王海明

提要:隨著席卷全球的數(shù)智化技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)、裝置不斷嵌入生活世界,基于自然人個人信息形成的信息權(quán)益關(guān)系,其主體、客體、情勢全面地被數(shù)智化形塑。數(shù)智化形塑強化了網(wǎng)絡(luò)平臺,弱化了自然人,二者之間的契約安排已然無法確保信息權(quán)益的平衡,處于弱勢地位的自然人面臨失能、失治、失控、失濟四大風(fēng)險。數(shù)智時代,需要法律正視數(shù)智化裹挾而來的影響,從信息權(quán)益新平衡出發(fā),加強民事規(guī)范與制度構(gòu)造,對處于弱勢的自然人予以必要的賦權(quán)補強與護權(quán)保障。

數(shù)字化被視為當(dāng)代社會的一個鮮明特征。信息及其網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為人類社會基本結(jié)構(gòu)的組成部分。(1)參見韓水法:《人工智能時代的人文主義》,《中國社會科學(xué)》2019年第6期。隨著信息終端數(shù)字化、智能化,無所不在的數(shù)智化網(wǎng)絡(luò)觸角廣伸,層出不窮的數(shù)智化應(yīng)用不斷嵌入社會生產(chǎn)與社會生活,社會遷變呈現(xiàn)數(shù)智化趨勢,當(dāng)代數(shù)智化的迅猛發(fā)展是社會信息化進一步加速擴展的具體呈現(xiàn)。

在這一背景下,個人信息保護已然成為當(dāng)前研究的一個熱點,研究呈現(xiàn)多維度(2)如少量的法理抽象維度和大量的場景維度、規(guī)范維度——憲法維度、民法維度和行政法維度。、多層級特點?；谧匀蝗藗€人信息形成的信息權(quán)益關(guān)系,大體有兩類:一類為公法意義上非平等主體間基于自然人個人信息形成的信息權(quán)益關(guān)系;另一類為私法意義上平等主體之間基于自然人個人信息形成的信息權(quán)益關(guān)系(為論述方便,下文將這一關(guān)系簡稱為個人信息關(guān)系)。整體看,當(dāng)前對個人信息議題的法律研究均具有鮮明的“問題意識”:多數(shù)研究認為現(xiàn)有個人信息權(quán)益保護(或個人信息保護)存在問題,需要進一步廓清、進一步完善、進一步建構(gòu)。具體來看,主要有如下四種:一是認為關(guān)于個人信息的認識存在問題,完善法律的前提是廓清信息性質(zhì);(3)如丁曉東:《論個人信息概念的不確定性及其法律應(yīng)對》,《比較法研究》2022年第5期;胡城莉:《憲法角度:大數(shù)據(jù)時代個人信息保護的法律完善》,《網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)與應(yīng)用》2022年第11期。二是認為當(dāng)前的信息權(quán)益的保護理念存在問題,主張重塑信息權(quán)益保護理念;(4)如王婭:《個人信息保護理念的錯位與回歸》,《學(xué)術(shù)交流》2022年第8期;孔祥穩(wěn):《個人信息自決權(quán)的理論批評與實踐反思——兼論個人信息保護法第44條決定權(quán)之適用》,《法治現(xiàn)代化研究》2022年第4期。三是認為有關(guān)信息權(quán)益的認識存在問題,主張進一步廓清信息權(quán)益的性質(zhì)、構(gòu)造、結(jié)構(gòu)體系;(5)彭錞:《憲法視角下的個人信息保護:性質(zhì)厘清、強度設(shè)定與機制協(xié)調(diào)》,《法治現(xiàn)代化研究》2022年第4期;王錫鋅:《個人信息權(quán)益的三層構(gòu)造及保護機制》,《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第5期;王錫鋅:《國家保護視野中的個人信息權(quán)利束》,《中國社會科學(xué)》2021年第11期;姚佳:《個人信息主體的權(quán)利體系——基于數(shù)字時代個體權(quán)利的多維觀察》,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2022年第2期;劉權(quán):《個人信息保護的權(quán)利化分歧及其化解》,《中國法律評論》2022年第6期。四是認為個人信息權(quán)益具體制度、機制存在問題,主張進一步完善制度、調(diào)整機制(6)許娟、黎浩田:《在線平臺企業(yè)個人信息保護的智能合約機制構(gòu)建》,《中南大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2022年第6期;高富平、尹臘梅:《數(shù)據(jù)上個人信息權(quán)益:從保護到治理的范式轉(zhuǎn)變》,《浙江社會科學(xué)》2022年第1期;王錫鋅:《重思個人信息權(quán)利束的保障機制:行政監(jiān)管還是民事訴訟》,《法學(xué)研究》2022年第5期。。

現(xiàn)有研究從多元視角揭示了數(shù)智時代個人信息權(quán)益保護存在著必須認真對待的較為復(fù)雜的認知因素、理念因素、制度問題和機制問題,呈現(xiàn)、支撐、共構(gòu)了我國個人信息權(quán)益理論建構(gòu)、個人信息保護制度化、法治化建設(shè)不可或缺的學(xué)術(shù)交匯、學(xué)理結(jié)晶與理論漸趨繁榮的具體進程。值得注意的是,生活世界數(shù)智化遷變這一社會事實及其可能具有的形塑力量、形塑影響并未引起法理研究的足夠重視,數(shù)智化對信息關(guān)系、權(quán)益配置實際的形塑,對信息情勢的影響等與法律規(guī)范構(gòu)造密切關(guān)聯(lián)的社會事實仍然整體地處于暗區(qū),這也意味著根源于數(shù)智社會興起且日漸重要的個人信息權(quán)益保護的理論化、制度化、法治化的廓清與科學(xué)建構(gòu)尚需要進一步的理論探照。

基于自然人個人信息權(quán)益理論化與制度化、法治化科學(xué)建構(gòu)的需要,本文著意于從信息權(quán)益法治化的底層事實——數(shù)智化形塑這一實然事實——出發(fā),聚焦數(shù)智化對個人信息關(guān)系主體、客體、信息情勢和信息權(quán)益的形塑、影響,系統(tǒng)梳理處于信息情勢弱勢地位的自然人面臨的失衡風(fēng)險,從信息正義趨向新平衡的發(fā)展需求出發(fā),對《中華人民共和國民法典》等法中個人信息權(quán)益有關(guān)條款的構(gòu)造進行檢思。通過逐一解析,從數(shù)智化遷變的視角還原個人信息權(quán)益失衡的社會根源,主張切實保障自然人個人信息權(quán)益,需要考慮數(shù)智化對個人信息關(guān)系挾裹而來的客觀、實際以及潛在的形塑,數(shù)智時代自然人個人信息權(quán)益從失衡回歸新平衡,需要法律堅守正義這一基本價值,通過民事法律規(guī)范和制度的構(gòu)造,賦權(quán)補強與護權(quán)保障,對自然人弱勢情勢予以必要的矯正。

一、數(shù)智化形塑信息主體

當(dāng)前,數(shù)智化技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)、裝置不斷嵌入社會生活,不斷賦權(quán)、賦能網(wǎng)絡(luò)平臺,自然人與網(wǎng)絡(luò)平臺作為民事平等主體之間應(yīng)有的平衡發(fā)生了重大變化。

(一)自然人個體的信息化

在信息網(wǎng)絡(luò)web2.0時代,自然人不僅是網(wǎng)絡(luò)、信息的消費者,也是信息的生產(chǎn)者。正如弗蘭克·韋伯斯特指出:博客、社交網(wǎng)絡(luò)、維基和網(wǎng)絡(luò)論壇等用戶可以消費信息和產(chǎn)生信息——導(dǎo)致“生產(chǎn)性消費者”(“prosumer”)這個新詞的發(fā)明。(7)Frank Webster, Theories of the Information Society(Fourth edition), Routledge,2014, p.3.自然人獲取信息、消費信息的同時,其個人世界也在數(shù)字空間留下大量的數(shù)智化信息。

信息網(wǎng)絡(luò)邁進web3.0后,發(fā)展到萬物互聯(lián),不僅自然人的外在世界、環(huán)境萬物嵌入數(shù)智化網(wǎng)絡(luò),作為個體的自然人被抽象為一個“連接點”,也嵌入數(shù)智化網(wǎng)絡(luò)。在數(shù)智化網(wǎng)絡(luò)中,自然人及其個人世界被鏈接、被觀察、被消費。自然人的個人世界成為數(shù)智化網(wǎng)絡(luò)的一部分,那些屬于、關(guān)于、針對自然人個體的,由自然人個體發(fā)布的、體驗的,與自然人個體相關(guān)的個人世界不斷地被數(shù)智化。自然人個人世界的具體情況被嵌入其中的數(shù)智化網(wǎng)絡(luò)、數(shù)智化裝置感應(yīng)、捕獲、傳送,轉(zhuǎn)化為電子痕跡、數(shù)字載體。

隨著社會信息化的拓展,自然人及其個人世界正在不斷地被信息化。這一趨勢,源于在深度陌生的全球化場域,作為社會行動主體的自然人,其個人信息存在顯著的稀缺性。在深度陌生的全球化場域,社會合作迫切需要增進社會確定性,而輸入更多的社會行動主體的主體信息,則是增進社會確定性的不二法門,因而個人信息成為全球化場域社會合作增進確定性的稀缺資源。網(wǎng)絡(luò)平臺有動力去挖掘、采集、支配、控制、使用自然人個人信息,自然人個人信息成為數(shù)智化網(wǎng)絡(luò)中被挖掘、被采集、被支配、被控制、被消費的對象。但是,“信息化技術(shù)既可以把全世界的信息呈現(xiàn)出來,也可以把大量的個人信息透露給全世界,對個人的隱私造成威脅”(8)參見邁克爾·帕特里克·林奇:《失控的真相》,趙亞男譯,中信出版集團,2017年,第5頁。。自然人個人世界、個人痕跡不斷地被信息化,給自然人信息權(quán)益帶來諸多危害。張新寶教授指出:“傳統(tǒng)的信息隱私權(quán)已經(jīng)不足以保護自然人個人信息的合法權(quán)益,法律需要從隱私權(quán)保護轉(zhuǎn)向個人信息權(quán)益保護?！?9)參見張新寶:《從隱私到個人信息:利益再衡量的理論與制度安排》,《中國法學(xué)》2015年第3期。

(二)網(wǎng)絡(luò)平臺的巨人化

數(shù)智時代,無論是信息的生產(chǎn)、供給還是數(shù)智化技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)、裝置的創(chuàng)新、推進,主要依賴提供信息服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺。隨著網(wǎng)絡(luò)平臺處理各類信息(包括個人信息)的超算技術(shù)不斷成熟,信息挖掘技術(shù)、信息智能分析技術(shù)、大數(shù)據(jù)人工智能技術(shù)推動信息供給更為精準(zhǔn)、更為個性、更為高質(zhì)、更為高效地滿足社會群體性和個體性的信息需求,推動自然人個體的個人信息不斷向網(wǎng)絡(luò)平臺集中匯聚。數(shù)智時代,人們的日常行為都會以不同的方式留下數(shù)智化的痕跡,即便雪泥鴻爪,只要數(shù)據(jù)積聚到一定的數(shù)量,就能通過超強的算法來分析。當(dāng)前,大數(shù)據(jù)技術(shù)為社會提供了相當(dāng)精準(zhǔn)的分析,依據(jù)大數(shù)據(jù)作出的預(yù)測,可以達到相當(dāng)高的精準(zhǔn)度。借助收集用戶使用智能手機的大數(shù)據(jù),麻省理工Nathan算法研究團隊揭示人的行為可預(yù)測程度高達96%;通過對內(nèi)置GPS定位裝置的電話手表的個人信息的數(shù)據(jù)分析,人的行為可預(yù)測程度高達80%。(10)Albert-Laszlo Barabasi, The Hidden Patterns Behind Everything We Do, from Your E-mail to Bloody Crusades, Plume, 2011, pp.299-300.韓水法教授指出,算法和大數(shù)據(jù)這兩個人工智能的標(biāo)志性技術(shù),通過掌握人的行為規(guī)律從外在掌控角度沖擊人的自由意志。(11)韓水法:《人工智能時代的自由意志》,《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2019 年第 11 期?？梢哉f,數(shù)智化對網(wǎng)絡(luò)平臺進行了賦能,網(wǎng)絡(luò)平臺由此獲得了巨大的社會影響力。

這是一個萬物互聯(lián)的時代,不斷普及的電腦、手機,無處不在的攝像頭、監(jiān)控設(shè)備、自動駕駛終端和衛(wèi)星遙感、人體微感、頻射識別等數(shù)智化、智能化的裝置,組構(gòu)成龐大的數(shù)智化網(wǎng)絡(luò),有關(guān)自然人個人世界中那些經(jīng)常性的和偶發(fā)性的個人情況,幾乎可以說全部,或主動或被動在這個龐大的數(shù)智化網(wǎng)絡(luò)中留痕。這些痕跡,對網(wǎng)絡(luò)平臺而言,既可以成為輸入性的信息資源,也可以經(jīng)過數(shù)智化技術(shù)處理后作為一種全新的信息產(chǎn)品輸出,還可能成為信息覬覦者直接窺視、侵害的對象。網(wǎng)絡(luò)平臺處理千千萬萬自然人的個人信息,了解這些自然人的個人喜好、行為習(xí)慣、消費偏好等諸多私密化、個性化的信息。同時,網(wǎng)絡(luò)平臺具有形塑信息環(huán)境的能力,通過形塑信息環(huán)境進一步對信息主體施加影響,影響主體行為。網(wǎng)絡(luò)平臺在收集、支配、控制、使用、輸出個人信息,以各種形式直接或間接形塑信息環(huán)境,制造“信息繭房”“回音室”。隨著信息服務(wù)主體不斷組織化、平臺化,那些掌握數(shù)智化技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)、裝置的網(wǎng)絡(luò)平臺獲得海量的積聚信息(大數(shù)據(jù)),成為掌握信息命運、深刻影響自然人的社會巨人,其支配、控制、處理信息方式上具有相當(dāng)?shù)闹鲃有?、隱秘性,其支配、控制、處理信息對自然人施加的影響有可能完全超出自然人個體和整個社會的想象。

(三)自然人個體與網(wǎng)絡(luò)巨人:依賴與控制

數(shù)智化網(wǎng)絡(luò)、數(shù)智化裝置疊加數(shù)智化技術(shù),自然人在數(shù)智化進程中不斷地被影響、被改造,自然人生產(chǎn)、消費、教育、娛樂、交往等社會活動逐漸形成對信息巨人的依賴。據(jù)牛津大學(xué)網(wǎng)絡(luò)研究院信息倫理學(xué)教授盧恰諾·弗洛里迪的觀察,信息網(wǎng)絡(luò)成為公眾日常生活的第二公共空間。一旦我們脫離信息圈,我們就會像離開水的魚,越來越感到被剝奪、被排斥、被妨礙或被耗盡,到了麻痹與心理受創(chuàng)的地步,以至于我們的正常信息一旦出現(xiàn)任何中斷,就會使我們陷入病狀。(12)盧恰諾·弗洛里迪:《信息倫理學(xué)》,薛平譯,上海譯文出版社,2018年,第13、23頁。隨著信息網(wǎng)絡(luò)的數(shù)智化發(fā)展,人類對作為增強人類能力的工具——數(shù)智化網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生了整體性的工具依賴,自然人的主體性、獨立性受到極為明顯的影響。關(guān)注信息網(wǎng)絡(luò)智能化發(fā)展的美國哲學(xué)教授林奇指出,未來隨著人機結(jié)合技術(shù)推進,人們對神經(jīng)媒介的過度依賴可能會減損人類獲取信息的能力,削弱主體的自主性。(13)參見邁克爾·帕特里克·林奇:《失控的真相》,趙亞男譯,第3—4、Ⅶ頁。

數(shù)智化技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)、裝置,這些社會環(huán)境、社會生態(tài)的構(gòu)成要素改變了信息流動及其分配方式。在數(shù)智化技術(shù)的支持下,借助數(shù)智化網(wǎng)絡(luò),“信息的生產(chǎn)性消費者越來越有能力‘過濾’他們所讀、所見、所聽,建構(gòu)起符合他們喜好的信息生態(tài)”(14)Cass R. Sunstein, Republic.com 2.0, Princeton University Press, 2009, pp.1-5,4.。同樣,數(shù)智化技術(shù)極大地提高了網(wǎng)絡(luò)平臺過濾信息的能力,利用數(shù)智化技術(shù),網(wǎng)絡(luò)平臺能夠迅速為自然人篩選建構(gòu)出極其個性化的信息。數(shù)智時代,信息的生成、流動在技術(shù)上具有極為鮮明的操控性,社會組織和個人通過或者借助數(shù)智化技術(shù),實現(xiàn)對信息的個性化供給,制造信息“回音室”和“信息繭房”。對個體而言,“回音室”“信息繭房”將對自然人產(chǎn)生明顯的反制作用。自然人作為社會個體,其認識和判斷將大受影響——意見相近的聲音相互反饋,相互激蕩,令處于這一環(huán)境中的社會個體容易盲從,輕信不斷重復(fù)擴展的信息就是事實的全部信息。關(guān)于信息的操控性,林奇從信息所依賴的網(wǎng)絡(luò)視角指出:“互聯(lián)網(wǎng)是世界上控制和扭曲真相最大的工具。誰控制了信息和知識,誰就可以按照自己的意愿和利益來加以扭曲。”(15)參見邁克爾·帕特里克·林奇:《失控的真相》,趙亞男譯,第3—4、Ⅶ頁。

從根源上來考察,控制和扭曲真相的并不是互聯(lián)網(wǎng),而是互聯(lián)網(wǎng)上那些對信息能夠產(chǎn)生過濾作用的網(wǎng)絡(luò)巨人。由于社會個體認知所仰賴的信息都需要從網(wǎng)絡(luò)平臺那里獲得,因而,面對網(wǎng)絡(luò)中那些經(jīng)數(shù)智化技術(shù)過濾、控制的信息,自然人作為社會個體不僅面臨著信息過濾、事實失真的風(fēng)險,也面臨著信息受控,遠離事實真相、逐漸喪失對現(xiàn)實保有客觀認知的風(fēng)險。網(wǎng)絡(luò)平臺處理信息的過程,本質(zhì)就是控制信息的過程。數(shù)智時代,信息生產(chǎn)、流動完全受控于網(wǎng)絡(luò)巨人。網(wǎng)絡(luò)巨人能夠輕輕松松了解那些依賴數(shù)智化網(wǎng)絡(luò)的個體,“他們能發(fā)現(xiàn)并告訴你‘喜歡你的人’喜歡什么,能在幾秒鐘內(nèi)創(chuàng)造一個專屬于你的日報”(16)Cass R. Sunstein, Republic.com 2.0, Princeton University Press, 2009, pp.1-5,4.。當(dāng)個體置身于專屬自己的信息世界,猶如電影“楚門的世界”里那個被蒙在鼓里的主人公,他所面對的世界是一個失真的、虛幻的世界。這種社會場景,是數(shù)智化進程中需要特別關(guān)切和檢思的。

二、數(shù)智化形塑信息客體

與法律關(guān)系其他客體的物和行為相較,作為個人信息關(guān)系的客體,自然人個人信息獲得了“載體性”“派生性”“積聚性”和“工具性”等新的內(nèi)在規(guī)定性,這些內(nèi)在規(guī)定性,進一步強化網(wǎng)絡(luò)平臺作為信息“守門人”的強勢地位。

(一)個人信息的載體性

數(shù)智時代,信息獲得了電子化、數(shù)智化載體,這一變革使得信息獲取、信息存續(xù)實現(xiàn)了對時空的全面超越。自然人作為信息的生產(chǎn)性消費者,其個人世界,具有極為寬泛的內(nèi)容。那些“屬于我的、關(guān)于我的、針對我的、由我發(fā)送或發(fā)布的、由我體驗的、與我相關(guān)的信息”(17)William Jones, Keeping Found Things Found: The Study and Practice of Personal Information Management, Morgan Kaufmann Publishers, 2008, pp.33-35.,在龐大的數(shù)智化網(wǎng)絡(luò)、靈敏的感應(yīng)裝置面前,幾乎無所遺漏,被神通廣大的數(shù)智化技術(shù)載體化,留下無數(shù)的電子痕跡。自然人個人信息難逃被挖掘、被采集、被支配、被控制的命運。在數(shù)智化技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)、裝置面前,傳統(tǒng)意義上自然人個人世界具有的私密性、封閉性不斷地消解,隨著縫隙越拉越大,自然人個人世界的私密性、封閉性面臨著整體消解的風(fēng)險。

數(shù)智時代,萬物互聯(lián)的載體化技術(shù)降低了信息全球化存續(xù)、流動的成本。自然人個人世界的私密性、封閉性被擊破,個人世界的信息普遍地獲得了成本低廉、流動極速、存續(xù)持續(xù)的數(shù)智化載體。自然人個人世界一旦被數(shù)智化,個人信息便經(jīng)由數(shù)智化網(wǎng)絡(luò)獲得了超越時間和空間的力量,被分布在全球各個角落里的主體占有、控制、使用和消費,也將被未來的社會主體占有、控制、使用和消費,自然人對個人信息享有的信息支配權(quán)、信息控制權(quán)面臨前所未有的挑戰(zhàn)。

(二)個人信息的派生性

自然人個人信息是自然人狀態(tài)、活動等個人世界個體情況的載體化表達,具有派生性。個人信息的派生性表明個人信息與自然人主體存在著內(nèi)在關(guān)聯(lián)。信息內(nèi)容指向的是自然人,與自然人個人世界的私密性、封閉性相關(guān)、相涉,緊密關(guān)聯(lián)自然人個人生活的私密、安全與尊嚴(yán)。那些反映自然人狀態(tài)、活動等個人情況的痕跡,一旦借助電子載體實現(xiàn)了數(shù)智化,將對自然人的社會生活產(chǎn)生深遠影響。前信息社會,個人信息整體地、事實地、絕對地依附于自然人個體意志,自然人對其個人世界的私密性、封閉性享有絕對的控制權(quán),信息派生整體地受控于信息主體的意志與行動,信息載體化被嚴(yán)格限制。數(shù)智時代,個人世界,存在著無孔不入的數(shù)智化技術(shù)和感應(yīng)裝置,信息派生基本脫離了自然人個人意志控制。面對數(shù)智化技術(shù)和數(shù)智化裝置的不斷嵌入,自然人對其個人世界的信息派生、信息轉(zhuǎn)化的控制權(quán)受到徹底的、根本的動搖,自然人對其個人世界私密性、封閉性享有的控制權(quán)事實上已經(jīng)被數(shù)智化技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)、裝置整體消解。自然人對個人信息享有的信息隱私權(quán)、信息安全權(quán)儼然成為紙面上的權(quán)益。

(三)個人信息的積聚性

數(shù)智時代,由于個人信息的載體獲得了變革性的發(fā)展,個人信息的流動與共享獲得了更為寬廣持續(xù)的場域。借助數(shù)智化技術(shù),通過各種數(shù)智化、便捷化的智能終端,無論在現(xiàn)實空間還是虛擬空間,海量的個人信息不斷積聚,而且普遍獲得超時空的力量。

數(shù)據(jù)挖掘、分析技術(shù)的進步和計算能力、數(shù)據(jù)存儲能力的大幅提高,使企業(yè)、政府和個人可獲得的信息范圍擴大了一個數(shù)量級。(18)Omer Tene , Julie Polonetsky,“Privacy in the Age of Big Data: A Time for Big Decisions,” Stanford Law Review Online 64 (February 2012), https:// www .stanfordlawreview . org / online / privacy-paradox-privacy-and-big-data / .人類信息的指數(shù)級積聚,一方面說明了信息的生產(chǎn)情況,另一方面也反映了信息的需求情況,信息生產(chǎn)的指數(shù)級增長的背后意味著社會對信息的需求也呈指數(shù)級增長,尤其是對個人信息的社會需求。信息化以來,人類生活的社會場域不斷地從局部陌生的地域場域邁向深度陌生的全球化場域。在深度陌生的全球化場域,社會合作、社會生產(chǎn)、社會生活的順利展開和國家治理、社會治理的順利推進,需要輸入更為充分的主體信息。對于自然人的個人信息,各大網(wǎng)絡(luò)平臺趨之若鶩。

人類信息的指數(shù)級積聚,也表明信息的稀缺性并沒有隨著信息生產(chǎn)的指數(shù)級增長而弱化,反而表現(xiàn)出不斷自我強化的趨勢。當(dāng)前,信息的稀缺性并不局限于數(shù)量上的稀缺,高質(zhì)量信息的稀缺可能是更為主要的。面對社會主體海量的信息,有效信息的抓取、分析、標(biāo)識變得非常重要。數(shù)智時代,一個極為明顯的趨勢是,關(guān)于個人信息的挖掘技術(shù)、大數(shù)據(jù)分析技術(shù)、智能分析技術(shù)不斷應(yīng)需而生,那些專業(yè)而復(fù)雜的數(shù)智化技術(shù)不斷嵌入信息處理平臺,個人信息數(shù)據(jù)呈現(xiàn)不斷積聚、不斷增長的態(tài)勢。數(shù)智時代,個人信息具有積聚性,大數(shù)據(jù)帶來商業(yè)利益,客觀上,大數(shù)據(jù)利用與個人信息權(quán)益保護之間存在的緊張關(guān)系難以回避。

(四)個人信息的工具性

數(shù)智時代,隨著信息的海量積聚和大數(shù)據(jù)技術(shù)的興起,個人信息逐漸成為一種具有市場價值、社會價值、治理價值的戰(zhàn)略資源,個人信息的工具性運用因而凸顯,個人信息進而獲得了商業(yè)畫像(19)隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與信息技術(shù)的高速發(fā)展,用戶畫像與個性化推進已經(jīng)越來越普遍。在商業(yè)領(lǐng)域,越來越多的企業(yè)開始收集個人的瀏覽記錄、購買記錄、交易反噬等信息,依據(jù)這些信息來分析用戶行為,對網(wǎng)絡(luò)用戶進行用戶畫像和精準(zhǔn)營銷。參見丁曉東:《用戶畫像、個性化推薦與個人信息保護》,《環(huán)球法律評論》2019年第5期。和公共治理(20)2020年初新冠肺炎疫情期間,個人相關(guān)信息數(shù)據(jù)成為“健康碼”這一國家治理創(chuàng)新舉措的重要依托。參見王海明:《杭州健康碼:風(fēng)險治理的地方創(chuàng)新及其擴面推廣之完善》,《浙江學(xué)刊》2020年第3期。意義上的工具屬性。一方面,個人信息同其他信息一樣,具有作為信息產(chǎn)品、信息資源的商業(yè)價值,個人信息日漸成為商業(yè)化網(wǎng)絡(luò)平臺的捕獲目標(biāo)。商業(yè)上,在大數(shù)據(jù)和人工智能算法方面擁有特權(quán)的機構(gòu)面前,消費者的興趣愛好、消費習(xí)慣等信息,已毫無隱匿可能。另一方面,個人信息處理具有潛在的社會影響力和社會權(quán)力。網(wǎng)絡(luò)平臺具有強大動力去處理支配自然人的個人信息。自然人的個人情況一旦載體化、信息化,個人信息就脫離自然人的支配、控制,轉(zhuǎn)而被網(wǎng)絡(luò)平臺支配、控制。網(wǎng)絡(luò)平臺從商業(yè)、政治、文化等方面對自然人個體進行精準(zhǔn)畫像,操控自然人的信息供給,隱形地損害自然人各項合法權(quán)益?；趥€人信息工具化運用,網(wǎng)絡(luò)平臺可能極為深遠地影響、支配著自然人個體,給自然人個人權(quán)益、工作生活帶來諸多潛在的損害和風(fēng)險。在政治或社會文化方面,人們的投票動機、行為和習(xí)慣等都可以通過各種類型大數(shù)據(jù)分析而被掌握,社會公眾的政治態(tài)度、關(guān)心事件、投票傾向、趨勢、分布和人數(shù)等都可以被預(yù)測;網(wǎng)絡(luò)平臺可以由此獲得政治利益,政治家可以據(jù)此來做針對性的宣傳、演講和其他活動,從而影響甚至操縱選舉。(21)參見韓水法:《人工智能時代的自由意志》,《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2019 年第 11 期。整體看,數(shù)智時代,個人信息工具性運用趨勢已然形成,個人信息權(quán)益的保護與救濟面臨諸多挑戰(zhàn)。

三、數(shù)智化形塑信息情勢

隨著數(shù)智化的展開,相較于信息能力、信息地位不斷強化的網(wǎng)絡(luò)平臺,自然人個體的信息能力、信息地位已然處于弱勢,網(wǎng)絡(luò)平臺與自然人個體之間的信息情勢出現(xiàn)了不可逆轉(zhuǎn)的失衡。

(一)信息介入的失衡

網(wǎng)絡(luò)平臺借助嵌入自然人個人世界的數(shù)智化技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)、裝置對自然人個人世界進行積極的信息介入。這種介入,是一個不容否認的存在,是數(shù)智化不斷深化必然出現(xiàn)的一個客觀事實。隱秘?zé)o形的數(shù)智化技術(shù),無處不在的數(shù)智化網(wǎng)絡(luò),增強了網(wǎng)絡(luò)平臺感應(yīng)、捕獲自然人個人信息的能力。

由于自然人個人信息的資源化和稀缺性,網(wǎng)絡(luò)平臺對自然人個人世界的介入擁有強大的社會動力,具有鮮明的主動性、隱蔽的技術(shù)路徑和強勁的技術(shù)支撐。網(wǎng)絡(luò)平臺對自然人個人世界的介入,并不存在能夠讓雙方相互制約的平衡情勢。數(shù)智時代,網(wǎng)絡(luò)平臺對自然人個人世界的介入可以用長驅(qū)直入來形容,而自然人對于網(wǎng)絡(luò)平臺這一介入可以說是毫無還手之力,根本沒有任何憑借、任何依托可以用來對抗網(wǎng)絡(luò)平臺的信息介入。網(wǎng)絡(luò)平臺對自然人個人世界的介入技術(shù),可以說是讓人防不勝防;面對網(wǎng)絡(luò)平臺對個人世界私密性、封閉性的介入,自然人并不擁有相應(yīng)的技術(shù)和制衡的能力來抗衡。比較自然人與網(wǎng)絡(luò)平臺的信息介入的地位與能力,可以說,自然人作為一個群體,屬于弱勢群體,事實上無法抗衡網(wǎng)絡(luò)平臺對其個人世界的信息介入。

(二)信息處理的失衡

網(wǎng)絡(luò)平臺不僅可以長驅(qū)直入介入自然人的個人世界,而且還能對自然人個人信息進行不受制衡的處理。其中,信息如何處理是自然人與網(wǎng)絡(luò)平臺信息關(guān)系必然涉及的最為主要的、根本的內(nèi)容。自然人與網(wǎng)絡(luò)平臺之間信息情勢失衡,信息權(quán)益失衡、有失公平、顯失公平就在所難免。相對于網(wǎng)絡(luò)平臺,無論主體能力,還是對數(shù)智化技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)和裝置的控制,自然人個體并不占優(yōu)勢。相反,掌控技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)、服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺對自然人個人信息占有、支配、控制、處分方面始終居于強勢地位,掌控著主動權(quán),對信息生成、流動、湮滅擁有絕對的影響力。誠如韋伯斯特指出的:“信息社會,一個不變的情況是,權(quán)威人士都是那些工作涉及創(chuàng)造信息和使用信息的人?！?22)Frank Webster, Theories of the Information Society(Fourth edition), Routledge, 2014, p.17.自然人個體、網(wǎng)絡(luò)平臺占有、支配、控制、處分信息的能力是不平衡的,二者對自然人信息生成、流動、湮滅擁有的控制力和影響力也不均衡。這一點,已引起學(xué)者的關(guān)注。丁曉東指出,個人信息權(quán)利保護的前提是存在持續(xù)性的信息不平等關(guān)系,因此知情權(quán)、選擇權(quán)、訪問權(quán)、糾正權(quán)、刪除權(quán)等權(quán)利不能針對信息能力平等的主體,也不能針對國家執(zhí)法過程中產(chǎn)生的非持續(xù)性信息收集與處理行為。(23)參見丁曉東:《個人信息權(quán)利的反思與重塑——論個人信息保護的適用前提與法益基礎(chǔ)》,《中外法學(xué)》2020年第2期。

四、失衡情勢的類型化風(fēng)險

數(shù)智時代,個人信息關(guān)系的主體、客體、情勢整體地被數(shù)智化形塑,數(shù)智賦能對個人信息關(guān)系主體之間應(yīng)有的平等、平衡產(chǎn)生了巨大的沖擊。隨著數(shù)智化的不斷展開,信息留痕技術(shù)日漸隱蔽,信息挖掘技術(shù)日漸滲透,信息處理技術(shù)日漸強大,自然人信息地位、信息能力不斷弱化,其享有的信息權(quán)益,如信息自決權(quán)、信息支配權(quán)、信息控制權(quán)、信息隱私權(quán)、信息安全權(quán)、信息救濟權(quán)等,面臨情勢失衡風(fēng)險。其中,可類型化的失衡風(fēng)險大體有如下四種。(24)參見王海明:《自然人信息權(quán)利的風(fēng)險與救濟》,《中國社會科學(xué)報》2020年7月22日,第4版。

(一)失能風(fēng)險

基于社會生活不斷數(shù)智化,自然人進行社會合作,獲得社會服務(wù),日漸依賴數(shù)智化技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)、裝置。與此同時,網(wǎng)絡(luò)平臺的數(shù)智化發(fā)展出現(xiàn)了復(fù)雜化、專業(yè)化和離域化趨勢。通過數(shù)智化技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)、裝置,自然人雖然獲得了信息傳遞、信息處理等方面的便利,但在個人信息留痕、收集、使用、處分的邊界、范圍、數(shù)量上,在信息處理使用技術(shù)、輸出方式、輸出形式、傳播范圍等方面,整體失去了自決能力、支配能力、控制能力,難以與網(wǎng)絡(luò)平臺形成相互制約、相互制衡的關(guān)系,存在嚴(yán)重的“失能風(fēng)險”。由于自然人、網(wǎng)絡(luò)平臺對數(shù)智化技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)和裝置的關(guān)聯(lián)度、控制度有所不同,因而二者對個人信息的收集、占有、控制、使用等方面的能力是不平衡的。自然人與網(wǎng)絡(luò)平臺博弈制衡、締約制衡的能力相對有限。作為信息主體的自然人并不一定能夠?qū)ψ约旱男畔?quán)益作出合理的判斷,(25)參見丁曉東:《個人信息私法保護的困境與出路》,《法學(xué)研究》2018年第6期。并不擁有與網(wǎng)絡(luò)平臺進行平等協(xié)商的信息理解能力和談判能力。自然人信息能力嚴(yán)重弱化,難以與網(wǎng)絡(luò)平臺展開博弈,在信息權(quán)益上所能實現(xiàn)的公平相對有限。

(二)失治風(fēng)險

對自然人個人世界的介入,網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當(dāng)獲得自然人的明確同意,這是意思自治原則在平等民事主體信息關(guān)系上的具體體現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)平臺獲得自然人個體的明確同意,基本路徑是自然人與網(wǎng)絡(luò)平臺締結(jié)處理個人信息明確同意條款或者服務(wù)條款。實踐中,這類條款大多由網(wǎng)絡(luò)平臺提供,屬于格式化條款。自然人個體要么選擇接受,要么選擇離開。有研究者指出,這些格式條款“通常以一個對話框的方式提供,該對話框以非常小的字體疊加在屏幕上(有時是純圖形格式)。而用戶閱讀一年內(nèi)可能遇到的所有隱私政策則需要76個工作日。這些條款通常被認為太長而無法閱讀,太復(fù)雜而無法理解”(26)Jonathan Lazar, Michael Ashley Stein(eds.), Disability, Human Rights and Information Technology, University of Pennsylvania Press, 2017, p.209.。實際上,那些嵌入自然人個人世界的數(shù)智化應(yīng)用,已經(jīng)成為數(shù)智化生活方式不可或缺的構(gòu)成,又豈是自然人可以揮一揮衣袖,輕易作別的?當(dāng)今社會,在線提供個人信息通常是使用應(yīng)用程序進行相關(guān)社會生活、社會合作的前提。對于每一個自然人個體而言,基本沒有可供選擇的空間。

信息權(quán)益依賴主體之間契約來安排時,自然人個體雖然基于意思自治享有同意權(quán),但由于網(wǎng)絡(luò)平臺提供的明確同意條款屬于格式條款,自然人個體意思自治整體地受到限制,自然人個人信息處理同意權(quán)難以真正實現(xiàn)。整體來看,明確同意條款的格式化,自然人個體在信息處理明確同意中所能實現(xiàn)的意思自治是極為微弱的,自然人面臨“失治風(fēng)險”幾乎不可避免。

綜上所述，琥珀酸美托洛爾緩釋片治療房顫效果良好，安全有效，可有效改善患者的心室率和心室重構(gòu)指標(biāo)，調(diào)節(jié)胃饑餓素水平。

(三)失控風(fēng)險

數(shù)智時代,自然人個人信息具有來源屬性、載體屬性、派生屬性和工具屬性。個人信息的來源屬性決定了個人信息與個人主體人格、主體行為、主體生存狀態(tài)存在緊密關(guān)聯(lián)。個人信息的載體屬性意味著個人信息是個人世界各種情況的載體化。數(shù)智時代,信息派生于個人世界,個人信息不僅被初始具有關(guān)聯(lián)的信息派生性主體占有、控制、運用、處分,也能被陌生的信息工具性主體占有、控制、運用、處分。自然人個人信息存在完全脫離自身支配和控制,轉(zhuǎn)而由陌生的、離域化的網(wǎng)絡(luò)平臺控制和處理的可能。

與作為客體的行為和物相比較,行為和物具有特定性,無法以低成本的方式進行復(fù)制和傳播,不存在隱秘收集、復(fù)制傳播而脫離自然人控制的失控風(fēng)險,而且,物在脫離控制權(quán)人的控制之后,一般情況下也不會對控制權(quán)人產(chǎn)生反制作用。而數(shù)智時代的個人信息具有強大的時空超越性,以電子為載體的信息能夠以幾乎是無成本的方式大量、反復(fù)地復(fù)制和傳播。脫離自然人個體控制的個人信息被復(fù)制、被傳播,給自然人個體帶來不可預(yù)見的風(fēng)險。這種脫離控制很有可能是極為隱蔽和機巧的,給自然人個體帶來超出其控制能力、預(yù)見能力的“失控風(fēng)險”。而且,自然人的個人敏感信息、隱私信息還存在危害自然人的后置效應(yīng)和潛在風(fēng)險。收集和分享關(guān)于他人的信息是人性的一部分,但是未經(jīng)適當(dāng)同意收集或披露個人數(shù)據(jù)時,可能會出現(xiàn)隱私問題,這可能會影響人們某些方面的生活,例如,損害他們的名譽,帶來物質(zhì)和經(jīng)濟損失,或阻止人們獲得他們應(yīng)得的權(quán)利、機會和利益。(27)Jonathan Lazar, Michael Ashley Stein(eds.), Disability, Human Rights and Information Technology, University of Pennsylvania Press, 2017, pp.199-200.

個人信息“失控風(fēng)險”的種類、規(guī)模和影響很難事先確定。大數(shù)據(jù)的時代剛剛拉開序幕。(28)Kord Davis, Ethics of Big Data: Balancing Risk and Innovation, O’Reilly Media, 2012, pp.1-7.當(dāng)前,一種流行的能夠收集和轉(zhuǎn)售個人信息的技術(shù)是基于cookies和相關(guān)的記錄瀏覽方式數(shù)據(jù)?！度A爾街日報》的一項研究顯示,超過一半的網(wǎng)站在訪問用戶的電腦上安裝了23個或更多的第三方cookies。(29)D. Bergemann and A. Bonatti,“Selling Cookies,”American Economic Journal: Microeconomics 7, No.3,2015, p.260.2011年4月20日,兩名研究人員指出,蘋果手機定期將其具體位置記錄到一個隱藏文件中,之后蘋果公司承認確有其事,由此引發(fā)了廣泛的社會論爭。這表明,使用隱秘的技術(shù)方法處理個人信息在生活世界中產(chǎn)生了明確而直接的倫理后果。因為信息不僅關(guān)聯(lián)信息主體,還關(guān)聯(lián)那些可能尋求進一步利用原始信息的創(chuàng)新產(chǎn)品和服務(wù),一旦信息脫離我們的控制,我們往往無法控制如何使用它。(30)See Kord Davis, Ethics of Big Data: Balancing Risk and Innovation, O’Reilly Media, 2012, p.7.此類情況,令人不安,不斷被社會賦能的大數(shù)據(jù)技術(shù)將極為深遠地影響自然人的安全、隱私、聲譽、所有權(quán)和個人身份。

(四)失濟風(fēng)險

隨著網(wǎng)絡(luò)平臺日漸組織化、離域化,其侵害個人信息權(quán)益的技術(shù)日漸鏈條化,侵權(quán)方式也日漸隱秘。自然人作為個體,在發(fā)現(xiàn)、舉證、追責(zé)方面存在諸多難以克服的困難。作為個人信息權(quán)益的捍衛(wèi)者,自然人無法與平臺化、組織化、離域化的違約人、侵權(quán)人進行抗衡,信息權(quán)益面臨救濟難的“失濟風(fēng)險”。

整體來看,上述四大風(fēng)險,根源于數(shù)智化弱化自然人的信息權(quán)利能力和信息行為能力,而在數(shù)智化技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)、裝置的加持下,網(wǎng)絡(luò)平臺出現(xiàn)巨人化。在掌握數(shù)智化技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)和裝置的平臺主體面前,自然人無法與網(wǎng)絡(luò)平臺形成足夠的博弈與抗衡,最終失去對個人信息的控制與處理,甚至,在受到侵害時,喪失了基本的救濟能力。

五、正義理念下的新平衡

數(shù)智時代,個體信息關(guān)系主體之間應(yīng)有的平等、平衡受到?jīng)_擊,信息關(guān)系的弱者——自然人的個人信息權(quán)益面臨多種類型化風(fēng)險。對此,需要從法理上正視數(shù)智化本身具有的形塑力量以及形塑影響,探討如何有效保障弱勢者的信息權(quán)益。

(一)數(shù)智時代的正義發(fā)展:實質(zhì)正義

正義是社會制度的首要價值。數(shù)智時代,就個人信息之上的信息權(quán)益而言,正義主要體現(xiàn)在個人信息權(quán)益的配置和實現(xiàn)兩個方面。隨著數(shù)智化不斷發(fā)展,個人信息已經(jīng)從最初受控于自然人個人意志,轉(zhuǎn)變?yōu)槭芸赜诰W(wǎng)絡(luò)平臺。個人信息從自然人個人世界這一母體脫離出來,對自然人個體存在深遠的反噬。數(shù)智化形塑,改變了主體之間的信息地位、信息能力,個人信息的載體性、派生性、積聚性、工具性特征得以凸顯,信息介入、信息處理情勢失衡加劇。數(shù)智化形塑所具有的綜合、整體的影響,使得自然人個體、網(wǎng)絡(luò)平臺之間信息權(quán)益整體呈現(xiàn)錯位與失衡,自然人個人信息權(quán)益面臨無法回避的風(fēng)險。

(二)數(shù)智時代的正義路向:新平衡

數(shù)智化對信息關(guān)系的形塑具有極為深遠的社會影響,作為信息情勢中的弱勢方,自然人面臨失能、失治、失控、失濟風(fēng)險。治理此類風(fēng)險,對自然人個人信息權(quán)益的契約安排造成的失衡予以矯正,是數(shù)智時代法律構(gòu)造的一個基本使命。法律作為權(quán)益的一種配置機制,它具有調(diào)整社會關(guān)系、對社會主體利益進行矯正配置的系統(tǒng)力量。不同于契約安排,權(quán)益的法律配置具有極為明顯的強制力。作為矯正信息權(quán)益失衡配置的系統(tǒng)力量,法律在回應(yīng)自然人信息權(quán)益所面臨的失衡風(fēng)險、平衡信息權(quán)益配置、實現(xiàn)信息正義等方面,具有無可替代的優(yōu)勢。破解失衡風(fēng)險,維系信息正義,亟需法律介入,根本之道是強調(diào)實質(zhì)正義,通過完善、構(gòu)造適恰的規(guī)范和制度,建設(shè)回應(yīng)型法律,切實保障各大主體信息權(quán)益新平衡。

盧恰諾·弗洛里迪教授指出,在任何一個信息社會,尋求一種新的平衡已成為一項艱巨的任務(wù),它尋求在促進技術(shù)創(chuàng)新、提高生活水平和人類福祉的同時落實信息權(quán)益。這一均衡在信息社會中至關(guān)重要。(33)Luciano Floridi (eds.), Protection of Information and the Right to Privacy-A New Equilibrium? Springer International Publishing, 2014, p.vi.確實,破解失衡風(fēng)險,實現(xiàn)新平衡,實現(xiàn)這一艱巨而至關(guān)重要的任務(wù),首先需要平衡好自然人個人信息權(quán)益配置的兩大機制——契約和法律的關(guān)系。這是破解失衡風(fēng)險、建構(gòu)新平衡必須廓清的問題。自然人與網(wǎng)絡(luò)平臺,法律地位平等,但信息能力(博弈能力、締約能力)、信息地位客觀上存在著不平衡,信息權(quán)益純粹的契約安排,難以實現(xiàn)信息權(quán)益均衡?？陀^上,由于信息情勢失衡,純粹的契約安排無法公平配置信息權(quán)益——如自然人個體的信息自決權(quán)、信息隱私權(quán)、信息安全權(quán)和網(wǎng)絡(luò)平臺信息轉(zhuǎn)換權(quán)、傳播權(quán)、利用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)等。數(shù)智時代,信息權(quán)益配置契約機制失靈,意味著實現(xiàn)信息權(quán)益的新平衡,需要強化法律配置,以法律配置為主導(dǎo)。

如果將當(dāng)事人意思自治視為雙方都能夠作出自由和知情的選擇,那么信息義務(wù)實際上通過使信息的接收者能夠以知情的方式行事以促進其自身利益而促進當(dāng)事人意思自治。(34)Geraint Howells, André Janssen, Reiner Schulze, Information Rights And Obligations: A Challenge For Party Autonomy And Transactional Fairness, Routledge/Taylor &Francis Group, 2016, p.xi.強化法律配置,以法律配置信息權(quán)益為主,強化網(wǎng)絡(luò)平臺的信息義務(wù),這并不意味著否認信息權(quán)益的契約安排,而是從契約安排的基本精神——衡平、正義——出發(fā),將影響信息權(quán)益契約安排的不公平因素予以必要的限制、排除,對自然人信息權(quán)益予以必要賦權(quán)與護權(quán)保障。信息權(quán)益的契約安排,根本問題在于,相較于自然人個體,網(wǎng)絡(luò)平臺由于具有支配、控制數(shù)智化技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)、裝置等優(yōu)勢,其對源于自然人個人世界的個人信息派生、占有、控制、處理支配更為強勢。由于網(wǎng)絡(luò)平臺享有強大的信息介入、信息處理能力,信息權(quán)益本質(zhì)上是由“網(wǎng)絡(luò)巨人”控制和主導(dǎo)。信息權(quán)益在自然人、網(wǎng)絡(luò)平臺之間的契約安排存在較為嚴(yán)重的、有失公平的失衡。這一情形,與個人信息源于自然人個體、派生于自然人個體、與自然人個體關(guān)聯(lián)等信息屬性、特征之間形成嚴(yán)重的錯位。

自然人個人信息權(quán)益均衡配置,純粹的契約安排無法實現(xiàn),需要強調(diào)法律的介入與主導(dǎo)。信息權(quán)益的契約安排與法律配置,本質(zhì)上是一種二元結(jié)構(gòu),目的是形成一種新平衡,具體體現(xiàn)在以下兩個層次:一是通過法律的調(diào)整,強化對自然人賦權(quán),矯正純粹的契約安排所導(dǎo)致的權(quán)益失衡,實現(xiàn)自然人個體、網(wǎng)絡(luò)平臺之間信息權(quán)益平衡。二是保障信息權(quán)益的二元結(jié)構(gòu)與信息性質(zhì)之間形成適恰平衡,信息權(quán)益的二元結(jié)構(gòu)需要考慮信息主體性、派生性、工具性之間的關(guān)系,在此基礎(chǔ)上對自然人個體、網(wǎng)絡(luò)平臺信息權(quán)益契約安排予以必要的干預(yù)和調(diào)整,強化賦權(quán)規(guī)范與護權(quán)救濟,保障信息權(quán)益與信息性質(zhì)之間形成適恰平衡。

六、基于新平衡的法律回應(yīng)

社會事實是法律規(guī)范和制度構(gòu)造的基礎(chǔ),個人信息權(quán)益的民事規(guī)范和制度構(gòu)造,必須充分正視自然人可能遭受的失衡情勢與失衡風(fēng)險。對處于弱勢的自然人予以必要的救濟,需要法律堅守正義這一基本價值,強化民事規(guī)范與制度構(gòu)造,賦權(quán)補強與護權(quán)保障,切實平衡信息巨人與信息弱勢方之間的信息權(quán)益。

(一)“失能風(fēng)險”的法律回應(yīng)

“失能風(fēng)險”的產(chǎn)生,根源在于數(shù)智化存在非均衡賦能,數(shù)智化給網(wǎng)絡(luò)平臺帶來更強賦能。研究者指出,由于社會條件和個人能力等方面存在障礙而無法實現(xiàn)其基本權(quán)利的,需要國家?guī)椭蜕鐣С忠詫崿F(xiàn)其基本權(quán)利。(35)錢大軍、王哲:《法學(xué)意義上的社會弱勢群體概念》,《當(dāng)代法學(xué)》2004年第3期。這也是現(xiàn)代法律不斷地從形式正義走向?qū)嵸|(zhì)正義的基本邏輯。早先,歐洲基于對人的尊嚴(yán)的保護,美國基于對個人自由的保護,形成了個人信息的個人控制論,以實現(xiàn)個人自治,保護人的基本權(quán)利。但個人信息保護權(quán)并不是一項全面的、絕對的支配權(quán)。個人信息不僅關(guān)涉?zhèn)€人利益,而且關(guān)涉他人和社會利益。個人信息個人控制理論建立在個人主義觀念下,忽視了個人信息的社會性、公共性,不能全面反映個人信息的法律屬性,無法適應(yīng)大數(shù)據(jù)時代個人信息利用的新環(huán)境和新方式。(36)參見高富平:《個人信息保護:從個人控制到社會控制》,《法學(xué)研究》2018年第3期。救濟自然人信息權(quán)益“失能風(fēng)險”,法律需要對自然人和網(wǎng)絡(luò)平臺之間的信息權(quán)益進行價值平衡,需要著眼于信息權(quán)益的衡平保護確立相應(yīng)的法律原則或法律制度。既不能推行純粹的契約安排,也不能不考慮社會信息化對個人信息必要的、合理的信息處理這一社會發(fā)展趨勢內(nèi)蘊的合理需求。出于平衡考量,當(dāng)代法律在“失能風(fēng)險”的回應(yīng)上,整體采取了折衷主義,在確立自然人個體享有明確同意權(quán)的同時,規(guī)定信息處理必須遵循合法原則、合理、必要等具有較為寬廣裁量空間的法律原則,為信息處理數(shù)量、范圍、方式、時間輸入了一定的法律控制。

在確立自然人個體享有同意權(quán)方面,我國《民法典》第1035條第1款第1項規(guī)定處理個人信息應(yīng)征得自然人同意,2021年《個人信息保護法》第13條規(guī)定處理個人信息應(yīng)取得個人的同意。我國《民法典》第1035條第1款第1項、歐盟2018年《通用數(shù)據(jù)保護條例》第8條規(guī)定收集兒童數(shù)據(jù)時需要獲得其監(jiān)護人同意,強化自然人對個人信息享有的自治、自決的權(quán)利。為了確保用戶同意權(quán)的具體實現(xiàn),法律還特別明確了用戶同意的法律內(nèi)涵、法律標(biāo)準(zhǔn)和條件。歐洲委員會2012年《108號公約》修訂版規(guī)定用戶同意必須是自由的、特定的、知曉的以及明確的、不含糊的接受,(37)張新寶:《個人信息收集:告知同意原則適用的限制》,《比較法研究》2019年第6期。而歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》則在第7條用了4個款項強調(diào)了網(wǎng)絡(luò)平臺承擔(dān)用戶同意的證明責(zé)任、條款的通俗顯義義務(wù)、同意撤回和自由條件下同意的判斷標(biāo)準(zhǔn),切實保障了自然人個體享有真實的、明確的同意權(quán)。域外法以極為詳盡的法律條款來表達對自然人個體同意權(quán)的重視、強調(diào)與切實保障,值得借鑒。

在回應(yīng)“失能風(fēng)險”、輸入法律控制、規(guī)定信息處理必須遵循合法、合理、必要等法律原則方面,我國《民法典》第1035條規(guī)定,處理個人信息,應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要原則,不得過度處理,并且公開處理信息的規(guī)則,明示處理信息的目的、方式和范圍,不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定。歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》第5條個人數(shù)據(jù)處理原則規(guī)定,對涉及數(shù)據(jù)主體的個人數(shù)據(jù),應(yīng)當(dāng)以合法的、合理的和透明的方式來進行處理,個人數(shù)據(jù)的收集應(yīng)當(dāng)具有具體的、清晰的和正當(dāng)?shù)哪康?對個人數(shù)據(jù)的處理不應(yīng)當(dāng)違反初始目的,個人數(shù)據(jù)的處理應(yīng)當(dāng)是為了實現(xiàn)數(shù)據(jù)處理目的而適當(dāng)?shù)?、相關(guān)的和必要的,規(guī)定信息訪問、收集的范圍僅限于為實現(xiàn)同意條款所列明的目的之必要的最小數(shù)據(jù)量,明確網(wǎng)絡(luò)平臺收集個人信息應(yīng)遵循合法原則、合目的原則、必要原則和最小收集原則。此外,為強化對個人敏感信息的保護,歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》第9條確立禁止處理的法律框架,對于個人敏感信息,即使自然人明確同意處理,也不能處理之例外。通過此類規(guī)定,對個人信息處理輸入明確的法律控制,確保信息權(quán)益平衡。

(二)“失治風(fēng)險”的法律回應(yīng)

救濟自然人意思自治面臨的“失治風(fēng)險”,整體來看,法律救濟的基本方向是明確要求網(wǎng)絡(luò)平臺承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù),主要包括通俗顯義義務(wù)、提示義務(wù)、說明義務(wù)。歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》第7條同意條件規(guī)定網(wǎng)絡(luò)平臺提供明確同意條款形式上應(yīng)當(dāng)簡潔、透明、易懂和容易獲取;語言上應(yīng)使用清晰和平白的語言。通過對明確同意條款的內(nèi)容、使用形式、使用語言作出明確的要求,為面對格式條款的自然人個體實現(xiàn)意思自治提供行權(quán)保障。如規(guī)定提供格式條款的網(wǎng)絡(luò)平臺承擔(dān)提示義務(wù)和說明義務(wù),以確保自然人個體有機會更好地了解條款內(nèi)容,權(quán)衡利弊。我國《民法典》第496條第2款規(guī)定,提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。對網(wǎng)絡(luò)平臺明確賦予提示義務(wù)和說明義務(wù),有助于自然人個體理解格式條款中責(zé)任條款、重大利害關(guān)系條款內(nèi)容,一定程度上有助于化解格式條款給自然人意思自治帶來的“失治風(fēng)險”。

值得注意的是,歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》第7條規(guī)定自然人個體有權(quán)隨時撤回其同意。在撤回之前,對于基于同意的處理,其合法性不受影響。在自然人個體表達同意之前,自然人個體應(yīng)當(dāng)被告知有權(quán)隨時撤回其同意。同意撤回應(yīng)當(dāng)和表達同意一樣簡單。由于同意撤回權(quán)是單方的、自主的,自然人個體依其意愿隨時可能發(fā)生,因而同意撤回的行使方式上,網(wǎng)絡(luò)平臺承擔(dān)使其方便簡單的義務(wù)。通過賦予自然人個體隨時撤回其同意,保障自然人個體對信息處理同意權(quán)的主動性和控制性,有效地強化了自然人個體對個人信息處理的自決權(quán)。

(三)“失控風(fēng)險”的法律回應(yīng)

法律應(yīng)如何回應(yīng)信息脫離自然人控制的“失控風(fēng)險”?大體有兩個思路。一個思路是對網(wǎng)絡(luò)平臺信息處理權(quán)予以特別限制,要求平臺承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)。周漢華研究員指出,從個人信息保護的責(zé)任模式來看,網(wǎng)絡(luò)平臺需要承擔(dān)更多的治理責(zé)任和信托責(zé)任。(38)參見周漢華:《探索激勵相容的個人數(shù)據(jù)治理之道——中國個人信息保護法的立法方向》,《法學(xué)研究》2018年第2期。諸如明確網(wǎng)絡(luò)平臺承擔(dān)的信息處理法定義務(wù):網(wǎng)絡(luò)平臺不得泄露、篡改、毀損義務(wù);未經(jīng)自然人個體的同意,不得向他人提供個人信息的義務(wù);網(wǎng)絡(luò)平臺確保其收集的個人信息安全義務(wù);在發(fā)生或者可能發(fā)生個人信息泄露、毀損、丟失時,立即采取補救措施、及時告知用戶并向有關(guān)主管部門報告的義務(wù)。這些規(guī)定,都是從義務(wù)強化的角度來回應(yīng)“失控風(fēng)險”。我國《民法典》第1038條和第1039條、《網(wǎng)絡(luò)安全法》第42條等條款規(guī)定,都屬于這一類回應(yīng)性規(guī)定。另一個思路是賦予自然人個體相應(yīng)的信息權(quán)利,通過強化自然人個體后續(xù)信息權(quán)來防范個人信息失控帶來的風(fēng)險:如個人信息的訪問權(quán)、涂改權(quán)(更正權(quán))、刪除權(quán)(擦除權(quán))、限制處理權(quán)等。我國《民法典》第1037條規(guī)定,自然人可以依法向信息處理者查閱或者復(fù)制其個人信息;發(fā)現(xiàn)信息有錯誤的,有權(quán)提出異議并請求及時采取更正等必要措施。自然人發(fā)現(xiàn)信息處理者違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定或者雙方的約定處理其個人信息的,有權(quán)請求信息處理者及時刪除。歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》從第15條至第21條,連續(xù)使用了7個條款,來規(guī)定自然人個體享有數(shù)據(jù)訪問權(quán)、更正權(quán)、擦除權(quán)、限制處理權(quán)、數(shù)據(jù)攜帶權(quán)、反對權(quán)。自然人個體個人信息被網(wǎng)絡(luò)平臺控制后,“失控風(fēng)險”給自然人個體信息權(quán)益帶來了極為嚴(yán)峻的問題。法律從權(quán)利補強的角度對自然人個體進行賦權(quán),保障自然人個體對其個人信息享有相應(yīng)的控制權(quán),避免遭受“失控風(fēng)險”帶來的權(quán)益侵害。歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》回應(yīng)“失控風(fēng)險”的賦權(quán)規(guī)則,值得借鑒。

(四)“失濟風(fēng)險”的法律回應(yīng)

面臨維權(quán)“失濟”的自然人,需要強有力的法律救濟。在信息權(quán)益侵害行為發(fā)現(xiàn)、維權(quán)、舉證責(zé)任配置等環(huán)節(jié),法律需要注意自然人可能遭受的“失濟風(fēng)險”,對自然人維權(quán)予以綜合救濟。這種綜合救濟,既包括設(shè)置前置程序,也包括提供司法救助。如為加強個人信息權(quán)益的法律保障,法律可以對信息處理設(shè)置前置程序,規(guī)定網(wǎng)絡(luò)平臺處理信息必須前置實施隱私影響評估。如歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》第35條規(guī)定,當(dāng)某種類型的處理,特別是適用新技術(shù)進行的處理,很可能會對自然人的權(quán)利與自由帶來高風(fēng)險時,在考慮了處理的性質(zhì)、范圍、語境與目的后,處理主體應(yīng)當(dāng)在處理之前評估計劃的處理進程對個人數(shù)據(jù)保護的影響。如果處理主體已經(jīng)委任數(shù)據(jù)保護官,應(yīng)當(dāng)向數(shù)據(jù)保護官進行咨詢。這一規(guī)定明確要求網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)前置實施隱私影響評估,通過前置程序來防控侵害行為的發(fā)生。綜合救濟還可以包括為維權(quán)困難的自然人個體提供相應(yīng)的司法救助。如歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》第51條至第58條規(guī)定:為保護自然人在處理過程中的基本權(quán)利,歐盟每個成員國應(yīng)當(dāng)建立一個或多個獨立公共機構(gòu),并明確規(guī)定獨立公共機構(gòu)有權(quán)將侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)平臺訴諸司法機構(gòu),在合適的情形下可以提起或參與法律訴訟,而且每個監(jiān)管機構(gòu)的任務(wù)履行對于自然人個體都是免費的。歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》為自然人維權(quán)提供了具有獨立性的公共機構(gòu)的救濟,有助于幫助自然人化解維權(quán)過程中面臨的侵權(quán)行為發(fā)現(xiàn)難、舉證難、維權(quán)成本難以負擔(dān)等問題。

我國《民法典》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《個人信息保護法》等法律法規(guī)對個人信息權(quán)益有不少法律規(guī)定,整體上,相關(guān)的法律條款明確了自然人個體同意權(quán),明確了網(wǎng)絡(luò)平臺負擔(dān)處理信息相關(guān)的一系列法定義務(wù),“為個人信息保護確立方向”(39)李媛:《民法典為個人信息保護確立方向》,《中國社會科學(xué)報》2020年7月22日,第4版。。這表明,當(dāng)前我國立法已經(jīng)關(guān)注到數(shù)智化進程中社會對信息正義的訴求,對個人信息權(quán)益進行了一定的調(diào)整,一定程度上救濟了信息情勢中處于弱勢的自然人。但就自然人個人信息權(quán)益保護可能面臨的風(fēng)險而言,現(xiàn)有法律對信息權(quán)益公平配置、平衡配置的調(diào)整力度仍然存在不足。首先,法律主導(dǎo)配置的力度不足,法律條款雖然涉及自然人個體同意權(quán)、信息服務(wù)格式條款、信息處理義務(wù),但對自然人的信息權(quán)益賦權(quán)不足、對網(wǎng)絡(luò)平臺的信息義務(wù)規(guī)制不足。其次,法律調(diào)整的角度相對保守,雖然對網(wǎng)絡(luò)平臺明確賦予了一定的法律義務(wù)(如不得泄露、篡改、毀損義務(wù)、報告義務(wù)等),但法律義務(wù)缺少必要的實施機制,尚屬于宣示性的義務(wù)規(guī)則,網(wǎng)絡(luò)平臺信息義務(wù)容易落空。其三,法律護權(quán)的力度不足,未能為自然人信息權(quán)益保護提供有效的救濟,自然人信息權(quán)益受到侵害后,法律所能提供的保障比較薄弱。

對自然人進行法律救濟,其要義不僅僅是保護信息主體的個人隱私,還在于規(guī)制風(fēng)險。(40)參見丁曉東:《什么是數(shù)據(jù)權(quán)利——從歐洲〈一般數(shù)據(jù)保護條例〉看數(shù)據(jù)隱私的保護》,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第4期。當(dāng)前,破解自然人可能面臨的“失能風(fēng)險”“失治風(fēng)險”“失控風(fēng)險”和“失濟風(fēng)險”,實現(xiàn)個人信息權(quán)益新平衡,需要遵循信息權(quán)益配置的基本邏輯,堅持契約安排與法律配置的二元結(jié)構(gòu),以法律為主導(dǎo),加強民事規(guī)范和制度構(gòu)造,對處于弱勢的自然人予以必要的賦權(quán)補強與護權(quán)保障。