張紅梅，王 鑫

（西南科技大學(xué) 法學(xué)院，四川 綿陽 621000）

一、引言

社會的進(jìn)步使我們的生活豐富多彩，同時隨之而來的是各種不同的新型表達(dá)的產(chǎn)生，如人工智能生成物、劇本殺、音樂噴泉、直播帶貨以及如今盛行的網(wǎng)絡(luò)游戲直播等。諸如此類的新型表達(dá)的著作權(quán)保護(hù)問題已經(jīng)成為學(xué)界和司法實(shí)務(wù)普遍關(guān)心的問題，對無法涵蓋進(jìn)傳統(tǒng)典型作品的新型表達(dá)是否應(yīng)該受到著作權(quán)法的保護(hù)，以及如何利用著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)成為我們不得不面對的問題。

在《著作權(quán)法》的第三次修訂中對作品的定義以及類型化都作了修訂，根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第三條的規(guī)定，作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果；第九項(xiàng)規(guī)定了法定類型之外符合作品特征的其他智力成果。這一修改為作品以及作品類型的界定提供了新的思路，同時也意味著我國對于作品類型化的問題逐步轉(zhuǎn)向?yàn)殚_放性的模式，為將來可能會出現(xiàn)的新的表達(dá)方式作品預(yù)留了空間，使得著作權(quán)法在現(xiàn)實(shí)適用中的包容性更強(qiáng)，更能及時地回應(yīng)社會出現(xiàn)的新情況。在現(xiàn)行法律的框架下，面對新型創(chuàng)作物的保護(hù)問題法院可以依據(jù)《著作權(quán)法》第三條的關(guān)于作品的定義條款與該條第九項(xiàng)的“其他作品”的兜底條款結(jié)合適用，將符合作品定義能夠構(gòu)成作品但無法納入法定類型作品的新型創(chuàng)作物涵蓋入“其他作品”之中予以保護(hù)。[1]技術(shù)的發(fā)展以及數(shù)字化不斷的推進(jìn)使得誰也無法預(yù)測新型創(chuàng)作物的類型以及發(fā)展方向，因此對其進(jìn)行分析我們理應(yīng)把握住是否構(gòu)成作品這一主線，同時對于新型創(chuàng)作物是否滿足著作權(quán)法對于作品的規(guī)定以及著作權(quán)法保護(hù)應(yīng)適用同一標(biāo)準(zhǔn)。

二、新型創(chuàng)作物的作品認(rèn)定

1.作品認(rèn)定的一般方法

現(xiàn)行著作權(quán)法對于作品的界定是在以前法律的基礎(chǔ)上作出了一定的修改，在面對新型創(chuàng)作物的著作權(quán)保護(hù)問題時首要思考的是新型創(chuàng)作物是能否構(gòu)成著作權(quán)法意義中的作品，其次再考慮類型化的認(rèn)定。我國《著作權(quán)法》對作品的界定如下：“本法所稱的作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果?！蓖ㄟ^對該條款進(jìn)行分析不難看出我國對于作品的認(rèn)定應(yīng)該具備以下條件：一是特定領(lǐng)域性，即應(yīng)當(dāng)屬于文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，并不涉及其他領(lǐng)域；二是具有獨(dú)創(chuàng)性；三是具有表達(dá)性，即屬于作者思想或情感的具體表現(xiàn)，屬于智力創(chuàng)作的結(jié)果。

（1）特定領(lǐng)域性：根據(jù)我國《著作權(quán)法》對作品的定義，首先作品應(yīng)當(dāng)是屬于文學(xué)、藝術(shù)與科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力成果，并不涉及其他領(lǐng)域。對于專利而言其保護(hù)的是技術(shù)方案，適用于技術(shù)領(lǐng)域，商標(biāo)法保護(hù)的是具有顯著性的工商業(yè)標(biāo)記，適用于工商業(yè)領(lǐng)域，可以看出著作權(quán)制度與專利、商標(biāo)在調(diào)整范圍、保護(hù)客體上不同，從而建立了不同類型的知識產(chǎn)權(quán)制度，當(dāng)然不同的知識產(chǎn)權(quán)制度的安排建設(shè)有不同的價值追求。就專利法來說，其目的在于刺激新的技術(shù)方案的不斷產(chǎn)生，提高創(chuàng)新能力，保障社會技術(shù)進(jìn)步，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。商標(biāo)法則保障商業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的平穩(wěn)、有序進(jìn)行，保障消費(fèi)者的合法權(quán)益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。同樣的著作權(quán)法也具有一定的使命，即：“通過對權(quán)利人的權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，促進(jìn)作品的傳播并鼓勵新的作品源源不斷的產(chǎn)生，從而促進(jìn)社會文化的繁榮與發(fā)展?！焙翢o疑問，作品的特定領(lǐng)域性使著作權(quán)法所保護(hù)的客體范圍清晰明了，與其他知識產(chǎn)權(quán)制度所保護(hù)的客體劃清了界限。[2]

（2）獨(dú)創(chuàng)性：獨(dú)創(chuàng)性是作品構(gòu)成要件中最重要的因素，不具備獨(dú)創(chuàng)性則不能稱之為作品，因此也不受著作權(quán)法的保護(hù)。同樣也正是因?yàn)槟芤阅撤N形式表現(xiàn)的智力成果具有獨(dú)創(chuàng)性，對社會文化創(chuàng)新以及社會文化產(chǎn)量產(chǎn)生了增量與積極的效果，促進(jìn)文化的進(jìn)步與發(fā)展，才體現(xiàn)了其應(yīng)受保護(hù)的價值。準(zhǔn)確地把握獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)涵需要注意以下幾點(diǎn)：首先，獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)該創(chuàng)作物是獨(dú)立創(chuàng)作完成的，與抄襲以及非法取得他人智力成果劃清了界限，抄襲以及非法取得他人的創(chuàng)作物并不受著作權(quán)法的保護(hù)，甚至需要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。[3]

其次，滿足獨(dú)創(chuàng)性的要件還需要作品的產(chǎn)生是基于一定的創(chuàng)作活動，即作者利用自己所掌握的知識、能力以及經(jīng)驗(yàn)，通過付出時間以及智力勞動將自己主觀所想以一定表達(dá)方式展現(xiàn)于客觀的過程。[4]創(chuàng)作性可謂獨(dú)創(chuàng)性的核心，沒有創(chuàng)作就不會有新作品的產(chǎn)生。因?yàn)閯?chuàng)作行為本身是一種事實(shí)行為，對新型創(chuàng)作物的獨(dú)創(chuàng)性判斷中，應(yīng)關(guān)注創(chuàng)作物本身，只要該創(chuàng)作物為獨(dú)立完成并具有創(chuàng)造性，就可認(rèn)定其具備獨(dú)創(chuàng)性。在大陸法系國家在進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性的判斷時，會考慮作者是否將自己的思想、情感融入作品之中，作品是否具有作者的人格特征，這樣即便是借鑒他人作品而創(chuàng)作出的新作品，也因融入作者獨(dú)特的選擇與表達(dá)使其能區(qū)別于他人的作品從而可以獲得著作權(quán)的保護(hù)，可見在對于獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定方面大陸法系采用了更高程度的智力創(chuàng)造的標(biāo)準(zhǔn)。[5]從“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”與“西湖音樂噴泉”案中可以看出法院亦采取這種方式來認(rèn)定獨(dú)創(chuàng)性。綜上可以發(fā)現(xiàn)我國對于獨(dú)創(chuàng)性的判斷從“獨(dú)立創(chuàng)作”與“具有一定的創(chuàng)造高度”兩個方面來考慮。

最后，在獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定過程中必須對不受保護(hù)的公共領(lǐng)域元素和內(nèi)容予以排除。由于歷史的延續(xù)性、文化的繼承性，智力創(chuàng)造活動無法避免涉及對公共領(lǐng)域的利用，而作品最終也回歸到公共領(lǐng)域供公眾欣賞利用。著作權(quán)法同時也是一種利益平衡機(jī)制，需要綜合考慮各方利益，以達(dá)到私權(quán)保護(hù)與公共利益、專有領(lǐng)域與公共領(lǐng)域以及權(quán)利保護(hù)與權(quán)利限制的平衡。

（3）表達(dá)性：表達(dá)性是指作品應(yīng)當(dāng)是作者思想或情感的具體表現(xiàn)，即屬于智力創(chuàng)作的結(jié)果。我國著作權(quán)法中規(guī)定的“能以一定形式表現(xiàn)”即是關(guān)于作品表達(dá)性的規(guī)定，作品是通過智力創(chuàng)作性活動而產(chǎn)生的結(jié)果，并不是作者的思想情感，即使某種思想情感以某種方式表現(xiàn)出來，也不是保護(hù)的客體，也通常被稱之為“思想表達(dá)二分法”。同時“思想表達(dá)二分法”為各國以及國際公約所普遍接受，作品的價值在于以某種方式傳達(dá)一定的思想或情感，重點(diǎn)在于“如何傳達(dá)”，而不在于“傳達(dá)什么”。[6]

“能以一定形式表現(xiàn)”作為關(guān)于作品表達(dá)性的規(guī)定，能夠?qū)⒊龔?fù)制以外的其他體現(xiàn)作品的形式涵蓋進(jìn)來?？v觀著作權(quán)法發(fā)展歷程，其一直都隨著技術(shù)的發(fā)展革故鼎新，同時著作權(quán)制度的出現(xiàn)就是因?yàn)榧夹g(shù)的發(fā)展，因而也必然受到技術(shù)發(fā)展的影響，保護(hù)范圍隨著新形式的出現(xiàn)不斷擴(kuò)大。隨著數(shù)字化不斷推進(jìn)，除了復(fù)制以外還存在多種展現(xiàn)作品的方式，并且展現(xiàn)作品的方式會不斷地增加，修法后以一定形式表現(xiàn)代替可復(fù)制的要求，使得法律與技術(shù)發(fā)展之間保持較好的彈性，為技術(shù)發(fā)展的過程中新的表現(xiàn)形式的作品提供保護(hù)。

2.審慎地對新型創(chuàng)作物進(jìn)行作品認(rèn)定

首先，著作權(quán)制度的功能在于促進(jìn)鼓勵先進(jìn)文化的創(chuàng)作與傳播，對新型創(chuàng)作物是否納入《著作權(quán)法》的保護(hù)范疇需要審慎地進(jìn)行利益衡量。立法者選擇對某種類型的作品予以保護(hù)是對社會不同主體利益綜合衡量的結(jié)果，另外需要注意的是并不是所有的智力創(chuàng)作成果都需要用著作權(quán)法去保護(hù)，也并不是所有的智力創(chuàng)作成果都能夠獲得著作權(quán)法的保護(hù)。同樣的，如果作品不能對社會產(chǎn)生積極的影響，不能促進(jìn)文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域進(jìn)步，就不應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)，其獲得著作權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)就不存在。

其次，從法理上分析，激勵理論認(rèn)為“沒有激勵則沒有足夠多的優(yōu)秀作品的產(chǎn)生”，因而知識產(chǎn)權(quán)制度也被看作激勵創(chuàng)新的動力源泉。然而這一認(rèn)識所產(chǎn)生的背景在于物品的稀缺性，隨著社會發(fā)展大量的優(yōu)質(zhì)作品的產(chǎn)生，使得稀缺性這一基礎(chǔ)不復(fù)存在，那么對作品創(chuàng)造的激勵是否應(yīng)該有一定的限度，否則是否會產(chǎn)生過度激勵的問題。[7]換角度言之，著作權(quán)法并不是唯一的激勵機(jī)制，在某些領(lǐng)域即使沒有著作權(quán)法制度，也不會影響創(chuàng)新。法律并非任意的選擇，通過法律來規(guī)范特定的領(lǐng)域，立法者也會受到立法宗旨的約束以及指引，受到社會價值取向的影響。

最后，從比較法基礎(chǔ)上分析，在對著作權(quán)保護(hù)客體采取開放式的態(tài)度的美國、荷蘭、法國等國，在面對不斷涌現(xiàn)的新型創(chuàng)作物時采取更加包容的態(tài)度，但即使在這些對版權(quán)法客體更加包容的國家，面對新型創(chuàng)作物也會采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，并不會必然地予以保護(hù)。[8]綜合考量各國相關(guān)案例的裁判結(jié)果可看出即使新型創(chuàng)作物滿足作品的一般構(gòu)成要件，是否可以獲得保護(hù)仍需要結(jié)合實(shí)際，在私人權(quán)利與公共利益平衡的基礎(chǔ)上加以認(rèn)定。對于某些智力成果構(gòu)成作品，用著作權(quán)法加以保護(hù)不利于公共利益，則也不應(yīng)該納入客體范圍內(nèi)。除此之外還需要考慮納入受著作權(quán)保護(hù)客體對于相關(guān)當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)乃至相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的影響。

三、新型創(chuàng)作物的作品類型化分析

根據(jù)我國《著作權(quán)法》第三條規(guī)定，符合作品特征的智力創(chuàng)作成果可以作為作品得以保護(hù)，是否屬于典型作品并不是其構(gòu)成要件。由于不同類型作品權(quán)利人所享有的權(quán)益以及保護(hù)期限的不同，在對新型創(chuàng)作物構(gòu)成作品的基礎(chǔ)上以何種作品類型進(jìn)行保護(hù)成為新的問題。因?yàn)橹鳈?quán)法保護(hù)客體的開放性，使得法官具有極大的自由裁量權(quán)，而如何在個案中對法官的自由裁量權(quán)予以合理的限制，防止在著作權(quán)客體認(rèn)定問題上造成嚴(yán)重的混亂也是不得不面對的問題。在司法實(shí)踐中面對新型作品保護(hù)的類型化時，首先應(yīng)在對現(xiàn)有作品法定類型分類的基礎(chǔ)上對法定類型作品適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大理解，盡可能用作品的法定類型去涵蓋新型作品的類別；在法定類型無法將其涵蓋時才可以考慮適用兜底條款。

1.納入法定類型范圍內(nèi)予以保護(hù)

對作品進(jìn)行類型劃分有利于正確認(rèn)識、分析、把握作品，是優(yōu)選的法律適用方式，所以對應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)的作品提供救濟(jì)時首先應(yīng)考慮其是否可以納入法定類型的范圍內(nèi)，此時需要對法定類型分類標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上予以擴(kuò)大解釋，并根據(jù)具體情形結(jié)合文義解釋以及體系解釋等分析是否可以納入法定類型的范圍內(nèi)，只有當(dāng)通過擴(kuò)大解釋法定類型后仍然無法將其涵蓋時，才能考慮歸類為“其他作品”。

法院對新型創(chuàng)作物提供保護(hù)時要遵循以下的思路：第一是否滿足作品的構(gòu)成要件，第二綜合判斷是否應(yīng)該予以保護(hù)，第三作品類型化的問題即如何保護(hù)的問題。需要注意的是，不同類型的作品的表達(dá)形式不同造成了獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)不同，構(gòu)成要件也不盡相同，因而在對新型作品納入典型作品的過程中應(yīng)盡量對要素進(jìn)行分解分析，探討是否符合法定類型的規(guī)定。由于新型作品與傳統(tǒng)法定的作品類型在表現(xiàn)形式上的差異性，因而在嘗試將新型作品納入傳統(tǒng)法定類型作品的過程中必然采取相對開放的做法，否則便無法對新型作品類型化，另外將新型作品類推為何種作品類型也需謹(jǐn)慎考量。在對新型作品類型化時需要注意以下幾個方面：首先對法定類型進(jìn)行擴(kuò)大解釋的時候應(yīng)合理適當(dāng)，仍需依照原作品類型的基本含義與標(biāo)準(zhǔn)，不能為了追求類型化而隨意地去擴(kuò)張。其次因?yàn)槲覈鳈?quán)法對不同類型的作品的權(quán)益以及限制有所不同，因此在對新型作品歸類時需要考慮保護(hù)方式的協(xié)調(diào)性。最后在對新型作品類型化時應(yīng)當(dāng)遵循技術(shù)中立原則，如果僅僅是既有作品類型的創(chuàng)作方式有所創(chuàng)新，則對于這些與新技術(shù)伴生的創(chuàng)作物無須創(chuàng)設(shè)新的作品類型，可直接將其歸入相應(yīng)的既有作品類型中。[9]

2.“其他作品”范圍內(nèi)予以保護(hù)

我國《著作權(quán)法》第三條列舉了八種作品的法定類型，但無法及時對技術(shù)發(fā)展過程中涌現(xiàn)的新類型表達(dá)做出回應(yīng)，設(shè)立新的作品類型成為現(xiàn)實(shí)需要。當(dāng)然新作品類型的確立是一個漫長的過程，縱觀我國著作權(quán)法的發(fā)展歷程也表明對客體的擴(kuò)張始終保持謹(jǐn)慎的態(tài)度。就拿實(shí)用藝術(shù)品來說，對于實(shí)用藝術(shù)品單獨(dú)予以分類的呼聲不絕于耳，但在此次修改中沒有單獨(dú)予以分類，也反映出了立法者在新類型作品設(shè)置上的克制與謹(jǐn)慎。同時新類型作品的設(shè)立也需要多方面的衡量與考慮。比如新類型作品應(yīng)具有獨(dú)特性，與現(xiàn)有作品類型相比應(yīng)具有明顯的差異；對于新類型作品的設(shè)立應(yīng)當(dāng)符合我國著作權(quán)法制度的整體構(gòu)造，應(yīng)當(dāng)有利于立法目的的實(shí)現(xiàn)。

基于新類型作品設(shè)立的復(fù)雜程度，因而在司法實(shí)務(wù)中法官不應(yīng)直接創(chuàng)設(shè)新的作品類型，針對具體個案應(yīng)當(dāng)首先對新型創(chuàng)作物是否滿足作品的構(gòu)成要件進(jìn)行判斷，其次綜合衡量是否應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，在滿足條件的基礎(chǔ)上歸類于“其他作品”，實(shí)現(xiàn)個案救濟(jì)的暫時性保護(hù)，定分止?fàn)?。待時機(jī)成熟之后再由立法者將其上升為新的作品類型。

四、總結(jié)

技術(shù)的發(fā)展催生了各種新型表達(dá)的產(chǎn)生，面對現(xiàn)存的以及不斷涌現(xiàn)的新型創(chuàng)作物的著作權(quán)保護(hù)問題已經(jīng)成為學(xué)界和司法實(shí)務(wù)普遍關(guān)心的問題。在司法實(shí)務(wù)中遇到新型創(chuàng)作物糾紛應(yīng)該根據(jù)《著作權(quán)法》第三條的法律條文的規(guī)定以及行文順序，對創(chuàng)作物是否構(gòu)成作品進(jìn)行認(rèn)定分析，對新型創(chuàng)作物的作品認(rèn)定應(yīng)采取審慎的態(tài)度。對于應(yīng)當(dāng)受著作權(quán)法保護(hù)的新型作品的類型化問題，可以在對現(xiàn)有作品法定類型擴(kuò)張解釋的基礎(chǔ)上將其涵蓋進(jìn)去，對于仍無法歸入法定類型的新型作品，則將其納入“其他作品”中個案救濟(jì)，進(jìn)行暫時性的保護(hù)，法官在處理糾紛時無須創(chuàng)設(shè)新的作品類型，同時也不需要指明該新型作品具體屬于何種作品類型。經(jīng)過實(shí)踐與積累，待到條件成熟時再由立法者將其上升為新的作品類型。盡管作品類型的擴(kuò)張進(jìn)程緩慢，我國也一直采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，但著作權(quán)法保護(hù)客體的包容性從未被否定。