼斯訴合眾國案”〔8〕See Dennis v. United States, 341 U. S. 494 （1951）.、 “紐約時報訴沙利文案”〔9〕See New York Times Co. v. Sullivan, 376 U. S. 254 （1964）.、“勃蘭登堡訴俄州案”〔10〕See Brandenburg v. Ohio, 395 U. S. 444, 447 （1969）.、 “芝加哥警察局訴莫斯里案”〔11〕See Police Department of Chicago v. Mosley, 408 U. S. 92 （1972）.、“格茨訴韋爾奇案”〔12〕See Gertz v. Robert Welch, 418 U. S. 323 （1974）.、 “克拉克訴創(chuàng)意非暴力共同體案”〔13〕See Clark v. Community for Creative Non-Violence, 466 U. S. 789, 805 （1984）.等案得以確立、論證和持續(xù)發(fā)展。按上述標準，事關公益的表達自由權，具有優(yōu)位于名譽權等權利之地位，在權利沖突中應得到優(yōu)先保護。故當發(fā)表言論涉嫌侵犯其他主體相關權益時，若能證明行為人受表達自由權保護，一般可主張免責。

如果該規(guī)則是絕對肯定的，那實踐中的諸多爭議均可避免。但實際上，權利位階次序理論本身是紛繁復雜并存有疑問的?？陀^地講，“非整體確定性”的權利位階次序是存在的，典型如“生命的利益……應當被宣稱為高于財產(chǎn)方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享樂或娛樂的利益高”?！?4〕［美］E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第400頁。但權利的位階次序并非憲法的實然安排，普適意義上的位階次序多系理論自證，有限情況下的優(yōu)先也是相對而非絕對的。上述典型個案中，權利位階次序理論之所以大致能夠得以踐行，也主要因其屬于公眾人物名譽權或抽象的國家安全與表達自由權相沖突之特殊類案——此時的主體和權利類型均已得到特別限定。誠如有學者所言，“基本權利所包含的自由價值以及客觀秩序價值難以數(shù)字來換算”?！?5〕熊靜波：《表達自由和人格權的沖突與調(diào)和——從基本權利限制理論角度觀察》，載《法律科學》2007年第1期，第48頁。言論自由與人身權同等重要，不存在主次之分和何者優(yōu)先問題。〔16〕參見關今華：《權利沖突的制約、均衡和言論自由優(yōu)先配置質(zhì)疑——也論〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠藥案和言論自由》，載《法學研究》2000年第3期，第28-45頁。權利位階次序并沒有整體的確定性，從而不應以位階次序作為解決權利沖突的依據(jù)?！?7〕參見林來梵、張卓明：《論權利沖突中的權利位階——規(guī)范法學視角下的透析》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2003年第6期，第9頁。在司法實踐中，也很少有法院在個案中直接以某一權利優(yōu)先于另一種權利，而徑直認定一方當事人勝訴。

顯然，權利位階次序僅具有相對的“非整體確定性”，簡單以特定基本權利具有優(yōu)位于其他權利的優(yōu)先順序，直接、普適性作出裁判的“一勞永逸”式做法難以實現(xiàn)，也缺乏理論基礎和現(xiàn)實支撐。

（二）基本權利沖突時的解決方法

當權利發(fā)生沖突時，既然普遍性的位階次序并不存在，那么，應當如何權衡取舍、消解沖突呢？在比較法上，為平衡相關權利間的沖突，付諸司法審查及調(diào)控是典型做法，其中尤以美國模式和德國模式為代表。前者多以“公眾人物”“公共事務”等理論為基礎，〔18〕See Joan E. Schaあner, Protection of Reputation Versus Freedom of Expression: Striking a Manageable Compromise in the Tort of Defamation, Southern California Law Review, Vol. 63, （1990）, p. 433.后者則基本堅持體系化原則之下的統(tǒng)一標準，多通過具體運用比例原則以尋求個案調(diào)適與平衡。

在我國，相關見解在形式上雖眾說紛紜，但最終基本均落腳于同一共識，即當基本權利發(fā)生沖突時，除作為例外的特殊類案外，一般性的解決方法其實很難有，通過個案權衡、利益衡量等司法技術以實現(xiàn)個案中的利益平衡，仍是主要倚重手段?！?9〕參見張紅：《事實陳述、意見表達與公益性言論保護——最高法院1993年〈名譽權問題解答〉第8條之檢討》，載《法律科學》2010年第3期，第107頁。具體而言，當面臨言論自由與名譽權等權利需平衡之個案時，須立基考察案涉言論的性質(zhì)、目的、權利主張內(nèi)容等要素，并結(jié)合社會生活中特定價值的相對重要性，以茲對權利保護之相對優(yōu)先性加以權衡和判斷。〔20〕參見梁治平：《名譽權與言論自由：宣科案中的是非與輕重》，載《中國法學》2006年第2期，第156頁。此時，利益衡量和適法者的自由心證均無法取代。實踐中，個案衡量雖然也有天然缺陷，但緣于實用性，并能不分案件的復雜程度均賦予法官足夠權威以裁斷個案，其作為解決基本權利沖突最常見司法適用方法之地位仍不可動搖。

概括而言，當多種權利發(fā)生沖突時，原則性的抽象解決方案難以確立，利益衡量是解決分歧的可倚重手段。實踐中，網(wǎng)絡信息表達和利用涉及多種權利類型，作為內(nèi)容的信息表現(xiàn)形式有“事實”與“意見”之分，信息發(fā)布、傳播主體及針對的主體多元多樣，此時的容忍義務和法定事實構(gòu)成要件各不相同。虛假、誹謗性信息所侵害的法益也同時包括私益和公益，相應的行為性質(zhì)界定和危害后果認定也不完全相同。簡言之，在個案衡量時，主要需區(qū)分網(wǎng)絡信息所涉權利類型、信息表現(xiàn)形式、信息指向?qū)ο?、信息危及利益等核心要素，對信息是否屬“法定有害”予以類型化的區(qū)分與甄別。以此為基本思路，下文將從四個方面逐項揭示與詳細分述。

二、網(wǎng)絡虛假、誹謗性有害信息涉及的權利之分

網(wǎng)絡虛假、誹謗性信息涉及的權利類型多樣，至少包括監(jiān)督權、表達自由權、名譽權、隱私權等多種類型。判斷相關信息是否為法律上“有害”的關鍵，主要集中于在個案中如何權衡多種權利之輕重、界定其邊界、尋求其平衡的問題。

（一）監(jiān)督權vs.名譽權

通過網(wǎng)絡發(fā)帖對他人違法、犯罪問題進行舉報、揭露，但被對方以言論涉嫌虛假、誹謗為由提起訴訟，是一類較為常見、多發(fā)的案件。這類案件的本質(zhì)涉及監(jiān)督權與名譽權之沖突與平衡問題。

針對這類案件，較多司法判決認定，通過網(wǎng)絡行使監(jiān)督權很容易超過必要限度，進而侵犯到他人名譽等權利。例如，在“夏大才訴楊友芝案”〔21〕參見江蘇省泰州市中級人民法院（2017）蘇12民終1288號判決書。、 “唐堯舜訴王建忠、王繼春案”〔22〕參見湖南省麻陽苗族自治縣人民法院（2017）湘1226民初311號判決書。、“彭濤訴楊向東案”〔23〕參見新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院（2014）烏中民一終字第34號判決書。、 “李振義訴張桂芹案”〔24〕參見北京市第三中級人民法院（2020）京03民終1811號判決書。、“劉術訴李萬金案”〔25〕參見湖南省岳陽市中級人民法院（2020）湘06民終994號判決書。等案件中，法院均認定，被告通過網(wǎng)絡大肆發(fā)帖舉報原告存在違法、犯罪、違紀的問題，舉報內(nèi)容“未經(jīng)相關權威機構(gòu)認定”，造成原告的社會評價降低，構(gòu)成侵權。但是，如果相關信息沒有在網(wǎng)絡公開散布，而僅限于“特定范圍”時，法院一般認定侵權不成立。例如，在“秦志軍訴王軍輝案”〔26〕參見河南省洛陽市中級人民法院（2014）洛民終字第2168號判決書。、 “華茂訴楊學超案”〔27〕參見廣東省茂名市茂南區(qū)人民法院（2016）粵0902民初1004號判決書。、“鄧長根訴鄧銘超案”〔28〕參見廣東省中山市中級人民法院（2014）中中法民一終字第133號判決書。中，法院均認為，被告舉報原告違法、犯罪的信息僅限于特定范圍內(nèi)，沒有對外散播，不構(gòu)成名譽侵權。

比較上述案件的裁判結(jié)果和法院說理可以發(fā)現(xiàn)，法院在權衡名譽權與監(jiān)督權兩種利益時，重點考量三個問題：一是監(jiān)督、舉報的內(nèi)容是否存在故意捏造、歪曲事實；二是陳述或評論中是否使用了明顯侮辱性的言辭；三是監(jiān)督、舉報的途徑和范圍是否限定在特定范圍內(nèi)。在這類案件中，有一個尤為值得關注的問題，即在相對意義上，法院基本對當事人通過網(wǎng)絡行使揭發(fā)、檢舉的行為持否定態(tài)度。理由往往是網(wǎng)絡言論“未經(jīng)有權機關認定或作出結(jié)論性意見或者依法披露”，或者認為即便網(wǎng)絡言論有部分內(nèi)容屬實，“也超出了法律賦予舉報、揭發(fā)的途徑”。按此基本可以推定，在有權機關就當事人言行是否構(gòu)成違法、犯罪作出結(jié)論前，公民無權通過網(wǎng)絡途徑舉報、揭發(fā)、檢舉。這種態(tài)度不僅是一種“暗示”，在有些案件中法院甚至明確表明了該立場。該認定雖能夠有效保護當事人名譽權等權利，但一定程度上也限制了公民充分利用網(wǎng)絡行使監(jiān)督、檢舉權的自由，走向了天平的“另一端”。

（二）言論自由權vs.名譽權

言論自由權與名譽權的沖突，是判定網(wǎng)絡虛假、誹謗性信息是否屬于“法定有害”的另外一種典型情況。此類案件中，法院重點考慮的是言論是否屬于“可公評事項”及是否對他人或集體利益造成損害的問題。例如，在“葛長生訴洪振快案”中，法院認為洪振快在網(wǎng)絡發(fā)文對狼牙山五壯士事跡質(zhì)疑、捏造，相關內(nèi)容超出了學術自由、言論自由的范圍，構(gòu)成侵權?！?9〕參見北京市第二中級人民法院（2016）京02民終6272號判決書。在“郭某訴北京某公司案”中，法院認為被告將原告的作品評為“全國十大丑陋雕塑”僅系意見表達，不構(gòu)成侵權。〔30〕參見重慶市第一中級人民法院（2014）渝五中法民終字第03206號判決書。在“孔慶東訴吳曉平等案”〔31〕參見北京市第一中級人民法院（2015）一中民終字第02203號判決書。、 “青島恩譽公司訴張慶明等案”〔32〕參見山東省青島市中級人民法院（2020）魯02民終5245號判決書。中，法院認為，除非當事人存在明顯惡意，否則維權、批評和公共評論性言論，縱有部分用詞激烈、不雅，也不宜輕易認定侵權。在“方是民（筆名方舟子）與崔永元名譽權糾紛案”中，法院對于涉及學術議題、事實描述的部分，認定受言論自由保護；而對于雙方無價值的人身攻擊，則分別認定為侵權。〔33〕參見北京市第一中級人民法院（2015）一中民終字第07485號判決書。

顯然，在涉及言論自由與名譽權沖突時，法院一般側(cè)重于對言論自由的保護，僅在言論超越一定界限時，才認定其構(gòu)成侵權。司法實踐所認定的“超越界限”則主要包括三個方面：一是權利內(nèi)容超限，即損害了社會公共利益及他人合法權益；二是對象超限，即涉及的是不可公評之事項；三是表達形式超限，主要包括無意義的情緒表達，使用侮辱性、不雅詞匯等。但法院對形式超限的認定較為嚴謹，一般要達到“嚴重”和“明顯”情形方可。同時，當言論涉及公共利益，法院在做利益權衡時則體現(xiàn)出“兩面性”：一方面，當涉及公共利益保護時，司法機關對于激烈言論的包容程度會相對升高；另一方面，當涉及公共利益損害時，包容程度則會適當降低。

（三）言論自由權vs隱私權

司法實踐中，在遇到言論自由與隱私權沖突的情形時，法院重點考慮的是隱私的范疇界定問題。例如，在“龐理鵬訴北京趣拿信息技術公司案”〔34〕參見北京市第一中級人民法院（2017）京01民終509號判決書。、“李某訴孫某案”〔35〕參見河北省平泉縣人民法院（2020）冀0823民初1775號判決書。、“呂某訴孫某案”〔36〕參見北京市西城區(qū)人民法院（2019）京0102民初7323號判決書。等案件中，法院認為被告在網(wǎng)絡上傳的原告姓名、身份證號、手機號、處罰決定書等信息，為原告不愿為他人所知的私人信息，被告構(gòu)成侵權。在“施某等訴徐某案”〔37〕參見江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院（2015）江寧少民初字第7號判決書。、“陽某訴陳某等案”〔38〕參見云南省紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院（2020）云25民終261號判決書。、“汪某訴吳某案”〔39〕參見湖南省湘潭市岳塘區(qū)人民法院（2019）湘0304民初5218號判決書。、“王明明訴程某案”〔40〕參見浙江省金華市婺城區(qū)人民法院（2018）浙0702民初10966號判決書。等案件中，法院認為被告在網(wǎng)絡發(fā)布的男童受虐待、原告車輛照片、單位電話、在公共場合不著上衣與人爭執(zhí)等信息，非與公眾利益無關的個人信息，故不構(gòu)成侵權。

在上述案件中，縱然案件處理結(jié)論不同、案涉信息具體表現(xiàn)不同，但我們均可從法院的論證過程窺見司法的一般性立場和立論基礎，即法官在此類案件中重點考量的是所涉信息是否屬于隱私范疇的問題，并以此為根據(jù)進一步確認侵權行為是否成立。至于信息是否絕對真實以及當事人的主觀心態(tài)，并非侵權判定的必然考慮因素，這與名譽權類案件有所區(qū)別。但是，由于隱私與特定人利益或人身發(fā)生聯(lián)系，故隱私權也會受到社會公共利益及公眾知情權的一定限制。典型如“劉某訴巧致美容會館案”〔41〕參見河北省秦皇島市海港區(qū)人民法院（2017）冀0302民初940號判決書。等類似公眾人物人格權案件中，法院明確認定公眾人物隱私權應適當受限，即當事人應當容忍在相關信息披露中可能造成的輕微損害。整體上，在司法實踐中，在界定隱私權保護范圍時，一般綜合私人領域、無關公共利益、關聯(lián)特定主體身份等內(nèi)容加以認定。

綜上，當網(wǎng)絡虛假、誹謗性信息涉及不同權利類型時，法院往往通過利益衡量勘定各種權利之具體內(nèi)涵和權利邊界，未突破邊界的權利一般具有對抗其他權利之效力。既有大量實案也印證法院在進行具體利益衡量時，除權利本身屬性間的比較和權衡外，信息的表現(xiàn)形式、信息的指涉對象、信息侵犯的利益等，則是更加細致和微觀的考量因素。

三、網(wǎng)絡虛假、誹謗性有害信息表現(xiàn)形式之分

如前所述，判定網(wǎng)絡信息是否屬于法定的虛假、誹謗性有害信息，并沒有絕對普適標準，基本均需進行個案判斷和利益衡量。而在個案權衡時，信息表現(xiàn)形式是首要考慮因素，尤其是當信息分屬“事實陳述”抑或“意見表達”時，對其有害性的判斷標準、邊界限定和包容程度，都是不同的。

（一）言論信息的典型表現(xiàn)形式：事實與意見

陳述事實與發(fā)表意見，是信息的兩種主要表現(xiàn)形式。一般認為，事實指可茲檢驗的經(jīng)驗總結(jié)或客觀陳述，意見則系主觀看法或個人立場?！?2〕參見張紅：《事實陳述、意見表達與公益性言論保護——最高法院1993年〈名譽權問題解答〉第8條之檢討》，載《法律科學》2010年第3期，第108頁。對于事實，判斷其違法與否的一般標準是真實性的問題；對于意見，判斷其違法與否的一般標準則是當事人的態(tài)度是否誠實、是否涉及公共利益等?！?3〕參見白凈、魏永征：《論英國誹謗法改革的趨勢》，載《國際新聞界》2011年第6期，第99-102頁。

司法實踐中，根據(jù)信息表現(xiàn)形式的不同而區(qū)別適用不同判準的案例很多。例如，在“鴻茅藥酒與程遠商譽侵權案”中，法院認定被告所稱鴻茅藥酒公司“廣告史劣跡斑斑”等信息屬于評論性表述，這種觀點表達和評論意見縱然措辭尖銳，也不構(gòu)成侮辱、誹謗?！?4〕參見《鴻茅藥酒起訴一律師“損害商譽”被法院駁回：不構(gòu)成侮辱誹謗》，載澎湃網(wǎng)，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2209914，2022年1月20日訪問。再如上文所引“郭某訴北京某公司案”〔45〕參見重慶市第五中級人民法院（2014）渝五中法民終字第03206號判決書。、“方舟子與崔永元名譽權糾紛案”〔46〕參見北京市第一中級人民法院（2015）一中民終字第07485號判決書。、“孔慶東訴吳曉平等案”〔47〕參見北京市第一中級人民法院（2015）一中民終字第02203號判決書。中，法院均認為，評論性意見、學術觀點、有關公共事務的辯論觀點等，均不構(gòu)成侵權。

顯然，將言論信息進行事實與意見的二分，再進一步根據(jù)真實與否、惡意與否等標準判斷其是否符合違法或犯罪構(gòu)成要件，是法院審理此類案件的主要思路。

（二）事實：是否真實

針對“事實”性言論信息，有害與否的判斷標準主要是是否“真實”。學界和司法解釋一般將其具體化為是否“基本真實”，并主要適用“合理查證”與“真實惡意”兩項審查原則。

確定事實性言論應當適用何種“真實性”判準時，言論信息屬“公益性”還是“非公益性”言論是決定因素之一。對于網(wǎng)絡私益性言論，在判斷其是否真實時，應適用“誰主張、誰舉證”的一般性舉證責任原則。而對于公益性言論，則應容忍適度錯誤，因為此時需及時報道以滿足公眾之知情權，而為保障“及時性”自應適當降低其查證真實性的義務程度?！?8〕參見張紅：《事實陳述、意見表達與公益性言論保護——最高法院1993年〈名譽權問題解答〉第8條之檢討》，載《法律科學》2010年第3期，第108頁。而且，公益性言論中的“事實錯誤”在所難免，追懲這些事實錯誤必將導致難以容忍的自我審查?！?9〕參見蔡寶剛：《邁向權利反腐：認真對待微博反腐的法理言說》，載《法學》2013年第5期，第8-9頁。對公益性言論雖應寬容，但“基本真實”仍是這類信息發(fā)布者應當恪守的基本義務。在比較法上，對于公益性言論，判斷發(fā)表者是否完成基本真實的查證標準，有“合理查證”和“真實惡意”兩個判斷原則?！昂侠聿樽C”要求言論發(fā)布者需證明自己對所發(fā)布的不實言論已盡到“勤勉、注意的查證義務”，否則需要擔責；“真實惡意”則要求權利人需證明言論發(fā)布者發(fā)表不實言論時存在“明知不實或輕率而不知其真實”的情況?！?0〕參見張紅：《事實陳述、意見表達與公益性言論保護——最高法院1993年〈名譽權問題解答〉第8條之檢討》，載《法律科學》2010年第3期，第112頁。

筆者認為，網(wǎng)絡公益性言論一般具有一定政治性，在法治日益發(fā)達的當下，理應秉承開明的姿態(tài)與胸懷，容納不同聲音。尤其是，我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，各類社會矛盾頻發(fā)。因貧富差距、地域差異、機會不等、法制粗放等原因所引起的對立和不滿，很容易被集中到對政府和官員的批評之上。此時，若動輒以信息不實或影響穩(wěn)定為由，對其加以限制，要求發(fā)布者“自證清白”，不僅不能實現(xiàn)對社會的有序控制，還可能因堵塞建言獻策、批評、宣泄渠道，積累更大的社會問題?！?1〕參見尹建國：《我國網(wǎng)絡有害信息的范圍判定》，載《政治與法律》2015年第1期，第108頁。因此，在網(wǎng)絡法治日益從粗放走向精細，及網(wǎng)絡言論自由呼聲日益高漲的時代背景之下，應對網(wǎng)絡公益性言論秉持更加寬松、開明的治理立場。簡言之，我國當下應逐步從謹慎運用“合理查證”原則轉(zhuǎn)向采行“真實惡意”原則，這更符合現(xiàn)代法治的精義。

（三）意見：評論是否合理

意見的判斷標準則主要是是否構(gòu)成“侮辱”。比較法上，我國臺灣地區(qū)所建立的合理評論準則值得借鑒。根據(jù)該準則，基于善意就“可受公評之事”所為之適當評論，不構(gòu)成侵權?！?2〕參見張紅：《事實陳述、意見表達與公益性言論保護——最高法院1993年〈名譽權問題解答〉第8條之檢討》，載《法律科學》2010年第3期，第113頁。該觀點廣受認可，學界共識性的看法是，“觀點”理應得到更高程度的保護，不宜輕易認定違法甚或有罪。有學者指出，批評激蕩思想與情感，促進爭鳴與交鋒，可助益形成有價值的公共意見。而且，比較私人性言論，學術批評、藝術評論、知識探討、思想交鋒等公共言論應受到更大的寬容。〔53〕參見梁治平：《名譽權與言論自由：宣科案中的是非與輕重》，載《中國法學》2006年第2期，第156-157頁。在廣受關注的“耿美玉訴饒毅名譽權糾紛案”中，法院旗幟鮮明地指出：“學者根據(jù)自己掌握的知識和經(jīng)驗對另一位學者的研究成果作出評論，即便有不當言辭，也非是對原告名譽的惡意侵犯?！薄皬拇龠M學術爭鳴以及凈化學術風氣角度而言，司法應為學術批評設定較為寬松的環(huán)境。”〔54〕《耿美玉訴饒毅名譽侵權案一審宣判》，載新華網(wǎng)，http://www.xinhuanet.com/legal/2021-12/15/c_1128164577.htm，2022年2月29日訪問。

基于合理評論原則，凡是善意、針對可受公評之事項，不搞人身攻擊性的評論意見，不宜認定構(gòu)成侵權。反之，如果行為人主觀帶有侮辱、貶損、誤導等惡意，并采取人身攻擊等超出合理范圍的方式進行評論，則有可能構(gòu)成侵權。司法實踐中，這些原則確實也得到法院裁判的客觀印證。例如，在“普陀山佛教造像研究院等名譽權糾紛案”中，法院認為被告在涉案文章中使用的“雷人”“粗俗不堪”“表情呆滯、紋飾雜亂”等內(nèi)容雖系負面評論，但屬作者所見所感所想，未超出合理行使言論自由權的范疇。但若行為人惡意誤導公眾或采取不符合公序良俗的傳播手段，發(fā)表具有貶損他人名譽性質(zhì)的內(nèi)容，則應認定構(gòu)成名譽侵權?！?5〕參見浙江省高級人民法院（2017）浙0702民終903號民事判決書。法院在該案中的認定頗具代表性，其一方面表達了對評論性言論的保護態(tài)度，另一方面也從被告言論“不善意”“不合理”“主觀上有過錯”等角度論證了其言論的危害性和違法性。顯然，主觀上的“惡意與否”以及評論方式與內(nèi)容的“合理與否”是判斷意見表達是否違法和有害的重要考量因素。在這類問題上，法院雖享有一定自由裁量權，存在具體案件具體分析的空間，但其考量過程和評價指標并不能脫逸于這些核心要素。

綜上，將言論分為事實與意見并區(qū)別對待，是虛假、誹謗類信息案件審理的常態(tài)。唯應注意的是，意見與觀點二分，并采用合理查證、合理評論等標準之做法也是相對的。一方面，事實與觀點之間并無絕對清晰界限；另一方面，虛假、誹謗性信息可能涉及編造傳播型、侮辱誹謗型、煽動宣揚型等多種有害言論，其中，煽動宣揚性言論毋論陳述事實抑或表達觀點，都可能構(gòu)成犯罪?！?6〕參見劉艷紅：《網(wǎng)絡時代言論自由的刑法邊界》，載《中國社會科學》2016年第10期，第136-137頁。另外，考慮到言論主體和對象的特殊性、言論本身的復雜性、發(fā)表言論的時間與場合存在差異性等因素，在事實與觀點二分的基礎之上，仍需繼之以其他規(guī)則的補充，如下更進一步的類型化對待仍不可避免。

四、網(wǎng)絡虛假、誹謗性有害信息指向?qū)ο笾?/h2>

除“事實”與“觀點”二分外，依言論所涉對象不同而采取區(qū)別對待立場，是另一考慮因素。這種對象之區(qū)別，既體現(xiàn)為公共人物與非公共人物之別，也體現(xiàn)為法人組織等與自然人之差異。

（一）對象具體化之一：公共人物與非公共人物不同

一般認為，當言論信息所針對的對象是公共人物時，言論保護的利益往往大于名譽權的利益。有學者指出，當公民言論關涉政治、公共事務、公眾人物時，即便存在部分虛假或夸大成分，其可罰性也應受一定限制?！?7〕同上注，第136頁。如果輕易將公民就公共事務發(fā)表言論的行為認定為犯罪，言論自由之目的就會落空?！?8〕參見張明楷：《網(wǎng)絡誹謗的爭議問題探究》，載《中國法學》2015年第3期，第69頁。允許公民對國家工作人員進行批評，是一項“民主之約”?！?9〕參見侯?。骸墩u謗罪、批評權與憲法的民主之約》，載《法制與社會發(fā)展》2011年第4期，第160頁。僅在言論發(fā)布者具有“實質(zhì)惡意”，即明知言論錯誤或者罔顧事實仍將針對公眾人物的言論公布于眾時，方構(gòu)成侵權。〔60〕參見張新宇：《網(wǎng)絡謠言的行政規(guī)制及其完善》，載《法商研究》2016年第3期，第66頁。

網(wǎng)絡的出現(xiàn)，一定程度上突破了傳統(tǒng)公共人物理論適用的現(xiàn)實背景，這主要體現(xiàn)在五個方面：網(wǎng)絡的匿名性會弱化用戶責任意識；網(wǎng)絡的即時性會加快虛假信息的蔓延速度；網(wǎng)絡的交互性會盲目增加虛假信息的可信度；網(wǎng)絡的公共性會提升侵害多種法益的可能性；網(wǎng)絡的開放性會豐富公共人物的類型，拓寬信息的源頭，增加信息的甄別難度。尤其是針對大眾普遍感興趣的公共人物之相關信息，如果要求發(fā)布和轉(zhuǎn)發(fā)者都一一核實，其客觀難度可想而知。源于上述背景，在互聯(lián)網(wǎng)時代，傳統(tǒng)的公共人物理論還需做出兩個方面的適度修正與發(fā)展，以適應時代新需。

1.當網(wǎng)絡信息針對的對象為非自愿的公共人物時，不應機械適用公共人物理論，此時應適用一般性的有害信息判斷標準。主要原因在于，網(wǎng)絡環(huán)境下的“非自愿型”公共人物具有傳統(tǒng)環(huán)境下公共人物所不具備的新成因、新特征。一般認為，公共人物包括普適型、自愿型和非自愿型三類。三者最大的區(qū)別，在于進入角色的時間和場景不同。其中，非自愿的公共人物只是因“一不小心”被卷入公共爭議或公共事件而迅速變?yōu)檩浾撽P注焦點，才猝不及防地犧牲了隱私權。但他們原本并非強勢群體，其掌握的資源并不多。而網(wǎng)絡環(huán)境下“信息構(gòu)造的碎片化和非程式化”使得名譽和隱私侵權變得更容易，“制約和平衡媒體話語權”則變得更難，若仍訴諸“實質(zhì)惡意”標準以平衡多方利益，恐失公允?！?1〕參見郭春鎮(zhèn)：《公共人物理論視角下網(wǎng)絡謠言的規(guī)制》，載《法學研究》2014年第4期，第163-165頁?；诖?，對于網(wǎng)絡環(huán)境下的非自愿型公共人物，針對他們的知情權、監(jiān)督權應當受到限制，對他們應適用與普通人一致的審查標準，他們對網(wǎng)絡虛假、誹謗性言論并不負有特殊的容忍義務。

2.利用網(wǎng)絡發(fā)表針對國家工作人員的舉報、檢舉類信息，應當適用比一般公共人物更高的限制標準，新聞媒體的監(jiān)督權尤應得到特殊保障。根據(jù)上文“監(jiān)督權vs名譽權”部分所引大多案件的司法裁判意見，在“有權機關”做出權威認定之前，法院基本對公民通過網(wǎng)絡發(fā)表針對國家工作人員貪腐問題的檢舉、“伸冤”類信息持否定態(tài)度。當信息指向?qū)ο鬄槠胀ㄗ匀蝗藭r，這種立場無疑具有正當性，因為這是司法在平等保護基礎上的權衡選擇。但當信息指向國家工作人員的貪腐行為時，依然一概加以否定，這種裁判思路及結(jié)論所持之立場，則并非不值得檢討。限制和打擊通過網(wǎng)絡捏造或者歪曲事實對他人進行誣告陷害，其重點應是“捏造和歪曲事實”行為，“利用網(wǎng)絡”其實只是手段，這種手段本身并沒有錯。并不是說只要是通過網(wǎng)絡揭發(fā)、檢舉就不屬于“法律賦予的途徑”，更不是說僅在有權機關對涉案當事人貪腐、違法行為進行“官方”認定或者披露之后，才形成通過網(wǎng)絡發(fā)表該當言論的權利。而且，當事人之所以寧愿選擇通過網(wǎng)絡途徑揭發(fā)、檢舉，可能恰恰說明“法定舉報途徑”的缺失或失靈，此時理應對這種揭發(fā)、檢舉給予更多的關注和回應，而非相反地加以堵塞、打擊甚至懲罰。

從法理上講，名譽權應當對監(jiān)督權予以適度容忍，既具有立憲基礎，也具有理論支撐。我國《憲法》第41條之所以對監(jiān)督權做出特別強調(diào)，目的正是給予批評國家機關及其工作人員以更廣闊的空間?！?2〕參見蔡寶剛：《邁向權利反腐：認真對待微博反腐的法理言說》，載《法學》2013年第5期，第7-10頁?！叭绻蟊娻淙艉s、畏縮不言，那么，作為參與民主政治之根本手段的言論自由就會名存實亡?！薄?3〕鄭金火：《信守誹謗罪構(gòu)成的法律底線——從“王鵬案”說起》，載《法學》2011年第5期，第151頁。而且，“在信息廣泛分散的情況下，公民的批評可以使許多權力濫用和腐敗行為‘浮出水面’?！薄?4〕侯?。骸墩u謗罪、批評權與憲法的民主之約》，載《法制與社會發(fā)展》2011年第4期，第158頁。司法實踐中，有法院在判決中明確指出：檢舉權是憲法賦予公民的基本權利，公民在行使檢舉權時，應享有充分的豁免權?！?5〕參見最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》（2004年行政國家賠償專輯），人民法院出版社2005年版，第24頁?？梢姡霸诒O(jiān)督權和國家工作人員的名譽權之間，憲法的立場十分明確：寧可失之于對國家工作人員名譽權保護的疏漏，也不可失之于對監(jiān)督權生存空間的擠壓?！薄?6〕杜強強：《基本權利的規(guī)范領域和保護程度——對我國憲法第35條和第41條的規(guī)范比較》，載《法學研究》2011年第1期，第11頁。

顯然，單一強調(diào)公民對貪腐行為有網(wǎng)絡舉報的權利或者一概否定這種權利，都是缺乏正當基礎且不符合現(xiàn)實需求的，此時，應當尋求一種更為“平衡”和“妥協(xié)”的立場。例如，在認可公民網(wǎng)絡批評監(jiān)督權的同時，可進一步嚴格貫徹網(wǎng)絡“實名制”，以實現(xiàn)間接“威懾”效果并便于事后追責機制的啟動?！?7〕參見尹建國：《我國網(wǎng)絡信息的政府治理機制研究》，載《中國法學》2015年第1期，第147-149頁。同時，還可通過建立并暢通推行“通知—刪除”規(guī)則、知情同意機制，將公法上的權力監(jiān)督制約爭議轉(zhuǎn)化為私法上的名譽或隱私侵權糾紛，通過舉證責任分配實現(xiàn)對權利制衡的個案動態(tài)調(diào)整。另外，對于更加規(guī)范、權威，信息采集、審核和發(fā)表程序更加健全的新聞媒體，應更進一步加大和保障其通過網(wǎng)絡實施輿論監(jiān)督的權利，對被告是“新聞媒體”的案件，更加嚴格地適用“實質(zhì)惡意”侵權標準。

（二）對象具體化之二：法人與自然人有別

網(wǎng)絡時代，傳統(tǒng)“公共人物”范圍的變化，不僅體現(xiàn)在主動型和被動型公共人物的差別上，還體現(xiàn)在法人與自然人的差異方面。對于發(fā)表針對法人尤其是產(chǎn)品的生產(chǎn)者或經(jīng)營者言論的行為，《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋》第9條把誹謗、詆毀作為損害企業(yè)名譽權的構(gòu)成要件。大多企業(yè)均是運用該條去指責或起訴消費者的，引發(fā)不少爭端。2020年發(fā)生的視頻博主谷岳吐槽狗不理包子王府井總店事件，即是典型例證。該案中，谷岳吐槽狗不理包子王府井總店的醬肉包“全是肥肉”“特別膩”，稱該店是王府井地區(qū)餐廳中“評分最低”的。狗不理包子王府井總店稱其侵犯名譽權，要求其公開道歉并追究其法律責任。大量網(wǎng)民和權威媒體則一邊倒地批評商家有意模糊誹謗和正常評論的邊界，嚴重威脅消費者知情權、監(jiān)督權和表達權等權益?！?8〕參見王萍：《狗不理包子被視頻博主差評，店方回應惹網(wǎng)友不滿》，載《新京報》2020年9月12日，第5版?？梢哉f，在市場競爭條件下，企業(yè)濫用訴權，狀告消費者，損害了消費者的知情權，且壓縮了整個社會言論的空間范圍。換言之，賦予法人和自然人同樣的名譽權并進行同等程度保護，帶來的常常是一種滿盤皆輸?shù)慕Y(jié)果。〔69〕參見汪慶華：《名譽權、言論自由和憲法抗辯》，載《政法論壇》2008年第1期，第20頁。

上述批評和質(zhì)疑，其實已經(jīng)將企業(yè)法人類比為公共人物，而與一般自然人進行了區(qū)分。這種區(qū)分的決定性原因，源于對當事雙方力量對比的考量。因為，相對于一般的公共人物，公司或其他組織具有更強的博弈和操控能力，有時甚至可以對抗國家公權力機關。此時，“沒有理由不將公共人物的標準適用于它們，以求與其他公共人物的權利、一般公眾的權利以及公共利益保持平衡?！薄?0〕郭春鎮(zhèn)：《公共人物理論視角下網(wǎng)絡謠言的規(guī)制》，載《法學研究》2014年第4期，第170頁。

顯然，由于法人具有超越一般自然人的能力和地位，應當對其言論信息采取更為寬容的態(tài)度。在人人都可成為“自媒體”的網(wǎng)絡時代，應當借助于更加自由開放的言論表達市場，以讓不同的言論自由競爭，充分表達。此類案件的執(zhí)法者或者司法者在進行利益衡量時，應當對消費者言論采用較為寬松的標準，堅持企業(yè)法人“應對批評有適度容忍”，只要相關言論“基本真實”，不存在誹謗、侮辱之“惡意”，就不構(gòu)成侵權?！?1〕參見張紅：《法人名譽權保護中的利益平衡》，載《法學家》2015年第1期，第85-97頁。簡言之，除競爭對手等有意詆毀外，法人應當對來自消費者和媒體的批評性言論持充分容忍態(tài)度。此時，應當將法人視為具有公共人物之主體地位。

綜上，虛假、誹謗性信息表達雙方的主體地位和力量對比關系，是確定其“有害性”的重要考量因素。在雙方力量懸殊的情況下，需要借助公權力對處于弱勢的一方加強保護，以體現(xiàn)利益的均衡態(tài)勢。但在雙方勢均力敵的情況下，公權力機關不應動輒將言論定性為“違法”“有害”，而應將信息放在更廣闊的空間內(nèi)，借助言論自由表達的市場，通過競爭實現(xiàn)真?zhèn)沃鐒e與自我凈化。

五、網(wǎng)絡虛假、誹謗性有害信息侵犯利益之分：特定的私益與不特定的社會秩序

除侵犯他人名譽權等民事權利外，網(wǎng)絡虛假、誹謗性有害信息也可能對抽象的社會秩序造成擾亂，此時的危害對象為抽象的社會公眾，是不特定的。對象不同，危害性的認定方式就不同，相應的“有害性”判準也不同。

（一）何謂社會秩序

秩序和正義一直被視為法的兩大主要價值，秩序“意指在自然界與社會進程運轉(zhuǎn)中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性”?！?2〕［美］E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第219頁。其主要功能在于為人們的生活和行為提供穩(wěn)定性和可預測性。

我國《治安管理處罰法》第25條第1款規(guī)定，散布謠言故意擾亂公共秩序可處拘留、罰款等行政處罰。本條所使用的法律概念是“公共秩序”，這與《網(wǎng)絡安全法》第12條所用的“社會秩序”稍有不同，但其核心涵義是一致的，即均指“社會結(jié)構(gòu)和社會活動相對穩(wěn)定、協(xié)調(diào)的一種有序狀態(tài)”。〔73〕曲新久：《個人自由與社會秩序的對立統(tǒng)一以及刑法的優(yōu)先選擇》，載《法學研究》2000年第2期，第20頁。

在我國，秩序有著特殊的價值位階?！爸刃騼r值”一定程度上是我國以“天人合一”作為哲學基礎的傳統(tǒng)法文化中的最高價值，其價值目標是要尋求倫理層面的人與自然、人與人之間的和諧?！?4〕參見劉天驕：《知識、自由與社會秩序——以言論自由為視角》，載《學術界》2011年第11期，第129頁。同時，中國的社會秩序和政治穩(wěn)定也難以切割，維持社會秩序就是維護政治安定的基本前提和核心目標?！?5〕參見楊志云：《社會治安的政治定位與調(diào)控中的社會秩序——當代中國警務運行機理的解釋框架》，載《社會學研究》2019年第2期，第70頁?？梢哉f，在我國，社會秩序代表的價值是穩(wěn)定、安全，集中體現(xiàn)著“集體的利益”。界定影響社會秩序的網(wǎng)絡虛假、誹謗性有害信息的范圍，就是以言論表達權為代表的“個人自由”與以集體利益為目標的“社會秩序”間的博弈。法治原則之下，一方面應捍衛(wèi)作為大多數(shù)人共同生活基礎的社會秩序，另一方面也要警惕禁錮思想、壓抑言論帶來的恐懼、怨憤與對穩(wěn)定和秩序的“反噬”。

（二）危害社會秩序類網(wǎng)絡虛假、誹謗性信息的有害性判準

那么，虛假、誹謗性信息對上述社會秩序的危害達到何種程度，才能視為“法定有害”呢？歸納立法和實踐中的做法，主要應考慮三個方面的因素并恪守相應標準。

1.網(wǎng)絡虛假、誹謗性有害信息侵害的社會秩序，應當是真切事關“公眾生活的平穩(wěn)與安寧”的有序社會狀態(tài)，不能將其泛化為抽象的“網(wǎng)絡公共秩序”，也不能將其僅限于“真實的社會空間秩序”。學界在討論利用信息網(wǎng)絡實施誹謗類犯罪案件時，基本都將社會秩序限定為“真實的社會空間秩序”，并尤其強調(diào)在網(wǎng)絡上并沒有所謂的網(wǎng)絡公共秩序存在。即公共秩序是現(xiàn)實社會中“公共秩序”或“公共場所秩序”，〔76〕參見李曉明：《刑法：“虛擬世界”與“現(xiàn)實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網(wǎng)絡誹謗”司法解釋說開去》，載《法律科學》2015年第2期，第129頁。網(wǎng)絡本質(zhì)上僅具有工具性質(zhì)，網(wǎng)絡秩序并不屬于公共秩序?！?7〕參見孫萬懷、盧恒飛：《刑法應當理性應對網(wǎng)絡謠言——對網(wǎng)絡造謠司法解釋的實證評估》，載《法學》2013年第11期，第14-16頁。

筆者認為，從嚴格法治角度出發(fā)，基于謙抑、謹慎的法律適用特點，上述觀點具有一定合理性。但作為言論發(fā)表的空間，網(wǎng)絡并不僅是一個“虛無縹緲的媒介”，其既可以視為現(xiàn)實世界的延伸，也可成為一種客觀的、相對獨立的場域。網(wǎng)絡空間的言論對社會秩序的危害不一定比現(xiàn)實世界之言論小。例如，在人群聚集公共場合發(fā)表煽動、侮辱性言論，無疑會破壞社會秩序；但在同樣擁有大量受眾的網(wǎng)絡媒介發(fā)表煽動、侮辱性言論，其對社會秩序的破壞性毫不偏弱。而且，由于網(wǎng)絡具有“記憶”，在網(wǎng)絡上發(fā)表的言論之破壞性是持續(xù)的，且不可預料、無法確定。從這個意義上講，在網(wǎng)絡空間發(fā)表危害社會秩序的言論，其危害性可能更為嚴重，更加值得警惕。因此，并不能一概斷定網(wǎng)絡秩序不屬于公共秩序，而應當說在網(wǎng)絡空間發(fā)表的言論并不一定會危害社會秩序。關鍵應具體看言論本身的內(nèi)容、傳播范圍、危害程度等，以綜合判斷其是否對社會秩序構(gòu)成實質(zhì)危害。

2.侵害社會秩序的網(wǎng)絡虛假、誹謗性有害信息應主要指散布于網(wǎng)絡“公共空間”的信息，而不包括網(wǎng)絡“私密空間”的信息；對于網(wǎng)絡“半私密空間”中的信息，則應結(jié)合可瀏覽用戶的實際對象和規(guī)模，據(jù)實評價其危害公共秩序的“嚴重性”。關于網(wǎng)絡空間是否屬于公共場所的問題，學界整體上有三種意見：一是“贊成說”，即認為《刑法》第293 條中的“公共場所”可以將網(wǎng)絡空間包括進來。〔78〕參見曲新久：《一個較為科學合理的刑法解釋》，載《法制日報》2013年9月12日，第5版。二是“否定說”，即認為“公共場所”不能包含“信息網(wǎng)絡”，該解釋是一種擴大化的類推解釋。〔79〕參見張明楷：《簡評近年來的刑事司法解釋》，載《清華法學》2014年第1期，第17頁。三是“區(qū)別說”，即可將信息網(wǎng)絡空間劃分為開放型、半開放型和私密型三種平臺類型?！?0〕參見盛豪杰：《網(wǎng)絡尋釁滋事罪的刑法規(guī)制邊界——以行為空間與結(jié)果空間的限縮解釋為路徑》，載《江西警察學院學報》2019年第5期，第110-112頁。

比較三種意見，第三種無疑更加細致具體，更貼近網(wǎng)絡現(xiàn)實。歸根結(jié)底，判斷某一空間是否屬于“公共場所”的關鍵，在于“公共”而非“場所”。現(xiàn)實生活中的公共空間具有兩個基本特征：公共性與公開性。而網(wǎng)絡空間初看之下，似乎都是公開的、交互的。但實際上，公開性、交互性僅是網(wǎng)絡空間的一般性特征，網(wǎng)絡中同樣存在大量“私密空間”，例如一對一的聊天界面，人數(shù)十分有限的微信群、QQ群，加密或僅對少數(shù)人公開的朋友圈、QQ空間，人數(shù)固定和有限的在線會議室等。因此，應以公開性、公共性為核心判準，對網(wǎng)絡空間進行類型化區(qū)分，不能將在網(wǎng)絡“私密空間”或“半私密空間”發(fā)布、傳播的虛假、誹謗性信息一概認定為“嚴重擾亂公共秩序”或“嚴重擾亂公共空間秩序”。

3.網(wǎng)絡虛假、誹謗性有害信息對社會秩序的危害必須達到一定的程度，才能視為法律上的“有害”。公安部2009年發(fā)布的《關于嚴格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》將“嚴重危害社會秩序和國家利益”歸納為三種情形。2013年《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》則將其擴充為七種情形：引發(fā)群體性事件；引發(fā)公共秩序混亂；引發(fā)民族、宗教沖突；誹謗多人，造成惡劣社會影響；損害國家形象，嚴重危害國家利益；造成惡劣國際影響；其他情形。在學理上，共識性的看法是，“嚴重危害社會秩序和國家利益”應指現(xiàn)實、具體、物理秩序的嚴重混亂?！?1〕參見劉艷紅：《網(wǎng)絡時代言論自由的刑法邊界》，載《中國社會科學》2016年第10期，第149頁。除司法解釋明文列舉的典型類型外，還可著重考慮所捏造事實本身性質(zhì)的嚴重程度，實施誹謗的動機和目的之惡劣程度，誹謗手段、方法的危害性程度等，以綜合全案進行整體分析?！?2〕參見趙秉志、彭新林：《“嚴重危害社會秩序和國家利益”的范圍如何確定——對刑法典第246條第2款但書規(guī)定的理解》，載《法學評論》2009年第5期，第133頁。

總之，判斷網(wǎng)絡虛假、誹謗性信息的社會危害，需從危害結(jié)果、危害對象以及誹謗手段、方法、內(nèi)容和主觀目的等角度綜合考量。這些因素可具體化為三大方面：一是信息內(nèi)容或發(fā)表者動機本身的嚴重程度，反黨、反社會主義、喪權辱國、煽動民族對立、引發(fā)宗教沖突、制造政治恐慌、破壞時局穩(wěn)定等情形均屬此類。二是信息針對的對象，此時的危害性主要體現(xiàn)于兩個方面：要么對象特殊，要么對象眾多。三是是否危害國家利益，實踐中可具體體現(xiàn)為危及國家形象、國際聲譽、國家安全等。網(wǎng)絡虛假、誹謗性信息對現(xiàn)實社會秩序的危害須至少符合三種情節(jié)之一時，才能視為法律上的“有害”。

（三）嚴重擾亂社會秩序的誤區(qū)及消解

與上述考慮因素相對應，在界定危害社會秩序類網(wǎng)絡虛假、誹謗性有害信息時，也應當避免一些誤區(qū)。實踐中，主要存在如下幾個尤需注意的典型爭議問題。

1.不能輕易將對領導干部的監(jiān)督、批評言論，認定為“嚴重擾亂社會秩序”。當言論信息針對的是黨政領導干部時，不能輕易認定為侵害名譽權或隱私權，但此時能否認定為構(gòu)成“嚴重擾亂社會秩序”呢？認為批評領導干部構(gòu)成“嚴重擾亂社會秩序”的主要理由在于，不當批評會嚴重損害地方黨委、政府形象，有導致群體事件、阻礙招商引資、危害社會秩序等風險?！?3〕參見最高人民檢察院《關于征求如何適用刑法第246條第2款“但書”規(guī)定的意見的函》（高檢研函字〔2008〕8號）。但這種認定顯然存在“偷換概念”的嫌疑，因為個別領導干部形象并不等于黨委、政府形象，批評甚至誹謗領導干部也不必然引發(fā)“秩序性后果”。該認識還存在將一般領導干部等同于“黨和國家領導人”的問題。領導干部的類型多樣，誹謗黨和國家領導人的“可罰性”程度明顯高一些。對于地域遼闊、民族眾多、經(jīng)濟發(fā)展區(qū)域差異明顯的單一制國家而言，中央的權威尤為重要。長期以來，無論是立法規(guī)定還是社會共識，均對中央主要領導干部的權威性提出了更高的現(xiàn)實要求。因此，通過網(wǎng)絡發(fā)表誹謗中央主要領導干部尤其是黨和國家領導人的言論，自然為法律所不容許。這不僅是社會現(xiàn)實，也為眾多法律和政策文件所明示。故通過網(wǎng)絡惡意發(fā)表誹謗黨和國家領導人的言論，依法可以認定為“嚴重危害社會秩序和國家利益”。對其他領導干部而言，則必須論證誹謗行為對國家安全、領土完整、國家形象、國家尊嚴、國家發(fā)展等造成的實質(zhì)危害之嚴重程度，一般性的批評、監(jiān)督、質(zhì)疑性言論，無疑不在此列。

2.嚴重擾亂社會秩序不能落入尋釁滋事“口袋罪”的窠臼。如前文所言，網(wǎng)絡空間并不全是“公共空間”，網(wǎng)絡中存在大量的“私密空間”和“半私密空間”。另外，網(wǎng)絡空間的信息傳播要從“言論表達”轉(zhuǎn)化為“社會行動”，尚需多項條件配合。只有嚴重危及現(xiàn)實狀態(tài)下的公眾安寧，才可能在刑法意義上認定“公共秩序”已達“嚴重混亂”地步?！?4〕參見馮建華：《試論網(wǎng)絡傳播秩序治理的刑法界限》，載《新聞大學》2020年第11期，第42-43頁。故從規(guī)范解釋角度講，《刑法》第293條第1款第4項規(guī)定的“起哄鬧事”主要指在現(xiàn)實物理空間的公共場所滋事生非、起哄喧鬧?！?5〕參見劉艷紅：《網(wǎng)絡犯罪的刑法解釋空間向度研究》，載《中國法學》2019年第6期，第215頁。換言之，在認定“起哄鬧事”型尋釁滋事罪時，發(fā)生于網(wǎng)絡之中的言行僅在延伸或反饋到現(xiàn)實生活中時才有意義。

3.危害社會秩序類的網(wǎng)絡虛假、誹謗性有害信息，涉及的信息應當是不特定信息，不得與侵害名譽權類有害信息相混同。破壞社會秩序的網(wǎng)絡虛假、誹謗性有害信息主要針對的是險情、疫情、警情等公共事務以及有關政治、歷史、文化等抽象話題，此類言論之“公共性”自無異議。但對于誹謗、污蔑英雄烈士人物及事跡的問題，既涉及對英雄烈士及其親屬名譽權的侵害，又涉及對社會秩序之侵犯，此時，應當準確界定犯罪客體。侵害英雄烈士名譽、榮譽罪是2021年《刑法修正案（十一）》第35條新增加的罪名，該條修正案頒布前后，發(fā)生了網(wǎng)名為“辣筆小球”的仇某明在微博發(fā)布詆毀加勒萬河谷沖突中的5名中方戍邊英雄事件。南京警方先以涉嫌尋釁滋事罪對仇某明予以刑事拘留，后被檢察機關改以涉嫌侵害英雄烈士名譽、榮譽罪批準逮捕?！?6〕參見《涉嫌侵害英雄烈士名譽、榮譽罪 網(wǎng)民“辣筆小球”被批準逮捕》，載光明網(wǎng)，https://m.gmw.cn/baijia/2021-03/01/1302139816.html，2022年4月5日訪問。法律解釋和司法實踐表明，該罪侵犯的法益為非特定的公共秩序，而非特定的私人名譽和榮譽。原因不僅在于刑法將該罪名置于分則擾亂公共秩序類罪之中，更深層次原因在于，英烈事跡與精神是中華民族共同的歷史記憶和寶貴精神財富，是民族復興的內(nèi)在精神動力，故以公共利益為內(nèi)涵的公共秩序才是本罪法益?！?7〕參見劉艷紅：《法秩序統(tǒng)一原理下侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的保護對象研究》，載《法律科學》2021年第5期，第116頁。因此，針對英雄人物和英烈的虛假、誹謗性言論應區(qū)別對待，前者侵犯的是英雄模范的名譽、榮譽權；后者則指“故去的烈士”，其指向的法益是“社會公共利益”?？腕w界定之不同，將直接影響相關的侵權和入罪認定標準。

總之，當侵害法益指向不特定對象時，網(wǎng)絡虛假、誹謗性有害信息所破壞的社會秩序，應當是真切事關公眾生活安寧與平穩(wěn)的有序社會狀態(tài)。此時應嚴格解釋法律條文，不輕易作類推解釋，并防止法律概念泛化、罪名“口袋化”和侵害法益的混同。

六、余論：網(wǎng)絡虛假、誹謗性有害信息統(tǒng)一判準與邊界之確立

綜上，我國《網(wǎng)絡安全法》第12條，《刑法》第246條、第291條第2款、第299條，《治安管理處罰法》第25條，《民法典》第1024—1027等對網(wǎng)絡虛假、誹謗性有害信息進行了明文規(guī)定，前文也對此類有害信息在個案中的權衡標準與考量因素做了具體討論。但是，緣于“虛假”“誹謗”等均為典型的不確定法律概念，判定網(wǎng)絡虛假、誹謗性有害信息的法定范圍，究其本質(zhì)仍是“不確定法律概念的具體化問題”。故在立法努力和個案權衡之外，還需依托不確定法律概念統(tǒng)一解釋的系列方法。在我國，不確定法律概念統(tǒng)一解釋的具體方法，長期以來多由最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布司法解釋完成。近年來，更為靈活、便捷并能迅速回應現(xiàn)實爭議焦點的具體化技術逐步跟進發(fā)展。對網(wǎng)絡虛假、誹謗性有害信息之判定而言，這些新技術、新方案可從三個方面的法治實踐和努力中得到體現(xiàn)：第一，制定關于網(wǎng)絡虛假、誹謗性有害信息的行政解釋基準制度；第二，創(chuàng)建行政執(zhí)法指導案例庫；第三，發(fā)布司法指導案例和參考案例?！?8〕參見尹建國：《我國網(wǎng)絡有害信息的范圍判定》，載《政治與法律》2015年第1期，第112-113頁。通過這三個方面的努力，可以具體闡明判定網(wǎng)絡虛假、誹謗性有害信息過程中的考量因素，將帶有規(guī)律性、多發(fā)性、重復性的疑問，在類案中一并回應、釋疑。而且，這種解釋基準、行政執(zhí)法案例和司法指導案例等的建設過程，本身是開放的，在不需啟動立法與修法的前提下，可以直面實踐中出現(xiàn)的新問題、新政策、新動向，不斷添加更新，自我生長。