孔繁華

提要:“四新經濟”發(fā)展使行政執(zhí)法面臨突破依法行政原則、選擇恰當監(jiān)管手段、準確判斷包容尺度的難題。為了回應現實需求,實踐創(chuàng)新發(fā)展出行政執(zhí)法觀察期,并初現制度雛形。實踐證明行政執(zhí)法觀察期可以平衡鼓勵創(chuàng)新與試錯風險的矛盾,消彌包容監(jiān)管與有法不依的沖突,協(xié)調政府監(jiān)管與多方共治的關系。立法應適應實踐發(fā)展和創(chuàng)新需要,將行政執(zhí)法觀察期上升為法律規(guī)范,實現“實踐—政策—立法”的制度進化。立法層級選擇以地方性法規(guī)為宜。立法規(guī)范的具體內容包括:行政執(zhí)法觀察期適用于“四新經濟”中的中低風險領域,且信用等級為“一般”以上的市場主體,行政執(zhí)法觀察期間優(yōu)先適用行政備案、信息監(jiān)管、行政指導等弱監(jiān)管手段,其時長不宜超過2年,行政執(zhí)法觀察期內對相對人免予處罰、對行政執(zhí)法人員盡職免責。

行政執(zhí)法觀察期(簡稱“觀察期”)作為落實鼓勵創(chuàng)新、優(yōu)化營商環(huán)境、貫徹包容審慎監(jiān)管的舉措之一,在中央和地方各類文件中被多次提及,但尚無準確的定義。作為回應實踐的制度創(chuàng)新,依存于政策文件的觀察期性質不明,應否作為一種獨立的制度發(fā)展尚不清晰,導致觀察期在實踐操作中難以完全落地,相應的行政執(zhí)法易引起“過度監(jiān)管”和“放任違法”的批判。本文基于觀察期已有的實踐和規(guī)范,立足包容審慎監(jiān)管理念,總結觀察期的內在價值,嘗試將其作為一種獨立的制度并納入法治軌道,以回應社會創(chuàng)新的現實需求。

一、行政執(zhí)法觀察期的現實需求

在新一代信息技術革命、新工業(yè)革命以及制造業(yè)與服務業(yè)融合發(fā)展的背景下,“四新經濟”(1)“‘四新經濟’是新技術、新產業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式經濟的簡稱,是在新一代信息技術、新工業(yè)革命以及制造業(yè)與服務業(yè)融合發(fā)展的背景下,以現代信息技術廣泛嵌入和深化應用為基礎,以技術創(chuàng)新、應用創(chuàng)新、模式創(chuàng)新為內核并相互融合的新型經濟形態(tài)?！薄丁八男陆洕苯庾x》,http://www.zoucheng.gov.cn/art/2018/5/22/art_37486_1272327.html,2023年8月12日。高速發(fā)展?！八男陆洕币笳潘晒苤?推動“放管服”改革與優(yōu)化營商環(huán)境建設,給行政執(zhí)法帶來新的難題。行政執(zhí)法秉承執(zhí)法必嚴、違法必究的要求,針對違法行為采取“零容忍”態(tài)度,而包容審慎監(jiān)管要求行政機關對“四新經濟”采取包容創(chuàng)新、審慎理性的新型監(jiān)管策略,即容忍一定程度的違法給足其發(fā)展空間?！傲闳萑獭迸c“容錯”之間存在天然沖突,新形勢下行政執(zhí)法遭遇“四新經濟”,面臨新的挑戰(zhàn)。

(一)執(zhí)法規(guī)范的滯后性與社會發(fā)展創(chuàng)新之間存在矛盾

部分新興產業(yè)順應社會發(fā)展而生,但由于法律的滯后性,行政機關難以平衡法理與現實的關系。以網約車為例,客運出租車經營涉及公共安全和政府對公共服務領域的有序管理,傳統(tǒng)上政府通過事前的行政許可、事中的行政檢查和事后的行政處罰對其實行嚴格監(jiān)管。行政許可設定了事前準入門檻,以已有的法律規(guī)范衡量,網約車誕生之初必然是“黑車”身份,無法獲得經營許可。“網約車等新技術、新業(yè)態(tài)所帶來的巨大壓力和挑戰(zhàn),使得政府監(jiān)管部門處于一種矛盾復雜、謹慎應對、放管兩難的境地?！?2)馬長山:《智慧社會建設中的“眾創(chuàng)”式制度變革——基于“網約車”合法化進程的法理學分析》,《中國社會科學》2019年第4期。面對新生事物,既往管理方式的有效性存疑,且缺乏具體的執(zhí)法標準,行政機關完全置之不理在一定程度上又會放任違法?！爱敱O(jiān)管規(guī)則滯后于現實需求,監(jiān)管部門若嚴格依據既有規(guī)則進行類推適用,就有可能阻礙新業(yè)態(tài)的發(fā)展,甚至產生實質不正義的后果;若不依既有規(guī)則進行監(jiān)管,一旦爆發(fā)系統(tǒng)性風險,監(jiān)管部門就有可能因‘執(zhí)法不嚴’‘違法不究’而承擔責任?！?3)劉權:《數字經濟視域下包容審慎監(jiān)管的法治邏輯》,《法學研究》2022年第4期。全國“專車第一案”是行政執(zhí)法監(jiān)管難題的典型注腳,該案中濟南市城市公共客運管理服務中心認定陳某的行為違法并作出行政處罰,符合形式法治的要求。但法院從實質法治的角度出發(fā)、基于行為的社會危害程度、運用包容理念撤銷了處罰決定,二審法院認為,“網約車作為客運服務的新業(yè)態(tài)和分享經濟的產物,有助于緩解客運服務的供需矛盾,滿足公眾多樣化出行需求,符合社會發(fā)展趨勢和創(chuàng)新需求,對其應當保持適度寬容”(4)“陳某訴濟南市城市公共客運管理服務中心客運管理行政處罰案”,濟南市中級人民法院(2017)魯01行終103號行政判決書。該案中原告陳某提供“預約出租汽車經營服務”,且車輛無合法的運營證。濟南市城市公共客運管理服務中心認定陳某的行為違法,根據《山東省道路運輸條例》第8條和《濟南市城市客運出租汽車管理條例》第16條“未經許可擅自從事出租汽車客運經營”作出行政處罰。。同樣的情形,“張某訴甘肅省蘭州市城市交通運輸管理處案”中法院認定張某未取得相關經營許可,從事網約車載客行為屬于非法營運,但處以2萬元罰款,屬于明顯不當,變更為6千元。(5)參見趙志鋒、馬進珍:《甘肅“專車第一案”一審宣判:法院認定屬非法營運》,https://www.pkulaw.com,2023年1月20日。

上述案例顯示,面對新業(yè)態(tài)下相對人的行為,行政機關處于“罰”與“不罰”的兩難境地。在這種情況下,行政機關只能保守選擇依照現有法律規(guī)范嚴格執(zhí)法,即使與創(chuàng)新理念有悖,也只能依賴法院作出最終的決定。行政機關如果基于包容監(jiān)管理念對網約車運營行為不予處罰,就難以逃脫違法失職的問責。而法院同樣面臨無法可依的難題,前述兩個案例中法院基于不同的視角對網約車運營行為作出不同的定性和判決,濟南專車案中法院持相對寬松的包容態(tài)度,撤銷了行政處罰決定,而蘭州專車案中法院首先認可“網約車載客行為屬于非法營運”,但在處罰上采取相對包容的態(tài)度減少了罰款數額?？梢姴煌ㄔ簩Π荼O(jiān)管尺度不一。

(二)執(zhí)法機關面臨選擇恰當監(jiān)管手段的難題

我國傳統(tǒng)的治理模式由政府主導,以事前許可、事中檢查、事后處罰為主要手段。無論許可、檢查還是處罰,都需要法律規(guī)范的明確授權,即行政機關遵守“法無規(guī)定不可為”的原則。新生事物處于看不準的階段,對“四新經濟”應采取哪些監(jiān)管手段需要一定時間觀察,將這些措施上升為立法規(guī)范更需要一定的時間并遵守法定程序。但在新生事物發(fā)展的初期又不能對之放任不管,如何采取恰當的監(jiān)管手段是立法和行政機關面臨的又一難題。民宿作為一種新業(yè)態(tài)形式,與傳統(tǒng)的旅館、酒店在提供住宿方面具有一定的相似性。民宿是否應當納入旅館業(yè)管理并設置特種行業(yè)許可,(6)《旅館業(yè)治安管理辦法》(2022修訂)第4條第1款規(guī)定:“申請開辦旅館,應取得市場監(jiān)管部門核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照,向當地公安機關申領特種行業(yè)許可證后,方準開業(yè)?！蹦壳吧腥狈χ醒肓⒎ǖ慕y(tǒng)一規(guī)定,地方立法則針對民宿業(yè)采取不同的監(jiān)管手段:

其一實行“許可制”?！陡拭C省旅游條例》(2021修訂)第40條規(guī)定開辦民宿需取得特種行業(yè)許可等證照;2019年11月7日,無錫首張民宿業(yè)特種行業(yè)許可證核發(fā),民宿被納入治安“特種行業(yè)”管理范疇。(7)《無錫首張民宿業(yè)〈特種行業(yè)許可證〉核發(fā)》,中華人民共和國中央人民政府網,http://www.gov.cn/xinwen/2019-11/07/content_5449876.htm,2023年1月23日。其二實行“聯(lián)合核驗備案”制?！逗Ｄ鲜∴l(xiāng)村民宿管理辦法》(瓊建村〔2019〕127號)第11條規(guī)定由多部門建立“聯(lián)合核驗備案機制”,“核驗”雖具有審核性質但并非行政許可,更接近于向主管機關告知存查的備案行為。其三實行“登記制”?！侗本┦新糜螚l例》(2017年)第57條規(guī)定,開辦民宿無須申請?zhí)胤N行業(yè)許可,但“應當辦理工商登記”。此外,江西和廣東省相關條例也采用登記的監(jiān)管手段。(8)《江西省旅游者權益保護條例》(2019年)第23條第1款規(guī)定:“從事旅游民宿、家庭旅館經營的,應當辦理注冊登記,并符合法律法規(guī)和國家規(guī)定對治安、消防、食品安全、衛(wèi)生等方面的相關要求?！薄稄V東省旅游條例》(2020修正)第21條第3款規(guī)定:“開辦民宿旅游經營實行登記制度。城鎮(zhèn)和鄉(xiāng)村居民開辦民宿旅游經營的具體管理辦法,由省人民政府根據本省實際制定?！逼渌膶嵭小暗怯?承諾+備案”制?！稄B門經濟特區(qū)旅游條例》(2019年)規(guī)定,開辦民宿需要進行商事登記并向所在地鎮(zhèn)人民政府(街道辦事處)備案。(9)《廈門經濟特區(qū)旅游條例》(2019年)第38條規(guī)定:“民宿經營者依法辦理商事登記后,應當向所在地鎮(zhèn)人民政府(街道辦事處)進行備案并提供民宿經營承諾書?！薄度菔形幕糜伟l(fā)展促進條例》則進一步將事前監(jiān)管改為“承諾+備案”的模式。(10)《泉州市文化旅游發(fā)展促進條例》(2022年)第21條第2款規(guī)定:“推行民宿開辦全流程一件事改革,民宿開辦承諾備案事務由所在縣(市、區(qū))行政服務中心綜合窗口統(tǒng)一集中辦理。所在鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府(街道辦事處)應當加強屬地管理,各相關主管部門依法進行事中事后監(jiān)管?！薄暗怯?承諾+備案”體現了全過程監(jiān)管理念,其監(jiān)管強度低于事前的特種行業(yè)許可。

可見,對開辦民宿是否應當設置特種行業(yè)許可存在相當大的爭議,地方立法也沒有形成統(tǒng)一的管理模式和立法規(guī)范。地方立法處于探索階段,行政執(zhí)法更是面臨監(jiān)管難題。在“朱某訴廣州市公安局海珠區(qū)分局行政處罰案”中,公安機關認定朱某所經營的民宿未取得《特種行業(yè)許可證》并作出處罰,法院基于鼓勵創(chuàng)新、包容新業(yè)態(tài)的理念,對本案中的行政處罰行為予以撤銷。法院指出:“新興產業(yè)產生和發(fā)展過程中必然會出現諸多問題,但是,行政機關的執(zhí)法活動應服從和服務于國家經濟和社會發(fā)展的大局,鼓勵和扶持新興產業(yè)的發(fā)展,如果囿于舊的管理思路和管理模式,機械執(zhí)法,必然會挫傷社會公眾發(fā)展新興產業(yè)的積極性。”(11)“朱某訴廣州市公安局海珠區(qū)分局行政處罰案”,廣州鐵路運輸中級人民法院(2018)粵71行終309號行政判決書。本案反映的焦點問題在于,根據《廣東省旅游條例》(2020修正)第21條第3款的規(guī)定對民宿實行登記制管理,但廣東省人民政府尚未制定具體的管理辦法,行政機關按舊的管理思路要求經營者取得特種行業(yè)許可與地方性法規(guī)不符,按登記制管理又缺乏具體的操作依據。立法規(guī)范滯后,行政執(zhí)法在新舊監(jiān)管手段之間面臨兩難選擇。

(三)執(zhí)法機關準確判斷適時監(jiān)管與包容尺度困難

新生事物的發(fā)展可能產生正面效果,也可能帶來負面影響,鼓勵創(chuàng)新必須同時接受它的兩面性。對新生事物的包容是否符合成本收益原則需要慎重考量。成本收益分析原則是“在‘政府—市場—社會’的關系中尋找政府介入復雜利益的績效評價的政治過程,也是基于此的行政行為合法性、合理性與有效性的判斷過程”(12)鄭雅方:《論我國行政法上的成本收益分析原則:理論證成與適用展開》,《中國法學》2020年第2期。。創(chuàng)新的試驗成本具有不確定性,“一時看不準”意味著風險和代價并不清晰,甚至不可預測;創(chuàng)新的試驗成本亦具有不可逆性,一旦發(fā)生危害后果可能無法完全復原。這意味著,鼓勵創(chuàng)新將具有風險性的新生事物作用于全社會,讓社會公眾甚至是特定個體承擔試錯的代價。對市場主體違法行為的包容破壞現有的規(guī)則和秩序,損害公共利益和特定個體利益。如何平衡創(chuàng)新與風險、試錯成本與監(jiān)管收益的關系,防止風險擴大和外溢、保障風險在可控的范圍內并降低試錯成本,是監(jiān)管部門需要解決的又一難題。

互聯(lián)網金融興起初期政府持包容態(tài)度,《關于促進互聯(lián)網金融健康發(fā)展的指導意見》(銀發(fā)〔2015〕221號)提出了一系列鼓勵創(chuàng)新、支持互聯(lián)網金融穩(wěn)步發(fā)展的政策措施。然而網貸平臺接連爆雷不僅導致個人利益損失,而且影響金融行業(yè)秩序穩(wěn)定,后期政府不得已將網貸平臺納入現有的監(jiān)管框架之中加以嚴管。再如,共享單車作為新業(yè)態(tài)模式吸引了大量風險投資進入,造成運營企業(yè)之間的無序競爭,由此產生社會資源浪費、企業(yè)倒閉帶來的押金爭議等一系列問題,最終損害行業(yè)健康發(fā)展。上述事件反映,前期過于寬松的政策導致試錯成本過高,后期嚴格的政策不利于“互聯(lián)網+”新業(yè)態(tài)的發(fā)展。針對這些新業(yè)態(tài)模式,政府包容監(jiān)管的同時,必須遵守安全底線,避免新業(yè)態(tài)無序發(fā)展引起系統(tǒng)性風險。問題在于,“安全監(jiān)管底線”“創(chuàng)新監(jiān)管方式”既沒有統(tǒng)一的標準和尺度,也沒有可以參考借鑒的經驗,在風險未發(fā)生前,往往很難準確識別和判斷,更無法采取有效的應對措施。在恰當的時點及時介入,十分考驗基層執(zhí)法機關的甄別能力,易錯過最佳監(jiān)管時點,若在風險出現后采取補救措施可能付出高昂的代價。

二、行政執(zhí)法觀察期的實踐生成

面對“四新經濟”發(fā)展帶來的問題,行政實踐創(chuàng)新發(fā)展出觀察期。觀察期最早在政策文件中被提及,部分省份將其納入地方性法規(guī),總體呈現“實踐—政策—立法”的發(fā)展路徑并初具制度雛形,已經為進一步制度化奠定了基礎。

(一)萌芽于政策的觀察期

行政執(zhí)法觀察期產生于實踐,較早見于《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》(國辦發(fā)〔2019〕38號),該意見指出:“對一時看不準的,設置一定的‘觀察期’,防止一上來就管死。”緊隨其后公布的《國務院關于加強和規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導意見》(國發(fā)〔2019〕18號)指出:“對新技術、新產業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式,要按照鼓勵創(chuàng)新原則,留足發(fā)展空間,同時堅守質量和安全底線,嚴禁簡單封殺或放任不管?！瓕σ粫r看不準的,設置一定的‘觀察期’?！眹鴦赵簝蓚€指導意見確定了行政執(zhí)法觀察期的基本思路,也是迄今為止有關觀察期的最高級別依據。以國務院文件為指引,各地紛紛出臺包含觀察期的各類規(guī)范性文件。筆者以“觀察期”為關鍵詞在北大法寶進行全文檢索,剔除醫(yī)學觀察期、收養(yǎng)觀察期、保險觀察期等,截至2023年8月7日,得到涉及行政執(zhí)法觀察期的規(guī)范性文件40余件。分析上述文件內容發(fā)現,存在于政策層面的行政執(zhí)法觀察期具有以下特點:

其一,觀察期概念主要見于與“優(yōu)化營商環(huán)境”“包容審慎監(jiān)管”“加強事中事后監(jiān)管”等主題相關的文件中。(13)參見《北京市提升新服務進一步優(yōu)化營商環(huán)境行動方案》《上海市人民政府關于加強和規(guī)范事中事后監(jiān)管的實施意見》(滬府發(fā)〔2020〕7號)、《深圳市優(yōu)化法治化營商環(huán)境工作方案(2023—2025)》等。其二,觀察期的適用存在兩種情形:一類文件將觀察期限定于與“四新經濟”相關的領域,或以“一時看不準”“有發(fā)展前景”“不觸碰安全底線”等用語概括規(guī)定其適用范圍;另一類文件則將觀察期作為行政處罰不罰或免罰的整改期,規(guī)定對當事人“違反行政管理秩序后給予一定的執(zhí)法觀察期”,依照《行政處罰法》第33條的規(guī)定不予行政處罰。(14)參見《廣州市生態(tài)環(huán)境局實施執(zhí)法“觀察期”制度工作指引(試行)》(廣州市生態(tài)環(huán)境局2023年6月印發(fā))、《韶關市生態(tài)環(huán)境局實施執(zhí)法“觀察期”制度工作指引(試行)》的通告》(韶環(huán)〔2023〕70 號)、《淅川縣實施執(zhí)法“觀察期”制度工作指引(試行)》(淅法政辦〔2022〕10號)等文件。其三,有些規(guī)范性文件將觀察期的適用與企業(yè)信用掛鉤,觀察期僅適用于“信用風險低和信用風險一般的企業(yè)”(15)《湖北省市場監(jiān)督管理局關于推進企業(yè)信用風險分類管理的意見》(鄂市監(jiān)信監(jiān)〔2022〕25號)規(guī)定:“五、有效防范化解企業(yè)信用風險(二)探索與包容審慎監(jiān)管相結合。對新技術、新產業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式等企業(yè),要參考信用風險分類結果實施包容審慎監(jiān)管,增強監(jiān)管的科學性、合理性和有效性。根據企業(yè)信用風險狀況動態(tài)調整監(jiān)管政策和措施,對信用風險低和信用風險一般的企業(yè),給予一定時間的‘觀察期’,探索推行觸發(fā)式監(jiān)管,在嚴守安全底線前提下,給企業(yè)預留發(fā)展空間;對信用風險高的企業(yè),有針對性地采取嚴格監(jiān)管措施,防止風險隱患演變?yōu)閰^(qū)域性、行業(yè)性突出問題。”。其四,部分地方規(guī)范性文件將觀察期的時長限定為“1-2年”。(16)參見《吉林省工商行政管理局關于服務“四新經濟”發(fā)展實施包容審慎監(jiān)管的指導意見》(吉工商法字〔2018〕80號)、《煙臺市人民政府關于進一步優(yōu)化環(huán)境激發(fā)活力促進民營經濟和中小企業(yè)高質量發(fā)展的意見》(煙政發(fā)〔2021〕12號)、《濟南市市場監(jiān)督管理局印發(fā)關于加強和規(guī)范事中事后監(jiān)管實施方案的通知》(濟市監(jiān)辦〔2021〕106號)等文件。其五,觀察期內優(yōu)先適用“教育提醒、勸導示范、警示告誡、行政提示、行政指導、行政約談等柔性執(zhí)法方式,謹慎使用行政處罰等嚴厲執(zhí)法措施”(17)參見《廣東省人民政府辦公廳關于推進包容審慎監(jiān)管的指導意見》(粵府辦〔2022〕7號)。。

上述關于行政執(zhí)法觀察期的不同內容雖散見于不同類別、不同地域、不同層級的規(guī)范性文件中,具體內容既有共性也存在一定的差異,但各地的探索性規(guī)定為觀察期實踐提供了政策依據,從中可進一步理清觀察期的適用范圍、適用條件、觀察期限、監(jiān)管手段等具體內容,為觀察期進一步制度化奠定了基礎。

(二)從政策到地方立法示范

存在于政策層面的行政執(zhí)法觀察期不具有法律規(guī)范所要求的行為模式和法律后果范式,無法滿足實踐對制度創(chuàng)新的需求。各類規(guī)范性文件嘗試對觀察期加以制度化,但因其層級過低有違法之嫌。實踐發(fā)展對規(guī)范建設提出了新的挑戰(zhàn)。立法應具有一定的前瞻性和預見性,“四新經濟”所面臨的風險和帶來的挑戰(zhàn)“一時看不清”,致使政府無法采取恰當的應對手段。如何化解改革對法律的需求和立法規(guī)范滯后之間的矛盾?《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出:“重大改革于法有據、立法主動適應改革和經濟社會發(fā)展需要。……實踐證明行之有效的,要及時上升為法律。實踐條件還不成熟、需要先行先試的,要按照法定程序作出授權。對不適應改革要求的法律法規(guī),要及時修改和廢止?！弊裱鲜鲆?立法應對觀察期作出原則性規(guī)定,明確其適用范圍、概括性條件、觀察期限以及法律后果,使之具有立法層面的依據,保障實踐創(chuàng)新和改革在法治軌道上運行?！秶鴦赵恨k公廳關于加快發(fā)展外貿新業(yè)態(tài)新模式的意見》(國辦發(fā)〔2021〕24號)進一步指出通過完善立法設置觀察期,“適時研究完善相關法律法規(guī),科學設置‘觀察期’和‘過渡期’”,該意見加速了觀察期從政策到立法的進程。

在立法效力層級的選擇上,觀察期制度屬于創(chuàng)制性規(guī)范,涉及行政機關的權力和公民、法人、其他組織的權利、義務,通過行政法規(guī)或地方性法規(guī)設置符合《立法法》規(guī)定的立法權限;觀察期具有試驗性立法的特征,可通過地方立法探索為中央立法提供經驗。目前已有地方立法進行了有益嘗試,將觀察期納入地方性法規(guī),完成了從政策到規(guī)范的轉化。例如,《湖南省長株潭國家自主創(chuàng)新示范區(qū)條例》第28條規(guī)定:“省人民政府、長株潭三市人民政府及其有關部門和自創(chuàng)區(qū)內園區(qū)管理機構對自創(chuàng)區(qū)新技術、新產業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式,應當采取有利于保護創(chuàng)新的監(jiān)管標準和措施;對創(chuàng)新過程中出現的問題,在堅守質量和安全底線的前提下,可以設置一定的觀察期,及時予以引導或者處置?！薄逗Ｄ献杂少Q易港博鰲樂城國際醫(yī)療旅游先行區(qū)醫(yī)療藥品器械管理規(guī)定》第9條第2款規(guī)定:“先行區(qū)應當按照鼓勵創(chuàng)新和發(fā)展、確保質量和安全的原則,建立健全與醫(yī)療藥品器械新技術、新業(yè)態(tài)、新模式的性質和特點相適應的包容審慎監(jiān)管機制,實施行政執(zhí)法觀察期制度,對醫(yī)療藥品器械相關活動中的輕微違法行為,尚未造成危害后果,在行政執(zhí)法觀察期內能夠改正的,可以不予行政處罰或者不實施行政強制措施,并教育、引導和督促醫(yī)療藥品器械相關活動主體自覺守法。具體辦法由省人民政府衛(wèi)生健康和藥品監(jiān)督管理部門會同先行區(qū)管理機構制定?！鄙鲜龇ㄒ?guī)內容相對比較原則,但從規(guī)范層面解決了觀察期“無法可依”的現實問題,也為其他地方立法提供了經驗和示范。

(三)觀察期的制度雛形

結合政策、地方立法和實踐探索,行政執(zhí)法觀察期是指行政機關針對新技術、新產業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式領域暫時缺乏監(jiān)管標準的新問題,以鼓勵創(chuàng)新為目標,在符合特定條件的情形下設置一定的期限以觀察其發(fā)展態(tài)勢,實行包容監(jiān)管的新型制度。從這一概念出發(fā)可以勾勒出觀察期制度的基本框架,并進一步澄清觀察期與相關制度的區(qū)別。

首先,觀察期僅適用于“四新經濟”中的創(chuàng)新領域,超越“四新經濟”范疇則背離鼓勵創(chuàng)新的初衷?！秾幭幕刈遄灾螀^(qū)市場監(jiān)管廳關于印發(fā)貫徹落實穩(wěn)經濟保增長促發(fā)展政策若干措施的通知》(2022年6月1日印發(fā))將觀察期作為“穩(wěn)經濟保增長促發(fā)展”的措施之一,(18)《寧夏回族自治區(qū)市場監(jiān)管廳關于印發(fā)貫徹落實穩(wěn)經濟保增長促發(fā)展政策若干措施的通知》第9條規(guī)定:“建立‘包容免罰’和容錯糾錯機制,對轄區(qū)內除涉及安全底線、侵犯知識產權、危害公平競爭秩序外違法情節(jié)較輕的給予一定時間的‘觀察期’,依法從輕、減輕處罰或不予處罰。”廣東省生態(tài)環(huán)境廳《深入優(yōu)化生態(tài)環(huán)境執(zhí)法方式助力穩(wěn)住經濟大盤的十二項措施》(粵環(huán)函〔2022〕500號)將觀察期適用于“小企業(yè)和個體工商戶”。(19)廣東省生態(tài)環(huán)境廳《深入優(yōu)化生態(tài)環(huán)境執(zhí)法方式助力穩(wěn)住經濟大盤的十二項措施》(粵環(huán)函〔2022〕500號)規(guī)定:“(四)探索觀察期制度。對列入省人民政府戰(zhàn)略性支柱產業(yè)集群和戰(zhàn)略性新興產業(yè)集群的行業(yè)企業(yè),以及中小企業(yè)和個體工商戶,探索實施執(zhí)法‘觀察期’制度,優(yōu)先適用警示告誡、行政約談等柔性執(zhí)法方式。企業(yè)在觀察期內改正違法行為的,依法不予處罰。”上述文件均將觀察期擴大適用至其他領域,與鼓勵創(chuàng)新的目的不符。

其次,從形式上,看行政執(zhí)法觀察期和整改觀察期都體現為執(zhí)法期限,但兩者至少存在以下區(qū)別:其一,適用范圍不同,整改觀察期實質是“責令限期改正違法行為”中的“限期”,針對所有應當限期改正的違法行為,行政執(zhí)法觀察期僅適用于“四新經濟”領域中的創(chuàng)新行為;其二,適用前提不同,整改觀察期適用的前提是相對人行為違法,行政執(zhí)法觀察期適用的前提是缺乏監(jiān)管標準且不宜按現有標準認定相對人行為違法;其三,適用的時間節(jié)點不同,整改觀察期側重于事后糾正違法行為,行政執(zhí)法觀察期側重于事前對相對人行為的引導和監(jiān)督。(20)《濟南市推進行政執(zhí)法精準化規(guī)定(征求意見稿)》第8條規(guī)定:“對新技術、新產業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式,行政機關實施包容審慎執(zhí)法。一時看不準的,設置‘初創(chuàng)包容期’,依法慎重實施行政處罰和行政強制,留足發(fā)展空間。輕微違法的,設置‘審慎觀察期’,指導其自我糾錯,增強發(fā)展韌勁。發(fā)展相對成熟的,設置‘靠前服務期’,開展合規(guī)經營指導,助力快速成長。觸發(fā)安全底線違法的,設置‘查處整改期’,依法予以查處,確保整改到位?！眳⒁姖鲜腥嗣裾W站,http://www.jinan.gov.cn/art/2023/6/16/art_112948_642.html,2023年8月8日?；谏鲜龇治?相關以“執(zhí)法‘觀察期’制度工作指引”冠名的文件,其內容實為“整改觀察期”。(21)《宿遷市政府辦公室印發(fā)關于全面推行以信用為基礎的新型監(jiān)管機制實施方案的通知》(宿政辦發(fā)〔2020〕20號)明確使用“整改觀察期”的概念,該通知第15點規(guī)定:“相關部門要建立信用良好市場主體容錯豁免機制,對于因非主觀故意或不可抗因素等產生的失信行為要及時引導或處置,并設置一定的‘整改觀察期’,在信用修復、信用培訓等方面提供點對點服務?！?/p>

最后,從法律后果來看觀察期與輕微違法免罰具有同樣的表面效果,但兩者存在以下區(qū)別:其一,適用范圍不同,輕微違法免罰針對所有領域的行政違法行為,其適用范圍具有“一般性”,觀察期僅適用于“四新經濟”領域的創(chuàng)新行為,其適用范圍具有“特定性”;其二,執(zhí)法依據不同,行政處罰中的不予處罰、從輕處罰和減輕處罰情形均有現行法作為依據,觀察期內針對創(chuàng)新行為違反現行法規(guī)定不予處罰并沒有嚴格的上位法依據,僅是出于鼓勵創(chuàng)新的一種執(zhí)法理念和政策適用;其三,違法行為的社會危害性不同,輕微違法免罰中的違法行為社會危害性較小,觀察期針對的行為表面上違反現行法,但從長遠來看有利于鼓勵創(chuàng)新和社會發(fā)展,此類行為本質上可能不具有社會危害性。基于上述分析,在行政處罰法定程序外增設“觀察期”環(huán)節(jié),且將其作為從輕、減輕處罰或不予處罰的前置程序,涉嫌超越《行政處罰法》規(guī)定的法定權限和處罰程序,亦具有違法的嫌疑?！逗Ｄ献杂少Q易港博鰲樂城國際醫(yī)療旅游先行區(qū)醫(yī)療藥品器械管理規(guī)定》第9條第2款是對《行政處罰法》第33條不予處罰規(guī)定之具體化,但“在行政執(zhí)法觀察期內能夠改正”是否符合《行政處罰法》所規(guī)定的“及時改正”要求,仍值得商榷。

三、行政執(zhí)法觀察期的內在價值

行政執(zhí)法觀察期是來源于社會實踐的制度革新,是國家治理體系和治理能力現代化背景下政府對社會創(chuàng)新的積極回應,其價值在于有效解決改革過程中實踐創(chuàng)新與規(guī)范空白的法治難題。

(一)觀察期消彌包容監(jiān)管與有法不依的沖突

包容審慎監(jiān)管要求對“四新經濟”預留容錯試錯空間,甚至在一定程度上放任違法,對違法行為的適度容忍超越現行法的規(guī)定。由于法律規(guī)范落后于社會實踐,要求行政機關在沒有法律規(guī)范作為依據的情況下創(chuàng)新管理思路和管理模式,無異于要求行政機關違反現行法,或自行“造法”,無論哪種情況行政機關都將處于違法境地。前述兩例網約車案件中,行政機關與法院持不同的態(tài)度。在缺乏明晰法律規(guī)范指引的情形下,從形式法治的視角出發(fā)行政機關的處罰行為并無不當,但從實質法治的視角觀之法院作出撤銷判決更符合社會發(fā)展的需要。行政執(zhí)法觀察期可以解決“四新經濟”領域社會實踐的先進性與法律規(guī)范滯后性之間的矛盾。

一方面,觀察期可以為行政機關執(zhí)法包容提供明確的規(guī)范依據,補足制度供給,化解行政執(zhí)法中包容監(jiān)管與有法不依的現實沖突。觀察期的重點在于構建容錯機制,為市場主體“容錯”提供法定依據,解決行政機關“包容監(jiān)管”無法可依的問題。設定觀察期制度可以將現有規(guī)范性文件的相關規(guī)定上升為立法規(guī)范,觀察期的適用條件、觀察期限、監(jiān)管手段都將有明確的立法依據,解除行政機關和相對人的后顧之憂,保障社會創(chuàng)新、行政執(zhí)法在法治化和規(guī)范化軌道上推進。另一方面,觀察期可以規(guī)范行政機關的自由裁量權,保障行政執(zhí)法中鼓勵創(chuàng)新原則具體落地,防止行政機關以包容監(jiān)管放任違法,依法保護相對人的權益和創(chuàng)新熱情。從已有實踐來看,“四新經濟”的實際范圍模糊,執(zhí)法人員難以準確識別,具體執(zhí)法中判斷標準不一。通過立法設定觀察期制度,采取立法授權的方式由行政機關實行清單式管理,根據不同行業(yè)性質、特點分類制定和實行相應的監(jiān)管規(guī)則和標準,明晰觀察期適用的具體標準,統(tǒng)一個案處理方式和尺度,可以降低執(zhí)法的不確定性和彈性。

(二)觀察期彰顯鼓勵創(chuàng)新與包容審慎的監(jiān)管理念

行政執(zhí)法觀察期是創(chuàng)新理念在立法和實踐中的制度表達。作為促進“四新經濟”發(fā)展的創(chuàng)新舉措,觀察期為社會主體大膽探索、積極創(chuàng)新提供了制度保障。觀察期是經濟基礎與上層建筑之間在創(chuàng)新領域作用與反作用關系的體現。一方面觀察期是適應“四新經濟”發(fā)展需要而產生的新型制度;另一方面觀察期具有相對獨立性,反過來促進和保障“四新經濟”的發(fā)展。觀察期既保障創(chuàng)新,本身又是一種制度創(chuàng)新。

行政執(zhí)法觀察期是包容審慎監(jiān)管的創(chuàng)新型制度。《法治中國建設規(guī)劃(2020—2025年)》提出探索包容審慎監(jiān)管新型監(jiān)管方式。《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第55條指出:“政府及其有關部門應當按照鼓勵創(chuàng)新的原則,對新技術、新產業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式等實行包容審慎監(jiān)管?！眲?chuàng)新應遵循創(chuàng)新規(guī)律,寬容創(chuàng)新失敗,“包容審慎監(jiān)管是監(jiān)管領域對政府與市場關系的最新理論表達,其要求政府以包容之心對待‘四新經濟’,給予其必要的發(fā)展時間與試錯空間,并根據公共風險的大小進行適時適度干預,從而有效破解傳統(tǒng)監(jiān)管所面臨的困局”(22)劉權:《數字經濟視域下包容審慎監(jiān)管的法治邏輯》,《法學研究》2022年第4期。。對“四新經濟”如果按照舊的思路監(jiān)管,往往會將其扼殺于萌芽狀態(tài)。新生事物誕生初期還處于“一時看不準”的階段,其性狀、發(fā)展規(guī)律、可能的風險都不明確,制定新的法律規(guī)范需要對監(jiān)管對象有明晰的認識。面對新生事物法律無法完全預設對應措施。正因為已有法律規(guī)范對“四新經濟”帶來的問題“力不從心”或“一管就死”,才需要觀察期予以容錯試錯。

(三)觀察期協(xié)調政府監(jiān)管與多方共治的關系

多方共治監(jiān)管模式是回應性監(jiān)管理論在中國的本土化實踐?！盎貞员O(jiān)管理論以構建政府與非政府合作型監(jiān)管模式為宗旨,更加重視政府之外其他主體的監(jiān)管作用,以及政府和其他非政府監(jiān)管之間互相建構的關系。”(23)楊炳霖:《監(jiān)管治理體系建設理論范式與實施路徑研究——回應性監(jiān)管理論的啟示》,《中國行政管理》2014年第6期。在政府監(jiān)管之外,充分發(fā)揮行業(yè)組織、企業(yè)自身和第三方機構的作用,構建多方共治的合作監(jiān)管格局,是新時代社會治理的中國道路在“四新經濟”領域的具體體現。面對“四新經濟”,單純依靠政府監(jiān)管已無法完全適應實踐需求,處理過度監(jiān)管與過度包容的矛盾可以借助其他主體的參與實現多方共治?！芭c傳統(tǒng)的政府獨享監(jiān)管權模式所不同的是,新時代的監(jiān)管越來越強調協(xié)同性和集成性,越來越離不開政府之外的社會組織、行業(yè)協(xié)會、第三方專業(yè)機構和市場主體的積極參與、支持和配合?！?24)章志遠:《監(jiān)管新政與行政法學的理論回應》,《東方法學》2020年第5期。政府對“四新經濟”的規(guī)制是依法監(jiān)管還是包容審慎,這一決策過程涉及公共利益和個人利益、試錯成本和執(zhí)法收益、社會發(fā)展長遠利益和短期利益之間的取舍。社會要謀求創(chuàng)新發(fā)展,就要運用試錯法不斷地嘗試,試錯的目的是保障社會公共利益,不能將容錯決定權完全交由政府部門,而應由多方主體共同參與決策。

行政執(zhí)法觀察期是多方參與、多手段并用、多階段監(jiān)管的新型制度。觀察期制度下監(jiān)管從單一的政府主體擴展為多元主體,政府在多方共治體系中處于一方主體的地位,事前謹慎設置行政許可,事中優(yōu)先采取教育提醒、勸導示范、警示告誡、行政提示、行政指導、行政約談等柔性執(zhí)法方式,事后謹慎使用行政處罰等嚴厲執(zhí)法措施。行政機關對于“四新經濟”應及時轉變監(jiān)管理念,從事前監(jiān)管轉向事中和事后監(jiān)管,充分利用信用和大數據等信息工作加強對市場主體的指導和監(jiān)督。市場主體應加強內部治理、強化企業(yè)合規(guī)經營。行業(yè)組織和中介機構應及時補位加強,避免過度包容造成監(jiān)管缺位。各方協(xié)力形成市場、行業(yè)和政府多方監(jiān)管并以市場、行業(yè)監(jiān)管為主,事前、事中、事后全程監(jiān)管并以事中、事后監(jiān)管為主,剛性和柔性監(jiān)管手段并用并以柔性手段為主的多元監(jiān)管模式,真正實現有效的多方共治。

行政執(zhí)法觀察期內采取多種方式充分聽取相對人和社會公眾的意見,降低行政機關單方決策的風險,實現政府監(jiān)管與多方共治的有效融合。行政機關在觀察期全過程給予相對人充分的參與權。傳統(tǒng)行政監(jiān)管手段下相對人也享有陳述權、申辯權等程序參與權,但在觀察期制度下,給予相對人更加充分的程序參與權。市場主體對“四新經濟”的感知程度往往高于政府部門,相對人在行為特征、行為創(chuàng)新性、自我風險控制措施、行為對社會的影響和危害程度等方面更具有發(fā)言權,整個觀察期所涉及的程序環(huán)節(jié)相對人均參與監(jiān)管過程,行政機關充分聽取其意見和建議。經由程序參與,形成行政機關與相對人之間的信息互動,避免行政機關基于片面信息盲目作出決策。觀察期內行政機關、社會公眾和相對人多方互動,共同形成理性決策。通過公眾參與程序,采取最接近公眾容錯程度的監(jiān)管措施,使監(jiān)管與容錯建立在公共理性基礎之上,實現決策和監(jiān)管的公共性、民主性、正當性以及合法性。

四、行政執(zhí)法觀察期的制度化建構

行政執(zhí)法觀察期目前尚處于政策層面。從政策轉化為法律規(guī)范,可以明晰各方主體的權利、義務和責任,為行政執(zhí)法適用弱監(jiān)管手段提供合法依據。立足于已有的規(guī)范性文件和地方性法規(guī),立法應圍繞觀察期的適用范圍、期限設定、監(jiān)管手段、法律后果等進行框架性設計。

(一)嚴格限定觀察期的適用范圍實現鼓勵創(chuàng)新與依法行政的統(tǒng)一

行政執(zhí)法觀察期要求政府恰當介入對“四新經濟”的監(jiān)管,即在合適的時機、采用恰當的方法進行監(jiān)管。觀察期作為創(chuàng)新型制度適用于特定的監(jiān)管領域:

其一,觀察期適用于“四新經濟”中的中低風險領域。“結合技術、產業(yè)的屬性、特征和發(fā)展前景,對創(chuàng)新事項進行分類,制定配套的監(jiān)管規(guī)則和標準;在預留創(chuàng)新空間的同時,依法監(jiān)管和保障創(chuàng)新的安全性?！?25)石佑啟、陳可翔:《合作治理語境下的法治化營商環(huán)境建設》,《法學研究》2021年第2期。按照“安全底線原則”對“四新經濟”應實行精準分類監(jiān)管:涉及國家安全、公共安全、食品藥品安全、假冒偽劣、知識產權、安全生產、生態(tài)環(huán)境、污染防治以及關系人身健康和生命財產安全等高風險領域的違法行為,因其潛在風險大、可能造成嚴重不良后果,宜采取更加謹慎的監(jiān)管方式;對其他中低風險領域“不觸碰安全底線的一般違法行為”可以設置觀察期。

其二,觀察期適用于信用等級“一般”以上的市場主體。新產業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式等畢竟存在風險,即使僅適用于其中的中低風險領域也無法完全避免風險。因此,觀察期制度還應與市場主體的信用掛鉤,依據信用風險實施分級分類監(jiān)管,對不同信用等級的主體采取不同的監(jiān)管措施?！妒袌霰O(jiān)管總局關于推進企業(yè)信用風險分類管理進一步提升監(jiān)管效能的意見》(國市監(jiān)信發(fā)〔2022〕6號)將通用型企業(yè)信用風險分為四類,按照信用風險狀況由低到高為信用風險低(A類)、信用風險一般(B類)、信用風險較高(C類)、信用風險高(D類)。對信用風險低和信用風險一般的企業(yè),給予一定時間的“觀察期”,探索推行觸發(fā)式監(jiān)管,在嚴守安全底線前提下,給予企業(yè)充足的發(fā)展空間;對信用風險高的企業(yè),要有針對性地采取嚴格監(jiān)管措施,防止風險隱患演變?yōu)閰^(qū)域性、行業(yè)性突出問題。

(二)觀察期內優(yōu)先適用弱監(jiān)管手段探索創(chuàng)新與規(guī)制的平衡

政府為市場“留足發(fā)展空間”意味著兩者關系中政府保持克制和適度介入,在諸多監(jiān)管措施中宜采取監(jiān)管強度相對較弱的手段。

事前監(jiān)管措施包括強監(jiān)管的行政許可和弱監(jiān)管的行政備案。行政許可為市場主體設置了準入門檻,“四新經濟”所涉領域若屬于應當設置許可的范疇,鑒于其一時看不準,為了避免扼殺新生事物的活力,在觀察期內不宜盲目創(chuàng)設許可。同時為了避免“一放了之”,可以采用監(jiān)管強度相對較弱的備案制?！靶姓浒妇哂行畔⒁?guī)制和行為規(guī)制的工具屬性,借助回應性規(guī)制設計,能夠形成信息收集、信息流動、監(jiān)管執(zhí)法、信用規(guī)制等政府工具間的聯(lián)動,有效督促相對人自愿遵從備案要求?！?26)王青斌、王由海:《作為規(guī)制工具的行政備案:規(guī)制機理與效果優(yōu)化》,《浙江學刊》2022年第5期。如前所述,針對民宿業(yè)各地采取強度不同的監(jiān)管措施,作為一種新業(yè)態(tài),宜將其納入觀察期并適用備案制以鼓勵創(chuàng)新發(fā)展。行政備案設定的層級規(guī)范,目前尚缺乏統(tǒng)一的立法規(guī)定。沒有法律、行政法規(guī)、國務院的決定、命令以及地方性法規(guī)作為依據,政府規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范。因此,行政登記和行政備案的立法依據仍應以地方性法規(guī)為宜。(27)《河北省行政備案管理辦法》(冀政辦字〔2022〕89號)第6條規(guī)定:“行政備案應當以法律、法規(guī)、規(guī)章為設定依據。以行政規(guī)范性文件為設定依據的行政備案事項,應當逐步清理取消。對法律、法規(guī)、規(guī)章設定的行政備案事項,行政規(guī)范性文件可對其實施作出具體規(guī)定?！北緱l規(guī)定規(guī)章可以作為行政備案的設定依據值得商榷。

事中監(jiān)管措施包括強監(jiān)管的行政檢查和弱監(jiān)管的信息監(jiān)管?！八男陆洕鄙婕笆称钒踩?、藥品安全、公共衛(wèi)生、安全生產、自然資源保護、生態(tài)環(huán)境保護等重點領域的,應擴大行政檢查覆蓋的范圍,增加檢查頻次,實行全覆蓋重點檢查;其他領域通過抽查事項清單明確監(jiān)管范圍,防范政府對微觀經濟活動過度干預。觀察期內政府應充分發(fā)揮信息規(guī)制工具的作用,構建面對“四新經濟”的信息平臺,依法收集有效信息,確保信息真實、可靠、完整、適時,及時觀察、跟蹤、分析“四新經濟”的發(fā)展變化;提煉和總結“四新經濟”下市場主體的行為規(guī)律,實現對規(guī)制對象的差異化和精準化監(jiān)管;建立信息披露制度,除了涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私以及按照有關規(guī)定不得公開的信息,向社會公開“四新經濟”發(fā)展的相關動態(tài)信息,為多方共治提供信息基礎。

事后監(jiān)管措施包括強監(jiān)管的行政處罰和弱監(jiān)管的行政指導。觀察期內市場主體的行為具有探索性特點,政府對市場主體行為的規(guī)制應區(qū)分基于創(chuàng)新的違法行為和其他違法行為,圍繞行為主體的主觀過錯、行為的違法程度、損害后果等方面綜合考量,根據比例原則和利益衡量結果謹慎適用行政處罰。正如法院在“朱某訴廣州市公安局海珠區(qū)分局行政處罰案”中所指出:“在相關政策法規(guī)鼓勵發(fā)展民宿旅游經營、而現實中又確實缺乏具體管理辦法的時候,對存有爭議的經營行為啟動行政處罰程序,應持相當謹慎的態(tài)度?！?28)“朱某訴廣州市公安局海珠區(qū)分局行政處罰案”,廣州鐵路運輸中級人民法院(2018)粵71行終309號行政判決書。在“罰與不罰”之間選擇不罰;在“罰多罰少之間”選擇幅度較輕的處罰。觀察期內應采取指導為主、處罰為輔的執(zhí)法手段,基于政府對市場主體的信息歸集,充分發(fā)揮信息的價值,適時采取說服教育、勸導示范、警示告誡等行政指導手段促進市場主體自我規(guī)制。

(三)合理設置觀察期時長協(xié)調包容與監(jiān)管的沖突

包容審慎監(jiān)管是在審慎的尺度下予以“包容”和“監(jiān)管”。通過設置一定的觀察期限逐步認識“四新經濟”的特點和發(fā)展規(guī)律,便于采取恰當的手段予以監(jiān)管。對“四新經濟”“過早干預可能有損市場創(chuàng)新,也會因沒有認清新業(yè)態(tài)的發(fā)展形勢而導致監(jiān)管失誤;過遲干預不僅會放任新業(yè)態(tài)無序發(fā)展,進而導致其創(chuàng)新失敗,還可能對社會秩序、國家安全造成嚴重危害。”(29)劉權:《數字經濟視域下包容審慎監(jiān)管的法治邏輯》,《法學研究》2022年第4期。觀察期制度設置的初衷是為了在一定期限內給足新生事物發(fā)展空間,再采取針對性的有效措施加以監(jiān)管?！八男陆洕贝嬖诘念I域廣泛,且與傳統(tǒng)經濟交錯融合,不同的技術形式、產業(yè)領域、經濟形態(tài)和模式所需要的觀察期可能千差萬別,針對不同特征的“四新經濟”形式設置合理的“觀察期限”是制度設置的另一難點?；谝延幸?guī)范和實踐,立法設置的觀察期限以不超過2年為宜,給予行政機關選擇觀察期限的裁量權。同時結合行政裁量基準制度,由不同領域的監(jiān)管主體根據“四新經濟”的不同特點、發(fā)展速度、對公眾權益的影響程度、未來的發(fā)展趨勢等因素制定針對特定行業(yè)的具體觀察期限,實現立法的原則規(guī)定與執(zhí)法的精準管理有效統(tǒng)一。

(四)明確規(guī)定觀察期內免責的法律后果保障創(chuàng)新與容錯落地

觀察期設置的目的是對創(chuàng)新領域不適用現行的監(jiān)管標準和措施予以管理,其功能在于充分保障相對人權利和確保行政執(zhí)法人員不被追究責任,消除雙方主體對法律責任的擔憂,為相對人的創(chuàng)新探索和行政執(zhí)法的包容監(jiān)管提供規(guī)范依據。

對于行政相對人而言,觀察期具有免于處罰的法律效果。這也正是觀察期應當作為獨立法律制度的價值所在。對“四新經濟”中的創(chuàng)新領域監(jiān)管存在立法空白,一些規(guī)范性文件不得不借助《行政處罰法》中的輕微違法免罰尋求法律支持。如前所述,觀察期與輕微違法免罰在適用范圍、依據和違法行為的危害性等方面具有根本區(qū)別。觀察期入法可以為行政相對人免予追究行政責任提供規(guī)范依據。

對于行政執(zhí)法人員而言,觀察期具有盡職免責的法律效果。現有的規(guī)范性文件更多側重于觀察期的外部效果,即針對行政相對人采取引導和監(jiān)督的手段。但“四新經濟”涉及領域的識別、可能帶來的風險等諸多問題超越一般執(zhí)法人員的判斷能力。前述案例中行政執(zhí)法面臨的“罰與不罰”之困境,究其原因在于,執(zhí)法人員擔心如果不罰將被追究行政責任。觀察期制度既起到保護行政相對人的作用,也具有保障行政執(zhí)法人員盡職免責的法律效果。《國務院關于加強和規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導意見》(國發(fā)〔2019〕18號)明確指出:“加快完善各監(jiān)管執(zhí)法領域盡職免責辦法,明確履職標準和評判界線,對嚴格依據法律法規(guī)履行監(jiān)管職責、監(jiān)管對象出現問題的,應結合動機態(tài)度、客觀條件、程序方法、性質程度、后果影響以及挽回損失等情況進行綜合分析,符合條件的要予以免責?！庇^察期入法可以為行政執(zhí)法人員提供盡職的判斷標準和免責的法律依據,解除其后顧之憂。

結 語

行政執(zhí)法觀察期是法治實踐應對社會創(chuàng)新的積極探索,旨在通過包容審慎監(jiān)管實現實質法治的目標,堅持運用法治思維和法治方式推進創(chuàng)新改革。作為根植于本土實踐的制度創(chuàng)新,觀察期集中體現了實踐智慧?，F階段觀察期仍處于萌芽狀態(tài),需要完成從政策到制度的轉化以回應社會需求。觀察期已有的實踐探索雖不完美但卻為其制度化和規(guī)范化奠定了基礎,隨著實踐的發(fā)展,觀察期應適時入法,為改革創(chuàng)新提供規(guī)范依據。