[德]弗雷德里?！つ吕罩?曾 韜*譯

一、研究課題

就法學本身及其各個學科部門而言,法學方法(Jursitische Methodik)既無力羅列一個完備、完全可靠的作業(yè)技術清單,也無力設計一個廣譜適用,應被奉為金科玉律的工作原理體系。法學已經不再像以往那樣,刻意凸顯其與自然科學的界分,而是更為關注法規(guī)范的實質特性,及其特殊的規(guī)范性。從一方面來看,隨著制定法實證主義(Gesetzpositivismus)之說服力的減弱,法學方法之偽自然科學客觀性的色彩日益減退;從另一個方面來看,無論是在技術細節(jié)層面,還是在理論基礎的層面,法學方法均不可仰仗新興哲學和普遍人文科學的詮釋學(Hermeneutik)。較之非規(guī)范性人文學科,在作為應用性規(guī)范學科的法學之中,效力和約束力要求具有更為重要的地位。法學實踐方法和教義學理論永遠只是法學工作的輔助手段,但它們也是在自身特性、界限、可證立性上不得為個人工作方式所左右的輔助手段。法學方法應在其有限的、力所能及的活動范圍內,在可證立性、合理性和可靠性方面,促成法學工作者之間具有同等約束力的專業(yè)溝通。

作為(憲法)法學工作方式系統(tǒng)性反思的稱謂,在本文的意義上使用的“方法”(Methodik)是“詮釋”(Hermeneutik)、“解釋”(Interpretation)、“釋義方法”(Auslegungsmethoden)和“方法論”(Methodenlehre)的上位概念?！霸忈尅痹谶@里指的不是傳統(tǒng)修辭學技術在法學方面的應用,而是為規(guī)范所約束的法學上法之具體化(Rechtskonkretisierung)的基本條件。傳統(tǒng)意義上的“方法論”是指人們處理法規(guī)范時使用的解釋規(guī)則之整體,例如語法解釋、體系解釋、類推法等。與之相反,“詮釋”是指關乎法規(guī)范性之結構以及關乎法學方法學之學科理論和法理論前提的學說?！敖忉尅币约啊搬屃x”涉及的是法學上和語文上文本作業(yè)的可能性,也即規(guī)范文本之釋義。然而,法規(guī)范并不局限于規(guī)范文本本身。實踐中的規(guī)范具體化不僅僅局限于文本釋義。因此,“方法”在這里原則上囊括了規(guī)范具體化以及法之實現(xiàn)(Rechtsverwirklichung)的全部工作方式,即便它們——例如規(guī)范區(qū)域之分析,國家理論、憲法理論和法理論之論據的角色,教義學意涵和問題處理技術上的、法律和憲法政策上的要素——超出了傳統(tǒng)狹義的釋義和解釋方法的范圍。

如此,將法學方法問題僅僅局限于司法裁判和法學研究的藩籬就被打破了。憲法方法論對統(tǒng)治機關(1)這里的統(tǒng)治機關(Regierungsorgan)是指德國聯(lián)邦政府,也即由聯(lián)邦總理和聯(lián)邦各部部長構成的集體。在德國憲法學中,統(tǒng)治機關這一術語的功能在于突出聯(lián)邦政府在國家大政方針中的主導作用,也即設定立法議題及其優(yōu)先序列的職能。Vgl. Korioth, Staatsrecht I, 4. Aufl. Stuttgart 2018, Rn. 718.——譯者注、行政機關、立法機關之憲法具體化的關注,絲毫不遜于關于司法裁判和法學研究的。作為一個特殊的領域,憲法教學法未被納入研究的視野之中。只要牽涉到憲法規(guī)范,立法機關、行政機關和統(tǒng)治機關的工作方式與司法機關和法學的工作方式,在憲法方法上原則上沒有差別。憲法方法及其論辯方式適用于所有以憲法為準繩的國家機關的行為。在具有根本意義以及廣泛地學理加工過的憲法素材中,就本質而言,這些國家機關行為的工作風格均具有一致的結構。

在本文的框架中,此種寬闊的論域使得這里的論述只能局限于若干基本方面。憲法學是一個相對年輕的學科。目前尚不存在憲法自身的方法或者方法論。目前可以做到的,只局限于下述方面:在第一部分給出一個司法裁判中和法學研究文獻中的關于方法問題之反思的概要,在第二部分依據基礎理論和具體化的要素提出一個憲法方法的論綱。

二、當下憲法方法的狀況

(一)司法裁判中

在法學之外,只有司法機關始終需要在陳述其決定過程的時候承擔說理的任務。其業(yè)務領域中的素材因而具備充足的數(shù)量和足夠的一貫性,乃至可以可靠地從中追尋方法上的理念和趨向。為此,可以將聯(lián)邦憲法法院公布的裁判當作聯(lián)邦德國憲法裁判方面的典范代表。

1.聯(lián)邦憲法法院裁判中的方法反思

在其一貫的裁判意見中,聯(lián)邦憲法法院秉承了解釋學的傳統(tǒng)信條。根據這種信條,解決法律實踐案例的方法為基于三段論將待判決的案情歸入規(guī)范。根據這一觀念,三段論的展開,以及規(guī)范的適用,有賴于事先對于規(guī)范內容之探查。這一任務的達成可基于所涉規(guī)范的字面意思、產生歷史和法律發(fā)展史,規(guī)范在法典中或者整個法秩序中的體系性關聯(lián),也可基于規(guī)定的意義、目標、理性或者目的。這樣一來,案例的處理就表現(xiàn)為三段論式的結論;此種活動以待適用規(guī)范之意義的探明為前提。對于規(guī)范而言,內容應該是內在的:它存在于——傳統(tǒng)的解釋學于此聚訟紛紜——規(guī)范制定者的主觀意愿之中或者規(guī)范的客觀意志之中,就憲法而言,它或寓于立憲者的意志之中,或寓于憲法的意志之中。前述方法應該有助于將規(guī)范內容表述為大前提,以便在后續(xù)工作流程中能夠將生活事實作為小前提歸入其中。其間,法律裁判的過程被設想為邏輯推導過程,而法的實現(xiàn)在總體上被認為是認識論問題。就此而言,規(guī)范的具體化就是規(guī)范文本的解釋,而后者本質上是于規(guī)范文本、發(fā)生史、與其他規(guī)范文本的體系關聯(lián),規(guī)范前身的文本史之中以及由這些跡象透露的規(guī)定的意義和目的之中呈現(xiàn)的規(guī)范或者規(guī)范制定者之意志的再現(xiàn)(Nachvollzug)。

聯(lián)邦憲法法院在原則立場上宣稱遵循客觀理論(objektive Theorie),在實踐中卻未能徹底貫徹。根據該院1952年5月21日的裁判,(2)BVerfGE 1, 299, 312; best?tigt in BVerfGE 6, 55, 75; 10, 234, 244; 11, 126, 130.對法律規(guī)定的解釋有決定性意義的,在字面意思中以及在其所處的意義關聯(lián)中,是規(guī)定表達的立法者的客觀意志。只有當能夠為依據其他原則得出之解釋的正確性提供支持依據,或者能夠打消依據其他方法手段無法去除的疑問時,規(guī)范的制定史方得在規(guī)定的解釋上發(fā)揮作用?；谧置嬉馑嫉慕忉?語法解釋)、基于關聯(lián)的解釋(體系解釋)、基于目的的解釋(目的論解釋),以及基于立法材料和發(fā)生史的解釋(歷史解釋),功能在于探明立法者于制定法中客觀化之意志。這些釋義方法應該相互補充和相互支持,以便能夠共同探明立法者的客觀意志。在此過程應該謹慎對待立法材料,且一般只應使其發(fā)揮輔助作用。而且,只有與法律的客觀內容相符時,立法材料方得采用。依據這種立場,當且僅當在法律本身也即在法律的文本中,獲得了足夠清楚明確的表達,所謂立法者的意志在解釋法律的過程中方得采納。對立法材料之運用,永遠不可使立法機關的主觀觀念與客觀的法律內容混為一談。(3)BVerfGE 11, 126, 129 f.

基于此種壓制歷史和發(fā)生史釋義方法的立場,該法院只是在源于立法材料的論據和源于語法、體系和目的性(本質上是歷史的)釋義的論據之間,就各個理性的和本質上可復核的釋義標準的等級序列問題確立了基本的原則。于此,法律規(guī)定的文意和意義關聯(lián)具有突出但并未得到進一步論證的優(yōu)先地位。(4)BVerfGE 1, 312; 10, 51.正如對于所有實踐性規(guī)范具體化顯得理所當然的那樣,聯(lián)邦憲法法院在初步探尋合理的釋義的時候,首先以有待具體化的規(guī)定的字面意思為出發(fā)點。1952年5月21日判決中的“意義關聯(lián)”(Sinnzusammenhang)的表述就已透露出,一般而言體系和目的方面的因素更為重要。聯(lián)邦憲法法院迫切地致力于探明規(guī)范與其他規(guī)定之間的意義關聯(lián),以及立法規(guī)制追求的總體目標。(5)etwa BVerfGE 8, 274, 307.就此而言,聯(lián)邦憲法法院在其一貫的裁判活動中,并不將規(guī)范的字面意思當作相對而言作用較大的因素。該院認為,“從整個法秩序中探尋一個立法規(guī)定的意義,且不拘泥于法律的字面意思”(6)BVerfGE 8, 210, 221.,是法官的正當任務。從時間序列的角度上看,規(guī)范文本被該院用作所有可能釋義選項的初步篩選因素;從實質的角度上看,規(guī)范文本被該院用作正確釋義選項的界限。聯(lián)邦憲法法院會認為如下的解釋是違法的解釋:“通過這種解釋,一個就字面意思和意義而言清楚明白的法律,被賦予了一種相反的意義”(7)BVerfGE 8, 210, 220; vgl. etwa auch BVerfGE 8, 28, 33.。在清楚明白的規(guī)范文本中未得到表述的立法者的規(guī)制意圖,在解釋規(guī)范的過程中是不得采用的。(8)etwa BVerGE 13, 261, 268;關于規(guī)范文本作為釋義活動不可逾越的界限,vgl. ferner z.B. BVerfGE 8, 38, 41.

2.聯(lián)邦憲法法院裁判中的方法實踐

憑借聯(lián)邦憲法法院宣告的綱要性方法規(guī)則,人們無以把握該院的審判實踐。無論是為了法的安定性,還是為了憲法具體化的工作方式的透明度,該院都應該就各個解釋著眼點的沖突問題,給出關于如何確立重點和優(yōu)先性的說明。就聯(lián)邦憲法法院的裁判實踐而言,該院甚至在“主觀的”和“客觀的”解釋立場問題上,以及在規(guī)范文本的功能問題上,表現(xiàn)出了一種開放的立場。不加充分說理就將源于發(fā)生史的論據當作唯一決定性因素,這種有違聯(lián)邦憲法法院自身宣告的綱領性立場的做法在其審判實踐中并不鮮見。(9)z.B. BVerfGE 2, 266, 276; 4, 299, 304 f; 亦可觀察發(fā)生史論據在BVerfGE 9, 124, 128中的主導性地位。倘若“傳統(tǒng)”手段不能或者難以為希求和意欲的結果提供令人信服的論證,立憲者的主觀“意志”——議會委員會的多數(shù)意見或者個別制憲機關成員的表態(tài)——就能夠替代在憲法中客觀化的“意志”;無法規(guī)范性地界定的憲法上的(成員國的“文化高權”、州的“自身國家性”)和教義學上的(法制理論)論題,以及不具有規(guī)范性依據的政治信條,能夠排擠掉通常可于字面解釋和意義解釋中得出的論證因素。(10)在這一點上有代表性的觀點:das Konkordats-Urteil vom 26. M?rz 1957, BVerfGE 6, 309, z.B. 341 f, 346 f, 349, 351.

在其界限功能上,待具體化之規(guī)定的字面意思也未得到聯(lián)邦憲法法院始終如一的對待。該院使其退讓于一個超越其含義的、使法律獲得更富意義的適用;(11)BVerfGE 9, 89, 104; 14, 260, 262 und ?fter.該院認為字面意思是可以繞過的,假如解釋意見能夠“更好地符合憲法的價值決斷”。(12)BVerfGE 8, 210, 221.在1953年7月30日的凱爾判決(Kehl-Urteil)中,通過所謂的擴張性解釋和符合基本法之原則精神的適用和續(xù)造,該院將外國與國際法上的類國家主體等同視之,這樣的做法違背了《基本法》第32條和第59條清楚明白的字面意思。

這些能夠動搖聯(lián)邦憲法法院自身表述之方法論立場之價值的非一貫性,主要根源于該院綱領性地闡述的具體化要素的實質不妥性。起源于19世紀德國潘德克頓法學的意志教條(Willensdogma),目前只具有學術史意義,根本不能為當今憲法之理解和具體化提供充分堅實的基礎。這一點也是針對所有將釋義和具體化的目標設定為意志之探明的嘗試而言的,無論其涉及的是規(guī)范制定者的主觀意志,還是所謂的規(guī)范的客觀意志。聯(lián)邦憲法法院的那些在決斷和論證方面無法為被視為金科玉律的傳統(tǒng)法律解釋規(guī)則所支持的司法裁判,可以使人們更為清楚地認識到,應該在其他方向尋找實踐性(憲法)法之具體化的條件、可能性和界限。這一點適用于聯(lián)邦憲法法院新近闡發(fā)的諸如憲法的統(tǒng)一性原則(13)Z.B. BVerfGE 1, 14, 32; 2, 380, 403; 3, 225, 231; 6, 309, 361; 19, 206, 220.、法律的合憲性解釋原則(14)Z.B. BVerfGE 2, 266, 282; 11, 168, 190; 8, 28, 34; 9, 167, 174; 9, 194, 200; 12, 45, 61; 12, 281, 296.和以在立法權力和司法權力之間合理分工為指針的憲法具體化的功能適當性標準(15)etwa BVerGE 1, 97, 100 f; 2, 213, 224 f; 4, 31, 40; 4, 219, 233 f; 10, 20, 40.之類的方法論因素。根據法律的合憲性解釋原則,一個違憲性并不顯著的法律不應被宣告無效,只要能夠將其解釋得和《基本法》相一致。然而,這一點不僅僅適用于那些毫無問題的情形中,也即在憲法規(guī)范只作為審查規(guī)范與法律規(guī)定相比較、且該法律規(guī)定之具體化本身并未引入憲法因素的情形中。聯(lián)邦憲法法院的觀點超出了這一點,還在此之外要求“在必要的時候通過如下方式實現(xiàn)此種一致性:由憲法的內容決定一個多義和不確定的法律內容?！?16)Z.B. BVerfGE 11, 168, 190.這樣的話,憲法就被作為探明普通法律規(guī)定之內容的實體規(guī)范(Sachnorm)適用了。因此,聯(lián)邦憲法法院并未基于職權法上憲法作為憲法下位法秩序的控制規(guī)范或者實現(xiàn)規(guī)范的標準,確定此種解釋方法的界限。在合憲地解釋普通法律方面,該院只是在與傳統(tǒng)解釋規(guī)則的關系中確定此種解釋方法的界限:合憲性解釋不得違反“字面意思和意義”(17)Z.B. BVerfGE 2, 380, 398; 18, 97, 111.或者違反“立法目的”(18)Z.B. BVerfGE 8, 28, 34.。

就傳統(tǒng)的眼光來看,在那些聯(lián)邦憲法法院于現(xiàn)實中而非規(guī)范中提煉的判決或者論證要素方面,傳統(tǒng)解釋要素的可能性、反思水準與該院實際踐行之事物之間的差異顯現(xiàn)得更為明顯。

大量被打上“現(xiàn)實”標簽的裁判實踐,始于那些在憲法上關照了“事物本質”(Natur der Sache)的裁判案件。該院將“事物本質”當作具體化恣意禁令的手段,以及將其用作立法總體規(guī)制系統(tǒng)一貫性的標準。(19)Z.B. BVerfGE 1, 141; 1, 246 f; 6, 77; 6, 84; 7, 153; 9, 349; 11, 318 ff; 12, 349; 13, 331; vgl. hierzu auch Rinck.所有這些案件中,涉及的不是方法論層面獨特的、可獨立描述的標準,而是一般意義上就待處理的案件對現(xiàn)實社會實際狀況的關照。于此,“事物本質”實際上是可替代的、無實際作用的口號。例如,違反平等原則的情況為,當被審查的規(guī)定可被評價為恣意,即無法為立法上的區(qū)別對待找出就事物之本質而言是有益的或者其他實質上合理的理由之時。(20)Z.B. BVerfGE 1, 14, 53; 12, 341, 348.

在此種審判實踐之外,聯(lián)邦憲法法院還大范圍地使用了一些既不與被奉為金科玉律的薩維尼解釋規(guī)則,也不與作為這些解釋規(guī)則之基礎的規(guī)范觀念相容的要素:例如適宜結果之必要性;(21)Z.B. VerfGE 1, 208, 239; 1, 164, 275; 4, 322, 328 f; 6, 309, 352; 12, 45, 56.因社會的實際變遷導致的憲法規(guī)范意義變遷的可能性;(22)Z.B. VerfGE 2, 380, 401; 3, 407, 422; 7, 342, 351.規(guī)范和判決之規(guī)制事項的構成性意義;將對歷史、政治和社會科學的意義關聯(lián)之關照當作判決的根本著眼點。(23)Z.B. VerfGE 1,14, 32 f; 1, 144, 148 f; 1, 208, 209; 1, 264, 275; 3, 58, 85; 3, 225, 231; 4, 322, 328 f; 5, 85, 129 ff; 6, 132 ff; 6, 309, 352; 7, 377, 397; 9, 305, 323 f; 12, 45, 56; 12, 205 ff; 亦可vgl. BVerfGE 15, 126, 133 f;此處傳統(tǒng)解釋方法的不足暴露無遺,隨后以對《基本法》第134條第4款的規(guī)范區(qū)域的分析作為解決問題的手段。這里不應該忽視的是,傳統(tǒng)解釋方法之中便已存在大量將實際要素納入裁判過程的(當然是未加反思和未被明確認可的)可能性。這種類型的案件表明,就實踐問題而言,在綱領性立場上局限于傳統(tǒng)解釋手段的做法是虛妄的,傳統(tǒng)方法論手段不能明確地覆蓋或者掩蓋實際運用的具體化流程,當今憲法具體化的日常操作過程,促使人們質疑傳統(tǒng)的規(guī)范及其適用理念。

對憲法司法裁判的分析表明,應該拋棄傳統(tǒng)的理念。人們更應該致力于挖掘那些往往有悖于裁判論證之字面意思的,但實際上決定案件之裁判的規(guī)范性因素,也即若不顯著改變結論便無以棄之不顧的要素。由此可以看到,在傳統(tǒng)法學方法論的話語及其操作風格的掩飾下,還存在大量發(fā)揮作用的其他的規(guī)范性要素。這些要素源于那些傳統(tǒng)上一概被劃入“現(xiàn)實”且與“法規(guī)范”相對立,但在法之具體化實際過程中被用作判決的支撐性規(guī)范的區(qū)域。這里指的不是不正確的、違反規(guī)范的裁判。被當作規(guī)范性構成部分的現(xiàn)實,也不可與待裁判之案情的要件混為一談。此類裁判要素包括有意地忽略規(guī)定的字面意思,在傳統(tǒng)解釋方法的范圍內僅重視立法者的主觀觀念,以及直接將政治學、國民經濟學、社會學、統(tǒng)計學的或者其他領域的結論引入裁判的論證或者陳述中,這樣的做法可能以違反規(guī)范或不違反規(guī)范的方式完成。在各種各樣的裁判類型中,此種或者類似的要素貫穿了聯(lián)邦憲法法院迄今以來的所有司法裁判。

此外,關于基本權利的憲法司法裁判呈現(xiàn)出自身的特殊性,也超越了傳統(tǒng)解釋方法的要素。在司法實踐中,基本權利表現(xiàn)為特別強烈地為實質要素所決定的規(guī)定。在處理基本權利的過程中,裁判機關將屬于規(guī)范,且為規(guī)范奠定基礎的局部現(xiàn)實當作規(guī)范的部分對待,盡管并未就此進行詮釋學層面的反思。例如,憲法上對于個人化和制度化保障之間密切聯(lián)系的認識,源于對出版自由的規(guī)范區(qū)域進行的分析。(24)So schon in BVerfGE 10, 118, 121; 15, 223, 225.這一點也適用于鑒于出版業(yè)在民主國家中的任務而給予出版業(yè)在法律上特別對待的正當性,以及在政黨財政判決中關于自由民主根本秩序的結構研究。(25)BVerfGE 20, 56, 97 ff; vgl. ferner BVerfGE 24, 300, 335 ff.針對意見自由的規(guī)范區(qū)域中可在現(xiàn)實中特殊對待的一個部分,也即針對廣播節(jié)目的編排,聯(lián)邦憲法法院在1961年2月28日的判決中基于細致的結構性原則,為廣播組織規(guī)定了根本指導原則。(26)BVerfGE 12, 205 ff.

在聯(lián)邦憲法法院的裁判實踐中,存在與多種切近實際情況的、分殊化的方法論理念截然相反的另外一種趨勢:將基本權利理解為“價值”,將基本權利的整體理解為“體系”或者“價值體系”;在方法論的層面,其具體化、限制以及與其他憲法規(guī)范的調和,需要通過“法益”或者“利益”的“權衡”(Abw?gung)程序達成。在1958年1月15日的呂特判決中,聯(lián)邦憲法法院將規(guī)定基本權利的客觀的憲法意義理解為客觀價值秩序或者價值體系之設立,“這一體系的核心在于在社會共同體中自由發(fā)展的人格及其尊嚴”(27)BVerfGE 7, 198, 205.。當該院之后將基本權利的價值秩序稱為必須于其中開展權衡活動的價值位序時,(28)BVerfGE 7, 215.存在明顯的使用在哲學上負擔沉重,在法學上沒有必要且在任何地方都無法得到清楚界定的“價值”概念所導致的主觀的、非理性的價值權衡的危險傾向。立法者在基本權利保護的空間中不得自由活動,這一點極為正確;同樣正確的是,立法者沒有權力建構性地確定基本權利的內容,反倒是立法者裁量空間的界限可從基本權利的規(guī)范性內容中得以確定。這些認識與在眾多憲法裁判中(29)Z.B. BVerfGE 7, 198, 210 f; 7, 230, 234; 7, 377, 405; 14, 263, 283; 21, 239, 243 f.建議的方法論層面的權衡程序的正當性或者必要性沒有任何關系。在具體化憲法和憲法下位法秩序的框架中,這樣的程序無法滿足法治國家原則提出的、實際上可以滿足的、法學上客觀可控的裁判行為以及論證過程之要求。采用一種在詮釋學和方法論上對所有要素進行分殊化和結構化對待的規(guī)范區(qū)域分析,以及采用一種有待發(fā)展出來的對實際法之獲取過程中的具體化要素更為精確的理解,比那種必然是空洞的、且由此使所有憲法規(guī)范最終落入裁判保留(Urteilsvorbehalt)的權衡觀念,必然是模糊的、必然引向意識形態(tài)立場的價值、價值體系以及價值評斷范疇,更能夠以廣泛且符合法治國家原則的方式,使基本權利以及其他憲法規(guī)定的規(guī)范性實質意涵得到滿足。無論是在歷史上還是在當下,《波恩基本法》的基本權利均不構成一個封閉的價值和請求權體系。就其與憲法的其他部分在職能上與規(guī)范上的密切關系來看,將其視為一個自我封閉的憲法規(guī)范群體的做法是錯誤的。它們相互間實質的、規(guī)范性的關聯(lián)主要可以憑借體系性解釋的要素建立,而體系觀念就此而言是毫無必要的。認為在“憲法的一般價值秩序”(30)BVerfGE 10, 59, 81.之外還存在一個基本權利體系的觀點,要么是自相矛盾的,要么是一種錯誤釋義,抑或是一種未被聯(lián)邦憲法法院所證明、且從現(xiàn)行憲法之中無法導出的體系多元主義主張,這樣的主張無論是在實體法還是在職權的層面都是站不住腳的。(31)Ehmke II, S. 58 f.; Ehmke III, S. 82 ff.; Hesse II, S. 124 ff.聯(lián)邦憲法法院不是基于一種其司法裁判中為價值所決定的趨勢,而是在眾多基于規(guī)范區(qū)域之分析所作的裁判之中,正確地將基本法的基本權利理解為由規(guī)范區(qū)域提供實質性支撐的保障。聯(lián)邦憲法法院也沒有將基本權利整體理解為一種虛構的體系,而是對各個有獨特價值的、在歷史上具有不同基礎的個人自由、政治自由和事項自由所做的實質上可以有意義地詮釋的總體安排。

總體而言,憲法司法裁判在當下呈現(xiàn)了這樣一種發(fā)展圖景:基于一系列新興理念,此種發(fā)展經歷了從僅僅是在表面上足資使用的形式邏輯的文本處理到以實際和案情為中心的憲法具體化變化。就自己的行為中顯現(xiàn)的和在法治國家之中必須具備的方法論上和詮釋學上的可澄明性而言,此種圖景表現(xiàn)為一種沒有方向性的實用主義圖景。此種實用主義無保留地表示秉承傳統(tǒng)的釋義方法,而在任何實踐失靈的情形中不經任何論證就擺脫它們的約束。

(二)學術文獻中的憲法方法

1.關于方法上的實踐

筆者在這里既不打算對于法學中憲法具體化實踐進行事無巨細的描述,也不打算對其進行類型化介紹。與司法裁判相似的是,學術文獻也呈現(xiàn)出在實際情形中以具體實際甚至以結果為導向的實用主義圖景,而非一個對自身的方法有明確意識、闡明及證明自身應用之方法的工作圖景。由于缺乏嚴格的案情關聯(lián)性,這里的方法多樣性和不確定性比司法裁判中的大得多。與分析憲法司法裁判時一樣,這一點并不是針對論證在內容上的品質而言的,而是針對其產生方式的透明度、論證環(huán)節(jié)和呈現(xiàn)方式而言的?？傮w而言,學術文獻在方法論層面上也尚未擺脫制定法實證主義,但同時也在很多地方發(fā)現(xiàn)了制定法實證主義解釋可能性及憲法具體化在實踐問題上的短處,且不加論證地逾越它們。此外,學術文獻也不僅僅只是在處理基本權利的問題上,將為數(shù)眾多未經方法論反思的考察基本權利的以及憲法其他規(guī)制領域的理念,引入得出結論的過程之中。由于其與國家和憲法教義、國家和憲法理論乃至與法理論、憲法政策之間廣泛存在的密切聯(lián)系,在此無須對此種趨勢進行全面的介紹。相反,這里將要對與司法裁判實踐中價值導向性趨勢相并行、可明確探查出的法學上基本權利處理方法的要素進行扼要介紹。它們以一種可疑的——部分地因為其主觀和非理性的色彩,部分地因為其對制定法實證主義的回歸——方式超越了傳承下來的薩維尼范式。由此,它們在自身理論世界中證實了那些規(guī)則在解釋基本權利方法上乃至在憲法具體化上的普遍的不足之處。然而,由它們補充性地或者替代性地發(fā)展出的方法,與法治國家原則所要求的法學方法的明晰性,以及足以確保法之安定性的法學方法的客觀性,存在巨大沖突。假如它們與憲法規(guī)范的字面意思或者憲法的體系發(fā)生了直接的沖突,那么它們無論在結果上還是在方法上均是錯誤的。例如,在學術文獻中人們基于諸如“高階共同體法益”“《基本法》第2條第1款上的一般性憲法保留”“基本權利濫用”“基本權利的價值權衡”等口號,在有悖于條文文義,以及有悖于《波恩基本法》基本權利篇章的情況下,試圖為無保留保障的基本權利配置形式化的限制,因為就這些觀點而言,這種做法必然“應被視為是立憲者所欲求的”。(32)Vgl. bei Müller III und Müller IV, S. 1 ff. mit Nachw.從方法論的角度上看,這些觀點失敗的原因在于,它們拋棄了制定法實證主義的方法論水準,卻未同時拋棄制定法實證主義的理論基礎、規(guī)范概念、將規(guī)范與規(guī)范文本等同視之以及將規(guī)定理解為被載明的命令或者條件式判斷(而不是由實際所決定的秩序模式)的觀點。另一方面來看,這些意圖將實際要素引入具體化工作的——意在對未經反思而廣泛接受的、實踐中缺乏一致性的實證主義起到補充作用的——理論的方法論意識的水準還有很大欠缺,因而它們目前還不屬于經得起反思的憲法具體化實踐的要素。

2.憲法學中的方法反思

在第一次世界大戰(zhàn)之前,德國的國家法學具有鮮明的拉班德式制定法實證主義(gesetzespositivistisch)、形式邏輯主義(formallogisch)的建構主義色彩。除了漢斯·凱爾森及其學派余緒,已經沒有人明確奉行此種方法論立場了。然而,這一立場尚未為任何成熟的方法論總體立場所取代,且如今在很大程度上缺乏深刻反思的憲法工作之中,此種方法連同大量自身的要素依舊持續(xù)性地在暗中發(fā)揮著作用。

(1)憲法實證主義的工作方式

憲法學中的制定法實證主義不可與薩維尼解釋規(guī)則之運用等同視之。前文已經介紹過其法學理論和法學實踐之基礎理念的主要要素。對于憲法學的實證主義而言,憲法是制定之憲法(Verfassungsgesetz)的形式體系,法律是以制定法的形式做出的國家意志行為。對于這個學派而言,憲法規(guī)范和制度不得與歷史的和當下社會的實際狀況存在實質的關聯(lián),此關聯(lián)有可能在基于某種方式發(fā)揮作用的實質內容中重現(xiàn)。這個學派并不否認此種關聯(lián)的存在,只是認為這不是法學研究興趣之所在。國家和憲法教義學作為純粹的,通過剔除歷史、哲學和政治因素擺脫所有非法學因素的教義學,這一主張是保羅·拉班德(Paul Laband)從卡爾·弗里德里?！どw爾博(Carl Friedrich v. Gerber)那里承繼過來的?！胺▽W方法”(juristische Methode)既是某種特定內容的政治立場的表達,也是其工具。1870年之后,“法學方法”的任務和作用主要在于使君主制保守主義的國家觀念、俾斯麥的反自由主義政策以及全部現(xiàn)有政治和憲法的狀況免遭可能的批判。(33)Wilhelm S. 140 ff., 152 ff.

此外,就實證主義的信條而言,現(xiàn)行法是法律命題(Rechtssatz)構成的無漏洞的體系。真正開放性的法律問題是不存在的。實踐中所有新生法律問題必然已經為體系所解決。在所有情形中,已成文化的法律規(guī)定中出現(xiàn)的漏洞,均要憑借從實在法的基本規(guī)范和基本原則之中提煉的法學建構克服。即便是這樣的問題也必然早已為現(xiàn)行法的體系所預先決斷。這不僅是鑒于決疑程序之缺乏而對輔助性建構之存在必要性所作的承認,更是可想象的所有情形均具有完全預先決斷的主張?！案唠A的一般法律概念”被理解為某種既定且自在存在的東西。

在固守純粹的、脫離了生活現(xiàn)實的法之實在性的同時,實證主義對規(guī)范性之削弱和喪失持一種坐視不顧的態(tài)度。當時不受質疑的自然科學的方法論范式,被實證主義不加分辨地應用于法律規(guī)定上面。如此,法之規(guī)范性的特殊條件及法的特性本身就被忽視了。法被誤解為一種自在的、僅嗣后地與歷史實際發(fā)生關聯(lián)的存在;法規(guī)范被理解為命令、條件式判斷,以形式邏輯的方式形式化了的大前提以及空洞的意志;法與現(xiàn)實,規(guī)范與被規(guī)范的現(xiàn)實部分,均毫無關聯(lián)地并存,被嚴格地依據康德主義范式劃入“實然”“應然”這兩個相互對立的范疇。它們之間不存在相互依存的關系,只通過將事件構成歸入規(guī)范性大前提的這個途徑發(fā)生關聯(lián)。與實證主義的主旨相悖的是,法概念和成文規(guī)范構成部分的本體化(Substantialisierung),成了法律實踐非理性之處得不到有效控制的根源。規(guī)范與規(guī)范文本是同一的,這個觀念依然廣泛流布,在憲法方法論中也可被認為是主流觀點。時至今日,人們都沒有把憲法方法理解為廣義的憲法具體化的實際工作方式,而只是將其理解為傳統(tǒng)的規(guī)范文本解釋規(guī)則。方法被視作語言文本的釋義方法。既然規(guī)范不止于紙面上的語句,其“適用”(Anwendung)自然不能僅僅停留于“解釋”“釋義”?！斑m用”實際上涉及的是圍繞著規(guī)范綱要(Normprogramm)、規(guī)范區(qū)域(Normbereich)以及案情事實的特性所提供之信息進行的個案性的具體化。在具體待判的或者虛構的個案的事實情況(Sachverhalt)之中,被提煉出的是那些與規(guī)范區(qū)域相匹配、為規(guī)范綱要所涵蓋的要素;在這一形成規(guī)范前提的同一過程中,規(guī)范綱要和規(guī)范區(qū)域朝著具體個案的方向被解釋了,它們在此過程中時常還受到修正、澄清和續(xù)造。

(2)回到薩維尼?

針對當下憲法學方法論中的這種將“價值”“價值秩序”或者“價值體系”引入法之具體化范疇的趨勢,在將此種趨勢稱為是“精神科學方法”(geisteswissenschaftliche Methode)并對其進行了極為嚴厲的批判后,有研究建議回歸薩維尼意義上的傳統(tǒng)法詮釋學的規(guī)則。(34)Forsthoff II, S. 39 f.此種觀點認為,法學如果不堅持“法律解釋乃三段論意義上的涵攝過程之達成”這一理念,必將自我毀滅;(35)Forsthoff I, S. 11.而且,出現(xiàn)這種以實質內容為指針的解釋,使得制定之憲法在理性和直觀可見性上蒙受了損失;憲法在一定程度上處于解體的狀態(tài);制定之憲法分解為決疑術(Kasuistik)的過程是與法治國家(Rechtsstaat)轉變?yōu)樗痉▏?Justizstaat)相同步的;就自身信奉的價值秩序而言,法官日益成為憲法的主人。

上述立場的這些觀點亦存在自相矛盾之處。出于服務于法治國家原則所要求的規(guī)范明晰性、方法確定性和法之安定性要求,主張法學工作應滿足一定程度的客觀性,以便確保制定之憲法的技術性,這是極為正確的主張。然而,法之具體化問題是無法通過“適用”已制定之規(guī)定和預先存在的意志決斷得到引導的,除了在一些極端情形中,也不能通過基于薩維尼解釋范式展開的三段論推論過程。(36)So aber Forsthoff I, II; vgl. auch Flume S. 62 ff.; zur Kritik vgl. beispielsweise Hollerbach; Ehmke II, S. 45 ff.; Ehmke III, S. 64; Lerche II, S. 690 ff.; Müller I; Hesse S. 20 ff.毫無疑問的是,薩維尼明確表示其解釋方法不是著眼于國家法和憲法發(fā)展出來的。(37)v. Savigny I, S. 2, 23, 39; v. Savigny II, S. 13.而且,在基本權利之中,或者在作為政治法的憲法的其他大多數(shù)規(guī)范之中,也極難找出那些純粹憑借技術性眼光就可以把握、其實現(xiàn)不會給詮釋學和方法論帶來任何三段論推論之外的問題的制度。此外,在憲法的領域中可以看出,薩維尼解釋規(guī)則并非普遍有效的一般方法,而是依隨待具體化法律命題各自特性之不同、其作用會產生波動的輔助手段。它們在形式邏輯的層面是不可體系化的。人們實際上下意識地將它們當作一種集合概念,用以涵蓋形態(tài)各異、不可明辨,因而無法控制的各個方面的因素。薩維尼解釋方法與實證主義有著共同的錯誤,均錯誤地將整個法秩序理解為既定存在著的封閉和完備的體系。(38)耶里內克便已反對將法秩序視為封閉體系的觀點,z.B. Jellinek S. 353, 358; 反對涵攝、適用和三段論之觀念的觀點:Esser II, z.B. S. 220, 238, 253 ff.; Kaufmann II, S. 29 ff.就被配備了由法創(chuàng)制的規(guī)范區(qū)域的技術性和專門性法律命題而言,實證主義的觀念是恰當?shù)摹ｈb于帶有復雜的、部分非由法所創(chuàng)制的規(guī)范區(qū)域的規(guī)范,正如主要是憲法規(guī)范所表現(xiàn)的那樣,這樣的觀念在實踐中是遠遠不足的。

傳統(tǒng)方法論上的輔助著眼點是不完全、不成熟的。它們是不能被“適用”于法律案件之上的,它們只能連同個案、相關法律命題的規(guī)范性意涵以及一系列其他具體化的要素,在一個復雜的過程中被發(fā)掘出來。法律實踐的經驗表明,無論是法規(guī)范還是待解決的個案,以及解釋的輔助著眼點,都不是封閉的、既定的。僅就這一點而言,法之釋義和法之續(xù)造是不能截然分離的。即便就法律實踐和法學研究可能達到的最為嚴格的憲法具體化的規(guī)范約束性而言,聯(lián)邦憲法法院談論過的創(chuàng)制性具體化的類規(guī)范性,也足以揭露傳統(tǒng)國家法和憲法實證主義和體系性理解方式的短處。憲法本身的形式類型是實質意涵、主張、政治綱領和追求、法律地位以及國家理論層面的理論建構的形式化類型。將視線局限于語言形態(tài)和語言體系,遮蔽了通向被規(guī)定的實質意涵以及使實在憲法具備規(guī)范性的實際性(Sachhaltigkeit)的道路。將憲法視為直觀可見的、僅局限于語言形態(tài)的技術層面使用薩維尼釋義規(guī)則便可充分具體化的東西,這樣的看法不是將可能的東西設定為義務,而是將不可能的東西確立為前提。

(3)憲法方法論上的新觀點

對聯(lián)邦憲法法院裁判實踐的研究就已表明,憲法方法論的新近發(fā)展雖然至今尚未形成一種完備的理念,但在已有論辯中呈現(xiàn)了一大批新生的實踐性憲法具體化的著眼點。在討論憲法司法裁判實踐的地方,我們已經提到過合憲性解釋原則、“事物本質”標準,其他方面的因素涉及憲法中的法官法(H.P. Schneider)、基本權利的制度性解釋(39)H?berle I, z.B. S. 70 ff.; II, S. 390 ff.; Lerche I, S. 241 f.、論題學式法之發(fā)現(xiàn)(40)Z.B. Viehweg; Esser II; B?umlin I; Larenz S. 146 ff.; Ehmke III, S. 55 f.; Diederichsen; Müller I, S. 56 ff., 65 ff.; v. Pestalozza S. 429.、憲法規(guī)范的現(xiàn)實內容(41)Müller I, II.及其具體化、形成規(guī)范前提的程序(Kriele)和大量個別的憲法解釋的原則(42)P. Schneider; Ehmke III; Ossenbühl; Hesse II, S. 27 ff.。

3.關于討論狀況的一點看法

司法裁判中的實用主義是可被人們接受的。與之類似,文獻中的討論也呈現(xiàn)出了新舊混雜的混亂情形,以及只能通過個案中實用主義決斷厘清的由各種詮釋學、方法論的觀念以及各種理論要素、要旨造成的混亂狀態(tài)。憲法方法論實際上處于一種特別困難的處境。就其規(guī)范對象而言,其將面臨更為棘手的問題,而且與民法和刑法有所不同的是,憲法方法論無法向學術史上既有總體理念訴請支援。憲法(遠甚于行政法)是一個年輕、相對而言尚未定型、具有更大程度政治依賴性、在技術上和形式上尚未形成細致學科分化的工作領域。這是一個未經方法論和詮釋學的疏導、混亂地和先入為主地為理論要素所占據的領域。對其進行憲法方法論上的規(guī)訓,以便其釋義不是從理論性和意識形態(tài)的內容中導出的,而是從實踐性具體化過程中導出的,需要提出一種新的理念。法學中方法論討論的混亂狀態(tài)使得提出一種不僅局限于鑒定技術、考試或者判決技術意義上的處理技術的方案顯得尤為緊要。這樣的方案主要是以理論上的洞察力,以及基于自身對司法、立法、行政和學術研究實踐之觀察獲知的具體化要素之理論性關聯(lián),作為自身的立足點。與此相對,此種整體方案需要多久時間才能取代只是表面上的理智化,常常卻以結果取向的,實用主義的,乃至機會主義的進而在整體上表現(xiàn)為多元方法折中主義的實踐方法的常態(tài)路線,只是一個次要問題。

先前的研究已經表明,各種類型的法律安排(rechtliche Anordnung)不可被一般化為法規(guī)范(Rechtsnorm)。從此種抽象化的東西中,推導不出能夠有效應對實踐中具體化任務的結論。與之相反,所有法律規(guī)定均具備的規(guī)范性,是一個可以將詮釋學和方法論上的要求引入自身的標準。前面已經展示,尚未為理論、實踐所摒棄的制定法實證主義,以其“法作為無漏洞的體系”“裁判是嚴格的邏輯涵攝活動”“應清除所有未在規(guī)范文本中顯現(xiàn)出來的社會秩序的因素”的觀點,縱容了一種在實踐中經不起考驗的虛構。的確,對于私法和刑法而言,“法學方法”片面援引薩維尼解釋因素的制定法實證主義,一度是有依據的、且在社會功能的角度上來看是可以理解的插曲。對于國家法和憲法而言,此種技藝規(guī)則之引入,要么自始就是一種誤解,要么就是一種在合理性層面不加審視的引入。在受到責難的情形中,為了證實其自身的學術理性,私法和刑法在過去可以退縮至這些解釋規(guī)則。在此基礎之上,嗣后出現(xiàn)的超越這些解釋規(guī)則的方法論上的總體或者局部理念(社會學派、自由的法學派、利益和評價法學、“動態(tài)體系”、論題學、類型化體系建構主義、法官法以及類似的趨勢)能夠得到更正確和更可靠的加工。特別是與私法相比,國家法和憲法基于其自身規(guī)范的特性,只在極為有限的程度上參與了這些運動。此外,與私法和刑法之中出現(xiàn)的相似過程相比,國家法和憲法對薩維尼解釋方法的援引自始就是毫無反省的借用。

重要之處在于,審視薩維尼解釋因素對于憲法方法的可用性,并基于憲法具體化的條件對其進行更為全面的分析。對于憲法領域中的具體化而言,僅憑一點就可以看出這些解釋方法是不夠用的:這些解釋方法將法之實現(xiàn)縮略為解釋,將規(guī)范具體化縮略為規(guī)范文本釋義。與之相反,需要系統(tǒng)地設計的憲法方法必須研究規(guī)范性的結構。這就意味著需要研究法規(guī)范的結構,畢竟規(guī)范的具體化表現(xiàn)為結構化的過程。憲法方法必須獲得一種法理論的支撐:不是一種高于法的理論(神學的、倫理學的、哲學的、社會學的以及政治和意識形態(tài)性的),而是一種法本身的理論(eine Theorie des Rechts),也就是說一種法規(guī)范的理論。按照這里的定義,這是一種詮釋學上的理論。此種理論致力于描述規(guī)范性結構的基本特性,而法學方法的實踐工作正是以此為出發(fā)點的。

三、憲法方法論新論

(一)法學方法論的基礎

1.方法論與職能學說

工作方法是職能承擔者的方法。在憲法具體化之任務方面,立法機關、行政機關、統(tǒng)治機關與司法裁判、法學研究具有同等地位。此項工作始終是以規(guī)范為準繩的(normorientiert):即便是以之避免憲法沖突和法律糾紛的規(guī)范之遵守,也是規(guī)范的具體化。在所有情形中,所涉(憲法)法律規(guī)定都以一種特殊的方式引導職能承擔者或者其他相對人的行為。即便是被動牽涉到政治和憲法生活中的人們,也在不可估量的程度上承擔了實際的憲法具體化職能,盡管人們對此習焉不察:通過遵守規(guī)范、適應規(guī)范、在憲法許可和容忍的框架中進行妥協(xié)和協(xié)調工作等。若欲憲法產生規(guī)范力,貼近憲法之意志,也即遵守憲法、具體化憲法以及活化憲法之意志,就不能僅局限于作為廣義的職能承擔者的法學,以及僅局限于基于憲法和法秩序、通過職權規(guī)定被設立、被托付、被正當化和被賦予決定和制裁權限的狹義的職能承擔者。

盡管這里并不會提出一種自創(chuàng)的憲法和憲法理論上的職權學說,(43)Vgl. Hesse II, S. 192 ff.但上述憲法具體化全部主體之觀念必須被人們銘記于心。法學方法的條件、可能性和局限性在很大程度上為相關職位、任務和工作職能的安排形式所決定。工作方法由工作的種類和任務決定。憲法實踐的任務在于,立法機關、行政機關和統(tǒng)治機關通過有計劃的法規(guī)范的創(chuàng)設和實現(xiàn),開展憲法具體化工作;在司法機關之中,憲法具體化的種類主要是控制性的,但在其規(guī)范性斟酌余地的界限內也是法律續(xù)造性的。實在法上的規(guī)定一再以不同程度和不同方式提出形成、公布和論證決定行為的義務。決定(立法決定、統(tǒng)治和行政方面的決定以及司法裁判決定)的公布是法治國家秩序的題中之義。闡述和公開決定行為的論證,一方面可以起到說服相關者的作用,另一方面能夠在各級法院的審查、其他司法救濟途徑以及合憲性問題上,使決定行為具有可控性。呈現(xiàn)被公開和被論證的決定行為的另一層作用,寓于法律實踐、法學和法律、憲法政策的討論之中。除了——其特殊的教學法層面的問題此處不予討論——提出學說和在咨詢作用上提供現(xiàn)實案件的解決方法,通過討論發(fā)揮變革傳統(tǒng)、批判和控制的作用,也屬于法學的主要任務。就由不同的工作結構決定的程度而言,法律實踐雖然并未被課以詳盡地開展詮釋學和方法論層面的反思義務,但其負有追求形成具有如下秉性方法的任務:一種能夠使有裁判重要性的規(guī)范性尺度的意涵,這些尺度涉及的案件要素的意義以及裁判的合理性得到理性化呈現(xiàn),且使它們具備可審查性。法律實踐還擔負著作出如下品質之決定行為的任務:以方法論層面分殊化對兩種成分的探索為基礎,通過對作為裁判規(guī)范(Entscheidungsnorm)的相關規(guī)范的具體化作出決定行為。其方法必須使形成決定行為的過程、展現(xiàn)性的論證行為被切分為足夠小的思維環(huán)節(jié),以便為規(guī)范相對人、規(guī)范影響人、國家職能部門(例如各級法院和憲法裁判機關)以及法學界的控制性反饋開辟途徑。

2.規(guī)范性、規(guī)范與規(guī)范文本

法律人談到或者寫到“這部”憲法的時候,其所意指的是憲法的文本,談到“這個”法律的時候,其所意指的是法律的文字表述(Wortlaut)。與之相反,從新興法詮釋學理論的角度來看,應該強調規(guī)范(Norm)與規(guī)范文本(Normtext)的非同一性這一根本事實。從兩個主要角度看,實在法規(guī)定只是“冰山一角”。首先,文字表述一般主要是用來表達規(guī)范綱要,而同時作為規(guī)定之建構性因素的規(guī)范區(qū)域通常僅被間接暗示。此外,按照傳統(tǒng)的理解,屬于規(guī)范的規(guī)范性(Normativit?t)不是從規(guī)范文本本身產生的。規(guī)范性實際上源于語言之外的國家和社會條件,舉例而言,它們或是源于實際發(fā)揮的功能,或是源于實際認可狀況,或是源于憲法秩序在自身領域中的實際激勵作用。即便人們希望確保這些條件同時具備但無法使其均在規(guī)范文本中得以確定。即便是一個法律規(guī)定的“內容”,也即從規(guī)定之中流露的(基于公布、傳播、傳達、認可和遵守而產生的)秩序性、規(guī)制性和尺度性的指引,也不是在其文字表述之中本體性的“存在著”。此內容只能通過文字表述獲得語言性表達,以語言之獨特的方式得到表現(xiàn)。調整具體案件的,不是規(guī)范的文字表述,而是立法機關、統(tǒng)治機關、行政官員、法院的審判組織,依據這一(憲法)規(guī)范的語言表述提供的指引信息,以及借助方法論上的其他具體化的輔助手段,作出、公布、論證了調整這一案件的決定,且在必要的情況中確保此種決定之貫徹。

規(guī)范和規(guī)范文本的非同一性,以及規(guī)范性不局限于權威地確定下來和公布出來的文字表述,也能在習慣法這種現(xiàn)象上得到清楚的展示?？v使不具有權威確定的文本表述,習慣法的規(guī)范性也未在規(guī)范性層面上受到質疑。法之以特定方式創(chuàng)制、制定以及根據其他規(guī)范設定的程序予以公布的屬性,與其規(guī)范品質(Normqualit?t)不是同一的。此種屬性主要是現(xiàn)代市民憲法國家的法治國家原則和民主國家原則的要求。即便在具備此種屬性的實在法占據主導地位的地方,照樣存在憲法之外的(憲法)習慣法。(44)Vgl. allgemein Huber, Hesse II, S. 15 f.此外,即便在成文法之中,通過實踐中的決定行為表達出來的規(guī)范性,在語言層面也不是完全以有待具體化的規(guī)范文本為準繩的。作出決定行為,需要借助立法材料、教科書、法律評注和專著性研究,也即需要借助大量與規(guī)范文本不同一、超越規(guī)范文本的文本。

面對法律實踐和法學研究中涌現(xiàn)的大量的工作素材,法學方法坐擁足夠的材料,用以提煉其自身的基礎條件。就目前將法學和溝通理論(Kommunikationstheorie)聯(lián)系在一起的嘗試之水平而言,這一點也是成立的。與這里對制定法實證主義方法論的理論前提所做的描述極為相似的是,有人從溝通理論的角度指出,因其局限于文本釋義學說,對明晰性這一目標的追求,法規(guī)范蘊含完備地存在之內容中的觀念,以及從顯像化的句子中可提煉出意義的觀念,傳統(tǒng)法學方法具有本體式思維方式(ontologischer Denkstil)的特征。

這個觀點盡管極具啟發(fā)性,但在具體方面對于法學方法的發(fā)展沒有什么助益。因為,就復雜的溝通體系而言,因其必然高度的復雜性,較之命令式溝通情景的基礎模式,對事物的描述具有更為突出的地位。與這一點相應的是,只有基于對實踐中和學術研究中法學工作的觀察,才能認識到一個超越了制定法實證主義的法詮釋學的基礎。除此之外,法詮釋學與溝通理論之間的共同之處還寓于以下各端:溝通技術控制了社會群體成員未來的協(xié)同作用。此種協(xié)同作用分別構建出相對恒定的行動、組織和事項關聯(lián)的結構。這些東西是無法為法規(guī)范的語言表述所完全地涵蓋的,實際上也不能蘊含其中。規(guī)范文本中的概念只在特定的情形中(在由法創(chuàng)設的規(guī)范區(qū)域之中,例如期限、期間和純粹的程序性規(guī)定)對于所意欲的東西進行充足的描述。在通常情況下,它們僅僅是一種符號或者銜接概念,被用來喚起人們知悉社會現(xiàn)實中的何者是與之相應的東西。規(guī)范文本不含有規(guī)范性和規(guī)范的具體實際結構,它只在自身框架中指導和限制由實際所決定的法之具體化正當和合法的各種可能。規(guī)范文本中的法學概念沒有封閉既定的意義,規(guī)范文本中的語句也沒有封閉既定的意涵。更加需要受到關注的是“受眾”(Empf?nger)在具體化工作上的積極作用,以及憲法和法秩序就憲法和法之具體化的任務在功能性角色分工方面所做的安排。

3.規(guī)范、規(guī)范文本與規(guī)范結構

正如對法律實踐之分析所展示的那樣,規(guī)范性是一種結構化過程(ein strukturierter Vorgang)。對規(guī)范結構的分析,延續(xù)了對規(guī)范性之于規(guī)范和規(guī)范文本之間關系的分析。在法詮釋學中,“規(guī)范結構與規(guī)范性”曾被用作關于法與現(xiàn)實之間關系的關鍵詞,也即用于(憲法)法學方法論的一個局部問題。根據前面的論述,“規(guī)范結構與規(guī)范性”還被用于表示一種超越制定法實證主義的憲法學方法新論。除了狹義的教義學和方法論要素,此種方法論新論也將詮釋學納入自身的視野之中。

文字表述將“規(guī)范綱要(Normprogramm)”也即傳統(tǒng)上所理解的法的命令表達出來。此外,同樣屬于規(guī)范的還有規(guī)范區(qū)域(Normbereich),也即規(guī)范綱要涉及的,或部分地由其創(chuàng)制的(例如關于形式要求的規(guī)定),作為其調整區(qū)域的社會現(xiàn)實之部分的根本結構。規(guī)范區(qū)域可能是由法創(chuàng)制的,(45)關于期限、期間、形式規(guī)定以及制度和程序規(guī)則等。也可能是非由法所創(chuàng)制的。(46)參見《基本法》第1條第1款、第3條第2、3款、第4條第1款、第5條第3款第1句等類似規(guī)定。在大多數(shù)情形中這兩個種類是同時存在的:規(guī)范區(qū)域既包含法所創(chuàng)制的成分,也包含非由法所創(chuàng)制的成分。例如在《基本法》第21條第1款第1句的規(guī)范區(qū)域之中,政治路線和政治訴求的實際形成及其各自的綱領性內容,不是由法所創(chuàng)制的,但群體、無權利能力協(xié)會和有權利能力協(xié)會的法律形式,卻是由法所創(chuàng)制的。如其文字表述所示,《基本法》第八章的規(guī)范區(qū)域,(47)《基本法》第83條及以下諸條文?；蛘呱婕八痉ㄒ?guī)范的規(guī)范區(qū)域,(48)《基本法》第92條及以下諸條文?？梢哉f是完全為法所創(chuàng)制的,故而與基本權利和憲法基本原則的規(guī)范區(qū)域(49)《基本法》第20條、第21條、第79條第3款等。相比,它們能夠在規(guī)范文本之中獲得更為詳盡和可靠的表達。在憲法領域中特別明顯的是,法規(guī)范絕非孤立于其規(guī)制區(qū)域的“假言判斷(hypothetisches Urteil)”,也絕非權威性地強加于現(xiàn)實的形式,而是從被規(guī)制的社會領域本身的實際結構中提煉出的要求或者安排。與之相應,在適用法的實踐過程中,對個案具有決定作用的法之發(fā)現(xiàn)和論證過程中的“規(guī)范”要素和“經驗”要素經常是相互依賴的,故而它們具有同等的規(guī)范性作用。在實踐性法的具體化的實際過程中,“法”與“現(xiàn)實”絕非相互孤立存在的東西。規(guī)定與被規(guī)定者原則上是只具有相對差異性的、同等有效的規(guī)范具體化要素。

規(guī)范區(qū)域與事實的具體細節(jié)不是同一的。規(guī)范區(qū)域是法律規(guī)定的事實構成部分(Sachbestandteil)。(50)Müller I, z.B. S. 107 f., 117 f., 125 f., 131 ff., 137 ff., 142 ff., 184 ff., 201 ff.從一個規(guī)定所涉實際狀況之全體之中——實際區(qū)域(Sachbereich),規(guī)范綱要將規(guī)范區(qū)域當作規(guī)范性構成要件的組成部分提取出來。規(guī)范區(qū)域是一種共同建構規(guī)范性的要素。它不是事實的總和,而是一種被表述出來的具有實際可能性的結構性要素的關聯(lián)。這些結構性要素被規(guī)范綱要的選擇性和評價性目光從社會現(xiàn)實中提取出來,而且它們一般而言,至少可以說部分地是由法所塑形的。基于規(guī)范區(qū)域的法之塑形,以及基于其所經受的規(guī)范綱要之選擇,規(guī)范區(qū)域超越了純粹法外現(xiàn)實之部分的現(xiàn)實性。在現(xiàn)實的規(guī)范力這層意義上理解規(guī)范區(qū)域是錯誤的。(51)Müller I, S. 127, 172 f., 184 ff., 201 ff.由此可見,法規(guī)范是有現(xiàn)實印記的秩序模式(sachgepr?gtes Ordnungsmodell),是在語言層面通過法律命題表述出的法律共同體之局部秩序的約束性方案。在此局部秩序中,規(guī)制者和被規(guī)制者必然相互歸屬,且在法的實現(xiàn)的實踐中必然相互補充、相互支持。一個法律規(guī)則所提供的是打上實際印記、但絕非等同于實際情況的秩序。對于法規(guī)范而言,規(guī)范區(qū)域與裁判規(guī)范(Entscheidungsnorm)一樣,是出于規(guī)范綱要設定之問題的緣故被納入視野之中的。立法機關、行政機關和司法機關這些在實踐中將規(guī)范區(qū)域當作規(guī)范性因素對待的機關,并沒有落入令人疑慮的事實的規(guī)范力之說的窠臼。對于諸如“這樣的做法奉行了社會學主義”“這樣的做法篡改了法學方法”之類的批判意見,聯(lián)邦憲法法院作出了正確的回擊。(52)BVerfGE 6, 132, 142 ff., 147 f.

有一種觀點認為,使用傳統(tǒng)的薩維尼解釋方法就可以實現(xiàn)此種詮釋學方法所起的部分作用。這樣的觀點沒有意識到,這將要求此種方法承擔一種背叛自身理念的功能。此種解釋方法在實踐中只會繼續(xù)在語言中掩藏規(guī)范區(qū)域的實際構成部分。然而,基于其自身事項恒定性,規(guī)范區(qū)域的實際構成部分有能力對法律案件起到(共同)決定作用。而且,規(guī)范區(qū)域的實際構成部分是無法借助傳統(tǒng)解釋方法探明的。這種表里不一的觀點表明,在憲法領域中也僅可秉承薩維尼解釋方法必然是一種虛妄的想法。

法學各次級學科自身的特性在根本上是由規(guī)范區(qū)域各種各樣的實際特性決定的。在那些形式規(guī)定、程序和組織規(guī)定、轉致條款、法定定義以及可數(shù)量化地或者個別化地確定下來的教義學和概念內容的情形中,規(guī)范區(qū)域在規(guī)范綱要的身后隱而不彰。對于法律實踐而言,它們一般不會提供額外的具體化著眼點。與之相反,一個規(guī)范與實際具有越強的關聯(lián),其規(guī)范區(qū)域含有越多非由法所創(chuàng)設的構成部分,其內容之貫徹越是依賴于對規(guī)范區(qū)域的認識。在憲法規(guī)定中,規(guī)范區(qū)域通常極富輔助意義,對于具體化具有關鍵作用。因此憲法的裁判實踐具有示范性認識價值。

在此可以示例性地列舉一些規(guī)范結構要素的類型,也即規(guī)范具體化的各種條件:實際區(qū)域的特性;(53)是新興的或者傳統(tǒng)既定的?政治和社會意義如何?是由法所創(chuàng)制的,還是自然生成的,抑或二者處于一種特定的混合關系?規(guī)范文本在表述規(guī)范綱要上的可靠性;就從實際區(qū)域中也即從法律規(guī)定的一般性實際關聯(lián)中,提煉規(guī)范區(qū)域而言,規(guī)定的字面表述在表述規(guī)范綱要上的詳盡性;法學實踐和法學研究內外,對規(guī)范區(qū)域之(學術)認識的程度和水平;以及待具體化之法律規(guī)定在法典中或者(憲法)法秩序中的規(guī)范性地位。(54)例如民法總論條文的規(guī)范特性或者縝密制定的法典中有意設置的諸如《德國民法典》第138條、第242條和第826條那樣的調節(jié)性一般性條款的特性;《基本法》中的國家形式規(guī)定、社會目標規(guī)定、法治國家原則的各種具體化、立法任務、憲法指令、事項性和尺度性規(guī)范、職權規(guī)范、組織和程序規(guī)則、基本權利。

4.規(guī)范具體化,而非規(guī)范文本解釋

如果只將解釋(釋義)規(guī)則當作法律實踐和法學的方法,法的實踐結構就未得到正確認識。規(guī)范字面表述的解釋是具體化過程的要素之一,但不是其唯一要素。一種意欲超越制定法實證主義的方法論,應該在實際實踐的寬泛意義上確定規(guī)范具體化任務的規(guī)則。它既不能奉行顯然性教條(Evidenz-Dogma),也不能固守意志教條(Willens-Dogma)。它不能將為規(guī)范約束力所制約的法之實現(xiàn)的過程與任務,僅僅理解為某種業(yè)已完備地存在之事物的后續(xù)執(zhí)行。它必須處理法學上的“前理解”(Vorverst?ndnis)問題,以及具體化的個案關涉性(Fallbezogenheit)問題。它必須以一種徹底超越制定法實證主義的法理論為自身出發(fā)點。

如前所述,基于一系列原因,具體化不可能是純粹的認識過程(kognitivies Verfahren)。規(guī)范性只能在具體法律問題之規(guī)制中得以顯現(xiàn),也只能在這一過程中被要求貫徹,以及因之具有實效(wirksam)。法規(guī)范不是個案依賴性的(fallabh?ngig),卻是個案關涉性的(fallbezogen)。至于涉及的是實際存在還是構想的案例則無關宏旨。一個規(guī)范不僅僅因為含義不清、含義不顯見而需要解釋,而是因為必須將其適用于(實際的或設想的)個案。一個傳統(tǒng)方法論意義上的規(guī)范(也就是說一個規(guī)范的字面表述),可能在書面上看是清楚甚至是明白的,但其應予適用的最為切近的實踐個案都能使其顯得極為含義不明。這一點在實際具體化實踐中一再得到印證。在具體化過程中,并非一個完全確定的東西被適用于一個可孤立理解的案情。制定法實證主義卻歷來持有這種看法。法規(guī)范既不是完全地(fertig)也不是本體性地(substantiell)被確定了下來。它是一種在實際層面可描述、憑借理性的方法可予分殊化處理的規(guī)范性安排的核心。在個案中,這一核心被具體化為裁判規(guī)范,并往往由此被明晰化、分殊化,被實際充實化了,且在法治國家原則許可(主要為規(guī)范文本的限制功能所決定的)的范圍內被續(xù)造了?；谝?guī)范在案情上以及案情在規(guī)范上的交互性精確化和具體化,一個在本質上表現(xiàn)為以規(guī)范為準繩的過程能夠表明,什么在個案中依據規(guī)范是合法的。法律命題之功能的發(fā)揮不是機械性的。持有“看起來清楚明白的法律概念無需解釋”之觀點的外國法的“意思清晰原則”(sens clair-Doktrin),只有基于解釋性的對可能之含義的先入為主的理解,(55)Müller I, S. 45 f.; vgl. auch Esser IV.才能使自身的主張得以成立?！昂瓟z”(Subsumtion)只是一種表面上的形式邏輯過程,但實質上是一種其內容為各種教義學上的前理解所決定的過程。

依據前面的論述,將具體化或者更確切地說將文本解釋理解為通過立法者意志或者規(guī)范意志之探明來重構規(guī)范制定者所意欲之內容,已經是行不通的了。待規(guī)制案件的未來性,以及因之屬于特定規(guī)范的各個決定,便已使得無論是一個規(guī)定的意志,還是這個規(guī)范的決定,都不能僅從自身之中探明。與之相反,決斷主義(以及制定法實證主義)也與依據正確方法得出的規(guī)范性內容不同,其將“意志”孤立化并在沖突的情形中賦予其優(yōu)越的地位,在本質上已不再是法和法學的問題,而是現(xiàn)實歷史力量以及歷史玄學和實踐意識形態(tài)問題。

意志教條起源于潘德克頓學派,早期的實證主義國家法學特別是蓋爾博和拉班德,從中繼承了它。在法規(guī)范作為命令的理念之中,這一教條得以延續(xù)。這個教條基于法與現(xiàn)實之嚴格界分,切斷了作為所謂的假言命令的規(guī)范與其所調整和適用之領域之間的實際關系。

法規(guī)范與其所規(guī)制的法的案件是不可相互分離的。二者以不同但互補的方式為法的決定行為提供必要的要素。任何法律問題或以實際案件的形式或以構想案件的形式出現(xiàn)。任何規(guī)范僅就應由其處理的一個案件而言才是有意義的。法學具體化的此種基本情況,使得法學和法律實踐特殊的認識興趣,也即專業(yè)的法學認知興趣,表現(xiàn)為一種以決定行為為中心的興趣(Entscheidungsinteresse)。法的決定行為的必要性包含了理解問題、認知要素和過程,但并不僅僅局限于認知部分。它還具有超出一般意義上精神科學的詮釋學問題之外的目標。顯而易見,在根據法學上不同的職能分工而進行的具體化工作中,認知要素和非認知要素之間的關系是互不相同的,而在法學學術研究中著眼于構想案情進行的具體化之中,認知性認識興趣顯然占據了突出地位。

規(guī)范在案情上的內容輸出力同樣也是由案情激發(fā)的。一方面,在相關案情的構成要件上審視被認為與之相關的法律規(guī)定,另一方面,將作為工作之假定前提的案情事實構成代入其暫時被歸入之規(guī)范(或者多個規(guī)范)的視域之中審視,在此種基于交互性審視而在細致度上逐步得到提升的程序中,基于交互性眼光而被選出的規(guī)范要素和事實要素相互間(失敗的情況在這里永遠都避免不了,也即可能有必要引入其他規(guī)范的變種或者規(guī)范作為工作前提的可能性)再次基于交互性眼光得到進一步的具體化。問題之解決,也就是說,法規(guī)范具體化為裁判規(guī)范,以及尚未被法決定的案情具體化為法所決定的案件,應該證明、展示和論證二者之間的實際趨同性(sachliche Konvergenz)。(56)Vgl. auch Esser IV.

上面的論述表明,對有待具體化之規(guī)范以及有待處理之案件的“前理解”在法律工作中到底具有何種作用。在法學方法論中,“前理解”只能是法學的,不能是哲學或者一般性精神科學的。這一點也就是針對廣義的意識形態(tài)上的“前理解”這種非法學要素,以及理解活動中普遍存在的先入為主的偏見而言的。(憲法)法教義學、理論和方法論必須提供相應的工具,以使這些偏見中特有的法學要素被論證為法律世界中有規(guī)范關涉性或者事項關涉性的“前見”,使這些“前見”獲得清楚的形態(tài),得到分殊化處理,并由此使得它們能夠作為結構化、可控和可討論的要素被引入具體化過程之中。因此,法學上的前理解及其(在憲法的實踐中基本上與國家和憲法理論內容的輸入體現(xiàn)為同一過程的)正當化,是于法學實踐中成熟起來的意識形態(tài)批判發(fā)揮自身作用的地方。此種作用之發(fā)揮,非出于此種意識形態(tài)批判自身的目的,而是出于確保應予作出之決定的理性和正確性的目的。傳統(tǒng)上被理解為作為有現(xiàn)實關涉性的規(guī)范性精神學科的法學,以獨特的方式解決自身的客觀性和普遍有效性問題。法學的歷史性素材使其遠離自然科學的客觀性;法學的規(guī)范拘束性使其遠離精神科學的理解式(verstehend)工作方式。對法學客觀性之要求,不得在絕對的理念概念這種意義上提出。此種要求應該被理解為對法律適用之可復核、可討論的理性追求,在法律規(guī)定的實際印記的意義層面對法律適用的實際正確性(Sachgerechtigkeit)的追求,以及對在法之具體化過程中引入有規(guī)范性的實際要素的追求。法學客觀性不可要求法律規(guī)定和法律案件毫無前提條件地相向而對。在語言中就已存在此種籠罩著法律規(guī)定和解釋者的前提條件。此外,此種發(fā)揮著作用的前提條件還表現(xiàn)為對實際聯(lián)系的認識、經驗數(shù)據,以及主要是法理、憲法理論、國家理論上的觀點、追求和實際內容,并由此表現(xiàn)為各個具體化過程被預先施予的誘導性力量。法學最終是在這一層意義上有義務審視自身的前提,對其進行分殊化處理,毫無矯飾地將其呈現(xiàn)出來。

以上論述是從法學作為實踐性學科的屬性中推導而來的。在民主國家中,法學不可放棄追求自身結論最為理想的可討論性和最為理想的論證方式。即便是作為一種規(guī)范學科,其自身也蘊含一種獲取(僅理性地去實現(xiàn)的)普遍有效性的意圖。最大程度法之發(fā)現(xiàn)的理性,其必要性來源于其徹底之理性的不能性。認為存在后一種理性,無異于矯飾法的決斷和評價屬性。這里所持的坦誠態(tài)度意在標明可能性的領域。如無對審慎理性的追求,意識形態(tài)將會不受限、不受控地展開。

法學具體化不是立法評價的后繼執(zhí)行,不是“客觀既定的精神內容的后繼執(zhí)行”。(57)Canaris S. 145 ff., 148.法規(guī)范將要調整的未來實踐案件是一個不確定的、在未來窮盡不了也不可窮盡的全體。這些案件既不可能也不應該由立法者在實際的層面和量的層面上全然先行決定。依照法規(guī)范(包括借助文字表述這種工具)調整這些案件,在很大程度上寓于后繼執(zhí)行之外的領域中。只有在那些涉及確定規(guī)范內容的地方,(58)確定的、由法創(chuàng)設的規(guī)范區(qū)域,例如形式性程序、期間、期限規(guī)定,關于審判團體之組建的規(guī)范,以及可以量化確定內容的規(guī)范。才能在一個有限的意義上論及立法決定的后繼執(zhí)行。人們在法律實踐中十分清楚的是,即便在這些地方困難和不明確性也是無法避免的。由憲法秩序和法秩序賦予立法機關、行政機關和司法機關的狹義的職權,不是解釋、釋義和后繼執(zhí)行的職權,而是法之具體化和做出有約束力的案件決斷行為的職權。在此活動的框架中,作為文本釋義的解釋雖然是一個重要的要素,但僅為眾多要素中的一員。

5.憲法與結構性方法論

本文立足的出發(fā)點不是所有的憲法,也不是現(xiàn)代市民性憲法之主要類別,而只是一個特定共同體的憲法,例如《波恩基本法》。既然方法論問題是實際問題(Sachfrage),一個于此時此地有待提出的憲法方法論的問題,不能孤立于《基本法》的特性、實際內涵,以及這一憲法秩序在迄今為止聯(lián)邦德國歷史中的命運。因此,對于憲法方法論而言,這是一個有意義的問題:是不是在一個有健全的憲法司法審判的國家進行憲法方法論的研究?憲法的歷史-政治意義在于作為特定共同體的決定性根本秩序及其主宰性力量。憲法涉及的是國家共同體及其整個法秩序的設立。憲法的規(guī)定不會為更高階的法規(guī)范所保障。它的規(guī)制領域是極為廣泛的、根本性的、政治性的,且在更大程度上承受歷史流變之影響。它在很小的程度上是由法所創(chuàng)制的,在很小的程度上為縝密的法律傳統(tǒng)所塑造。此種結構開放性與創(chuàng)設共同體及整個法秩序之目的之間的關聯(lián),使得憲法的規(guī)范創(chuàng)制和具體化過程中特有的較大困難是顯而易見的。同樣顯而易見的是這一必要性:針對上述困難,發(fā)展出一種超越法制史、法理學、私法學和刑法學方法論的憲法學自身的方法論。自由主義-法治國和民主的憲法在德國的歷史不長,德國憲法司法裁判傳統(tǒng)的歷史則更短。先前可資效法做法之缺乏,也即法學型構(Rechtsfiguren)和裁判式樣(Entscheidungmuster)的發(fā)展根基不牢固狀況,將會長期在所有領域影響憲法方法論,并最終影響到憲法司法裁判制度和憲法學研究。即便如此,憲法、憲法立法、憲法具體化仍然擔負下述使命:呈現(xiàn)國家共同體的政治統(tǒng)一性、為下級法秩序在規(guī)范創(chuàng)設和規(guī)范實現(xiàn)方面提供基礎和標準,而且,在這些合法性保障(Garantie von Legalit?t)之外,確保被社會共同體認為內容正確之正當性(Legitimit?t)的產生、認同和維系。

次級領域的合法性和正當性由憲法確保,而憲法秩序的合法性和正當性只能由憲法自身保證。

這里的“結構化方法論”(strukturierende Methodik)是圍繞憲法和為了憲法提出的。這個提法將前文關于規(guī)范和規(guī)范文本的結構、關于規(guī)范性和具體化過程的結構、關于結構化具體化過程與各個實踐職能部門的任務之間的關系、關于規(guī)范與規(guī)范文本的不同一性以及關于具體化和解釋的論述揉為一體,而且也涵蓋了關于“前理解”(Vorverst?ndnis)“體系”(System)“公理”(Axiomatik)“論題”(Topik)的論述。結構化的方法論在案情決定的裁判狀況中,研究規(guī)范的解釋性和具體化式的貫徹問題。這個方法論認為規(guī)范綱領要素和規(guī)范區(qū)域要素具有同等重要的地位。它試圖在保障決定性、論證性和呈現(xiàn)性工作之可控性方面,為法律的各職能單位提供具體手段。由此,此方法論響應了這一號召:像薩維尼一度所做的那樣,發(fā)展出符合當今憲法發(fā)展水平的解釋方法。(59)Soweit Forsthoff III, S. 525.有鑒于相對不確定的規(guī)范性結構之必然性,此種方法著眼于未來的規(guī)制需求,為“系統(tǒng)內降低不確定因素的機制”(60)Luhmann II, S. 52.提供薩維尼和制定法實證主義未曾提供的工具。本體主義(ontologisch)、現(xiàn)象學(ph?nomenologisch)、規(guī)范邏輯主義(normlogisch)、決斷主義(dezisionistisch)和社會學(soziologisch)進路亦不能完成此種任務。此種任務之完成,以如下認識為前提:和稀泥式居間主義道路的方法論的雜糅主義,辯證的、兩極式的或者對應式的協(xié)調主義,論題學的方法,或者權衡式的價值實現(xiàn),均不是為憲法學術和實踐的方法論提供基礎和手段的正確道路。(61)Müller I, S. 24 ff., 47 ff., 77 ff. und passim.

與其結構性工作方式相適應,這里的方法論不會討論解釋的層級(Stufen)或者階段(Stadien),只會研究具體化過程的“要素”(Elementen)。在薩維尼那里,“要素”這個術語就已經用來表明,方法論的各個方面不是可相互分隔的釋義種類,而是一個統(tǒng)一的釋義過程的要素。僅在著眼于具體個案的實際結構時,這些要素相互間的關系方得以確定下來。(62)v. Savigny I, S. 212, 213, 215 und 320.這里的方法還需在如下超越薩維尼的地方有所建樹:規(guī)范與規(guī)范文本之區(qū)分,薩維尼論述的要素在憲法學中的改造,對實踐和學術迄今以來在方法論層面所做的反思進行批判性加工,提煉源于規(guī)范區(qū)域的著眼點,以及提煉法治國家規(guī)范中針對此種工作方式的著眼點。這就意味著對于法學中的方法論討論進行一個切片分析?；谄渥陨淼姆且?guī)范性,在方法論要素之中建構一個有約束力的等級秩序是不可能的。薩維尼以及后世學者(63)Kriele S. 67 ff., 85 ff., 97 ff.為此所做的努力不是因為研究深度不夠而失敗了,而是因為實際必然性而失敗了。

“結構性方法論”是法學方法論。它并未將哲學詮釋學適用于法學,盡管就應用和將解釋者納入考察的前理解而言,法學在哲學詮釋學中可被認為是具有范例性的。(64)Gadamer S. 280, 290 ff., 307 ff., 315, 323.基于前述原因,法學方法論基礎只能建立在對法和憲法具體化的實踐性工作技術的研究之上。

(二)規(guī)范具體化的要素

以來源為標準,可將具體化的要素分為兩類。第一類涵蓋了傳統(tǒng)意義上的規(guī)范處理手段,也即規(guī)范文本的處理手段。這個類別不僅局限于此,還涉及非規(guī)范性事物的語言表述。第二類別主要涉及的不是規(guī)范性或者非規(guī)范性文本的釋義。這個類別囊括了如下具體化的環(huán)節(jié):基于對待貫徹規(guī)定之規(guī)范區(qū)域的分析提煉的實際性著眼點(sachhaltiger Gesichtspunkt),以及基于對具體化過程中通過雙向精確化從案件事實中析出的相關要素之分析提煉的實際性著眼點。

1.狹義的方法論要素

此類要素指的是語法、歷史、發(fā)生學、體系和目的釋義的面相。此外,此類要素還包括憲法解釋的原則、形式邏輯問題。規(guī)范區(qū)域和案件區(qū)域的要素不屬于這個類別,因為它們涉及的并不主要是文本的解釋。教義學、處理技術、憲法政策和理論上的要素同樣在憲法具體化中對于憲法方法論具有重要作用,但它們主要不是以個案正確的規(guī)范具體化為準繩的,盡管它們在實踐中往往被理解為規(guī)范性要素。本質而言,它們發(fā)揮的只是一些輔助性功能:明晰化功能,以規(guī)范為準繩的規(guī)制功能,以及為采用其他手段從現(xiàn)行法中解釋出的內容提供進一步詳盡論證的功能。

(1)傳統(tǒng)的解釋規(guī)則

a.語法釋義

在一個擁有與下位法規(guī)范一樣,基于特定立法程序制定、決定、制成和公布的法典化憲法的憲法秩序之中,從規(guī)定的字面表述,與此規(guī)定相關的規(guī)范的字面表述,以及法律(憲法)制定材料中,會自動地流露出解釋和具體化的要素。并非基于其自身蘊含的某種本質原因,而是基于法秩序的職能分工,語法、體系和發(fā)生史釋義是應予最優(yōu)先考慮的具體化要素。

在《波恩基本法》中,法治國家意義上的規(guī)范和方法明晰性表現(xiàn)為規(guī)范文本的明晰性和操作規(guī)范文本的明晰性,這一規(guī)范性憲法命令也具有與之相同的作用。法治國家原則在此方面的系列要求在《基本法》第19條第1款第2句、第79條第1款第1句和第80條第1款第2句中被尤為清楚地表述了出來。

一般而言,憲法具體化始于字面意思的探明。這一初步要素只能為規(guī)范內容提供中介性指引作用,并不能確保直接觸及規(guī)范內容本身。這一點也能在憲法習慣法方面得到清楚體現(xiàn)。由于不具有權威確定的語言形態(tài),確定憲法習慣法內容的(在法典化的法秩序中應由立法機關完成的)任務,需要深入到每一個具體化過程中完成。權威性文本的缺乏還帶來了另外幾個顯而易見的特殊性:不存在制定法律的材料,因而無法進行發(fā)生史解釋;功能適當原則在此也無法發(fā)揮作用,因為這里不會涉及統(tǒng)治機關、行政機關或者司法機關在成文憲法規(guī)定的一個規(guī)范性程序中的關系問題。從教義學的角度看,憲法習慣法必須產生于法典化憲法制定之后,其存在必須與成文憲法的基礎理念和各個規(guī)范相洽,憲法習慣法只能對成文憲法起到執(zhí)行或者補充其內容的作用。

在不同類型的規(guī)范上,成文憲法的語法解釋會有不同的表現(xiàn)?！痘痉ā返?2條或者第27條的語法解釋不會引起任何困難,《基本法》組織性規(guī)范語法解釋引發(fā)的困難要遠遠小于基本權利和第20條中的憲法根本規(guī)范乃至《基本法》第73條及以下諸條。對于《基本法》第27條而言,語法解釋基本足夠;對于《基本法》第22條而言,語法解釋完全足夠。這并非像過去所認為的那樣,是因為《基本法》第22條和第27條被表述得特別清楚。從語言和“語法”角度來看,這兩個規(guī)定并不比基本權利和職權規(guī)定的規(guī)范文本表述得更為清晰。它們在(單獨)憑借語法解釋的手段可予具體化上的差別,根源于法律命題的結構性差別。較之《基本法》第52條第1款的規(guī)范文本,《基本法》第4條第1款的規(guī)范文本(信仰、良心自由,宗教和世界觀信念自由不受侵犯)令法律人覺得更為寬泛、更為不清楚或者更為不確定,這體現(xiàn)的不是規(guī)范文本在語言上的(語法上的)差異,而是(法學的)前理解的作用。在一個非法律人的非法學前見所決定的視野中,這兩個法律命題的內容清楚程度是相同的。在其通曉實務和以實務為導向的關于法律問題和規(guī)范的前理解的框架中,法律人就已經在得到其一定程度了解的相關規(guī)定的規(guī)范區(qū)域和這些規(guī)定的規(guī)范文本之間進行了比較。在這一前置、非明示的思維環(huán)節(jié)中,法律人就已經認識到了規(guī)范結構上的顯著差異。

憲法特有規(guī)范在語法解釋上也表現(xiàn)不一。例如基本權利規(guī)定——例如住宅自由、學術自由、遷徙自由或者宗教信仰自由——的語言抽象程度是不一致的。這同樣不能歸因于在語言表述方面程度較低或者較高的“確定性”,而應歸因于受保護區(qū)域在實際層面的差異,可客觀化的水平,為法所創(chuàng)設的程度,以及法律上的可調整性,總之歸因于規(guī)范區(qū)域的差異。

上述論述表明,語法釋義是為規(guī)范結構所決定的。這與認為規(guī)范本體性地存在于規(guī)范文本之中的觀點迥然有別。法的實質意涵并不包含于法律命題的語言性要素之中。法學的概念沒有將表述物化(verdinglichen)。教義學上的法律概念只具有符號作用。(65)Esser II, S. 57.此外,語法因素常常迫使人們在被使用之概念的多種含義之間、在日常含義和法學含義之間以及在不同法學含義之間進行區(qū)分的工作。此項作業(yè)得以有效開展的唯一前提為,語法方法涉及的不是規(guī)范文本而是規(guī)范。在這里便已預先設定了可能的規(guī)范意義,并因而超越了語文上文字釋義的范圍。

在那些憲法的規(guī)范文本限制法許可的具體化范圍的地方,語法釋義的工作方式在結構上是類似的,但在職能層面卻是不一樣的。歸根結底,基于法治國家原則的要求,文字可能的含義在憲法上劃定了以規(guī)范為準繩的也即尊重憲法上的職權分配的具體化的斟酌余地(Spielraum)。字面表述劃出了有可能之也即職能法上有理由的進而為憲法所容許的釋義的最外層邊界。只是在那些字面意思明顯存在錯誤的地方,(66)關于處理字面意思的一般性研究,vgl. Keller.情況另當別論。明顯逾越憲法字面意思的決定行為(67)Z.B. BVerfGE 1, 351, 366 f.; 2, 347, 374 f.; 8, 210, 221; 9, 89, 104 ff.; 13, 261, 268.是不被允許的。在有爭議的情形中,成文憲法的規(guī)范文本標明了具有優(yōu)位性的約束性參考要素。更為關鍵的問題在于,在其具體的規(guī)范性上,規(guī)范還必須逐次在現(xiàn)實或者構想的法律案件中得到進一步的加工。這就使得語法性憲法解釋變得極為棘手。它基本上無力成為能夠導出明白無疑之結論的方法。由于只能依賴語義的展開和評析,其客觀性也是極為有限的。如果文本在語言的層面可靠地標明了規(guī)范釋義的斟酌余地,那么結論不得違背這一斟酌余地容許的處理方式。斟酌余地自身也需要借助語言的要素才能確定下來,并不會使在相互間通常并不一致的要素中做出理性決定行為成為幻想,盡管在憲法的工作條件中這是極為艱難的。

與人們的直觀認識相悖的是,即便是在具體化最為前期的階段之中,語法釋義也不是獨立地發(fā)揮著作用的。在找尋規(guī)范文本在所涉?zhèn)€案上展示的合宜的語言上的義項解釋時,其他種類的要素也在發(fā)揮著作用。

b.歷史的、發(fā)生史的、體系的和目的論要素

具體化之歷史(historisch)、發(fā)生史(genetisch)、體系(systematisch)和目的(teleologisch)要素之間不可互相孤立,正如語法釋義不能孤立于它們。發(fā)生史、歷史和體系釋義與語法釋義有著親近的關系:它們也是文本解釋(68)確切地說,待貫徹之規(guī)定的字面表述之外的其他——或規(guī)范性或非規(guī)范性——文本。的手段。人們甚至可以認為,發(fā)生史的和歷史的兩種規(guī)范性文本方法,本質上是語法解釋范圍之內的輔助性著眼點:當前的表述是如何產生的?何種觀念以及何種規(guī)制意圖促成了法律命題當下的表述?在字面意思涵蓋的斟酌余地之中,發(fā)生史和歷史著眼點可以使可能的含義得到進一步的精確化。如果在案件待解決的問題上(而不是在歷史、發(fā)生史的理解可能性這一較為抽象的問題上)出現(xiàn)了與之不一致的局部結論,接下來的工作環(huán)節(jié)就取決于如何處理不同具體化要素之間的等級秩序問題。在“主觀”理論和“客觀”理論的狹隘的視野中,這個問題是無法有效解決的。

實踐中解釋要素的混同,部分地由實際必要性所致,部分地由方法論意識之缺乏所致。歷史面向經常含混地與發(fā)生史面向攪和在一起,也經常由于“明確性”假象而與潛層目的因素融為一體。為在由規(guī)范文本、規(guī)范綱要以及規(guī)范區(qū)域要素構成的體系之中做出選擇,體系論題(der systematische Topos)需要額外的輔助性著眼點,而它們只能通過語法、歷史、發(fā)生史、再次的體系解釋以及通過規(guī)范區(qū)域分析獲取。最后,目的方法迄今為止不能被認為在詮釋學和方法論上具有獨立的地位。在實踐中,此種方法成為各種主觀或者至少可以說有主觀色彩的、有規(guī)范牽涉性或者無規(guī)范牽涉性的,總體上看主要是法律、憲法政策上的或者一般政治層面的價值立場的匯聚地。此種方法也同樣經常成為如下源于規(guī)范區(qū)域的實際著眼點的旗號:例如隱藏于“合目的性”(Zweckm??igkeit)“可實踐性”(Praktikabilit?t)這些名號之中的,隱藏于“事物本質”“法律制度的本性”等在職權層面無法辨析的觀念之中的,隱藏于“對社會和政治情況的考察”等類似輔助用語之中的。

體系性具體化不僅包括在論辯層面展現(xiàn)的字面表述的語境(Kontext),還包括規(guī)制領域的實際結構的語境。揭示此種關聯(lián),需要對有著體系性聯(lián)系的規(guī)定的規(guī)范區(qū)域進行分析。這使得體系性方法更為復雜。而且,這也迫使從推導性結論到實際驗證性結論的切換,在其框架中比在所謂純文本分析中更為強烈。對于專門的體系性基本權利釋義而言,不得直接使用憲法下位法的規(guī)范區(qū)域和規(guī)范綱要填充基本權利的規(guī)范綱要。后兩者更應該以基本權利的規(guī)范綱要和規(guī)范區(qū)域為自身的衡量尺度,且在與其相沖突的傾向中有必要受到修正?；緳嗬貏e需要在規(guī)范區(qū)域中獲得根據?；谄渲苯涌蛇m用性,(69)《基本法》第1條第3款?；緳嗬枰獙嶋H層面的尺度。此種尺度可在基本權利的規(guī)范內容中揭示出來,無須為獲取它們而求助普通法律的恩典。

目的解釋不是具有獨立地位的具體化的要素,畢竟只有得到其他要素印證的情況下,待解釋之規(guī)定的“意義和目的”才能被納入考察。一個得不到任何其他具體化要素支持的關于“目的”的主張,只能被視為脫離規(guī)范的主觀“評斷”或者“權衡”。然而,在語法、歷史、發(fā)生史和體系釋義工作中,以及在采用其他具體化要素展開的釋義工作中,對于待具體化規(guī)范的“意義和目的”之追問,是具有自身特性且因而具有獨立意義的。在其他方法的框架之內,且基于其他方法的制約作用,從規(guī)定的“目的”中導出的論據,也能提供有參考價值的額外的輔助性著眼點。

一般而言,體系解釋或者目的解釋會造成體系或者目的名目下的多種(雖非全部的)具體化要素的結合?；谂c非規(guī)范文本(與先前有可比性的規(guī)定的或者與立法材料的)的關涉性,只有歷史和發(fā)生史方面與其他方面有著清晰可辨的差異,但二者與其他方面有著廣泛的實質結合。此外不可忽略的是,即便是已失去效力的有可比性的規(guī)定以及立法材料,也有其解釋必要性。進一步而言,盡管它們是非規(guī)范性文本,解釋它們時也應使用與解釋規(guī)范文本同樣的手段。更確切地說,歷史釋義和發(fā)生史釋義是體系釋義的子類。只不過以其得出的參考要素不是來源于現(xiàn)行法的其他規(guī)定,而是來源于基于法制史以及比較法制史方法探知的先前本國或外國的規(guī)范,以判決、定義和學說的面貌出現(xiàn)的關于這些規(guī)定的非規(guī)范性文本,以及以立法材料面貌出現(xiàn)的非規(guī)范性文本。

最后,諸如“例外規(guī)定應該嚴格地解釋”“類推”或“反面推論”之類的傳統(tǒng)解釋規(guī)則,本質上也屬于以如前所述的方式相互結合的語法、歷史、發(fā)生史和體系解釋方式的范圍之內。此中不可忽視的一點是,這些規(guī)則的前提,例如“這里存在一個例外規(guī)定”這一中間結論,其本身也始終是解釋和具體化的結果,不對規(guī)范結構進行分殊化的探究是無法析出它們的。(70)Vgl. für das Zivilrecht bei Laranz S. 329.

因此,不可孤立地將傳統(tǒng)解釋規(guī)則看作各自獨立的方法。在具體化過程中,它們不僅相互間發(fā)揮著補充和支持作用,且在根子上便已相互密切聯(lián)系。它們均非可孤立描述和證成的方法,而是表現(xiàn)為在個案中得以具體化的規(guī)范的不同方面。在實踐中,它們體現(xiàn)為一個具備可比性的歷史前身及立法材料之規(guī)定的可待研究的各個方面。此外,它們也是面對所有規(guī)范的:畢竟所有規(guī)范都有自身的——習慣法是變動著的、成文法是權威地確定下來的——規(guī)范文本(語法解釋),畢竟實在法的所有規(guī)范都不是孤立存在的,都與整個法秩序密切關聯(lián)(體系解釋),畢竟所有規(guī)范都可以追問其“意義和目的”(目的解釋)。就此而言,薩維尼實際上闡述了法之具體化工作必須具備的要素。此外,針對一個應在個案中得到貫徹的規(guī)范,可在規(guī)范區(qū)域之要素方面對其進行研究,可在處理技術方面對其進行相應處置,可在教義學、憲法理論層面對其做出判斷,以及在法或者憲法政策層面對其進行評估。從立法活動到法學釋義的整個法學的職能部門的實踐表明,這些要素總的來說對于規(guī)范具體化是不可或缺的。

(2)憲法解釋的原則

較之這些著眼于憲法分析過的傳統(tǒng)解釋要素,學術和司法層面提出的憲法解釋原則,只在極為有限的范圍內具有獨立性。它們在很大程度上屬于具體化之語言、歷史、發(fā)生史、體系和目的方面的子類。下列著眼點具有獨立地位:基本權利作為封閉和超脫其他憲法規(guī)范之語境的“基本權利體系”的觀點,憲法作為價值秩序或者價值體系的理念,合憲性法律解釋的要求,功能適當?shù)膽椃ň唧w化。前文已經駁斥了基本權利體系的觀點,以及憲法作為價值秩序或者價值體系的觀點。合憲性解釋要求——對其在司法裁判中表現(xiàn)出的一些趨勢應保持警惕態(tài)度,而且還應注意到它只是諸多釋義要素中的一種——可以被認為是可接受的。功能適當要求(der Ma?stab funktioneller Richtigkeit)的內容為,進行具體化的部門既不得通過具體化的種類和方式,也不得通過其結果,改變憲法在職權分配上的規(guī)范性安排。(71)Ehmke III, S. 73 ff. 也含有關于來自美國憲法上的“政治問題”教義和“偏好自由”教義的研究。對于功能適當要求而言,至關重要的地方在于合理的分殊化處置,以及在此基礎上實現(xiàn)具體化要素的可控性。這兩點牽涉憲法方法論任務之整體,在關于論題學和關于法官法的論述中,已基本上論述清楚了相關問題。

(3)傳統(tǒng)解釋規(guī)則的子類

a.踐行可能性

從規(guī)范區(qū)域和案件區(qū)域中提煉的實際著眼點,通常被歸入“事物本質”或者目的釋義的名目下。與之功能相近的還有從規(guī)范區(qū)域和案件區(qū)域中提煉的另一種標準。這種控制性著眼點在結尾環(huán)節(jié)對具體化過程具有復核作用。聯(lián)邦憲法法院完成具體化過程后,在“實踐后果”(72)BVerfGE 12, 151, 171.“荒唐的后果”(73)BVerfGE 13, 261, 270.“生活現(xiàn)實”或者“生活現(xiàn)實中理所當然的后果”(74)BVerfGE 7, 377, 401.等角度對其進行的考察均屬此類控制性著眼點之運用。此種控制性尺度之運用,沒有什么應予指摘之處,只要它們發(fā)揮的只是澄清性或者印證性作用。在沖突情形中,如果它們并不推翻具有規(guī)范性依據的結論,而是在就具體個案規(guī)范性地證立的各種可能的處理方式中促成選擇的變化,情況同樣如此。裁判不得有悖于規(guī)范,著眼于個案從該規(guī)范中導出的裁判規(guī)范以及字面意思的控制功能,即便規(guī)范性措置看起來不合目的性。(75)Ossenbühl S. 660.

b.基于觀念語境的解釋

特別是在解釋基本權利這樣的憲法規(guī)范的時候,實務部門和學界常常需要追溯觀念史、發(fā)展史以及嚴格意義上的法律和憲法史上的演進過程,以便通過從中提煉實際層面和規(guī)范層面的延續(xù)性或者非延續(xù)性的證據,為具體化工作提供有價值的著眼點。(76)Z.B. BVerfGE 1, 167, 178; 10, 285, 296; 12, 205, 208 ff.; 19, 303, 314 ff.如果證實,無論是在歷史上還是在規(guī)范性的層面,存在一種沒有斷裂的意義傳統(tǒng),那么此種方法就能為理解規(guī)范文本中的概念內涵提供極有價值的線索,特別是在語法和體系解釋的框架中。然而,這一點可以通過傳統(tǒng)意義上的歷史解釋的方法實現(xiàn),故而此種解釋原則缺乏方法論層面的獨立地位,不足以成為一種獨立的憲法解釋原則。

c.整合作用標準

整合作用標準要求,進行憲法具體化工作的時候,促成和維持統(tǒng)一的因素應該——規(guī)范趨向的、在現(xiàn)行憲法的軌道上(77)就此而言,與斯門德有別,S. 190.——得到優(yōu)先關照。(78)Hesse II, S. 28.然而,此種要求也不足以成為一種獨立的憲法方法論原則,只能被看作體系解釋的一個子類。此外,此種要求與憲法規(guī)范力標準一樣,均屬于嚴格意義上憲法政策層面的要素。

d.憲法的統(tǒng)一性原則

該原則要求,對憲法規(guī)范之解釋應避免與其他憲法規(guī)范特別是與憲法的根本決斷發(fā)生沖突。(79)Vgl. z.B. Lerche I, S. 12 ff.; Ehmke III, S. 77 ff.; Hesse II, S. 28; Müller I, S. 115, 124 f., 136 f., 205 ff.; Ossenbühl S. 654 ff.作為憲法方法論層面引導圖景的“憲法統(tǒng)一性”原則,要求憲法解釋者無論是在出發(fā)點上還是在目標設定上,均應將憲法整體視作一個雖非毫無內在緊張關系、封閉的、但的確是有意義地建構出來的規(guī)范的集合。在方法論上可接受和可證立的框架內,解釋者應該嘗試調和具體化過程中各部分結論之間的矛盾沖突。如果“憲法統(tǒng)一性”原則要求了這樣的任務,那么與其認為這個原則具有嚴格方法論層面的屬性,倒不如將其認定為一種憲法政策性要求。這個原則無從指明,應通過何種方式實現(xiàn)此種和諧化。從根子上來說,實現(xiàn)此種和諧化之可能,寓于體系解釋之中,此外還寓于對規(guī)范區(qū)域各方面的(系統(tǒng)性)考察之中,以及寓于專門用于沖突之化解、常規(guī)解釋手段的附加性流程的使用之中。這一點可在聯(lián)邦憲法法院關于憲法統(tǒng)一性原則的裁判意見中得到印證。(80)Z.B. BVerfGE 1, 14, 32 f.; 2, 380, 403; 3, 225, 231; 6, 309, 361; 19, 206, 220.

e.前憲法的總體圖景

在一些司法裁判中,憲法裁判機關和行政裁判機關試圖從某種“前憲法的總體圖景”(vorverfassungsrechtliches Gesamtbild)的觀念之中,提煉出有助于憲法規(guī)定之具體化或者有助于評判制定法規(guī)范之合憲性的結論。這里涉及兩種情形。第一種情形為,總體圖景是某一應接受憲法之評判的憲法下位法在制憲前的狀況。如果其意義僅僅局限于啟發(fā)意義,那么此種圖景之使用是無可置疑的。有約束力的尺度是現(xiàn)行有效的憲法尺度。制定法需要在當下有約束力的憲法面前自證其合法性。因而,回溯普通法秩序某一領域前憲法的總體圖景,只不過是歷史性釋義的(在某種情形中也可能是發(fā)生史釋義的)一個子類。在第二種情形中,涉及的問題是現(xiàn)行憲法本身的具體化問題。就此而言,回溯某一“前憲法的總體圖景”也同樣是傳統(tǒng)解釋規(guī)則的子類。然而,這個論題也蘊含憲法理論層面的意義,“憲法的總體圖景”在此層面上應該提供“具有內在凝聚力的一般原則和領導理念”。

f.基本權利規(guī)范與職權規(guī)范之間的關聯(lián)

有一個指導方針與憲法統(tǒng)一性原則相近似。依據這一方針,應該認為基本權利和職權規(guī)范之間存在實質聯(lián)系,二者的具體化之間存在交互影響,不應該認為存在一個可孤立看待的“基本權利體系”。相對于憲法統(tǒng)一性原則而言,在其獲得一般性表述的地方,這個解釋方針往往被理解得較為寬泛。人們沒有將基本權利部分與憲法的組織性部分之間的關系限定于能導致憲法上的沖突規(guī)范具體化的情形中,這種做法是極為正確的。

g.實踐中的調和

實踐中的調和(praktische Konkordanz)原則也與憲法統(tǒng)一性原則密切相關。(81)Hierzu Lerche I, S. 125 ff.; Hesse II, S. 28 f.; Müller I, S. 58, 160, 213 f., 216; III, S. 89.不僅在實在規(guī)范性的矛盾性上,也在適用領域的部分交叉意義上的多個基本權利之間的競合和沖突上,這個原則承擔了如下的任務:通過合乎比例地確定兩種或者所有牽涉進來的(基本權利上)法益之間的界限,使得案件的判決最終對這些法益都有所關照。這個原則與“價值權衡”或者“法益權衡”技術互不相容。(82)Hierzu Müller I, S. 207 ff.; III, S. 17 ff.; IV, S. 20 ff.實踐中的調和原則所要求的對所有牽涉其中的規(guī)范和受保護法益進行優(yōu)化處置,并未得到正面的描述,只是在消極的意義上被表述出來。在具體化活動之中,不得按照權衡的做法全面地向某一規(guī)范賦予優(yōu)先地位,并使其他規(guī)范全面地讓位。具體化活動不得使一種規(guī)范之實現(xiàn)以犧牲其他規(guī)范為代價,即便從具體化最終結果的角度上看,其他規(guī)范對于該案件也具有共同主宰作用。與憲法統(tǒng)一性原則一樣,作為其子類的可以獨立表述的實踐中的調和原則,只能提供一種空洞的目標,在很大程度上也可將其理解為憲法政策性呼吁。

h.憲法的規(guī)范力

此外,憲法規(guī)范力(normative Kraft der Verfassung)也被認為是憲法解釋的尺度。(83)Hesse II, S. 29 f.在解決憲法問題的時候,在各前提條件中能使憲法作用力得到最強之發(fā)揮的要素,應被賦予優(yōu)先性。憲法規(guī)范力尺度也無法提供特有的方法。它只不過是一種呼吁,一種只能空洞表達的目標設定。就此而言,與其將之看作嚴格意義上的解釋要素,倒不如將其視為政策層面上的憲法具體化要素。

在基本權利方面,聯(lián)邦憲法法院提出了一個表面上看與之類似的解釋原則,也即所謂的基本權利實效性(Grundrechtseffektivit?t)原則。(84)BVerfGE 6, 55, 72; hierzu Ehmke III, S. 87 ff.該院從這個原則得出的結論為應該寬泛地解釋基本權利。由此一來,這個裁判觀點就與“有疑義時應有利于自由”(in dubio pro libertate)原則(85)P. Schneider S. 31 ff.; ablehend Keller S. 278; Ehmke III, S. 86; Ossenbühl S. 657 f.的內容很相近了。這個原則以有利于公民自由的推定為出發(fā)點。然而,此種推定的規(guī)范性證立須以現(xiàn)行憲法為基礎。不無疑問的是,在《波恩基本法》(86)文中關于德國現(xiàn)行憲法的稱謂時而為《基本法》時而為《波恩基本法》,這并非翻譯上的不統(tǒng)一現(xiàn)象,而是根據作者文中的實際用詞翻譯的。德國現(xiàn)行憲法的正式名稱為《聯(lián)邦德國基本法》,一般被簡稱為《基本法》?！恫ǘ骰痉ā肥且粋€學理上的命名,學者使用這個名稱的時候,往往預設了一種憲法史的視野?！g者注的框架中,能否在沖突情形中優(yōu)先考慮個人主義的基本權利理解。(87)關于《基本法》的人的圖景,z.B. BVerfGE 4, 7, 15; 12, 45, 51.從憲法統(tǒng)一性的角度來看,有利自由的推定也是不無問題的。憲法性基本權利實效性原則顯然是荒唐的。司法裁判顯然錯誤地理解了其所征引的一種學界觀點。這種觀點涉及的只是“綱領性命題”和“有效力的法律命題”之間的選擇,且明確表示并不涉及確定基本權利的內容問題。(88)Ehmke III, S. 87 ff.

(4)憲法的可公理化?

屬于方法論要素的還有這一原則性問題:數(shù)據處理設施在何種范圍內能夠超越裁判輔助手段這一角色,作為法之發(fā)現(xiàn)過程中具有獨立性的法學方法論層面的要素。在憲法的領域人們尚未開始探討這個問題。(89)Vgl. Klug S. 157 ff., 162 f.; Simits I, II; Raisch; Suhr.自動化是指在機械的、特別是電子的也即自動控制的數(shù)據存儲和數(shù)據處理系統(tǒng)的框架中以機器智能替代人類決定行為的可能性。使用此類系統(tǒng)(計算機)發(fā)現(xiàn)法的前提為所涉規(guī)定的可公理化(Axiomatisierung)。憲法的規(guī)范基本不具備可公理化的可能。迄今為止,計算機在貫徹規(guī)范的過程中的應用領域是稅法和社會保障法(制作納稅通知單和養(yǎng)老金通知單)、報酬和工資的確定,以及與之類似的(其構成要件主要是可量化或者可用數(shù)字確定的法律命題)領域。根據已有的經驗和理論上的討論水平,自動化的法之發(fā)現(xiàn)程序僅在那些法之發(fā)現(xiàn)活動并不體現(xiàn)為具體化,而是制定法實證主義意義上的“涵攝”的地方是有用的。在憲法的領域中,人們沒有理由對自動化的法之發(fā)現(xiàn)程序抱太大的期待。

2.從規(guī)范區(qū)域和案件區(qū)域提煉的具體化要素

在關于法規(guī)范之結構和具體化過程之結構的論述中,(90)Müller I, S. 114 ff.; II; IV, S. 67 ff.已對源自規(guī)范區(qū)域和案件區(qū)域的具體化要素進行了介紹。實際區(qū)域、規(guī)范區(qū)域和規(guī)范綱要的區(qū)分,就具體案件的特性對此三者做的進一步細分,以及基于這些結構概念開展工作,既不能確保做出正確決定,也不能替代傳統(tǒng)和新生的方法論輔助手段。這些結構要素所能提供的,是方法論層面分殊化處理的新增要素以及精細化的論證和闡述風格。在憲法方法論的層面,它們已經被證實是司法裁判和分析司法裁判的必要工具。在行政法中,對于必然具有事實依賴性的“合比例性”“必要性”“合宜性”之類的形式性規(guī)范概念之理解問題,對于公共使用、規(guī)范變遷和實際變遷問題,對于裁量概念和不確定法律概念的實際充實化問題,以及與之相類似的問題,它們都得到了有益的應用。在法之發(fā)現(xiàn)過程中,與廣義的社會科學研究建立必要關系,以及運用從待具體化之規(guī)定的規(guī)范區(qū)域中提煉的社會學、政治學、經濟學以及其他學科的數(shù)據,主要是法律人的任務。高校政策層面要求強化基礎學科訓練的主張、(名副其實的)法律人教育改革的遠景規(guī)劃以及跨學科合作的期望,從法規(guī)范和具體化的結構的角度上看均是義不容辭的。相反,無論是在未來法的層面(de lege ferenda)上看,還是在現(xiàn)行法的層面(de lege lata)上看,對源自法制史、法社會學、犯罪學、政治社會學、政治學以及其他法律現(xiàn)實領域研究的經驗發(fā)現(xiàn),進行機械記錄手段的處理,或者進行控制論意義上的數(shù)據存儲和數(shù)據處理,對于規(guī)范區(qū)域的結構分析雖然具有實際的顯著意義,但方法論的層面只具有輔助性作用。(91)S.a. Wieacker III, S. 392 f.

持續(xù)開展的具體化結果也為有規(guī)范關聯(lián)性的理論建構提供了基礎。被寄望成為特定有規(guī)范性效力之憲法的理論的憲法理論,任務在于提煉出憲法之規(guī)范區(qū)域的實際結構。此項工作是反思性地循環(huán)往復地開展的。對基本權利規(guī)范區(qū)域的分析不僅對于專門領域的基本權利教義學和基本權利教義學的總論部分是有用的,對于憲法理論也是有益的。(92)Müller I, S. 81 f., 144 ff.; 178 ff., 201 ff., 216 ff.; III, IV.在這里人們可以看到憲法具體化要素與憲法理論內容之間在詮釋學上可證立、在方法論上可控制的關聯(lián)。通過將理論要素引入憲法方法論,這一關聯(lián)也可以對憲法領域的實踐工作產生積極作用。

3.教義學要素

在處理具有一定難度的案件的時候,在待適用規(guī)定的文字表述(以及——通常是未加反思的——這個規(guī)定的規(guī)范區(qū)域的實際內容)、用來進行體系比較和處理的其他規(guī)范的文本、歷史上可確證的規(guī)范之前身的素材的文本之外,法律人常常將司法裁判、教科書、法律評注以及專著性研究作品中的觀點表達當作不可或缺的“淵源”。此種法之認識的淵源是用語言表達出來的。因此它們也是需要解釋和可以解釋的。故而它們與規(guī)范綱要、規(guī)范區(qū)域、規(guī)范文字表述、制定法素材、規(guī)范的歷史性前身以及待處理的案件具有相同命運:不是已然既定存在著的,不是完備地可供人應用的。

在判決意見之參考方面,與對歷史和發(fā)生史方面要素之研究相對應的,是與先前裁判意見的比較和偏離性意見之理由的找尋。語法解釋的必要性在這里是顯而易見的。與體系解釋相似的,一方面是對其他或者持有其他立場的判決意見和學術意見的考察。另一方面,與其更為相近的是對關于某一規(guī)定的學術觀點和實踐經驗的探究,因為它們應該通過體系解釋的途徑引入法之發(fā)現(xiàn)過程之中。就所有這些情形必須再次重申的是,這些解釋工作涉及的是非規(guī)范性文本,更為確切地說:非為規(guī)范的文本。源于實踐和學界的教義學命題,主要表達了作者關于某一規(guī)范的看法。理論上、處理技術上和法律政策上的言說,并不主要以現(xiàn)行法的具體化為準繩。教義學要素是在狹義的方法論要素和規(guī)范區(qū)域要素之后最為貼近規(guī)范性內容的。法教義學是法律世界溝通技術的一個子系統(tǒng)。繼承、傳播、學派建構、批判與控制、有約束力之建構的嘗試、宏大的體系建構,以及處理技術層面的準備工作、理論反思、法律政策上的發(fā)展建議,均為法教義學研究法律問題的方式。但是,教義學并不具備“教義”(Dogma)一詞中內蘊的約束力。教義學、理論和法律政策上的內容與技術性處理方式一樣,均會對于法律案件的處理具有顯著乃至關鍵的影響。然而,它們并不會因此具備前述現(xiàn)行法律命題之規(guī)范性意義上的約束力。個案要求的、借助前述法學方法的手段、通過從法規(guī)范到裁判規(guī)范的具體化得出的結論,不能主觀的、在理性法的層面上、政治性的或者法律政策性的得到正當化,只能通過以規(guī)范為準繩的可理解、可辯駁的證據得到正當化。相反,與某種教義學立場一致的證據,與對于憲法理論要素以及對處理技術上實用的處理方式之深入研究一樣,根本不能證明約束力的存在。

在教義學作為法學表達、傳達和闡述問題的處理手段的正當性之外,還有不可忽視的一點。盡管只是相對的,教義學的言說在很大程度上是從裁判規(guī)范的內容之中形成的。如果只是具有個案牽涉性,經由具體化得出的裁判規(guī)范,通過實踐中的學理上的教義學言說得以固定下來并成為傳統(tǒng),那么教義學也屬于嚴格意義上的以規(guī)范為準繩的要素。

4.處理技術方面的要素

某些工作方法的基本要素可歸入這一類別。這些工作方法或是被用于通過逐步地精確化或者修正工作建構和審查規(guī)范性大前提,或是被用于基于論題學式展開方式探索問題趨向性的處理手段,或是被用于為判決文本找到就功能而言最為有用的行文結構和論證方式。關于案例分析技術的指南,民法、刑法、公法的考試指南,家庭作業(yè)、鑒定書和判決的制作技術指南,(93)v. Münch, Vogel u.a.主要服務于最后一種用途,不屬于本文意義上的法學方法論。這些指南處理(對嚴格意義上的法律實踐、案例匯總和考試材料提供補充或者指導作用)的問題主要是闡述結構的設計(例如所謂的請求權方法)、涉及案情的問題、教義學層面的請求權基礎競合問題、由現(xiàn)行法決定的實體法與程序法之間的關聯(lián)問題、事實推定的許可性問題,以及類似的對于上述問題而言具有核心意義的諸如“所問的是什么”“關鍵之處是什么”的提問方式。

總的來說,這些指南能夠在案件解決技術和闡述方式的策略和技巧方面提供有益的——因為其得到傳統(tǒng)的認可,且就一般經驗而言也是人們所期望的——建議。由它們提供的參考要素與理論上、教義學建構層面以及法學或憲法政策層面上的要素一樣,只能作為輔助要素發(fā)揮作用。它們不得引致脫離規(guī)范或者違反規(guī)范的事實認定和結論。處理技術上的要素只局限于輔助性作用,這一點在數(shù)據存儲和數(shù)據處理系統(tǒng)的應用上體現(xiàn)得特別明顯。(94)Klug S. 157 ff., 62 ff., 172 ff.; Zeidler S. 13, 27 ff.; Bull; v. Berg; Simitis I, S. 12, 14, 15, 24 ff.; II, S. 8 ff., 13 ff., 17 ff.; Wieacker III, S. 392 ff., 397 ff., 402 ff.; Raisch S. 436 ff., 438 ff.

5.理論要素

前面已經闡明憲法具體化中理論要素的來源和種類,也在聯(lián)邦憲法法院判決中作為“價值秩序”或者“價值體系”的《基本法》和基本權利作為獨立于憲法的其他部分的“基本權利體系”這兩個例子上證實了它們的存在。如果有人在解釋的時候援用了國家學或者憲法理論上的觀點,那么他不僅要在理論的可接受性上自擔風險,也要在能否于待貫徹規(guī)范之中獲得實在法依據的問題上接受考驗。國家法學、憲法學與一般性國家學說之間的關系越是有待說明,其所承受的此種風險和考驗也就越大。通過主張某種不以規(guī)范為基礎的憲法理論或者一般國家理論的一致性要求或者體系性要求,繞過現(xiàn)行憲法的規(guī)定,在根子上是行不通的。在規(guī)范性層面被許可的極為有限的范圍內,理論要素作用之發(fā)揮,主要是通過法理論、國家理論和憲法理論自身特定方法論基本觀念的塑造性力量,較少通過個別內容的直接采納。(95)例如自由主義代議民主制中的不受國家干預的意志形成過程的觀點,vgl. BVerfGE 20, 56 ff., 96 ff.

具有決定內容的能力且并非總是出于具體化的目的而被提出的理論要素,其作用主要在于形成憲法理論上的前理解。理論要素因而不僅涉及諸如作為具體化之前理解的基本權利的功能之類的具體問題。于國家圖景的一般性藍圖之中,便已含有或明或暗的可于個案中有效地塑造詮釋學和方法論上的斟酌余地的趨勢。國家圖景和憲法理念發(fā)揮著加工和證立特定類型前理解的作用。評判“實證主義”(Positivismus)、“決斷主義”(Dezisionismus)、“規(guī)范邏輯主義”(Normlogismus)和“整合理論”(Integrationslehre)之類的國家和憲法理論的前理解的尺度為:它們在多大范圍上無差別地許可各種意識形態(tài)的論據?它們在多大范圍上要求、許可或者阻礙一種不為其主宰,反而具有以規(guī)范為準繩的具體化過程的論證活動?由于未能脫離制定法實證主義理論的藩籬,實證主義、規(guī)范邏輯主義、決斷主義和社會學主義沒有切中真正意義上的法律規(guī)范性,甚至沒有切中任何法律規(guī)范性,進而與法學作為規(guī)范學科的屬性失之交臂?！熬窨茖W式”(geisteswissenschaftlich)溝通規(guī)范與現(xiàn)實之努力,其有用性的邊界在于其法律政策和社會科學上的問題的普遍性。正因為這一點,此種努力能夠使人認識到被其批駁之學說的抽象化的不可取之處。社會學主義忽略了具有自身價值的規(guī)范綱要,實證主義式規(guī)范邏輯主義忽略了具有自身價值的規(guī)范區(qū)域。在主權性決斷的超強存在性中,決斷主義使得這二者消弭于無形?！熬窨茖W式”溝通努力本質上來說仍然沒有脫離實證主義的土壤,只停留于一如既往地相互分離的“應然”和“實然”這兩個范疇之間的一種線性的“交互作用”“辯證法”或者“兩極性”。因此,具有主導地位的理論上的基本觀點,不僅對于具體化的內容細節(jié),而且對于具體化過程總體把握,具有不良影響。與之相反,應該將法規(guī)范理解為一種有約束力的藍圖,且有必要對其進行分殊化和類型化處理。此種藍圖既包含規(guī)制性內容,也將被規(guī)制的對象納入自身。語言性解釋的方法論應該轉變?yōu)閷嶋H處理規(guī)范之過程方法論。

6.憲法政策上的要素

前面已經提到過憲法政策上的具體化要素。在特定處理方式之后果、對與待處理的案件沒有直接關系的憲法規(guī)定的規(guī)范區(qū)域之影響、合目的性等問題上,法律和憲法政策性論證的特性能夠得到體現(xiàn)。法律人通常會認為的“(憲法)立法者以其制定的規(guī)定做出了原則上合目的性至少是站得住腳的決斷”,也是此種要素之作用的體現(xiàn)。憲法政策性思維方式意味著就后果進行權衡,就內容進行評價性反思。然而,這些細節(jié)性考察無法形成方法論上的工作方式。憲法政策上的要素能為憲法規(guī)范之理解和實際貫徹提供極有價值的參考要素。由其提供的參考要素只能被用于比較分析,以及只能發(fā)揮限制和澄清作用,但不能被當作準規(guī)范性(quasi-normativ)要素。任何規(guī)制行為都在有約束力的規(guī)定內容的范圍內,且在憲法修改保留的條件下,開展廣泛的憲法政策層面的決定行為。憲法上的所有工作環(huán)節(jié)均為憲法政策上的因素所浸潤。然而,無論是已先行規(guī)范性地決定下來之內容的憲法約束力,還是法學力所能及的理性和客觀性,均不能因此而受到動搖。

(三)具體化要素之間的等級秩序

在各種解釋規(guī)則之間,傳統(tǒng)方法論學說既未能確立一種等級關系,也未能確立與之類似的關系。(96)Nachweise bei Kaufmann I, S. 389 und v. Pestalozza S. 433; 關于這種確立等級關系的嘗試,vgl. Larenz S. 320 ff. 在憲法領域的,vgl. Leisner S. 641 ff., 643 ff.這種失敗是必然的。方法論上的輔助手段不具備規(guī)范性約束力。面臨此種局面,所有從“事物本質”之中為個案中相互沖突的各種部分結論找出經得起考驗的依據的努力,在實踐中均終將落空。薩維尼將其提出的語法、邏輯、歷史和體系的方面稱為釋義要素,這種做法切中了問題核心。(97)v. Savigny I, S. 215, 320.

關于合憲性法律解釋要求的論述便已表明,非規(guī)范性方法論上的規(guī)則與現(xiàn)行法上與方法論相關的規(guī)范存在交叉和重疊的關系。《基本法》之法治國家原則上的明晰性要求和確定性要求的覆蓋范圍則更為廣泛。既然是現(xiàn)行法的構成成分,這兩個要求對于憲法方法論要素之間的等級關系具有約束力。

1.具體化要素的作用模式

狹義的(語法、歷史、發(fā)生史、體系以及目的)方法論要素、合憲性解釋和結果的功能適當性是直接關涉規(guī)范的。以個案為著眼點的法規(guī)范具體化為裁判規(guī)范的過程中,規(guī)范區(qū)域要素之作用的發(fā)揮也具有——主要是通過本質上不屬于語言分析的規(guī)范區(qū)域分析——直接的規(guī)范關涉性。

具體化過程的有些教義學要素也具有直接的規(guī)范關涉性。只要它們當中含有關于已經具體化、從司法裁判、法律實踐和法學中提煉的裁判規(guī)范的表述,且這些表述仍然為嗣后仍需具體化的法規(guī)范的斟酌余地所覆蓋,它們就具有直接的規(guī)范關涉性。如果教義學超出了此種直接的規(guī)范關涉性,且含有的是自身特有的教義學型構(dogmatische Figur)、建構、體系化以及不具備規(guī)范依據、自由發(fā)展出的概念和概念關聯(lián),那么它就與處理技術層、憲法政策和理論上的要素一樣,只能在方法論上極為有限的輔助功能上,對于待建構之裁判規(guī)范起到啟示精確化的可能性、限制以及闡明內容的作用。

2.具體化要素之間的沖突

(1)方法論上的沖突概念

各種具體化要素之間的沖突,是指個案中提煉的各個方面之間的正面對立。如果歷史解釋得出兩種或者多種的結論,且其中只有一種結論可與語法釋義相符,那么這種情形就不屬于方法論上的沖突。在此種情形中,矛盾性只存在于一種要素的內部,而不是語法性要素與歷史性要素之間。

(2)各種具體化要素之間沖突情形的類型

a.不具直接規(guī)范關涉性的要素之間的沖突

對于憲法政策、憲法理論、處理技術上的要素之間的沖突,以及不具直接的規(guī)范關涉性的教義學要素之間的沖突,既不存在某種優(yōu)先地位(Vorrangstellung),也不存在某種偏向規(guī)則(Pr?ferenzregeln)。這些方面均為不具備直接的規(guī)范準繩性的教義學輔助手段。在其無法律約束力的范圍內,不可能為其確定約束擔負具體化職責之機關的力度梯度。然而,法治國家原則要求的理性可控之論證和闡述的原則,對于這些要素也是適用的。在個案中可以如此在上述要素之中進行梯度劃分:哪一種結論能夠與具有直接的規(guī)范關涉性的要素的局部結論或者規(guī)范文本的限制功能“更好地”“更適當?shù)亍薄案黠@地”相符?毋庸諱言,這樣的篩選過程往往是主觀評價性的。

b.不具直接規(guī)范關涉性的要素與具有直接的規(guī)范關涉性的要素之間的沖突

在沖突情形中,具有直接規(guī)范關涉性的具體化要素(狹義的方法論要素、特定教義學要素和規(guī)范區(qū)域要素)優(yōu)先于不具直接規(guī)范關涉性的要素(部分教義學要素,此外還有處理技術、憲法政策和理論上的要素)。這一優(yōu)先規(guī)則是規(guī)范性的,是從現(xiàn)行(憲法)法秩序設定的有憲法和法律約束性之國家職能行使中推導出來的。在寬泛的意義上(因為根據現(xiàn)行法無法在實踐中對其進行懲處),這一點也適用于法學,只要其工作方式是以規(guī)范為準繩的。

c.具有直接的規(guī)范關涉性的要素之間的沖突

情形一:一邊為具有規(guī)范關涉性的教義學要素,一邊為方法論和規(guī)范區(qū)域上的要素。

在此沖突的情形中,方法論和規(guī)范區(qū)域上的要素具有優(yōu)先性。此種優(yōu)先性同時表明,先前由法律實踐和法學學術建構的、通過相關教義學言說成為傳統(tǒng)的判決規(guī)范,并不涵蓋著限于當下案例從同一法規(guī)范具體化而來的裁判規(guī)范。這樣的話,規(guī)范具體化的工作就得在無從借助前期輔助工作的條件下重新開展。

情形二:一邊為規(guī)范區(qū)域的要素,一邊為狹義的方法論要素。

就正面確定待發(fā)現(xiàn)的裁判規(guī)范而言,規(guī)范區(qū)域要素與文本釋義要素的地位是平等的。就限制性角度而言,也即就確定被許可之結論(裁判規(guī)范)的界限而言,基于法治國家原則,直接與規(guī)范文本相關的釋義要素(也即語法和體系性要素)優(yōu)先于規(guī)范區(qū)域的要素。因此就限制和界限的意義而言,通過字面意思表述的規(guī)范綱要,不僅主宰著從規(guī)定的一般的規(guī)制區(qū)域(實際區(qū)域)以及從案件區(qū)域中(法律案件的案情)提煉實際著眼點的過程,也主宰著具體化過程之整體。

情形三:狹義的方法論要素(解釋要素)之間的沖突。

在沖突情形中確定各種裁判可能的邊界問題上,規(guī)范文本是具體化過程的首要參考要素。字面表述不是制定法,而是制定法的形式。然而,無論語言上的呈現(xiàn)何其不嚴密,它畢竟用以表述既作為事項上的指令,又作為規(guī)范上的界限的有約束力的規(guī)范綱要的字面表述。因此,有疑義時,處理規(guī)范文本的釋義要素(待具體化之規(guī)定的字面表述以及體系性地探明的眾多規(guī)范的字面表述)具有更大的分量。與非為規(guī)范的文本相關涉的釋義的方面(語法和歷史釋義),以及處理技術、教義學、憲法政策和理論要素,應被賦予相對較弱的分量。此種順位關系具有多種基礎:首先是法治國家原則要求的憲法必須信守原則、制定法和法的約束力原則以及憲法字面意思的剛性,其次是規(guī)范明晰性原則、構成要件確定性原則、方法明晰性原則、法律確定性原則以及遵循憲法規(guī)定的職權分配原則。這些原則一部分屬于法治國家原則領域中得到廣泛認可的不成文憲法,一部分在《基本法》的一些條文中得到了明確的表述。(98)Z.B. Art. 19 Abs. 1 Satz 2, Art. 79 Abs. 1 Satz 1, Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG.

有疑義時,語法和體系性結論優(yōu)先于基于其他釋義要素得出的結論。就優(yōu)先規(guī)則的角度而言,歷史釋義和發(fā)生史釋義之間的不同結論不具決定性意義,畢竟這兩者關涉的都是非規(guī)范性文本。因此,實事求是之決斷的達成,不能僅憑歷史和發(fā)生史釋義,必須著眼于具體化的整個過程。

基于這些論述可以明了,在賦予歷史上規(guī)范制定的“主觀意志”相對于規(guī)范的“客觀意志”的優(yōu)越性這一問題上,為什么主流學術意見表現(xiàn)出遲慮重重態(tài)度。在個案中賦予立法材料相對于法律規(guī)定的字面表述的優(yōu)越性,意味著憑借一種基于其他釋義要素難以企及的、得自于非規(guī)范性文本的清晰性,做出違背法規(guī)范文本的決定。這里的清晰性尤為顯著,因為這里涉及的是源自同一法律規(guī)定之不同作用階段的語言表述:源自其發(fā)生史中尚不具備約束力的時期以及生效后有約束力階段時期。而且,突破文字表述之限制功能的決定一般而言也是不被許可的。

多方面的觀察已經表明,主觀理論和客觀理論的對立問題,根本不能窮盡具體化過程以及各種具體化要素之間關系的實際問題。例如在沖突情形中,發(fā)生史結論必須退居語法和體系性結論之后,因而發(fā)生史要素與其他具體化要素是地位相同的。與之相反,主流學說認為(99)與聯(lián)邦憲法法院相關的一貫性裁判意見相同,vgl. BVerfGE 1, 306, 312.,在沖突情形之中,主觀理論意義上的發(fā)生史結論必須退居歷史和目的解釋結論之后,這個觀點是毫無依據的。有疑義時,發(fā)生史結論應該遜于語法和體系結論,這是有規(guī)范性依據的。然而,這一規(guī)范性依據并不只牽涉到發(fā)生史方面。主流觀點認為,語法、體系、目的和歷史釋義以規(guī)范本身的客觀意志為對象,而從立法材料中得出的發(fā)生史結論僅以規(guī)范制定者的主觀意志為對象。根據前面提出的規(guī)則,這樣的觀點是站不住腳的。在一個特定的個案中,鑒于應在此個案之中予以具體化的規(guī)定,應從何種要素中提煉這一規(guī)范的客觀內容,這是無法籠統(tǒng)地確定下來的?！爸饔^-客觀”標準實質上是無用的。同樣,這兩個標準與某種既定的應在個案中探明的意志的觀念結合,也是毫無用處的。

實際上人們應該在這一事實中尋找標準:狹義的方法論上的具體化要素也即文本釋義的方法,部分是與有效的法律規(guī)定的文本相關涉的,部分是與非規(guī)范的文本相關涉的。根據法治國家原則的要求,這一點能夠在判決形成的界限功能上奠定語法和體系釋義的優(yōu)越地位。這一點也同時表明,就歷史、目的和發(fā)生史釋義方法而言,不可能在效力等級和約束力強度方面對其進行梯度劃分。所謂立法者或者法律的意志是永遠談不上的。真正需要研究的問題為,在特定個案中詮釋性適用以及適用性地詮釋特定法律規(guī)定的各種實際方面的問題。在關涉非規(guī)范性文本的直接以規(guī)范為準繩的釋義輔助手段之中,發(fā)生史釋義提供的實際方面的內容與歷史和目的釋義所提供的是同樣“客觀的”。主觀理論和客觀理論均不享有優(yōu)先性。這兩種理論部分地建立在錯誤的出發(fā)點上,部分地建立在錯誤的研究課題上。人們應該采納這里提出的分殊化的偏好規(guī)則,摒棄所謂的主觀理論和客觀理論。

情形四:最后一種沒有得到處理的疑義或者沖突情形是語法釋義與體系釋義之間的沖突。

就正面確定裁判規(guī)范的內容而言,此種沖突無法通過一種一般性方法論偏好規(guī)則解決。其他對于此情形能夠提供參考的釋義著眼點同樣需要得到考察。在此過程,評價性決斷需要一如既往地被明確地標識出來。就最終結果而言,人們經?？梢缘贸雒鞔_的結論:偏向于語法方面,也即偏向于相關規(guī)定的規(guī)范文本的方面,以及偏向于與待處理案件并不直接相關,但基于體系思維被納入考察的其他規(guī)范的規(guī)范文本。如果無法確定地證實(這是常見的情況)存在“體系關聯(lián)”,那么就應該得出這樣的結論。憲法的素材既復雜又難以把握,得出這樣確定的結論將會是極為罕見的現(xiàn)象。故而,對于大多數(shù)的憲法案件而言,最終是語法結論享有優(yōu)先性。

在否定功能上,也即作為具體的斟酌余地之內的決斷可能的界限與限制,語法方面與體系方面在沖突的情形中具有同等的地位。這一點只適用于正面沖突的情形,也即只涉及這兩種釋義方式(有關規(guī)范A的規(guī)范文本與非相關,但體系性地納入考察的B、C規(guī)范的規(guī)范文本)的限制功能的傾向。相反,如果結論之間的對立不是如此尖銳,例如語法解釋得出了兩種解釋的可能,而且可以通過體系解釋從中做出選擇,那么存在的就不是沖突的情形,而是通常的有關要素之間的互補關系。

有必要再次重申,至少是在憲法之中,體系性通常是一種無法明確證實的規(guī)范性要素,往往是理論上先入為主的偏見。此外,(憲法)立法者也可以無體系地或者違反體系開展規(guī)制活動。因此,此種情形中方法沖突的解決,也取決于被解釋的規(guī)范文本的法治國家意義上的限制功能。

3.缺乏語法、體系要素內容的情形

一個規(guī)定可能會如此與個案相關:暫時撇開其他要素不談,語法和體系方面盡管能夠在界限的功能上消極地否定某種決定的可能性,除此之外,它們無法正面地、以決定特定內容的方式回答待處理的個案引發(fā)的問題?！痘痉ā返?1條對于用公帑資助政黨問題的意義可被當作這一現(xiàn)象的例子?！痘痉ā返?1條并沒有在確定內容方面就此問題作出積極規(guī)定。然而,認為這個條文與這個問題不相關卻是站不住腳的。在其作為法治國家原則意義上憲法所許可的裁判規(guī)范的斟酌余地之邊界的功能上,《基本法》第21條的字面表述便已提供了不可或缺的參考依據。在此種或者與之類似的情形之中,在其他具體化要素之間同樣也不存在對于決斷的影響力上的等級差別。根據前面論述的無約束力的評價規(guī)則,在這些情況中就需要首先確立某一可能的結論在內容上的說服力,并使其接受規(guī)范字面表述有約束力的限制功能(在語法釋義和體系釋義結論相同的情形中)的評判。

目前仍未解決的問題是,如果語法釋義和體系釋義對于待處理的案件不能提供任何指示,并進而在限制的功能上也不能發(fā)揮任何作用,應該如何處置?我們給出的答案是:被當作待決案件之工作前提而被納入考察的規(guī)定是與該案件無關的規(guī)定。應該為此案件構建一個新的規(guī)范性工作前提。先前的規(guī)范性前提被證明是錯誤的,或者——結果上看是一致的——是在待處理的法律案件中無法得到規(guī)范性確證的。

如果人們在上述工作過程中發(fā)現(xiàn),沒有足夠的證據表明待處理案件提出的問題在憲法中得到了規(guī)制——傳統(tǒng)方法論上的“漏洞問題”,那么憲法也并不因此授權人們通過漏洞填補、類推適用、創(chuàng)制性的法律續(xù)造等方式,且與之同時以扭曲和違背憲法為代價,建構缺乏實在有效的法規(guī)范依據的裁判規(guī)范?！奥┒础迸c申請和起訴行為之間關系的實際情況——否則會造成方法論上無法正當化的先入為主的偏見或者——應該依據訴訟法上的規(guī)定判定,否則只會使得方法論上沒有依據的先入為主的偏見或者偽規(guī)范創(chuàng)制活動達成所愿。忠實于方法論的法律工作必須保持警惕的是,超越了憲法為不同職權部門在法之具體上所做的分殊化規(guī)定和職權分配。在憲法的領域中,必須恪守那些具有美國憲法中“政治問題”(political question)和“司法謙抑”(judicial self-restraint)這兩個關鍵詞所指示之內容的要求。

4.優(yōu)先規(guī)則的規(guī)范性

如果這里提出的各種要素之間的關系準則成為有約束力的優(yōu)先性規(guī)則,那么其效力根源不是精神科學、哲學、詮釋學或者方法論上的,而是實在憲法上的。在這里,是圍繞著對于憲法案例的作用提出這些關系準則的。由于它們的規(guī)范性根源是法治國家原則,且基于憲法約束力在整個法秩序中的優(yōu)位性,它們也適用于其他法學學科的方法論,只不過會在某些地方碰到比憲法更富結構彈性的規(guī)范素材。

四、結論

(一)制定法實證主義是唯一的傳統(tǒng)的憲法方法論的總體理念。(100)v. Gerber, Laband.薩維尼明確指出,其提出的解釋規(guī)則不涉及國家法和憲法。無論是對憲法司法之分析,還是學術文獻的研究現(xiàn)狀,乃至立法機關、統(tǒng)治機關和行政機關的方法論實踐,都表明人們尚未脫離制定法實證主義之觀點的窠臼。在實踐中和學術中提出的一些新的觀點,有的存在自相矛盾的地方,有的并未得到可靠證立。這些觀點無法形成一種統(tǒng)一的圖景,缺乏以后實證主義的法規(guī)范的結構理論為基礎的詮釋學層面的證立。

(二)在其實際貫徹的過程中,法規(guī)范表現(xiàn)為在不同的法律部門之間乃至在各個部門內部存在結構性和職權性差異的、為實際狀況所決定的秩序模式。法律命題與規(guī)范文本不是同一的。規(guī)范文本不是法律,只是法律的形式。法律規(guī)定的實際規(guī)范性基本上也同為規(guī)范區(qū)域的實際意涵所奠定。規(guī)范區(qū)域是依據(于規(guī)范文本中表述的)規(guī)范綱要從法律規(guī)定的調整區(qū)域的一般性實際意涵中提煉出來的。

(三)傳統(tǒng)法學方法論的手段表面上僅以文本工作為對象。它們也暗藏詮釋學層面未經反思、方法論層面不加甄別地將規(guī)范區(qū)域中的實際意涵引入具體化過程的可能性。它們應該為具有如下品質的方法論要素所補充:能夠為以規(guī)范為準繩的個案裁判明確地、合理地且可復核地運用規(guī)范區(qū)域的實際意涵。此外,應該使用憲法解釋的原則,在憲法領域中對于規(guī)范文本解釋的手段加以改造。憲法釋義僅在極小的范圍內(例如合憲性解釋原則、結果的功能適當原則)是獨立的,在更大的程度上是傳統(tǒng)釋義手段的特例。

(四)薩維尼對四種釋義要素進行了區(qū)分,這種區(qū)分原則上應予保留。然而,它們應該:1.在國家法和憲法的領域獲得獨立的論證;2.在詮釋學和方法論的層面得到進一步的研究,特別是在它們與法規(guī)范的結構的關系上,以及與規(guī)范和規(guī)范文本的非同一性的關系上;3.被補入憲法具體化所要求的額外要素;4.應被給予實踐中可操作的方式,以及被帶入具有規(guī)范依據的進而有約束力的效力和等級關系之中。

(五)法規(guī)范在應予規(guī)制的法律個案中實際貫徹的過程是結構化的。僅在極為罕見、在憲法中無足輕重的邊緣情形中,才有可能表現(xiàn)為“適用”“三段論推論”或者“涵攝”。法規(guī)范是超越其字面表述的。依各種規(guī)范的類型之不同,字面意思發(fā)揮著主宰和限制被許可的具體化的作用。對于將規(guī)范性秩序意涵貫徹于具體個案而言,規(guī)范文本釋義是重要但非唯一的構成部分。因此不應該繼續(xù)使用解釋或者釋義的范疇,而應使用規(guī)范具體化。

(六)只有根據各種規(guī)范具體化的職能部門(規(guī)范創(chuàng)制、統(tǒng)治、行政、司法、學術)的實際條件,才能發(fā)展出法學方法論。它分析各個實踐職能部門原則上相同的個案關涉性的具體化的特性,并基于具體化的結構模式補充了具體化過程的結構分析。在這一層意義上,它將自身理解為“結構化方法論”。

(七)規(guī)范具體化具有如下的要素:1.狹義的方法論要素(語法、歷史、發(fā)生史、體系和目的釋義,以及各種憲法解釋的原則);2.規(guī)范區(qū)域要素;3.教義學要素;4.理論要素;5.處理技術上的要素;6.法律政策和憲法政策上的要素。

要素1、要素2以及一部分的要素3具有直接的規(guī)范關涉性。要素3的剩余部分、要素4、要素5、要素6均非直接關涉規(guī)范的,因而在具體化的過程中僅具有輔助功能。對各種要素進行細致的研究,特別是對語法、歷史、發(fā)生史、體系和目的釋義以及規(guī)范區(qū)域要素進行深入研究,能夠在實際的規(guī)范貫徹過程的結構上引出大量超越制定法實證主義的認識。

(八)確定各種具體化要素之間的關系及其各自的等級,需要具備兩個前提條件:首先,具體化的詮釋學和方法論上的輔助手段并不具有規(guī)范性約束力。其次,法學方法論在一定范圍內是直接以現(xiàn)行(憲法)法律的要求為基礎的。

在沖突的情形中,有直接規(guī)范關涉性的具體化的要素(方法論上的、規(guī)范區(qū)域中的以及部分教義學的要素)優(yōu)先于其他的、不具直接的規(guī)范關涉性的具體化的要素。在具有直接規(guī)范關涉性的諸種要素之中,語法的和體系的釋義在沖突情形中享有優(yōu)先地位,因為它們涉及的是規(guī)范文本的解釋,而其他要素涉及的非規(guī)范文本的解釋。法治國家原則要求的待具體化規(guī)定(以及基于體系化思維納入考察的其他規(guī)定的規(guī)范文本的)的字面表述的限制功能,對于規(guī)范區(qū)域中提煉的經驗結論也是有效力的。