仝瀟

隨著時代的發(fā)展以及國民經濟水平的不斷提高，醫(yī)療美容從明星專屬到向普通大眾普及，逐漸成為普通民眾“二次變美”的一種選擇。出現醫(yī)療機構不具備開展醫(yī)療美容服務的資質、主診醫(yī)師術中變更填充產品等因由，引發(fā)一系列醫(yī)療美容糾紛案件。自2017年至2023年4月，中國裁判文書網上公布的醫(yī)療美容糾紛判決書共計33例，其中以欺詐行為為案由提起訴訟的案件就有7例?？梢娖墼p行為在醫(yī)療美容行業(yè)中確有存在，并且給受害者及社會帶來了極大的危害。根據《刑法》第二百六十六條關于“詐騙罪”的界定，是指以非法占有為目的、用虛構事實或者隱瞞真相的方法來騙取數額較大的公私財物的行為。在司法實務中，消費者多是選擇通過《民法典》“侵權責任編”“合同編”，或者《消費者權益保護法》（即民事途徑）來維護自身的合法權益。然而醫(yī)療美容糾紛中的部分欺詐行為同時也符合詐騙罪的違法構成要件（行為人以非法占有為目的進行欺騙，受害人陷入錯誤認識處分財產、遭到財產損失，欺騙行為與財產損失之間具有因果關系），可能需要刑法來加以規(guī)制。在學術界，劉長秋教授也曾經指出,欺詐性美容整形給我國美容整形業(yè)的發(fā)展造成了嚴重損害，對于社會影響極壞，且其中性質惡劣的行為應當予以刑罰處罰。[1]可見，對于醫(yī)療美容糾紛中的欺詐行為是否構成刑法中的詐騙罪具有探討的必要性。

一、醫(yī)療美容糾紛中欺詐行為罪與非罪的認定

當前針對民事欺詐和刑事欺詐的關系，學術界已經形成了廣泛共識：首先，民事欺詐不排除刑事欺詐，不能通過主張行為構成民事欺詐，而得出否定刑事欺詐的結論。其次，刑事欺詐不等于民事欺詐，也不能認為只要行為符合民事欺詐的條件，就得出行為成立詐騙罪的結論。[2]張明楷教授也指出民事欺詐與刑事犯罪中的詐騙罪二者不是對立的關系，而是特殊與一般的關系，即詐騙罪與民事欺詐的區(qū)分僅僅是詐騙罪與不構成詐騙罪的民事欺詐的界限。[3]

詐騙罪和民事欺詐的共同點是二者均具有欺詐行為，因此在醫(yī)療美容糾紛中辨別該欺詐行為是否屬于詐騙罪中的欺騙行為就顯得尤為重要。在實務中，與民事欺詐相比，刑事欺詐往往會導致被害人陷入失去民事救濟可能性的高度風險，其具體表現為兩種情形：一種是民事救濟無力——即使被害人能夠發(fā)現真相也無法通過民事救濟彌補其遭受的損失[4]。在醫(yī)療美容糾紛中不存在此種情形的詐騙罪。即使法院不支持患者所主張的醫(yī)療美容合同應當適用《消費者權益保護法》，退還患者的醫(yī)療費并進行三倍懲罰性賠償，也可以通過《民法典》“侵權責任編”或“合同編”的相關條款補償患者所遭受的經濟損失。法律適用結果的主要區(qū)別是患者能否獲得三倍的懲罰性賠償，而無論適用何種法律，患者所遭受的損失均可以通過民事救濟得到補償，因此不存在民事救濟無力的說法。另一種是難以發(fā)現真相，即受騙人難以發(fā)現真相，因而從源頭上阻斷了其尋求民事救濟的可能性；而這在醫(yī)療美容糾紛中，該種行為則可能構成詐騙罪。例如2019 年浙江省樂清市人民法院曾審理一起案件，該案中原告在某醫(yī)療美容機構進行隆鼻手術，與主診醫(yī)生協(xié)商，要求采用進口膨體作為隆鼻假體，且術前多次與工作人員核對，并額外支付膨體差價2000 元，后因手術失敗，原告經多方調查，發(fā)現術中植入的假體為國產膨體。①在該案中，原告在術前多次向工作人員核對擬植入的假體是否為進口膨體，均得到肯定答復，即工作人員明知該美容機構沒有進口膨體，也不曾有購置進口膨體的計劃，卻欺騙原告，表明將為其使用進口膨體進行手術，原告因此陷入錯誤認識，并選擇在該美容機構進行手術，支付了進口膨體的價格；如果不是因為手術失敗，原告不可能發(fā)現自己受到欺詐而被植入了國產膨體（正常診療過程中患者不會要求美容機構提供術中用品的商標、產地等）。筆者認為，此種行為即屬于詐騙罪中難以發(fā)現真相的情形。

日本刑法將詐騙罪欺騙行為分為欺騙行為的內容（重要事項性）和欺騙行為的樣態(tài)（舉動欺騙）；而“重要事項性”被理解為“對照該交易或者業(yè)務內容的性質、目的，被害人在交付財物或者利益之際有充分考慮之必要性的事項”；[5]而“舉動欺騙”是指，舉動這一作為本身能夠被評價為顯示了虛假的事實，屬于作為方式的欺騙行為的一種類型[6]。醫(yī)療美容詐騙罪以此標準認定，具有一定科學性。

（一）醫(yī)療美容詐騙罪之“重要事項性”的認定

1.執(zhí)業(yè)資格的具體認定。

原衛(wèi)生部令19 號《醫(yī)療美容服務管理辦法》第八條規(guī)定：美容醫(yī)療機構必須獲得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》后方可開展執(zhí)業(yè)活動。《醫(yī)療機構管理條例》第二十六條規(guī)定：醫(yī)療機構必須將《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》（以下簡作《許可證》）、診療科目等重要事項懸掛于明顯處。②由于醫(yī)療美容機構的服務管理也同時受《醫(yī)療機構管理條例》的制約，因此，醫(yī)療美容機構也應當將《許可證》、診療科目、診療時間和收費標準懸掛于明顯處。就診者選擇醫(yī)療美容服務的目的，是為了在原有的基礎上變得更加美麗動人；而醫(yī)療美容手術也兼具手術失敗的風險及潛在的術后并發(fā)癥，因此就診者在術前選擇診療機構時必然十分小心，對于未出示相關證明材料的美容機構，就往往不會考慮。如果診療機構未懸掛相關材料或者懸掛不齊全，而就診者選擇其服務的，則診療機構不屬于欺詐行為（沒有相關證件，所以未懸掛），就診者屬于其自身的過失行為；但如果診療機構偽造或者篡改相關證明文件并懸掛于明顯處，就診者基于相信該美容機構具備從事相關醫(yī)療美容服務的資質而陷入錯誤認識，處分了自己的財產，選擇在該美容機構從事醫(yī)療美容手術，則該美容機構的欺詐行為符合詐騙罪的構成要件。

《醫(yī)療美容服務管理辦法》第十八條規(guī)定：醫(yī)療美容服務實行主診醫(yī)師負責制。從事醫(yī)療美容服務的主診醫(yī)師必須同時具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格（經執(zhí)業(yè)醫(yī)師注冊機關注冊登記）和《醫(yī)療美容主診醫(yī)師資格證》。由于國內公立醫(yī)院管理較為嚴格，任職的醫(yī)療美容醫(yī)生一般都是在畢業(yè)后取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格并經多年工作評上相關職稱后，才有資格獨立開展醫(yī)療美容手術；因此，如果就診者選擇在公立醫(yī)院進行醫(yī)療美容手術，則默認就診者是基于為其進行手術的醫(yī)生具有醫(yī)療美容的資質的認識，而選擇在該醫(yī)院手術并支付相應的對價。而如果公立醫(yī)院為其指派的手術醫(yī)師不具備相應的資質，則屬于利用就診者的信任對其進行欺騙，使其陷入錯誤認識并處分財產，該行為符合詐騙罪的構成要件。中消協(xié)聯合人民網輿情數據中心共同發(fā)布的“2022年十大消費輿情維權熱點”顯示，全國消費者協(xié)會每年收到的醫(yī)美行業(yè)投訴案件高達7233件，所投訴的主要問題包括部分醫(yī)美機構證件不齊全、超范圍經營、工作人員不具備執(zhí)業(yè)資格等。③因此在非公立醫(yī)院進行醫(yī)療美容手術則不能默認手術者均具有醫(yī)美手術資質。如果美容機構所提供的宣傳資料、手術者所提供的證明材料均使就診者在審慎檢查之后認為手術者具有醫(yī)療美容資質并基于該種信任處分財物、選擇手術，則其同樣符合詐騙罪的構成要件。

2.職稱欺騙的認定。

醫(yī)療美容不同于常規(guī)的診療行為，更具有商業(yè)化的功利。普通的診療行為目的是治愈疾病，不論手術者是主治醫(yī)師、副主任醫(yī)師還是主任醫(yī)師，經過專業(yè)的訓練，均能夠達到治愈疾病的目的，因此對于疾病的治療，相同級別的醫(yī)院，手術醫(yī)師的職稱、經驗并不會影響手術的價格。但是醫(yī)療美容手術作為一種商業(yè)化服務項目，受到市場支配的調節(jié)作用，技術高超的醫(yī)師診療位供不應求，收費價格自然也就偏高。由于在醫(yī)療系統(tǒng)中職稱的評定需要結合工作年限、手術例數等綜合評價，且醫(yī)療技術本就是一種熟能生巧的過程（操作的例數越多，經驗越豐富，術后效果通常越完美），因此在醫(yī)療美容行業(yè)中，不同職稱的手術者收費標準不同（例如南京某三甲醫(yī)院整形科，同樣進行雙眼皮全切手術，副主任醫(yī)師主刀是8500元，主任醫(yī)師主刀是1.2萬元）。如果主刀醫(yī)師是副主任醫(yī)師，但是醫(yī)療美容機構的工作人員稱其是主任醫(yī)師（通過宣傳欄、公示欄、工作證等途徑）而欺騙就診者，就診者因被騙而同意進行該項手術，并基于對主刀醫(yī)師職稱的錯誤認識而處分了財產，則醫(yī)療美容機構工作人員的欺詐行為符合詐騙罪的構成要件。

（二）醫(yī)療美容詐騙罪之“舉動欺騙”的認定

1.手術方案的選擇。

醫(yī)療美容手術之前，就診者要進行面診，主診醫(yī)師通過自己的審美以及現有的醫(yī)療技術手段向就診者詳細介紹手術方案，在取得就診者同意，簽署《知情同意書》后方可進行后續(xù)手術。醫(yī)療美容手術的附加手術項目繁多，比如雙眼皮手術有埋線、全切、全切+開眼角、全切+抽脂、全切+抽脂+脂肪填充、全切+開眼角+抽脂+脂肪填充等。如果術前工作人員僅打算對就診者進行A 方案手術，但是為了賺取更多的費用，欺詐就診者簽署B(yǎng) 方案的《知情同意書》（B方案的費用〉A方案的費用）最終卻按照A方案進行手術。由于工作人員的欺詐行為，就診者基于錯誤認識處分了財產，進行手術，且術后就診者難以發(fā)現術中已經更改了手術方案，則工作人員的行為符合詐騙罪欺詐行為的構成要件。如果手術者在術中發(fā)現B方案效果不好，臨時改為A方案，但術中及術后均未告知就診者，由于其行為前并沒有欺詐的故意，因此該行為不屬于欺詐行為。

2.醫(yī)療器械的選擇。

在醫(yī)療耗材市場中，來自不同廠家的同種產品價格不一。同時，美國等歐美國家的醫(yī)療器械的價格要遠高于國內品牌，其效果也較國內品牌為佳。因此很多愛美人士為了追求更好的醫(yī)美效果，明確表示選擇進口醫(yī)療器械。工作人員為了賺取非法利益，欺騙就診者，聲稱將為其使用進口器械而實際卻是非進口器械，就診者基于錯誤認識支付了對價（進口產品價格），則此工作人員的該種行為屬于欺詐行為。如上述浙江省的案例中，主診醫(yī)師明知其所在的醫(yī)療美容機構未配置進口膨體，也無進購進口膨體的打算，但是為了賺取非法利益，仍多次告知原告，為其隆鼻使用的是進口膨體，主診醫(yī)師的行為就應當認定為符合詐騙罪中的欺詐行為。

二、醫(yī)療美容欺詐中之法益侵害的具體認定

由于詐騙罪是財產性犯罪，其侵害的法益是公私財物，因此明確存在公私財物的減少是認定詐騙罪的關鍵。在理論界，財產損失共存在三種學說，即形式的個別財產損失、實質的個別財產損失、整體財產的損失。[7]

（一）形式的個別財產損失

“形式的個別財產說”認為，只要被害人是由于受到欺騙而處分了財物，就認為其個別財產遭受了損失，不論其所獲得是否超過了對價，均成立詐騙罪[8]。該學說的經典案件是日本的“捐款詐騙案”和“騙買肝炎藥品案”。根據此種學說，在醫(yī)療美容案件中，只要就診者因為受到欺騙（重要事項性或者舉動欺騙）而處分了財產，不論其手術是否成功，欺詐人的行為均成立詐騙罪，詐騙金額為受害人所支付的所有對價。根據《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，詐騙公私財務數額3000元以上的，即可滿足詐騙罪中數額較大的規(guī)定④。在職稱欺詐案件中，以副主任醫(yī)師職稱欺騙患者，聲稱是主任醫(yī)師（以南京某三甲醫(yī)院雙眼皮全切手術為例，行為人的詐騙數額是支付的主任醫(yī)師價格：12000元），符合詐騙罪數額的要求，詐騙金額為12000 元。但是根據我國刑法詐騙罪的定義，詐騙罪的認定既要有欺詐行為，又要有實際的財產損失，對于手術成功的就診者而言，盡管其支付了主任醫(yī)師的價格卻只享受到副主任醫(yī)師的操作，但是無論手術者是誰，就診者都達到了預期的目標，現實中未受到真正的財產損失，不符合我國詐騙罪有實際財產損失的要求。此時若要認定行為人詐騙12000元，顯然不妥，因此形式的個別財產損失學說不適用于我國醫(yī)療美容糾紛案件。

（二）實質的個別財產損失

所謂“實質的個別財產說”，根據張明楷教授的觀點，即被害人處分財產的目的是否得以實現。在醫(yī)療美容案件中，就診者選擇醫(yī)療美容手術的唯一目的就是改變面部缺陷，重塑美好外形。因此對于手術成功的就診者而言，由于其手術目的已經實現，即使受到了欺騙，行為人的欺詐行為也不構成詐騙罪。但是對于手術失敗的就診者而言，由于其沒能實現手術目的，因此行為人的欺騙行為構成詐騙罪。例如在上文提到的浙江省醫(yī)療美容糾紛案件中，原告因為手術失?。ㄎ磳崿F手術目的），在調查取證過程中才發(fā)現自己受到欺詐。如果手術成功，原告不會主動調查手術是否侵犯了自己的財產權。但是無論原告是否調查，被告的欺詐行為都是客觀存在的，不會因為原告是否追究而改變。因此根據手術成功與否判斷是否構成詐騙罪顯然不妥。

（三）整體財產的損失

該種學說認為，是否侵害了財產法益，取決于被害人處分的財產價值是否大于行為人的對待給付。在“整體財產損失說”下，又有兩個分支：其一即財產損失是客觀的經濟損失。[9]在醫(yī)療美容案件中，根據上文分析的詐騙行為，職稱欺騙、手術方案欺騙、醫(yī)療器械的選擇欺騙都具備欺詐行為，且均因欺詐行為獲取了額外利潤，詐騙金額為就診者支付的金額與其獲得的對待給付之間的差價。在職稱欺騙的案例中，同樣以南京某三甲醫(yī)院雙眼皮手術收費標準為例，如果就診者被騙支付了主任醫(yī)師手術費用12000元，實際是副主任醫(yī)師主刀（標價8500元），那么就診者被騙的金額為主任醫(yī)師標價與副主任醫(yī)師標價的差價（12000 元-8500 元=3500 元），達到詐騙罪數額較大的標準，成立詐騙罪，詐騙金額3500元。但是在上文浙江省醫(yī)療糾紛案例中，國產膨體和進口膨體的差價為2000元，不滿足詐騙罪成立數額較大的要求，因此即便醫(yī)美機構具備欺詐行為，并且因欺詐行為獲取了額外利潤，其行為也不能成立詐騙罪。其二是客觀價值+財物的使用價值以外的經濟損失。[10]財物的使用價值即被騙取購買某種用不著的物品，因為該物品也有一定的經濟價值，所以認定詐騙罪時要將該物品的價值除去。根據此理論，日本的“騙買肝炎藥品案”就不構成詐騙罪。但是在醫(yī)療美容手術中，由于就診者并不存在額外購置商品的情形（術后欺騙就診者購買產品的情形除外），因此該理論不適用于醫(yī)療美容手術案件。

作為財產性犯罪，詐騙罪的構成既需要有違法性行為，同時受害人還要基于行為人的欺詐存在財產損失。因此僅有違法性行為或者僅有財產損失均不能構成詐騙罪。針對詐騙罪法益侵害的三種學說，筆者認為“整體財產損失說”中的客觀的經濟損失學說較為適宜醫(yī)美案件中的欺詐行為。首先在“形式的個別財產說”中，只要被害人由于欺詐行為陷入錯誤認識處分了財產均成立詐騙罪顯然不妥；其次在“實質的個別財產說”中，是否構成詐騙罪取決于手術成功與否（邏輯上更為荒謬）?？陀^的經濟損失學說則更為恰當，詐騙的金額為受害人實際支付與所獲得服務之間的差價。

三、醫(yī)美案中詐騙罪之“此罪與彼罪”的評判

雖然醫(yī)療美容糾紛中的詐騙罪主要區(qū)別于民事欺詐行為，但在罪與非罪、此罪與彼罪的認定時也要與故意傷害罪、非法行醫(yī)罪、保險詐騙罪、醫(yī)療過失行為等相區(qū)別。

（一）與故意傷害罪區(qū)別

醫(yī)療美容作為一種非診療目的性手術，即并非以疾病的診斷和治療為目的，它不會像普通的診療目的性手術那樣給就診者帶來客觀利益，具體而言，只能給就診者帶來主觀利益（視覺感官上的利益），因此，實施醫(yī)療美容手術必須征得就診者本人同意，如果醫(yī)生在未征得就診者同意的情況下進行醫(yī)療美容手術，則可能構成故意傷害罪。[11]我國刑法第二百三十四條規(guī)定，欺騙他人捐獻器官的，構成故意傷害罪。面部組織、皮下脂肪等也屬于廣義的器官，因此如果醫(yī)生以非法目的欺騙就診者使其對自己的面部特征、結構陷入錯誤認識，從而同意醫(yī)生摘除其面部組織的（承諾無效），醫(yī)生的行為也可能構成故意傷害罪。詐騙罪與故意傷害罪的區(qū)別在于，故意傷害罪侵犯的客體是就診者的身體健康，而詐騙罪侵犯的客體是公私財產，由于醫(yī)療美容是一種付費同意傷害行為，因此不排除醫(yī)生的行為可能同時構成詐騙罪和故意傷害罪。

（二）與非法行醫(yī)罪區(qū)別

非法行醫(yī)罪是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的行為。在醫(yī)療美容中取得醫(yī)生職業(yè)資格是指既取得醫(yī)師資格證，執(zhí)業(yè)范圍又注冊為整形美容科的主診醫(yī)師。非法行醫(yī)罪的認定不需要以取得財產為定罪標準，即情節(jié)嚴重的免費行醫(yī)行為也可能構成非法行醫(yī)罪，而醫(yī)療美容中的詐騙罪必須是以非法占有公私財產為目的，這是二者的本質區(qū)別。如果受害人被無執(zhí)業(yè)資質的行為人欺騙而處分財物，無論手術成功與否，受害人是否有實質性的財產損失，情節(jié)嚴重的均可依照非法行醫(yī)罪定罪處罰。

（三）與保險詐騙罪區(qū)別

保險詐騙罪是詐騙罪的一種特殊類型，二者是特別法與普通法的關系。當犯罪構成要件同時適用特別法和普通法時，特別法優(yōu)于普通法。在醫(yī)療美容糾紛中保險詐騙罪的行為客體是保險公司（商業(yè)保險部分）和醫(yī)療保障局（醫(yī)療保險部分），而詐騙罪的行為客體是就診者。在我國醫(yī)療美容行業(yè)中，絕大部分的醫(yī)療美容項目是自費項目，當醫(yī)生為了拉攏客戶等目的，將醫(yī)療美容項目變更為可以報銷的其他診療項目時，其行為欺騙了醫(yī)療保障局或者/和保險公司；而醫(yī)療保障局或者/和保險公司由于錯誤認識，處分財產受到損失，就診者獲得財產利益，《德國刑法典》將其歸類為結算詐騙[12]。如果就診者明知其不符合報銷條件，而接受了醫(yī)療保險或者商業(yè)保險優(yōu)惠，可能成為保險詐騙罪的共犯。在詐騙罪中，就診者是受害者，而在保險詐騙罪中，就診者可能不觸犯法律，也可能成為犯罪主體。

（四）與醫(yī)療過失行為區(qū)別

由于醫(yī)療機構的過失行為導致就診者遭受損害，可能構成醫(yī)療過失。在醫(yī)療美容領域，醫(yī)療過失主要分為診斷過失、注射過失和手術過失。診斷過失是指醫(yī)生在面診時錯誤的判斷了就診者的美容缺陷，注射過失常見于錯誤的選擇了注射部位、注射技術、注射藥物等，手術過失的類型與診療性手術一樣，常見于手術時機和方法選擇不當、手術過程中的技術操作失誤[13]。此處因醫(yī)療過失行為所導致的損害均指就診者的身體健康遭受損害，而詐騙罪是財產犯罪，其指代的損害是就診者的個人財產損失。

四、結語

在醫(yī)療美容案件中，受害人多以民事途徑提起訴訟，但是不能排除某些行為已經構成了詐騙罪。醫(yī)療美容基于其商業(yè)性特色以營利為目的，其欺詐行為要區(qū)別于民事欺詐，鑒于醫(yī)療美容與普通的醫(yī)療診療行為（非營利性）的差別，也要將其欺詐行為區(qū)別于故意傷害罪、非法行醫(yī)罪、保險詐騙罪、醫(yī)療過失行為等。

注釋

①（2019）浙0382 民初7684 號，干雨薇與樂清顧得美醫(yī)療美容診所有限公司醫(yī)療服務合同糾紛一審民事判決書。

②參見《醫(yī)療機構管理條例》第二十六條：醫(yī)療機構必須將《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》、診療科目、診療時間和收費標準懸掛于明顯處所，不得擅自修改。

③參見全國婦聯女性之聲，“價格刺客”“菜刀不能拍蒜”……新的一年，可別再踩這些“坑”！，2023-01-31。

④參見《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條：“詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的數額較大、數額巨大、數額特別巨大”。