沈壽文

一、問(wèn)題的緣起

《中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法》(下稱(chēng)《民族區(qū)域自治法》)是實(shí)施《中華人民共和國(guó)憲法》民族區(qū)域自治制度的基本法律，為保證國(guó)家團(tuán)結(jié)統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)各族公民共同當(dāng)家做主發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。然而，1984年制定、2001年修訂的這部法律，自修訂至今也已超過(guò)20年。隨著中國(guó)特色社會(huì)主義進(jìn)入新時(shí)代，與時(shí)俱進(jìn)修訂《民族區(qū)域自治法》是堅(jiān)持與完善民族區(qū)域自治制度的必然要求。進(jìn)入21世紀(jì)后，我國(guó)于2004年和2018年兩次修改憲法，“指導(dǎo)思想”的發(fā)展變化、“黨的領(lǐng)導(dǎo)”“中華民族”正式入憲，“和諧”作為社會(huì)主義民族關(guān)系的新內(nèi)涵載入憲法。特別是2021年8月中央民族工作會(huì)議的召開(kāi)、“鑄牢中華民族共同體意識(shí)”成為我國(guó)民族工作的主線(xiàn)，都預(yù)示著《民族區(qū)域自治法》的再次修改即將被提上議事日程。然而，如何修改這部法律，則涉及對(duì)這部法律的性質(zhì)、定位、功能等核心問(wèn)題的理解，而這些核心問(wèn)題在學(xué)術(shù)界尚沒(méi)有達(dá)成基本的共識(shí)。

在《民族區(qū)域自治法》的具體修改內(nèi)容上，這部法律沒(méi)有規(guī)定“法律責(zé)任”條款，成為備受詬病的所謂“嚴(yán)重立法缺陷”之一。多年來(lái)，國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界許多學(xué)者和實(shí)務(wù)界部分官員猛烈批評(píng)這部法律，認(rèn)為這部法律的嚴(yán)重缺陷之一就是不設(shè)違法追究機(jī)制、缺乏“法律責(zé)任”條款，導(dǎo)致：(1)本部法律的規(guī)定不完整；(2)違反本法的行為不能受到追責(zé)；(3)本部法律的實(shí)施效果不好。進(jìn)而主張修改《民族區(qū)域自治法》時(shí)應(yīng)當(dāng)增設(shè)“法律責(zé)任”內(nèi)容。這些批評(píng)聲音從1984年《民族區(qū)域自治法》制定之后不久開(kāi)始出現(xiàn)，到2001年修改之前達(dá)到了頂峰；(1)筆者粗略統(tǒng)計(jì)，1992～2000年之間，該領(lǐng)域的知名學(xué)者批評(píng)《民族區(qū)域自治法》沒(méi)有“法律責(zé)任”條款的著作和論文不下30部(篇)。2001年修改之后，因立法者沒(méi)有接受批評(píng)意見(jiàn)、沒(méi)有增設(shè)“法律責(zé)任”條款，批評(píng)聲音再度上升并持續(xù)至今，(2)筆者粗略統(tǒng)計(jì)，2001年至今，該領(lǐng)域的知名學(xué)者批評(píng)《民族區(qū)域自治法》沒(méi)有“法律責(zé)任”條款的著作和論文不下20部(篇)。儼然成為國(guó)內(nèi)主流觀(guān)點(diǎn)。

由于立法行為本質(zhì)上是政治決策行為，任何一部法律是否設(shè)置“法律責(zé)任”條款，是一個(gè)政治考量問(wèn)題。從立法技術(shù)的角度看，所有法律肯定都能夠設(shè)置“法律責(zé)任”條款——即使有的法律設(shè)置“法律責(zé)任”條款后會(huì)顯得十分古怪和別扭；但某一部法律是否有必要設(shè)置“法律責(zé)任”條款，從立法政策的角度看，取決于立法者當(dāng)時(shí)的決策考慮，即立法目的是否必須通過(guò)設(shè)置“法律責(zé)任”條款才能得到實(shí)現(xiàn)：(1)如果不設(shè)置“法律責(zé)任”條款，同樣能夠?qū)崿F(xiàn)立法目的，自然無(wú)須設(shè)置；(2)如果不設(shè)置“法律責(zé)任”條款，立法目的可能無(wú)法實(shí)現(xiàn)或難以實(shí)現(xiàn)，則自然有必要設(shè)置，當(dāng)認(rèn)為有必要設(shè)置時(shí)，才須進(jìn)一步考慮在立法技術(shù)上如何設(shè)置。

在《民族區(qū)域自治法》的“法律責(zé)任”條款問(wèn)題上，自20世紀(jì)80年代開(kāi)始，關(guān)于“應(yīng)當(dāng)在修改《民族區(qū)域自治法》時(shí)，增加‘法律責(zé)任’條款”的呼聲便絡(luò)繹不絕，然而，2001年《民族區(qū)域自治法》的修改并沒(méi)有采納這一意見(jiàn)。盡管因缺乏一手立法資料，我們不太清楚當(dāng)年修改法律時(shí)立法者的具體考量是什么，但不能因立法者沒(méi)有采納批評(píng)意見(jiàn)，就據(jù)此認(rèn)定修改法律時(shí)立法者無(wú)視了一直以來(lái)的批評(píng)觀(guān)點(diǎn)和增設(shè)呼聲。在立法實(shí)踐中，“關(guān)于設(shè)立《民族區(qū)域自治法》制裁機(jī)制的呼聲一直存在，而在立法上一直未被采納，就說(shuō)明國(guó)家對(duì)此已經(jīng)進(jìn)行過(guò)深入細(xì)致的考慮”(3)參見(jiàn)李自然《正確評(píng)價(jià)〈民族區(qū)域自治法〉》，《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)》(漢文版)2014年第5期。的觀(guān)點(diǎn)，可能更符合修改時(shí)的實(shí)際情況。《民族區(qū)域自治法》與其他法律一樣，當(dāng)然能夠設(shè)置“法律責(zé)任”條款，但是否有必要設(shè)置，則是另外一回事。因此，為了研究是否有必要設(shè)置，首先有必要分析上述批評(píng)意見(jiàn)是否成立。

二、觀(guān)點(diǎn)回應(yīng)：《民族區(qū)域自治法》文本的完整性和可追責(zé)性

(一)《民族區(qū)域自治法》法律責(zé)任內(nèi)容“缺陷”觀(guān)點(diǎn)的論證邏輯

之所以主張?jiān)凇睹褡鍏^(qū)域自治法》文本中設(shè)置“法律責(zé)任”條款的理由是：只有設(shè)置了“法律責(zé)任”條款，整部法律才完整；只有設(shè)置了“法律責(zé)任”條款，這部基本法律才具有強(qiáng)制力，也才具備“法律”的性質(zhì)；只有設(shè)置了“法律責(zé)任”條款，這部基本法律才能得到有效實(shí)施。這種觀(guān)點(diǎn)的論證路徑往往是從“法律規(guī)則”(legal norm)/“法律規(guī)范”(legal rules)(4)在論證中，許多學(xué)者將“法律規(guī)則”(legal rules)等同于“法律規(guī)范”(legal norm)；當(dāng)然，二者是否等同，學(xué)術(shù)界目前存在爭(zhēng)議，有的學(xué)者將二者作為同一概念使用(參見(jiàn)張文顯《法理學(xué)》，北京：高等教育出版社，2018年，第116頁(yè))；有的學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)范(legal norm)包括法律規(guī)則(legal rules)和法律原則(legal principles)，法律規(guī)范是法律規(guī)則的上位概念，法律規(guī)則只是法律規(guī)范的類(lèi)型之一，因此，不能說(shuō)法律規(guī)范就是法律規(guī)則，而只能說(shuō)法律規(guī)則是一種法律規(guī)范(參見(jiàn)舒國(guó)瀅《法理學(xué)導(dǎo)論》，北京：北京大學(xué)出版社，2019年，第100～101頁(yè))。的構(gòu)成要素展開(kāi)的。

首先，無(wú)論是贊成法律規(guī)則/法律規(guī)范的“傳統(tǒng)三要素說(shuō)”(假定、處理和制裁)，還是“兩要素說(shuō)”(行為模式和法律后果或者適用條件和法律后果)，或者是“新三要素說(shuō)”(假定、處理和法律后果)，(5)參見(jiàn)劉作翔《法理學(xué)》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2005年，第70～73頁(yè)。在這些學(xué)說(shuō)看來(lái)，《民族區(qū)域自治法》的法律規(guī)則/法律規(guī)范缺乏“制裁”要素或者違反法律規(guī)定的“法律后果”要素，“既沒(méi)有在體例結(jié)構(gòu)上安排違法與制裁，也沒(méi)在具體內(nèi)容上體現(xiàn)這種精神”，(6)李冰：《影響民族區(qū)域自治法實(shí)施的因素及對(duì)策》，《西南民族學(xué)院學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2002年第7期。因而“有違法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)完整性的要求”，(7)張帆，吳大華：《論〈民族區(qū)域自治法〉在民族地區(qū)法治化建設(shè)進(jìn)程中的完善與實(shí)施》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2015年第5期。在法律規(guī)則/法律規(guī)范上是不完整的。(8)參見(jiàn)周梁云《民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略中的法律對(duì)策》，《云南社會(huì)科學(xué)》1998年第3期；殷秀峰《法律政策學(xué)視角下的民族政策法制化》，《理論探索》2017年第5期；陳光，梁俊菊：《論〈民族區(qū)域自治法〉立法技術(shù)的缺陷與修補(bǔ)》，《西北民族大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2014年第5期。

其次，《民族區(qū)域自治法》法律規(guī)則/法律規(guī)范的“不完整”、缺乏法律的“強(qiáng)制性”要件，“缺乏懲罰保障”，(9)參見(jiàn)吳大華《民族區(qū)域自治法修改與完善的幾個(gè)問(wèn)題》，《民族論壇》1996年第2期。甚至因《民族區(qū)域自治法》沒(méi)有規(guī)定“法律責(zé)任”條款，質(zhì)疑這部基本法律還具不具備“法律”的屬性，認(rèn)為“沒(méi)有對(duì)法律責(zé)任的明確界定，法律就失去了應(yīng)有的強(qiáng)制力量，從而與倡導(dǎo)性的政策措施無(wú)異”。(10)殷秀峰：《法律政策學(xué)視角下的民族政策法制化》，《理論探索》2017年第5期。

最后，正因?yàn)椤睹褡鍏^(qū)域自治法》沒(méi)有規(guī)定“法律責(zé)任”條款、缺乏“懲罰保障”，因而導(dǎo)致了這部基本法律無(wú)法實(shí)施或?qū)嵤┬Ч缓谩?11)參見(jiàn)吳大華《民族法觀(guān)念更新與〈民族區(qū)域自治法〉的修改》，《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第6期。典型的思路是，由于這部基本法律沒(méi)有“法律責(zé)任”條款，加之它的許多規(guī)定屬于綱領(lǐng)性、宣言性規(guī)范，因而容易操作不當(dāng)；如果不當(dāng)實(shí)施，又不需要承擔(dān)法律責(zé)任，則無(wú)異是對(duì)此種行為的放縱，最終無(wú)法保障它的實(shí)施。(12)參見(jiàn)韋以明《〈民族區(qū)域自治法〉修改之瑕疵》，《法學(xué)》2001年第8期。

(二)《民族區(qū)域自治法》文本完整性和可追責(zé)性與否的正確理解

上述論證邏輯是一種與體系思維相對(duì)立的孤立思維，是一種“法典萬(wàn)能主義”(13)參見(jiàn)楊仁壽《法學(xué)方法論》，臺(tái)北：三民書(shū)局股份有限公司，2016年，第96頁(yè)。的反映，即立法者可以通過(guò)“理性”設(shè)計(jì)，將社會(huì)生活(某一方面)需要規(guī)范的事項(xiàng)巨細(xì)靡遺地規(guī)定到一部法律之中，執(zhí)法者的執(zhí)行、司法者的適用無(wú)須另求其他依據(jù)，只需根據(jù)該部法律便可以找到解決該領(lǐng)域所有法律問(wèn)題的鑰匙。拋開(kāi)這種“法典萬(wàn)能主義”不論，上述論證邏輯至少存在三個(gè)謬誤：一是將法律規(guī)則/法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的“完整性”等同于法律條文(legal sentence)的“完整性”、將法律條文的“完整性”等同于法律文本(legal document)的“完整性”；二是將法律文本“沒(méi)有法律責(zé)任條款”等同于違反法律規(guī)范“沒(méi)有法律責(zé)任追究依據(jù)”；三是將某一部法律的實(shí)施好壞與這部法律的文本是否規(guī)定“法律責(zé)任”建立起必然的邏輯關(guān)系。

顯然，研究法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，目的是為了法律適用時(shí)正確理解和運(yùn)用法律推理，“從某種意義上說(shuō)，法律規(guī)則是對(duì)法條進(jìn)行語(yǔ)義重構(gòu)后的產(chǎn)物，而法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)則是關(guān)于在理想的情況下一條法律規(guī)則由哪些部分構(gòu)成的學(xué)說(shuō)”。(14)雷磊：《法理學(xué)》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2019年，第39～40頁(yè)。而法律條文則是立法者通過(guò)立法技術(shù)處理、在法律文本中排序，對(duì)法律概念、法律規(guī)范(法律規(guī)則和法律原則)等的文字表述，是法律規(guī)則的載體和表現(xiàn)形式。盡管可能存在這種特殊情況，即某個(gè)法律文本中的某個(gè)法律條文，將某個(gè)法律規(guī)則的構(gòu)成要素全部表達(dá)出來(lái)，形成法律規(guī)則構(gòu)成要素與法律條文內(nèi)容完全重合的現(xiàn)象；但在絕大多數(shù)情況下，法律規(guī)則要素與法律條文內(nèi)容之間并非一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，(15)參見(jiàn)《法理》教程編委會(huì)《法理》，南京：東南大學(xué)出版社，2021年，第10～12頁(yè)。實(shí)踐中它們的關(guān)系恰恰是這樣的：(1)一個(gè)完整的法律規(guī)則由同一部法律文件中的數(shù)個(gè)法律條文來(lái)表達(dá)；(2)一個(gè)完整的法律規(guī)則由不同法律文件中的數(shù)個(gè)法律條文來(lái)表達(dá)；(3)一個(gè)法律條文表達(dá)出了數(shù)個(gè)法律規(guī)則或要素；(4)一個(gè)法律條文僅僅規(guī)定法律規(guī)則的某個(gè)或若干要素。(16)參見(jiàn)雷磊《法理學(xué)》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2019年，第39頁(yè)；舒國(guó)瀅：《法理學(xué)導(dǎo)論》，北京：北京大學(xué)出版社，2019年，第105～106頁(yè)。此外，法律條文的某一規(guī)范內(nèi)容可能集中于某一部法律的文本之中，也可能分散于多部法律的文本之中，因而，某一部法律的文本如何規(guī)定法律規(guī)范(法律規(guī)則和法律原則)，立法者同樣需要與其他法律文本(尤其是“同位法”)相協(xié)調(diào)、進(jìn)行通盤(pán)考慮。就此而言，《民族區(qū)域自治法》中諸如“上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)和民族自治地方的自治機(jī)關(guān)維護(hù)和發(fā)展各民族的平等、團(tuán)結(jié)、互助的社會(huì)主義民族關(guān)系。禁止對(duì)任何民族的歧視和壓迫，禁止破壞民族團(tuán)結(jié)和制造民族分裂的行為”(第9條)之類(lèi)的國(guó)家機(jī)關(guān)“職責(zé)”(同時(shí)也是“職權(quán)”)內(nèi)容，(17)《民族區(qū)域自治法》第9條“是根據(jù)憲法第四條第一款寫(xiě)的；寫(xiě)的時(shí)候增加了主語(yǔ)‘上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)和民族自治地方的自治機(jī)關(guān)’，目的是共同擔(dān)負(fù)起維護(hù)和發(fā)展社會(huì)主義民族關(guān)系的責(zé)任”。參見(jiàn)敖俊德《中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法釋義》，北京：民族出版社，2001年，第42頁(yè)。在本部法律中沒(méi)有規(guī)定“法律后果”，并不表明《民族區(qū)域自治法》的規(guī)定就是“不完整”的，因?yàn)榱⒎ㄕ呖赡苷J(rèn)為將其集中規(guī)定到《民族區(qū)域自治法》中存在技術(shù)難題，而且其他法律已經(jīng)設(shè)定了國(guó)家機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的“法律后果”內(nèi)容，沒(méi)有必要重復(fù)規(guī)定。

因此，某一法律文本沒(méi)有規(guī)定違法的“法律責(zé)任”條款，并不表明違反該法律文本的行為(違反法律規(guī)范行為)必定沒(méi)有法律責(zé)任追究依據(jù)；這些依據(jù)可能存在于另一部法律的文本之中，也可能散見(jiàn)在多部法律的文本之中。因而，上述批評(píng)意見(jiàn)能夠成立的條件是：只有當(dāng)《民族區(qū)域自治法》之外的法律也沒(méi)有規(guī)定違反《民族區(qū)域自治法》規(guī)范的行為的法律責(zé)任時(shí)，主張這部法律沒(méi)有責(zé)任追究條款才能成立；但即使是其他法律也沒(méi)有規(guī)定，主張?jiān)凇睹褡鍏^(qū)域自治法》中增設(shè)“法律責(zé)任”，也有必要論證這種“法律責(zé)任”規(guī)定在《民族區(qū)域自治法》里比規(guī)定在其他法律文本中更為合理、在技術(shù)上更為可行。然而事實(shí)是，《民族區(qū)域自治法》涉及的法律責(zé)任條款，在其他法律法規(guī)中并非沒(méi)有相應(yīng)的處置措施。以《民族區(qū)域自治法》諸如“上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)和民族自治地方的自治機(jī)關(guān)維護(hù)和發(fā)展各民族的平等、團(tuán)結(jié)、互助的社會(huì)主義民族關(guān)系。禁止對(duì)任何民族的歧視和壓迫，禁止破壞民族團(tuán)結(jié)和制造民族分裂的行為”(第9條)之類(lèi)的國(guó)家機(jī)關(guān)“職責(zé)”(同時(shí)也是“職權(quán)”)條款為例，盡管《民族區(qū)域自治法》文本中的確沒(méi)有規(guī)定“上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)和民族自治地方自治機(jī)關(guān)”如果不“維護(hù)和發(fā)展各民族的平等、團(tuán)結(jié)、互助的社會(huì)主義民族關(guān)系”、如果不“禁止對(duì)任何民族的歧視和壓迫”、不“禁止破壞民族團(tuán)結(jié)和制造民族分裂的行為”，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任，會(huì)帶來(lái)什么樣的法律后果，以及由此機(jī)關(guān)職責(zé)所可能連帶的機(jī)關(guān)內(nèi)部公職人員的職責(zé)規(guī)范，而針對(duì)的公民、法人或者其他組織的禁止性規(guī)范(比如“禁止任何組織和個(gè)人有破壞民族團(tuán)結(jié)和制造民族分裂的行為”)，在本法中更是沒(méi)有設(shè)定違反時(shí)的法律責(zé)任。但涉及機(jī)關(guān)職責(zé)及公職人員的違法犯罪行為并非沒(méi)有處理的法律、行政法規(guī)，這類(lèi)法律、行政法規(guī)有1990年發(fā)布的《中華人民共和國(guó)行政監(jiān)察條例》、1993年實(shí)施的《國(guó)家公務(wù)員暫行條例》《中華人民共和國(guó)立法法》、2018年實(shí)施的《中華人民共和國(guó)監(jiān)察法》、2019年實(shí)施的《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》等等；涉及公民、法人和其他組織的這類(lèi)違法犯罪行為，同樣并非沒(méi)有處罰的法律、行政法規(guī)，這類(lèi)法律、行政法規(guī)有1987年實(shí)施的《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》《中華人民共和國(guó)刑法》等等。因此，誠(chéng)如有研究指出的，認(rèn)為《民族區(qū)域自治法》是一部缺少“制裁”機(jī)制的“軟法”、是“沒(méi)有牙齒的法律”是不符合實(shí)際的。(18)參見(jiàn)李自然《正確評(píng)價(jià)〈民族區(qū)域自治法〉》，《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)》(漢文版)2014年第5期。

此外，將《民族區(qū)域自治法》的實(shí)施好壞與這部法律的文本是否規(guī)定“法律責(zé)任”相掛鉤，意味著如果這部法律“實(shí)施不好”，是因?yàn)檫@部法律沒(méi)有規(guī)定“法律責(zé)任”；反過(guò)來(lái)，是否意味著如果這部法律增設(shè)了“法律責(zé)任”，便可以實(shí)施得好？事實(shí)上，認(rèn)為《民族區(qū)域自治法》“實(shí)施不好”這一事實(shí)判斷，本身便存在疑問(wèn)：這部法律真的“實(shí)施不好”嗎？批評(píng)觀(guān)點(diǎn)是在何種意義上理解這部法律的“實(shí)施”的？有的研究恰恰得出相反的結(jié)論，認(rèn)為2005年《中國(guó)的民族區(qū)域自治(白皮書(shū))》等系列官方文件的結(jié)論是正確的，這部法律其實(shí)“實(shí)施得不錯(cuò)”。(19)參見(jiàn)沈壽文《理解“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”——一種對(duì)我國(guó)〈民族區(qū)域自治法〉立法思路的思考》，《政治與法律》2018年第3期。這部法律實(shí)施效果如何，屬于事實(shí)證據(jù)問(wèn)題，需要靠有力的證據(jù)加以證明或證偽。但即使是從邏輯上分析，將《民族區(qū)域自治法》“實(shí)施不好”歸咎為這部法律缺乏“法律責(zé)任”條款，顯然不能成立，因?yàn)殡m然《民族區(qū)域自治法》沒(méi)有規(guī)定“法律責(zé)任”條款，但其他法律已經(jīng)規(guī)定了這種“法律責(zé)任”條款；既然已經(jīng)存在對(duì)違法行為的責(zé)任追究依據(jù)，《民族區(qū)域自治法》實(shí)施效果的好壞與否就不是一個(gè)立法層面的問(wèn)題，而是一個(gè)執(zhí)法層面和監(jiān)督層面的問(wèn)題。

三、實(shí)施邏輯：《民族區(qū)域自治法》的規(guī)范模式與追責(zé)機(jī)制

(一)“積極規(guī)范”與《民族區(qū)域自治法》的“法律責(zé)任”條款

事實(shí)上，上述批評(píng)意見(jiàn)隱含著對(duì)《民族區(qū)域自治法》的“法律責(zé)任”追究機(jī)制和實(shí)施機(jī)制的重大誤讀。批評(píng)意見(jiàn)將《民族區(qū)域自治法》沒(méi)有規(guī)定“法律責(zé)任”條款與這部法律的實(shí)施效果相聯(lián)系，認(rèn)為由于這部法律缺乏法律責(zé)任條款，因而無(wú)法實(shí)施或者實(shí)施效果不好，目的是為修改這部法律時(shí)增設(shè)“法律責(zé)任”條款增強(qiáng)說(shuō)服力。由于《民族區(qū)域自治法》雖然沒(méi)有規(guī)定“法律責(zé)任”條款，但違反本法的行為實(shí)際上大量散見(jiàn)在其他法律法規(guī)中，因而這種論證不能成立。但值得注意的是，認(rèn)為《民族區(qū)域自治法》實(shí)施效果不好，其判斷來(lái)源于一種直觀(guān)的感受，即論者發(fā)現(xiàn)迄今司法實(shí)踐中沒(méi)有出現(xiàn)法院根據(jù)《民族區(qū)域自治法》進(jìn)行裁判的案例，法院也根本無(wú)法根據(jù)《民族區(qū)域自治法》進(jìn)行裁判，“《民族區(qū)域自治法》沒(méi)有規(guī)定法律責(zé)任，成為一部不可訴的法律”。(20)參見(jiàn)張文山《突破傳統(tǒng)思維的瓶頸——民族區(qū)域自治法配套立法問(wèn)題研究》，北京：法律出版社，2007年，第59頁(yè)。這種論證思路的事實(shí)判斷，實(shí)際上是將《民族區(qū)域自治法》視為與民法、刑法這種主要為法院提供裁判依據(jù)的法律在性質(zhì)上相同或類(lèi)似。典型的說(shuō)法是，“與其他法律相比，如刑法、民法、行政法，現(xiàn)有的民族區(qū)域自治法缺乏監(jiān)督執(zhí)行的主體以及相應(yīng)的法律、法規(guī)和程序性規(guī)范依據(jù)”。(21)劉立敏，徐中林：《憲法監(jiān)督視野中的〈民族區(qū)域自治法〉》，《黑龍江民族叢刊》2003年第4期。

誠(chéng)然，如果《民族區(qū)域自治法》與刑法、民法相比，這部法律的條文規(guī)定得過(guò)于原則，其使用大量難以甚至無(wú)法量化的彈性術(shù)語(yǔ)，的確違背了法的明確性要求，在適用時(shí)也難以根據(jù)這部法律的文本本身獲得違法行為的完整“構(gòu)成要件”和“處罰后果”。以《民族區(qū)域自治法》第六章“上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)的職責(zé)”第55條為例，該條規(guī)定的三款內(nèi)容，其責(zé)任主體分別是“上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)”“國(guó)家”和“上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)”，這些責(zé)任主體需要承擔(dān)法律責(zé)任的前提分別是沒(méi)有幫助、指導(dǎo)民族自治地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略的研究、制定和實(shí)施，沒(méi)有從財(cái)政、金融、物資、技術(shù)和人才等方面，幫助各民族自治地方加速發(fā)展經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)技術(shù)、文化、衛(wèi)生、體育等事業(yè)；沒(méi)有制定引導(dǎo)和鼓勵(lì)國(guó)內(nèi)外資金投向民族自治地方的優(yōu)惠政策；在制定國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃的時(shí)候，沒(méi)有照顧民族自治地方的特點(diǎn)和需要。然而，要舉證證明上述責(zé)任主體沒(méi)有履行法律規(guī)定的行為，根本無(wú)法做到，更何況“幫助”“指導(dǎo)”“引導(dǎo)”“鼓勵(lì)”“照顧”“民族自治地方的特點(diǎn)和需要”等內(nèi)涵和外延均十分寬泛；此外，作為責(zé)任主體的“國(guó)家”和“上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)”所指為何，都需要根據(jù)具體情境、具體義務(wù)要求予以判斷。因此，從司法適用的角度，《民族區(qū)域自治法》(至少是第六章“上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)的職責(zé)”)的確無(wú)法適用。

《民族區(qū)域自治法》之所以無(wú)法進(jìn)行司法適用，是源于這種規(guī)范條文涉及的是與“國(guó)家權(quán)力規(guī)范、公民的自由權(quán)規(guī)范”等“預(yù)設(shè)某種行為規(guī)范，違反該規(guī)范會(huì)產(chǎn)生某種否定性后果”的“消極規(guī)范”(negative norms)(22)參見(jiàn)劉連泰《中國(guó)合憲性審查的憲法文本實(shí)現(xiàn)》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2019年第5期。不同的“積極規(guī)范”(positive norms)——即要求國(guó)家積極作為以達(dá)致某種政策目標(biāo)的條款。(23)參見(jiàn)劉連泰《中國(guó)合憲性審查的憲法文本實(shí)現(xiàn)》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2019年第5期。與“消極規(guī)范”的“行為模式—法效果”(“假定—處理—制裁”)的規(guī)范結(jié)構(gòu)不同，這種“積極規(guī)范的構(gòu)造更契合于‘事實(shí)構(gòu)成—法效果’的二要素理論?！聦?shí)構(gòu)成’指作為規(guī)范評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的預(yù)設(shè)事實(shí)狀態(tài)，是一種狀態(tài)而不是一種具體的行為模式，行為人可以選擇任何一種能夠達(dá)致該狀態(tài)的行為模式；法效果指事實(shí)狀態(tài)符合或不符合預(yù)設(shè)事實(shí)構(gòu)成要素時(shí)的評(píng)價(jià)和效果，前者給予積極評(píng)價(jià)，后者給予消極評(píng)價(jià)。……相對(duì)于消極規(guī)范，積極規(guī)范賦予了行為主體極為寬廣的裁量空間”。(24)參見(jiàn)劉連泰《中國(guó)合憲性審查的憲法文本實(shí)現(xiàn)》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2019年第5期。就《民族區(qū)域自治法》看，不管是第一章“總綱”第5條至第10條、第11條第一款，還是第三章“自治機(jī)關(guān)的自治權(quán)”，第五章“民族自治地方內(nèi)的民族關(guān)系”，或者是第六章“上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)的職責(zé)”，均蘊(yùn)含著需要通過(guò)國(guó)家機(jī)關(guān)積極作為以達(dá)致所設(shè)定的政策目標(biāo)；而國(guó)家機(jī)關(guān)的積極作為，主要是依靠立法機(jī)關(guān)的配套立法和行政機(jī)關(guān)的配套政策加以貫徹落實(shí)，而非仰賴(lài)司法機(jī)關(guān)的消極司法裁判(法院裁判案件必須遵守“不告不理”的消極規(guī)則)加以適用。因而，與民法、刑法等主要服務(wù)于司法裁判的“司法適用導(dǎo)向的法律”不同，《民族區(qū)域自治法》屬于典型的依靠立法機(jī)關(guān)立法裁量和行政機(jī)關(guān)行政裁量來(lái)具體化立法意圖的“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”。(25)參見(jiàn)沈壽文《理解“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”——一種對(duì)我國(guó)〈民族區(qū)域自治法〉立法思路的思考》，《政治與法律》2018年第3期。由于這種法律規(guī)范所欲實(shí)現(xiàn)的政策目標(biāo)針對(duì)的是未來(lái)，能否實(shí)現(xiàn)、在多大程度能夠?qū)崿F(xiàn)，取決于眾多的“變量”，存在眾多的不確定因素，因而，不得不賦予行為主體(尤其是低位階的法規(guī)制定機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān))較為寬泛的自由裁量空間，這就決定了司法機(jī)關(guān)無(wú)法取代政治機(jī)關(guān)(立法機(jī)關(guān))的政治判斷和行政機(jī)關(guān)的具體政策考量，進(jìn)而，也就要求司法機(jī)關(guān)在此問(wèn)題上必須尊重立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的裁量行為，無(wú)權(quán)也無(wú)法干預(yù)這種立法和行政裁量領(lǐng)域。也正是這種規(guī)定了大量“積極規(guī)范”的“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”決定《民族區(qū)域自治法》是一部不可訴的法律。這也意味著，這部不可訴的法律本來(lái)就不應(yīng)該按照可訴的法律的模式設(shè)置“法律責(zé)任”條款——至少是可供司法機(jī)關(guān)宣判的那種“法律責(zé)任”條款。

(二)“目的模式”與《民族區(qū)域自治法》的實(shí)施邏輯

與這種規(guī)定“積極規(guī)范”的“不可訴”的“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”的屬性相一致，在法律規(guī)范模式上，《民族區(qū)域自治法》的大量條文呈現(xiàn)出的是與“可訴”的“司法適用導(dǎo)向的法律”之“條件模式”相對(duì)應(yīng)的“目的模式”(“目標(biāo)模式”)。

作為典型的“目的模式”的“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”，《民族區(qū)域自治法》的實(shí)施機(jī)制遵循的是“目的模式”的法律的運(yùn)行邏輯：一方面，就法律規(guī)范和政策文件看，《民族區(qū)域自治法》是實(shí)施我國(guó)現(xiàn)行《憲法》規(guī)定的民族區(qū)域自治制度的基本法律；《國(guó)務(wù)院實(shí)施〈中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法〉若干規(guī)定》(2005年)、《國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步貫徹實(shí)施中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法若干問(wèn)題的通知》(1991年)，以及省級(jí)貫徹實(shí)施《民族區(qū)域自治法》的地方性法規(guī)是實(shí)施這部基本法律的低位階法律規(guī)范和政策文件；教育部關(guān)于貫徹落實(shí)《國(guó)務(wù)院實(shí)施〈中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法〉若干規(guī)定》的通知(2005年)則是對(duì)國(guó)務(wù)院行政法規(guī)的進(jìn)一步實(shí)施；而省級(jí)政府規(guī)章和規(guī)范性文件，以及一些市(自治州)級(jí)地方性法規(guī)、政府規(guī)章和規(guī)范性文件，則是對(duì)省級(jí)地方性法規(guī)的進(jìn)一步貫徹實(shí)施，依次類(lèi)推。在這種法律規(guī)范和政策文件自上而下的金字塔結(jié)構(gòu)實(shí)施進(jìn)路下，位階越低的法律規(guī)范和政策文件數(shù)量越龐大、內(nèi)容越具體，實(shí)現(xiàn)立法目的(目標(biāo))的手段、方式、路徑越明確。另一方面，就法律規(guī)范和政策文件所欲追求的目的(目標(biāo))而言，位階越高的法律規(guī)范和政策文件，所確定的目的(目標(biāo))越抽象；位階越低的法律規(guī)范和政策文件，所指向的目的(目標(biāo))越具體。比如《民族區(qū)域自治法》確定了維護(hù)民族團(tuán)結(jié)的“大目標(biāo)”，這一“大目標(biāo)”在一些省市區(qū)關(guān)于“民族團(tuán)結(jié)進(jìn)步”的地方性法規(guī)中得到了進(jìn)一步具體化，并分解為構(gòu)成這一“大目標(biāo)”的若干“小目標(biāo)”，進(jìn)而再由更低位階的法律規(guī)范或政策文件分解為若干“更小目標(biāo)”。在這種立法目的(目標(biāo))自上而下層層分解的“大目標(biāo)→小目標(biāo)→更小目標(biāo)”的推進(jìn)中，完成若干“更小目標(biāo)”的任務(wù)，便大體上實(shí)現(xiàn)了“小目標(biāo)”；完成了若干“小目標(biāo)”的任務(wù)，便大體上實(shí)現(xiàn)了“大目標(biāo)”的任務(wù)。

《中國(guó)的民族區(qū)域自治(白皮書(shū))》等中國(guó)政府白皮書(shū)，以大量的數(shù)據(jù)和資料證明《民族區(qū)域自治法》獲得了有效的實(shí)施，實(shí)際上就是從作為“目的模式”的“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”視角對(duì)這部基本法律實(shí)施效果的評(píng)價(jià)。就此而言，《民族區(qū)域自治法》沒(méi)有規(guī)定“法律責(zé)任”條款，從法院裁判的角度看，這部基本法律的確無(wú)法進(jìn)行司法適用、不能為法院所實(shí)施；但從立法機(jī)關(guān)(尤其是低位階法律規(guī)范制定機(jī)關(guān))的配套規(guī)定，從行政機(jī)關(guān)的配套政策和執(zhí)行措施角度看，這部基本法律不僅能夠得到實(shí)施，而且實(shí)施效果良好。

四、責(zé)任援引：《民族區(qū)域自治法》的規(guī)范類(lèi)型與責(zé)任類(lèi)型

(一)法律規(guī)范類(lèi)型與法律責(zé)任類(lèi)型的內(nèi)在關(guān)系

就此看來(lái)，《民族區(qū)域自治法》盡管沒(méi)有規(guī)定“法律責(zé)任”條款，并不必定意味著本部法律的規(guī)定不完整，并不必定帶來(lái)違反本法的行為不能受到追究的后果；也并不必定導(dǎo)致本部法律的實(shí)施效果不好。這部法律之所以沒(méi)有、也無(wú)須在文本中規(guī)定“法律責(zé)任”條款，與法律規(guī)范類(lèi)型和法律責(zé)任類(lèi)型，以及二者之間的內(nèi)在關(guān)系息息相關(guān)。

按照一般的理解，根據(jù)受眾對(duì)象和規(guī)范功能的差異，法律規(guī)范可以分為“行為規(guī)范”“授權(quán)規(guī)范”和“組織規(guī)范”三大類(lèi)：(1)“行為規(guī)范”的四種基本形式是命令、禁止、允許、豁免，它們之間的邏輯關(guān)系構(gòu)成了規(guī)范的“邊沁方陣”，即“命令與禁止為反對(duì)關(guān)系，命令與豁免、禁止與允許之間都是矛盾關(guān)系，允許與豁免是兼容關(guān)系，命令包含著允許，禁止包含著豁免”。(26)雷磊：《〈寫(xiě)給學(xué)生的法理論〉導(dǎo)讀》，載[德]克勞斯·阿多邁特，蘇珊·漢欣：《寫(xiě)給學(xué)生的法理論》，雷磊譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2018年，第14～15頁(yè)。“行為規(guī)范”的受眾主要是自然人(公民)、法人或者其他組織——特殊情況也包括“國(guó)家”；它是一種直接對(duì)受眾主體施加作用的法律規(guī)范，即對(duì)受眾直接發(fā)出上述四種“行為指令”(命令、禁止、允許、豁免)，并隱含著對(duì)受眾的行為產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。(2)“授權(quán)規(guī)范”也稱(chēng)為“權(quán)能規(guī)范”，(27)“權(quán)能規(guī)范”通?？梢苑譃椤爸黧w權(quán)能”(personal competence)、“程序權(quán)能”(procedural competence)和“實(shí)體權(quán)能”(substantial competence)三個(gè)部分。參見(jiàn)[丹麥]阿爾夫·羅斯《指令與規(guī)范》，雷磊譯，北京：中國(guó)法制出版社，2013年，第120頁(yè)。指的是授權(quán)受眾創(chuàng)設(shè)規(guī)范的法律規(guī)范；“它并不直接對(duì)人的行為施加影響，而是賦予創(chuàng)設(shè)規(guī)范，尤其是行為規(guī)范的職權(quán)”。(28)[德]克勞斯·阿多邁特，蘇珊·漢欣：《寫(xiě)給學(xué)生的法理論》，雷磊譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2018年，第107頁(yè)。在這里，受眾主要是國(guó)家機(jī)關(guān)——尤其是低位階的法律規(guī)范制定機(jī)關(guān)。(29)本文的“授權(quán)規(guī)范”是在狹義上使用的，即有的學(xué)者所謂的“內(nèi)部授權(quán)規(guī)范”，其受眾對(duì)象專(zhuān)指國(guó)家機(jī)關(guān)(官員)。參見(jiàn)[德]諾伯特·霍斯特《法是什么？——法哲學(xué)的基本問(wèn)題》，雷磊譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2017年，第73頁(yè)。“授權(quán)規(guī)范”所創(chuàng)設(shè)的規(guī)范可能是另一個(gè)“授權(quán)規(guī)范”(低層級(jí)的“授權(quán)規(guī)范”)，比如“可以授權(quán)像法官或警察這樣的官員對(duì)具體受眾發(fā)布個(gè)別規(guī)范”，(30)參見(jiàn)[德]諾伯特·霍斯特《法是什么？——法哲學(xué)的基本問(wèn)題》，雷磊譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2017年，第90頁(yè)。也可能直接是“行為規(guī)范”，當(dāng)然，無(wú)論多少個(gè)層級(jí)的“授權(quán)規(guī)范”，最終創(chuàng)設(shè)出的是“行為規(guī)范”。比如在中國(guó)語(yǔ)境下，法律可以授權(quán)省級(jí)人大常委會(huì)制定地方性法規(guī)，省級(jí)人大常委會(huì)的地方性法規(guī)可以再分別授權(quán)省級(jí)政府、設(shè)區(qū)的市人大常委會(huì)制定省級(jí)地方政府規(guī)章和市級(jí)地方性法規(guī)；而這些被授權(quán)制定的低層級(jí)規(guī)范，最終指向的是自然人(公民)、法人或者其他組織的行為。(3)“組織規(guī)范”也稱(chēng)為“主體規(guī)范”，即主要規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)之組織及其權(quán)限的法律規(guī)范。它是從“授權(quán)規(guī)范”中分離出來(lái)的一類(lèi)特殊的“授權(quán)規(guī)范”。(31)雷磊：《〈寫(xiě)給學(xué)生的法理論〉導(dǎo)讀》，載[德]克勞斯·阿多邁特，蘇珊·漢欣：《寫(xiě)給學(xué)生的法理論》，雷磊譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2018年，第17頁(yè)。它與“授權(quán)規(guī)范”相同，其受眾對(duì)象也是國(guó)家機(jī)關(guān)，而且同樣不像“行為規(guī)范”那樣通過(guò)“行為指令”(命令、禁止、允許、豁免)直接對(duì)人的行為施加影響；另一方面，它與“授權(quán)規(guī)范”也不同，它所創(chuàng)設(shè)的規(guī)范不再能夠最終產(chǎn)生指向自然人(公民)、法人或者其他組織的“行為規(guī)范”。在中國(guó)的語(yǔ)境下，各類(lèi)性質(zhì)的國(guó)家機(jī)關(guān)、各個(gè)層級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)的組織法如《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》《中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院組織法》《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》《中華人民共和國(guó)人民檢察院組織法》等，均屬于這類(lèi)法律規(guī)范。

在上述三種法律規(guī)范中：(1)行為人(規(guī)范“受眾”)違反“行為規(guī)范”中的“命令性規(guī)范”和“禁止性規(guī)范”確定的義務(wù)，將承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任、刑事責(zé)任或者行政責(zé)任，并因此遭受到相應(yīng)的民事、刑事或者行政“制裁”；(2)行為人(國(guó)家機(jī)關(guān))違反“授權(quán)規(guī)范”所確定的授權(quán)權(quán)限、范圍和程序，將承擔(dān)相應(yīng)的違憲責(zé)任或者違反上位規(guī)范的責(zé)任，并因此導(dǎo)致所創(chuàng)設(shè)的規(guī)范“無(wú)效”；(3)行為人(國(guó)家機(jī)關(guān))違反“組織規(guī)范”所確定的授權(quán)權(quán)限、范圍和程序，同樣將承擔(dān)相應(yīng)的違憲責(zé)任或者違反上位規(guī)范的責(zé)任，并因此導(dǎo)致“行為或者組織行為”的“無(wú)效”。(32)參見(jiàn)[德]克勞斯·阿多邁特，蘇珊·漢欣《寫(xiě)給學(xué)生的法理論》，雷磊譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2018年，第113頁(yè)。

因此，由一般意義上的“法律責(zé)任”(民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任)而導(dǎo)致的“制裁”只存在于“行為規(guī)范”這一類(lèi)法律規(guī)范之中，而特殊意義的“法律責(zé)任”(違憲責(zé)任或者違反上位法的責(zé)任)導(dǎo)致的“無(wú)效”，則存在于行為人(國(guó)家機(jī)關(guān))違反“授權(quán)規(guī)范”和“組織規(guī)范”這兩類(lèi)法律規(guī)范之中。(33)參見(jiàn)[德]克勞斯·阿多邁特，蘇珊·漢欣《寫(xiě)給學(xué)生的法理論》，雷磊譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2018年，第109頁(yè)。當(dāng)然，在行為人(國(guó)家機(jī)關(guān))違反“授權(quán)規(guī)范”導(dǎo)致創(chuàng)設(shè)的規(guī)范“無(wú)效”的前提下，具體行使國(guó)家機(jī)關(guān)職權(quán)的官員可能會(huì)承擔(dān)諸如內(nèi)部行政責(zé)任，甚至是刑事責(zé)任，但該法律責(zé)任存在的前提是另一個(gè)“行為規(guī)范”預(yù)先有了規(guī)定。因而，并不是違反了“授權(quán)規(guī)范”本身直接導(dǎo)致了對(duì)該官員的“制裁”，而是違反了“行為規(guī)范”才直接導(dǎo)致了對(duì)該官員的“制裁”。

(二)《民族區(qū)域自治法》的規(guī)范類(lèi)型與責(zé)任援引

現(xiàn)行《民族區(qū)域自治法》除“序言”之外，分為七章共74條。這些章節(jié)和條文內(nèi)容大體上可以歸類(lèi)為上述三大類(lèi)法律規(guī)范中的“組織規(guī)范”和“授權(quán)規(guī)范”。

一方面，屬于“組織規(guī)范”的章節(jié)和條文有：第一章“總則”的第2～4條，第二章“民族自治地方的建立和自治機(jī)關(guān)的組成”的所有條文，第四章“民族自治地方的人民法院和人民檢察院”的所有條文。上述條文均是規(guī)定民族自治地方的建立和自治機(jī)關(guān)的構(gòu)成、民族自治地方的人民法院和人民檢察院人員構(gòu)成的“民族身份”要求，以及審判和檢察活動(dòng)中特定的職責(zé)要求。另一方面，在上述條文之外，除了第一章“總則”第1條規(guī)定“立法依據(jù)”和第七章“附則”第74條規(guī)定“實(shí)施時(shí)間”外，其他內(nèi)容均屬于“授權(quán)規(guī)范”，涉及的具體條文有：第一章“總則”第5～11條，第三章“自治機(jī)關(guān)的自治權(quán)”的所有條文，第五章“民族自治地方內(nèi)的民族關(guān)系”的所有條文，第六章“上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)的職責(zé)”的所有條文。這些條文的責(zé)任主體均為國(guó)家機(jī)關(guān)——有的是“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)”，有的具體到“民族自治地方的人民代表大會(huì)”，有的是“上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)”，有的是“各級(jí)人民政府”、有的是“國(guó)家”，均要求國(guó)家機(jī)關(guān)的積極作為。

盡管第三章“自治機(jī)關(guān)的自治權(quán)”的三個(gè)條款，即第23條、第27條第二款第二句、第37條第三款看起來(lái)像“行為規(guī)范”，但仔細(xì)分析，這三個(gè)條款同樣不屬于“行為規(guī)范”，而是“授權(quán)規(guī)范”內(nèi)容：(1)第23條規(guī)定：“民族自治地方的企業(yè)、事業(yè)單位依照國(guó)家規(guī)定招收人員時(shí)，優(yōu)先招收少數(shù)民族人員，并且可以從農(nóng)村和牧區(qū)少數(shù)民族人口中招收?！边@一規(guī)定表面是對(duì)“民族自治地方的企業(yè)、事業(yè)單位”要求了優(yōu)先招收少數(shù)民族人員的義務(wù)，但這一義務(wù)得以履行的前提是“依照國(guó)家規(guī)定”，而“國(guó)家規(guī)定”本身便是一個(gè)“授權(quán)規(guī)范”；此外，本條的內(nèi)容屬于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)相對(duì)固化，從農(nóng)村戶(hù)口轉(zhuǎn)變?yōu)槌擎?zhèn)戶(hù)口的重要渠道之一是招工，因而，1984年《民族區(qū)域自治法》第23條規(guī)定的是“民族自治地方的企業(yè)、事業(yè)單位在招收人員的時(shí)候，要優(yōu)先招收少數(shù)民族人員；并且可以從農(nóng)村和牧區(qū)少數(shù)民族人口中招收。自治州、自治縣從農(nóng)村和牧區(qū)少數(shù)民族人口中招收人員，須報(bào)省或者自治區(qū)人民政府批準(zhǔn)”。2001年修訂時(shí)才刪除了第二句話(huà)。顯然，本條的“企業(yè)”指的是“國(guó)營(yíng)企業(yè)”(后來(lái)稱(chēng)“國(guó)有企業(yè)”)。(2)第27條第二款第二句規(guī)定：“禁止任何組織或者個(gè)人利用任何手段破壞草原和森林。嚴(yán)禁在草原和森林毀草毀林開(kāi)墾耕地?！边@一規(guī)定表面上看似乎是一個(gè)針對(duì)自然人(公民)、法人或者其他組織的禁止性條款，但如果結(jié)合本款第一句話(huà)“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)保護(hù)、建設(shè)草原和森林，組織和鼓勵(lì)植樹(shù)種草”來(lái)看，本款的責(zé)任主體實(shí)際上還是“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)”，也就是說(shuō)，本款規(guī)定的是“民族自治地方自治機(jī)關(guān)”在保護(hù)、建設(shè)草原和森林方面“負(fù)有重大職責(zé)：一是要將保護(hù)、建設(shè)草原和森林作為一項(xiàng)重要工作長(zhǎng)抓不懈；二是要組織和鼓勵(lì)廣大群眾植樹(shù)種草；三是要禁止任何組織和個(gè)人利用任何手段破壞草原和森林；四是嚴(yán)禁在草原和森林毀草毀林開(kāi)墾耕地”。(34)張春生：《〈中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法〉釋義及實(shí)用指南》，北京：中國(guó)民主法制出版社，2003年，第97頁(yè)。(3)第37條第三款規(guī)定：“招收少數(shù)民族學(xué)生為主的學(xué)校(班級(jí))和其他教育機(jī)構(gòu)，有條件的應(yīng)當(dāng)采用少數(shù)民族文字的課本，并用少數(shù)民族語(yǔ)言講課；根據(jù)情況從小學(xué)低年級(jí)或者高年級(jí)起開(kāi)設(shè)漢語(yǔ)文課程，推廣全國(guó)通用的普通話(huà)和規(guī)范漢字。”這一規(guī)定表面上看是一個(gè)針對(duì)的“招收少數(shù)民族學(xué)生為主的學(xué)校(班級(jí))和其他教育機(jī)構(gòu)”的義務(wù)性規(guī)范，但對(duì)本款的解釋?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)結(jié)合其所在的條文“位置”，即它是放置在第三章“自治機(jī)關(guān)的自治權(quán)”之下，而且第37條共有四款，另外三款明確規(guī)定的責(zé)任主體分別是“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)”(第一、二款)和“各級(jí)人民政府”(第四款)，因而，本款同樣隱含著國(guó)家機(jī)關(guān)(含民族自治地方的自治機(jī)關(guān))的積極責(zé)任，換言之，這一表面上的義務(wù)性規(guī)范同樣隱含著“授權(quán)性規(guī)范”的前提，即“學(xué)校(班級(jí))和其教育機(jī)構(gòu)”必須首先具備國(guó)家機(jī)關(guān)規(guī)定的“招收少數(shù)民族學(xué)生為主”的資格和條件，以及國(guó)家機(jī)關(guān)的決策，“自治機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)本地實(shí)際情況從小學(xué)低年級(jí)或者高年級(jí)起開(kāi)設(shè)漢語(yǔ)文課程，推廣全國(guó)通用的普通話(huà)和規(guī)范漢字”。(35)陳云生：《〈民族區(qū)域自治法〉釋義》，北京：經(jīng)濟(jì)管理出版社，2001年，第93頁(yè)。

正因?yàn)檎俊睹褡鍏^(qū)域自治法》并不存在“行為規(guī)范”內(nèi)容，因而，也就沒(méi)必要設(shè)置制裁違反“行為規(guī)范”的“民事責(zé)任”“刑事責(zé)任”和“行政責(zé)任”的內(nèi)容。如前所述，即使在行為人——《民族區(qū)域自治法》規(guī)定的國(guó)家機(jī)關(guān)——違反“授權(quán)規(guī)范”導(dǎo)致創(chuàng)設(shè)的規(guī)范(尤其是最終的“行為規(guī)范”)“無(wú)效”的前提下，具體行使國(guó)家機(jī)關(guān)職權(quán)的官員可能會(huì)承擔(dān)諸如內(nèi)部行政責(zé)任，甚至是刑事責(zé)任等責(zé)任，但該法律責(zé)任存在的前提是另一個(gè)“行為規(guī)范”預(yù)先有了規(guī)定，而所謂“另一個(gè)‘行為規(guī)范’”實(shí)際上指的是涉及懲罰國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員內(nèi)部行政責(zé)任的《監(jiān)察法》《公務(wù)員法》《公職人員政務(wù)處分法》等法律，以及涉及追究公職人員刑事責(zé)任的《刑法》。

由于《民族區(qū)域自治法》“目的模式”的“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”的特征，其涉及的“授權(quán)規(guī)范”領(lǐng)域復(fù)雜、內(nèi)容繁多，立法者沒(méi)有能力詳細(xì)界定“授權(quán)規(guī)范”如果違反上位規(guī)范“無(wú)效”后，應(yīng)當(dāng)依據(jù)哪部法律(“行為規(guī)范”)承擔(dān)何種一一對(duì)應(yīng)的法律責(zé)任。因而，當(dāng)某個(gè)具體“授權(quán)規(guī)范”因違反上位規(guī)范“無(wú)效”后，立法者最為簡(jiǎn)便的處理方法便是考慮在法律文本中援引“行為規(guī)范”(比如《刑法》或者《監(jiān)察法》《公務(wù)員法》《公職人員政務(wù)處分法》等法律)所設(shè)置的“法律責(zé)任”進(jìn)行處置。這種援引實(shí)際上包含兩種可能的模式：一種是明示的援引，即在法律文本中(尤其是設(shè)有“法律責(zé)任”的專(zhuān)章或者條款中)明文規(guī)定諸如“國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊的，依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”這樣的句子；另一種是默示的援引，即沒(méi)有在法律文本中規(guī)定“國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊的，依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”這樣的句子——換言之，也就是沒(méi)有規(guī)定。這是因?yàn)?，明示援引?guī)定的內(nèi)容與默示援引(沒(méi)有規(guī)定)沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，所謂“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊的，依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”中的前一個(gè)“依法”依據(jù)的就是《監(jiān)察法》《公務(wù)員法》《公職人員政務(wù)處分法》等涉及內(nèi)部行政責(zé)任追究的法律；后一個(gè)“依法”依據(jù)的就是《刑法》等涉及刑事責(zé)任追究的法律。而且，默示援引沒(méi)有在法律文本中規(guī)定“法律責(zé)任”條款，并不表明不予追究，更不表明可以不根據(jù)《監(jiān)察法》《公務(wù)員法》《公職人員政務(wù)處分法》等涉及的內(nèi)部行政責(zé)任進(jìn)行追究，不根據(jù)《刑法》等涉及的刑事責(zé)任進(jìn)行追究?！睹褡鍏^(qū)域自治法》實(shí)際上就是采用了“默示援引”的模式。

五、結(jié) 語(yǔ)

《民族區(qū)域自治法》是一部規(guī)定了大量“積極規(guī)范”、主要依賴(lài)低位階的法律規(guī)范制定機(jī)關(guān)的配套規(guī)定，以及行政機(jī)關(guān)的配套政策措施加以實(shí)施的“行政執(zhí)法導(dǎo)向的法律”，不能按照主要依賴(lài)司法機(jī)關(guān)的司法裁判加以實(shí)施的“司法適用導(dǎo)向的法律”的模式來(lái)設(shè)置“法律責(zé)任”條款。從“法律責(zé)任”與“法律規(guī)范”的關(guān)系角度，司法裁判意義上的“法律責(zé)任”(民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任)導(dǎo)致的“制裁”只存在于“行為規(guī)范”這一類(lèi)法律規(guī)范之中，因而，涉及“行為規(guī)范”的制裁的法律文本往往直接規(guī)定了“法律責(zé)任”條款；而特殊意義的“法律責(zé)任”(違憲責(zé)任或者違反上位法的責(zé)任)導(dǎo)致的“無(wú)效”，則存在于行為人(國(guó)家機(jī)關(guān))違反“授權(quán)規(guī)范”和“組織規(guī)范”這兩類(lèi)法律規(guī)范之中，因而，涉及這兩類(lèi)法律規(guī)范無(wú)效的處理可以援引其他法律的“法律責(zé)任”條款。

在立法實(shí)踐中，不乏涉及“授權(quán)規(guī)范”和“組織規(guī)范”的法律沒(méi)有在文本中規(guī)定“法律責(zé)任”條款的事例，典型的有訴訟法、組織法、人大及常委會(huì)議事規(guī)則，以及《中華人民共和國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)基本法》《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》等。在《民族區(qū)域自治法》的個(gè)案中，由于這部法律的條文除了立法依據(jù)條文(第1條)和實(shí)施時(shí)間條文(第74條即最后一條)外，其他72個(gè)條文要么屬于“授權(quán)規(guī)范”，要么屬于“組織規(guī)范”(特殊的“授權(quán)規(guī)范”)，屬于典型的“目的模式”的法律，因而，《民族區(qū)域自治法》文本中也無(wú)需設(shè)置“法律責(zé)任”條款。不設(shè)置“法律責(zé)任”條款，并不影響這部法律的完整性、行為人(國(guó)家機(jī)關(guān))違反這部法律的可追責(zé)性，以及這部法律的可實(shí)施性。