高 莉

一、引言

著作權(quán)合理使用制度蘊含知識產(chǎn)權(quán)法中的利益平衡理念。著作權(quán)法以保護作者專有權(quán)利、促進知識和信息傳播為旨趣,力求實現(xiàn)作品創(chuàng)作者、傳播者、使用者之間的利益平衡。合理使用制度也是一種權(quán)利限制的方式,蘊藏著公平正義的理性觀念。

我國第三次修訂前的《著作權(quán)法》第22條是關(guān)于“合理使用”的規(guī)定,即在明確列舉的12種情形下使用作品,“可以不經(jīng)著作權(quán)人同意,不向其支付報酬,但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱,并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利”。為應(yīng)對技術(shù)發(fā)展帶來的新問題新挑戰(zhàn),自2012年以來,我國相關(guān)部門不斷調(diào)整《中華人民共和國著作權(quán)法(修改草案)》,《著作權(quán)法》第三次修訂工作于2020年11月完成,并于2021年6月1日起實施?！吨鳈?quán)法》第三次修訂的重要內(nèi)容之一就是完善合理使用制度。從體例上看,主要涉及以下兩方面:一方面是在一般性規(guī)定中引入“三步檢驗法”?！叭綑z驗法”沿襲了《伯爾尼公約》第9條和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡稱“TRIPs協(xié)定”)第13條的基本精神,在某些特殊情況下,復(fù)制作品行為只要不與作品的正常利用相沖突并且不過度損害作者的合法權(quán)益,即被視為合理使用行為。(1)參見石宏:《〈著作權(quán)法〉第三次修改的重要內(nèi)容及價值考量》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第2期,第8頁。本次修法本著更好地協(xié)調(diào)著作權(quán)保護與作品傳播使用之間的關(guān)系,將“不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利”修改為“不得影響該作品的正常使用,也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益”(2)《著作權(quán)法》第24條第1款。。另一方面是增加合理使用具體情形的兜底性規(guī)定。修改前的《著作權(quán)法》列舉了合理使用的12種具體情形,新法增加了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”(3)《著作權(quán)法》第24條第1款第13項。這一兜底條款,以適應(yīng)現(xiàn)實需要、預(yù)留立法空間、增強法律靈活性。目前有關(guān)“三步檢驗法”與“兜底條款”的規(guī)定仍存在廣泛爭議。吳漢東教授認為:“將國際公約中的‘三步檢驗法’寫進了合理使用條文,看似引入了合理使用認定的一般規(guī)則,其實仍未改變合理使用認定規(guī)則的封閉性?！?4)吳漢東:《人工智能生成作品的著作權(quán)法之問》,載《中外法學(xué)》2020年第3期,第662頁。當(dāng)“某些特殊情況”被界定為“在下列情況下”,即仍然局限于列舉的法定情形。就目前立法體系來看,增設(shè)的兜底條款也形同虛設(shè):有關(guān)合理使用的規(guī)定僅出現(xiàn)在《著作權(quán)法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》(5)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第6條和第7條。之中,也并不涉及特殊情形,而對于數(shù)字時代的數(shù)據(jù)驅(qū)動創(chuàng)作、文本數(shù)據(jù)挖掘等新類型著作權(quán)問題尚無立法回應(yīng)。

技術(shù)中立理論源于對技術(shù)與法律關(guān)系的理性思考,實質(zhì)是技術(shù)與法律博弈的必然結(jié)果。遵循從康德到凱爾森的哲學(xué)傳統(tǒng),法律可以理解為一種技術(shù)。結(jié)合法律和國家的一般理論,法律秩序與所有其他社會秩序的區(qū)別在于,它通過一種特定的技術(shù)來規(guī)范人類的行為,這種技術(shù)取決于物理脅迫或威脅。(6)See Hans Kelsen, General Theory of the Law and the State, Harvard University Press, 1945, pp. 37-38.如果法律是規(guī)范另一種技術(shù)的技術(shù),而這另一種技術(shù)是技術(shù)革新的過程,從此種意義上說,我們可以認為法律是一種元技術(shù)。但這并不意味著我們接受凱爾森的本體論,從而得出法律是唯一的社會控制手段的結(jié)論;也不意味著不存在其他的元技術(shù)機制。在技術(shù)變革的過程中,立法意圖重點應(yīng)放在解決人類和社會行為規(guī)范中的“為什么”(whys)和“怎么做”(hows)的問題上。更確切地說,面對瞬息萬變的技術(shù)變革所帶來的新問題、新挑戰(zhàn),法律規(guī)范需要致力于實現(xiàn)以下目標(biāo):一是實現(xiàn)特定社會效果;二是實現(xiàn)具有同等效力的技術(shù)之間不歧視;三是不妨礙技術(shù)進步及法律未來,即無須經(jīng)常修改法律以解決技術(shù)進展帶來的問題。(7)See J Drexl, Position Paper of the Max Planck Institute for Innovation and Competition, 46 International Review of Intellectual Property and Competition Law 707, 710-11 (2015).這也是技術(shù)中立的核心內(nèi)涵。

綜上所述,面對數(shù)字技術(shù)的迭代加速,技術(shù)中立不僅是技術(shù)與法律區(qū)隔的價值紐帶,還是引領(lǐng)規(guī)范調(diào)整和法律適用的技術(shù)指南,可以引入檢視我國著作權(quán)合理使用制度存在的問題,并提供重構(gòu)的思路及策略。

二、不同立法模式下合理使用制度面臨的時代挑戰(zhàn)

合理使用制度是各國著作權(quán)法中的通行規(guī)則。但在“因素主義”“規(guī)則主義”等不同立法模式下,合理使用制度的適用范圍和判斷標(biāo)準(zhǔn)存在較大差異。當(dāng)人類社會進入以現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)為載體,以數(shù)字科技為支撐,以數(shù)據(jù)為關(guān)鍵要素的數(shù)字時代,知識和信息的增長方式、傳播模式、使用形式等都打上了“數(shù)字化”烙印?！靶畔⒌臄?shù)字化是一場深刻的技術(shù)變革和社會變革,并隨之帶來了法律上的變革?！?8)李忠夏:《數(shù)字時代隱私權(quán)的憲法建構(gòu)》,載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2021年第3期,第43頁。正基于此,“因素主義”與“規(guī)則主義”兩種模式都面臨巨大挑戰(zhàn),“合理使用”亟待理念更新與制度創(chuàng)新。

(一)在“因素主義”模式下“合理性”判斷標(biāo)準(zhǔn)愈發(fā)模糊

采取“因素主義”的國家主要有美國、加拿大等。以美國為例,“因素主義”模式的本質(zhì)在于,對合理使用的判斷只能在具體個案中進行,應(yīng)綜合考慮“使用的目的與性質(zhì)”“作品的性質(zhì)”“使用部分占被使用作品的質(zhì)與量”“使用行為對作品市場利益或價值的影響”等必要因素。這四項因素為必要條件而非充分條件,在四因素項下還存在子因素如“善意使用”“非競爭性使用”等,也可用于判斷作品使用行為的“合理性”。與“規(guī)則主義”模式相比,“因素主義”模式采用開放式路徑來適用合理使用制度。但由于“合理性”判斷標(biāo)準(zhǔn)的模糊性和不可預(yù)測性,美國司法界形成了不同的觀點,譬如“商業(yè)性使用說”(9)See Sony Corp.of Am. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984)．、“市場侵蝕說”(10)See Harper &.Row Publishers,Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539 (1985)．、“轉(zhuǎn)換性使用說”(11)See Campbell v. Acuff -Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994);李楊:《著作權(quán)合理使用制度的體系構(gòu)造與司法互動》,載《法學(xué)評論》2020年第4期,第92頁。等。其中“轉(zhuǎn)換性使用說”在新類型版權(quán)案件中得到廣泛應(yīng)用,深刻影響了固有“合理性”判斷標(biāo)準(zhǔn)的適用。

作為正式承認“轉(zhuǎn)換性使用”理論的里程碑案件,Campbell案涉及戲仿作品的合理使用認定。通常認為,戲仿作品是一種批評性文學(xué),系“二次創(chuàng)作”。在該案中,Souter法官提出“為版權(quán)法之目的,對戲仿作者引用在先作品行為認定的關(guān)鍵在于戲仿作者是否創(chuàng)作了一個評論在先作者作品的新的作品”(12)轉(zhuǎn)引自馮曉青、刁佳星:《轉(zhuǎn)換性使用與版權(quán)侵權(quán)邊界研究——基于市場主義與功能主義分析視角》,載《湖南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2019年第5期,第135頁。,即轉(zhuǎn)換性價值的重要體現(xiàn)。蘭德斯(Landes)和波斯納(Posner)也指出,對于戲仿而言,其合理使用特權(quán)的基礎(chǔ)在于它們的批評功能。(13)轉(zhuǎn)引自馮曉青、刁佳星:《轉(zhuǎn)換性使用與版權(quán)侵權(quán)邊界研究——基于市場主義與功能主義分析視角》,載《湖南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2019年第5期,第136頁。從司法效果來看,“轉(zhuǎn)換性”分析與其他“合理性”標(biāo)準(zhǔn)呈反相關(guān)關(guān)系,即“轉(zhuǎn)換性”越強,其他“合理性”標(biāo)準(zhǔn)越弱。

隨著數(shù)字技術(shù)的加速融合發(fā)展,重混作品、游戲直播、可搜索數(shù)據(jù)庫等新類型案件層出不窮,并不斷刷新版權(quán)使用的“轉(zhuǎn)換性”標(biāo)準(zhǔn),即進一步模糊了“合理性”的界限。比如,在Cariouv.Prince案中,第二巡回法院將“轉(zhuǎn)換性”標(biāo)準(zhǔn)拓展到“新的表達、意義和信息”,而不受Campbell案中“將原作作為批評或評論的對象”的限制。再如Authors Guildv.Google案,這是可搜索數(shù)據(jù)庫類型的典型案件。對于此類案件,“轉(zhuǎn)換性”標(biāo)準(zhǔn)逐漸從“內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換性使用”向“目的上的轉(zhuǎn)換性使用”延伸,即便被告未對原作實施內(nèi)容上的修改轉(zhuǎn)換,若其使用行為被認定為存在“目的上的轉(zhuǎn)換性”,也同樣具有“合理性”。然而,在承認“目的上的轉(zhuǎn)換性使用”對“合理性”認定的決定性意義時,卻忽視了對“內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換性使用”之定性問題及其與前者關(guān)系的解釋。從美國司法實踐來看,通常第一因素和第四因素對合理性判定起到關(guān)鍵作用,第二因素和第三因素具有輔助作用。而“轉(zhuǎn)換性”標(biāo)準(zhǔn)的引入進一步架空了第二、第三因素,只要“二次創(chuàng)作”的新作品具有轉(zhuǎn)換性,即可認為對原作品的使用是合理的。在此情況下,第一、第四因素即“商業(yè)性目的”“市場損害”也淪為了受“轉(zhuǎn)換性”支配的因變量。綜上所述,“轉(zhuǎn)換性”概念本身的模糊性及其外延的不確定性,使得合理使用的適用變得更加錯綜復(fù)雜。

進入數(shù)字時代,信息革命的深入發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化、智能化的快速融合,帶來了從生產(chǎn)關(guān)系到生活方式、從行為模式到思想觀念、從經(jīng)濟業(yè)態(tài)到制度規(guī)制的全方位深刻變革。技術(shù)革命與社會變革不斷催生出新的作品形式和傳播方式,給“因素主義”模式下版權(quán)使用的“合理性”標(biāo)準(zhǔn)認定帶來了極大挑戰(zhàn)。以“熱點新聞”案件為例,伴隨著技術(shù)發(fā)展日新月異,新聞報道的傳播方式愈發(fā)多樣化,引發(fā)了大量新聞聚合網(wǎng)站侵權(quán)糾紛。在Barclays Captical Inc.v.Theflyonthewall.com案中,被告是一家刊載投資建議、股票交易和金融信息的新聞網(wǎng)站。原告起訴被告網(wǎng)站挪用其有價值和時效性的研究報告、金融信息及相關(guān)建議并進行網(wǎng)絡(luò)傳播,侵犯其版權(quán)及違反挪用熱點新聞規(guī)則。地方法院支持了原告主張,但上訴法院卻判決原告敗訴,其關(guān)鍵在于行為性質(zhì)與“市場損害”之因果關(guān)系難以判斷。(14)See 650.F.3d 876 (2nd Cir.2011).受技術(shù)蓬勃發(fā)展及信息傳播手段不斷更新等影響,對“數(shù)據(jù)重用”“新聞聚合”等是否屬于搭便車行為,是否對新聞生產(chǎn)者造成不正當(dāng)競爭等判斷,面臨極大不確定性。事實上,由于數(shù)據(jù)壟斷、正外部性、算法自動化決策等的存在,數(shù)字技術(shù)可能加劇信息產(chǎn)品的市場失靈,“商業(yè)性使用”“市場損害”等關(guān)鍵因素更加難以捉摸,進一步降低了“合理性”標(biāo)準(zhǔn)的確定性和可預(yù)測性。

(二)“規(guī)則主義”模式下合理使用制度功能受到抑制

采用“規(guī)則主義”立法模式的代表國家包括法國、德國、日本、中國、俄羅斯等。該立法模式主要源于制定法傳統(tǒng),注重法律的確定性和穩(wěn)定性,對合理使用制度的設(shè)計大多呈現(xiàn)出封閉式特點,即采取窮盡列舉的方式,只有符合法律列舉情形的,才能認定為合理使用行為。例如,我國修訂前的《著作權(quán)法》第22條列舉了12種合理使用情形?？梢?“規(guī)則主義”強調(diào)立法的嚴(yán)格界定,回避司法的廣泛解釋。這種封閉式規(guī)則缺乏必要的法律彈性和包容性,難以應(yīng)對數(shù)字技術(shù)迭代加速帶來的高度不確定性,也無法保障鮮活個案中的實質(zhì)公平與公正。

面對時代發(fā)展需要,“規(guī)則主義”下的合理使用規(guī)則備受詰難,因而“三步檢驗法”的引入無疑為增加法律彈性和司法解釋功能提供了指引。但在司法層面,“三步檢驗法”仍然面臨適用困境。以歐盟為例,“三步檢驗法的個案適用導(dǎo)致不少國家的法院在考察具體行為是否符合合理使用時,認為第一步驟‘某些特殊情形’根本就不具備規(guī)范層面上的功能和影響,轉(zhuǎn)而依據(jù)第二步驟‘是否與作品的正常利用相抵觸’和第三步驟‘是否不合理地損害著作權(quán)人的合法利益’等市場影響要素進行定量審查和定性判斷?！?15)李楊:《著作權(quán)合理使用制度的體系構(gòu)造與司法互動》,載《法學(xué)評論》2020年第4期,第90-91頁?？梢?對第一步驟“某些特殊情形”的規(guī)范解釋十分關(guān)鍵,如若將其限制在合理使用的法定豁免情形中,將加劇“規(guī)則主義”模式的封閉性,與開放性、現(xiàn)代性、包容性及增加司法張力等順應(yīng)時代發(fā)展趨勢的法治理念背道而馳。

合理使用制度的設(shè)置初衷,體現(xiàn)了著作權(quán)法中公平正義和利益平衡的價值觀。與其他知識產(chǎn)品相似,作品也兼具私人創(chuàng)作物與公共產(chǎn)品的雙重屬性,必然涉及創(chuàng)作者的私人利益與社會公眾的公共利益。這蘊藏了著作權(quán)與使用、傳播作品等公共利益之間的沖突。合理使用制度是將這種利益沖突統(tǒng)合在促進社會進步、實現(xiàn)社會正義之根本目的中進行考量和設(shè)計:既要保障著作權(quán)人對其作品享有控制和支配的權(quán)利以實現(xiàn)對創(chuàng)作作品的激勵,又要保障社會公眾獲得適當(dāng)接觸和分享作品的公共利益以滿足社會整體發(fā)展需要。然而面向數(shù)字時代,“規(guī)則主義”下合理使用制度功能難以有效發(fā)揮,出現(xiàn)著作權(quán)擴張與權(quán)利限制部分失效并存的現(xiàn)象。

一方面,著作權(quán)呈擴張趨勢。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展,“共享經(jīng)濟”(16)See Felson, M., Spaeth J.L, Community Structure and Collaborative Consumption: A Routine Activity Approach, 21 American Behavioral Scientist 614, 615-24 (1978).逐漸走向成熟。共享經(jīng)濟不僅是經(jīng)濟領(lǐng)域的重要突破,還向文化領(lǐng)域不斷滲透?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”催生了文化共享模式快速發(fā)展,知識增長和傳播方式隨之發(fā)生巨大變化,傳播成本大大降低。近年來,各種粉絲網(wǎng)站、分享平臺發(fā)展方興未艾,如抖音、快手、小紅書等,為社會公眾提供了隨時隨地進行自我創(chuàng)作的便捷途徑,“分享正義”和“創(chuàng)作效率”二元價值觀共同催生出各種富有創(chuàng)意、充滿情趣、內(nèi)容豐富、形式多樣且呈現(xiàn)即時性分享和傳播特征的數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)品。與此同時,互聯(lián)網(wǎng)的移動化、泛在化,進一步推動信息的數(shù)字化、數(shù)據(jù)化。海量數(shù)據(jù)不僅成為數(shù)字化創(chuàng)作的核心要素和重要素材,還成為智能創(chuàng)作、算法創(chuàng)作的驅(qū)動引擎,如人工智能(AI)創(chuàng)作?？梢灶A(yù)見,伴隨技術(shù)與社會變革,新作品類型將不斷涌現(xiàn)。但在“規(guī)則主義”封閉式語境下,權(quán)利限制邊界的僵化致使社會公眾獲取和使用知識或信息的機會減少、使用成本提高,可能導(dǎo)致著作權(quán)的間接急劇擴張,這不利于實現(xiàn)“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播,促進社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”(17)《著作權(quán)法》第1條。之立法目的。

另一方面,權(quán)利限制的部分失效。著作權(quán)法上的作品利用行為可能是侵權(quán)使用也可能是合理使用,這取決于著作權(quán)的權(quán)利限制內(nèi)容及例外規(guī)定。以復(fù)制行為為例,在數(shù)字版權(quán)時代,作品以虛擬的數(shù)字化形式存在于網(wǎng)絡(luò)空間,對作品的接觸從有形載體的復(fù)印件轉(zhuǎn)變?yōu)閿?shù)據(jù)形式的復(fù)制件。正是由于作品形態(tài)、存儲方式、傳播形式等已不同以往,學(xué)界對復(fù)制行為存在理解上的偏差。如AI創(chuàng)作中的數(shù)據(jù)輸入、機器學(xué)習(xí)是否屬于復(fù)制行為一直存在爭議。數(shù)據(jù)輸入是人工智能創(chuàng)作的基礎(chǔ),它以大量的數(shù)據(jù)為素材進行數(shù)據(jù)訓(xùn)練。“大量的數(shù)據(jù)構(gòu)成機器學(xué)習(xí)的訓(xùn)練數(shù)據(jù)庫,成為算法創(chuàng)作(如新聞寫作、音樂制作)的主要原料與素材?！?18)梁志文、李忠誠:《論算法創(chuàng)作》,載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019年第6期,第47頁。本質(zhì)上,無論是作品數(shù)字化(將傳統(tǒng)作品轉(zhuǎn)化為數(shù)字化格式)還是數(shù)字化作品,都以數(shù)據(jù)為基本格式和單元,數(shù)據(jù)表現(xiàn)為機器可讀的知識和信息,這些知識和信息涵蓋了著作權(quán)保護的作品?；诖?將數(shù)據(jù)集合到智能系統(tǒng)并進行重用的行為應(yīng)視為一種復(fù)制行為,這一觀念正逐漸獲得認同。隨著5G等新一代信息技術(shù)的應(yīng)用,互聯(lián)互通更加強大,人與人之間的互動潛能加速釋放,集體交互行為得以實施。這不僅有利于“形成民主社會的創(chuàng)造力”(19)See Edward Lee, Remixing Lessig, 6 A Journal of Law and Policy for the Information Society 41, 50-52 (2010)．,還有利于不斷衍生出智力創(chuàng)作新樣態(tài)?；诖?合理使用與侵權(quán)使用的界限會受到技術(shù)變革的極大影響,長期處于動態(tài)變化之中,而“規(guī)則主義”模式無法為這種權(quán)益結(jié)構(gòu)失衡提供足夠的解釋力。

綜上所述,數(shù)字技術(shù)帶來的新問題層出不窮,如何有效應(yīng)對并保持法律穩(wěn)定性和技術(shù)發(fā)展性,是值得深入研究的重要議題。“當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)、區(qū)塊鏈、大數(shù)據(jù)、人工智能等的加速融合發(fā)展,正在演繹著這樣一個顛覆與創(chuàng)新的時代,它塑造著一個全新的數(shù)字時代和智慧社會,引發(fā)了遠比農(nóng)業(yè)革命和工業(yè)革命更為深刻的重大社會革命?！?20)馬長山:《邁向數(shù)字社會的法律》,法律出版社2021年版,第18頁。在此情形下,對合理使用制度的再反思不能停留在單純法律層面,而應(yīng)從技術(shù)與法律的互動關(guān)系上尋求突破。

三、技術(shù)中立在合理使用制度中的價值理性

關(guān)于“技術(shù)中立”,存在立法技術(shù)說、法律適用說等不同觀點,(21)See Hans Kelsen, General Theory of the Law and the State, Harvard University Press, 1945, pp. 37-38(立法技術(shù)說);馬長山:《邁向數(shù)字社會的法律》,法律出版社2021年版,第113頁(法律適用說)。這些學(xué)說為理解技術(shù)中立提供了不同視角。立法技術(shù)說前文已有論述,站在法律適用說立場,技術(shù)中立被適用于版權(quán)法領(lǐng)域始于1984年美國聯(lián)邦法院判決的“索尼案”(Universalv.Sony)。該案確立了“實質(zhì)性非侵權(quán)用途原則”,也被稱為“版權(quán)法上的技術(shù)中立”,其涵義是“銷售一種同時具有合法和非法用途的商品,可免負侵權(quán)法律責(zé)任”。(22)轉(zhuǎn)引自張今:《版權(quán)法上“技術(shù)中立”的反思與評析》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2008年第1期,第72頁。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展,信息傳播方式更加便捷,涉網(wǎng)版權(quán)侵權(quán)案件頻發(fā)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商身為技術(shù)創(chuàng)新者以及被控侵權(quán)人,常常援引“技術(shù)中立”作為其免除侵權(quán)責(zé)任的“避風(fēng)港”。由是觀之,起初技術(shù)中立原則在版權(quán)法中的運用,囿于個案中對侵權(quán)法律責(zé)任的判定。在版權(quán)侵權(quán)案件中,技術(shù)中立旨在指導(dǎo)解決技術(shù)創(chuàng)新與版權(quán)保護之間的利益沖突。作為一種理念性標(biāo)準(zhǔn),“技術(shù)中立性”會隨著國家戰(zhàn)略與政策、社會價值觀等變化而有所變化,因而也受到部分質(zhì)疑:過于嚴(yán)格的技術(shù)中立性標(biāo)準(zhǔn),可能會閹割技術(shù)發(fā)展速度;而過于寬松的技術(shù)中立性標(biāo)準(zhǔn),可能讓現(xiàn)實的底線性規(guī)定變成一紙空文。(23)參見馬長山:《邁向數(shù)字社會的法律》,法律出版社2021年版,第113頁。實質(zhì)上,適用技術(shù)中立的基本意涵為,在侵權(quán)認定時不應(yīng)考慮其背后所使用的技術(shù),而應(yīng)考慮是否構(gòu)成實質(zhì)性侵權(quán)。合理使用既是著作權(quán)權(quán)利限制的重要內(nèi)容,也是著作權(quán)侵權(quán)的抗辯事由之一。據(jù)此,技術(shù)中立可適用于對著作權(quán)合理使用的認定毋庸置疑。

本文采用技術(shù)中立兼具立法技術(shù)與法律適用雙重屬性的“混合說”。從更廣泛意義上看,技術(shù)中立對著作權(quán)法的價值指引并不限于個案,而是可以作為一種法律技術(shù),寓于技術(shù)與法律的互動平衡之中。不斷革新的技術(shù)可能破壞制定法起草之時所依賴的前提,這就需要改變規(guī)則以適應(yīng)技術(shù)進步和創(chuàng)新;同時也要警惕技術(shù)神話,理性研判和對待新技術(shù)所涉及的多元主體權(quán)益。相應(yīng)地,技術(shù)中立至少包含兩層含義:其一,在立法技術(shù)上,將技術(shù)移植或嫁接到法律之中,讓技術(shù)治理成為規(guī)制法的一種軟法工具,這是應(yīng)對數(shù)字技術(shù)快速變革的可行方法;其二,在法律適用上,無論是著作權(quán)保護還是權(quán)利限制,都應(yīng)致力于使其在不同的技術(shù)環(huán)境下具有確定性、可預(yù)見性及適應(yīng)性。技術(shù)中立于合理使用制度而言,就是通過技術(shù)與法律的相互作用,實現(xiàn)著作權(quán)人利益與社會公眾利益之間動態(tài)的、精細的平衡。一方面,著作權(quán)人對新技術(shù)帶來的市場發(fā)展享有足夠的控制力,以維系著作權(quán)法賦予的財產(chǎn)權(quán)激勵意義;另一方面,社會公眾能合理接近和利用作品,以保障新技術(shù)的傳播與擴散不受到不當(dāng)抑制。(24)參見梁志文:《云計算、技術(shù)中立與版權(quán)責(zé)任》,載《法學(xué)》2011年第3期,第87頁。

綜上所述,技術(shù)中立運用于合理使用制度,就必須處理好技術(shù)主義與人本主義、自由與管制等關(guān)系。盡管人類文明的重大進步都離不開科技變革,進而推動制度和法律變革,但數(shù)字化變革比以往任何時候都更加迅猛,如果依然固守回應(yīng)式的制定法變革路徑將會面臨巨大壓力。因此,亟須重塑技術(shù)與法律互動共治的價值觀。

(一)人本主義:合理使用制度的基本前提

“技術(shù)中立”理性觀念的形成是人本主義與科技主義長期論戰(zhàn)和博弈的結(jié)果?！叭吮局髁x主張人是萬物的尺度;科技主義則認為科技是評判價值的尺度?！?25)李濤:《技術(shù)理性視閾下的網(wǎng)絡(luò)信息法治路徑探析——以美國技術(shù)理性考察為例》,載《社會科學(xué)家》2020年第12期,第111頁?！榜R克思將科學(xué)技術(shù)看作是‘人的本質(zhì)力量’,并將其視為‘人的自由全面發(fā)展’實現(xiàn)的必要物質(zhì)基礎(chǔ)。”(26)李濤:《技術(shù)理性視閾下的網(wǎng)絡(luò)信息法治路徑探析——以美國技術(shù)理性考察為例》,載《社會科學(xué)家》2020年第12期,第111頁。

綜觀域外立法實踐,人本主義已成為遏制科技異化、降低共生風(fēng)險、保持技術(shù)中立的價值尺度。譬如,歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》(General Data Protection Regulation,以下簡稱“GDPR”)就確立了技術(shù)中立原則。自2012年1月歐盟提出制定新的數(shù)據(jù)保護條例以來,“技術(shù)中立原則”是歐盟委員會始終堅持的重要方面。在第66號決議中,明確提出委員會應(yīng)在制定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和組織措施時,促進技術(shù)中立、可操作性和創(chuàng)新。(27)參見高莉:《大數(shù)據(jù)創(chuàng)新發(fā)展與知識產(chǎn)權(quán)保護》,人民出版社2021年版,第182頁。2013年11月20日,歐洲議會提出第一輪修正案,再次強調(diào)委員會有權(quán)在確保技術(shù)中立的條件下采取授權(quán)行動。當(dāng)GDPR的最終文本于2016年5月4日發(fā)表在歐盟官方雜志(Official Journal of the European Union)上時,技術(shù)中立原則出現(xiàn)在該條例第15條,即為了防止造成嚴(yán)重的規(guī)避風(fēng)險,對自然人的保護應(yīng)當(dāng)在技術(shù)上中立,不應(yīng)依賴于所使用的技術(shù)。根據(jù)該規(guī)定,技術(shù)中立是為應(yīng)對新技術(shù)變革帶來的不確定性風(fēng)險,而從人本主義出發(fā)建構(gòu)數(shù)據(jù)保護規(guī)則。

進入數(shù)字時代,數(shù)字化語境下的創(chuàng)作主體并不局限于“個人作者”,如集體創(chuàng)作的主體雖為人類作者,但更強調(diào)集體性;人工智能創(chuàng)作主體究竟是人類作者還是“機器作者”仍存在爭議。這都將對“人格價值觀”及“中心-邊緣”模型(28)這是羅伯特·P. 莫杰斯將康德強調(diào)的“個人獨特貢獻及個人自治”和羅爾斯的“公平社會”理論進行融貫,所形成的關(guān)于平衡性觀念的理論模型。參見[美]羅伯特·P. 莫杰思:《知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性解釋》,金海軍等譯,商務(wù)印書館2019年版,第43頁。產(chǎn)生沖擊。于是乎,數(shù)字決定論(digital determinism)、集體決定論(collective creativity)等主張喧囂而至,(29)數(shù)字決定論認為,在知識產(chǎn)權(quán)政策背后的核心驅(qū)動力是數(shù)字內(nèi)容創(chuàng)造和傳播的技術(shù)律令(technological imperatives),故知識產(chǎn)權(quán)政策目標(biāo)應(yīng)為數(shù)字技術(shù)發(fā)展及其功能實現(xiàn)讓路。集體創(chuàng)造論是在數(shù)字決定論基礎(chǔ)上的發(fā)展延伸,所不同的是前者更側(cè)重于對集體創(chuàng)造或創(chuàng)作的鼓勵。參見[美]羅伯特·P. 莫杰思:《知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性解釋》,金海軍等譯,商務(wù)印書館2019年版,第432頁。這兩種主張的共同之處在于,一定程度上都排斥個人財產(chǎn)權(quán)(包括著作權(quán))。在他們看來,對著作權(quán)的保護特別是強保護,可能抑制數(shù)字技術(shù)帶來的知識和信息生成與傳播。對此,需要強調(diào)以下兩方面的內(nèi)容。

一方面,堅守以人為中心的主體觀。著作權(quán)法中的合理使用是知識產(chǎn)權(quán)分配主義的一種制度實現(xiàn)。傳統(tǒng)著作權(quán)法以“人格價值觀”為立法基礎(chǔ),由此建構(gòu)作者資格及創(chuàng)作行為標(biāo)準(zhǔn)等制度體系。從傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)理論來看,個人主體性和人的意志性是著作權(quán)取得的前提和基礎(chǔ)?！皞€人印記”是康德與黑格爾財產(chǎn)權(quán)理論的共性因素:前者強調(diào)財產(chǎn)權(quán)會使個人才能、觀點及獨特人格投射在一般性社會之中,使內(nèi)部人格特征與外部世界產(chǎn)生交互,人格得到提升;后者也承認自由意志在財產(chǎn)權(quán)取得上的重要意義。著作權(quán)是傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)的延伸,無論技術(shù)如何變革并引發(fā)著作權(quán)利益關(guān)系變革,仍應(yīng)堅守以人為中心的主體觀,不宜將人工智能等視為獨立作者,進而賦予著作權(quán)。

另一方面,堅持對人的貢獻力的價值評估?！爸鳈?quán)法所稱的創(chuàng)作,是直接產(chǎn)生文學(xué)藝術(shù)作品的智力活動,具有思想表達的意志性特征。”(30)吳漢東:《人工智能生成作品的著作權(quán)法之問》,載《中外法學(xué)》2020年第3期,第663頁。根據(jù)“中心-邊緣”模型,著作權(quán)人的專有權(quán)處于中心位置,社會公眾的使用利益則處于邊緣位置?；趯θ酥橇趧油度氲募钆c回報,不論數(shù)字科技如何發(fā)展與變革,未經(jīng)授權(quán)的作品使用利益超過著作權(quán)人專有權(quán)顯然是不正當(dāng)?shù)?。相?假如“侵權(quán)人”在原創(chuàng)作品基礎(chǔ)上進行“再創(chuàng)作”并獲得了極大的增益價值,那么允許著作權(quán)人獨占“侵權(quán)人”基于派生創(chuàng)作這一智力活動所衍生的所有增益價值,似乎也是不合理的。面向數(shù)字時代,為鼓勵創(chuàng)作和文化多元化發(fā)展,可以允許“容忍性使用”而適度擴張合理使用范圍,但不應(yīng)限制著作權(quán)人對其專有權(quán)的保護。特別是針對虛擬平臺上的集體創(chuàng)作,還須對個人貢獻力進行評估,從而進行權(quán)益分配。

(二)表達自由:合理使用制度的利益均衡

自信息化時代以來,技術(shù)理性及中立觀念成為彌合技術(shù)與規(guī)則之間區(qū)隔的橋梁和紐帶。技術(shù)中立的制度建構(gòu)需遵循科技法哲學(xué)的理性邏輯。例如美國2002年提出“網(wǎng)絡(luò)中立”的規(guī)范體系,就是為應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)科技帶來的風(fēng)險與挑戰(zhàn)。20世紀(jì)90年代,依托互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù),美國金融科技行業(yè)及證券市場實現(xiàn)空前繁榮,但由于立法和監(jiān)管的缺失導(dǎo)致了美國互聯(lián)網(wǎng)泡沫事件,迫使政府和社會加速對網(wǎng)絡(luò)科技的規(guī)制進程。奧巴馬政府積極推動“網(wǎng)絡(luò)中立”的立法進程,以回應(yīng)民眾的期待。“網(wǎng)絡(luò)中立”的建構(gòu)蘊含了自由與管制的沖突與權(quán)衡:既要促進信息的有效傳導(dǎo),又要維護“非歧視性”“透明”等價值均衡。(31)參見李濤:《技術(shù)理性視閾下的網(wǎng)絡(luò)信息法治路徑探析——以美國技術(shù)理性考察為例》,載《社會科學(xué)家》2020年第12期,第110頁。

技術(shù)中立的規(guī)范建構(gòu)體現(xiàn)了政府與市場的博弈與協(xié)同。事實上,在多元利益沖突與均衡中,要實現(xiàn)絕對中立幾乎是不可能的,技術(shù)中立建構(gòu)的要義在于減少技術(shù)的異化和背離,發(fā)掘技術(shù)發(fā)展的趨勢和規(guī)律性,使技術(shù)變革帶來的風(fēng)險限制在可控范圍之內(nèi)。正如面向新技術(shù),人類的表達自由是得到了保障,還是受到了限制?這也是著作權(quán)合理使用制度變革面臨的時代之問?；诖?技術(shù)中立原則的確立和規(guī)范建構(gòu),有利于解決數(shù)字科技快速迭代帶來的著作權(quán)領(lǐng)域利益沖突問題,實現(xiàn)著作權(quán)人與社會公眾之間的權(quán)益均衡。

進入新時代,數(shù)字科技帶來了社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的深刻調(diào)整。隨著互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的迭代與融合,特征化的知識世界獲得了更為強大的分析和衍生能力。重混創(chuàng)作、集體創(chuàng)作、人工智能創(chuàng)作等新樣態(tài)不斷產(chǎn)生,并且未來還可能出現(xiàn)更加多元的創(chuàng)作類型。這些新型創(chuàng)作具有以下共同特征:一是都涉及對在先作品的利用;二是新創(chuàng)作成果可能符合獨創(chuàng)性條件;三是這些“作品”通常在虛擬的數(shù)字化環(huán)境下進行創(chuàng)作,以數(shù)字技術(shù)為依托,以數(shù)據(jù)為基本素材,以虛擬平臺為傳播途徑。上述“創(chuàng)作”由于涉及對在先作品的利用,就首先要甄別其行為性質(zhì)究竟是侵權(quán)使用還是合理使用。鑒于著作權(quán)法以鼓勵創(chuàng)作和建立利益平衡關(guān)系為主旨,以促進著作權(quán)運用和文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展為終極目標(biāo),加之技術(shù)理性中蘊含了人的自由發(fā)展,因此合理使用制度理應(yīng)保障創(chuàng)作自由與表達自由,建立動態(tài)的利益平衡關(guān)系。

綜上所述,知識和信息的生成與傳播愈發(fā)高速化、智能化、數(shù)據(jù)化,使文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作呈現(xiàn)出多元化、自由化、娛樂化趨勢。依循技術(shù)中立的理性邏輯,表達自由有助于增強民主意識和促進價值實現(xiàn),也并未背離著作權(quán)合理使用制度的初衷,不能因技術(shù)的變革而剝奪人的自由思想表達。與此同時,在科技主義與人本主義的論爭中,保護著作權(quán)是人本主義的實現(xiàn),作者專有權(quán)也不能因技術(shù)的變革而受到貶損。

(三)公平秩序:合理使用制度的價值考量

威伯·比克爾(Wiebe Bijker)認為,如果我們不培養(yǎng)關(guān)于社會技術(shù)發(fā)展的建構(gòu)主義觀,強調(diào)技術(shù)變革和選擇的可能性與約束條件,那么大部分公眾就必定不會理睬它們并參與決策,結(jié)果將導(dǎo)致技術(shù)的真正失控。(32)See Wiebe Bijker, Of bicycles, Bakelite, and Bulbs: Toward a Theory of Sociotechnical Change, MIT Press, 1995, p. 10.正基于此,人們呼吁技術(shù)變革理應(yīng)納入社會秩序框架之中予以考量。

技術(shù)中立的實質(zhì)均衡就是技術(shù)理性如何為公平秩序的價值建構(gòu)而服務(wù)。在理論和實踐層面上,著作權(quán)合理使用制度的評價路徑主要有“三步檢驗法”“市場主義”“功能主義”等。其中“三步檢驗法”來源于著作權(quán)法領(lǐng)域的國際公約,目前我國已將其寫入新《著作權(quán)法》。如前所述,由于“在某些特殊情況下”與列舉性規(guī)定的關(guān)系不明,導(dǎo)致“三步檢驗法”難以發(fā)揮普遍性、指導(dǎo)性作用。相反市場主義和功能主義雖各有局限性,但都蘊含了技術(shù)中立所追求的公平秩序價值,對數(shù)字時代合理使用制度適用的司法判定具有啟示意義。故此,筆者分別以市場失靈說與轉(zhuǎn)換性使用說為代表,對市場主義與功能主義做進一步比較和闡釋。

其一,市場失靈說。該說以著作權(quán)法學(xué)者溫迪·戈登(Wendy Gordon)為代表。戈登認為,合理使用就是當(dāng)著作權(quán)所有者與作品使用人之間進行交易的成本過高,甚至高到無法進行交易,使得著作權(quán)私人價值與社會價值的實現(xiàn)受阻,從而采用的一種替代方案。(33)See Wendy J. Gordon, Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamas case and its predecessors, 82 Colum.L.Rev 1600, 1657 (1982).在她看來,公平并不是一個先驗性概念,而是進行真正重要的分析工作之后所得出的結(jié)論。該說顯示出對著作權(quán)人加強保護的思想偏好,但局限性在于如何判斷市場失靈,尤其是在新技術(shù)市場形成之前。在此情況下,盲目適用合理使用,可能形成“鎖定效應(yīng)”,剝奪著作權(quán)人的市場占有。

其二,轉(zhuǎn)換性使用說。如前文所述,轉(zhuǎn)換性使用按性質(zhì)可分為內(nèi)容性轉(zhuǎn)換和目的性轉(zhuǎn)換。具體而言,前者主要表現(xiàn)為在原作中添加了使用人的創(chuàng)造性輸入內(nèi)容或新的表達;后者主要表現(xiàn)為使用行為出于與原作不同的目的,可能使“二次創(chuàng)作”進入某個新領(lǐng)域或新市場。根據(jù)轉(zhuǎn)換性使用說的觀點,基于使用行為的轉(zhuǎn)換性價值,使用人做出了對社會有益的貢獻,應(yīng)當(dāng)認定使用行為具有合理性。該說的明顯缺陷是認定標(biāo)準(zhǔn)不甚清晰,難以劃定著作權(quán)的權(quán)利限制邊界。

綜上所述,轉(zhuǎn)換性使用說與市場失靈說存在不同:前者關(guān)注侵權(quán)人做出的貢獻和添加的價值;后者雖也預(yù)見到增益作品價值,但具體的價值分配由市場決定或當(dāng)事人雙方協(xié)商解決。從本源上看,兩種思想都致力于應(yīng)對新技術(shù)帶來的新問題,并試圖從不同角度思考建立新的公平秩序。隨著數(shù)字時代的到來,美國、德國等都對合理使用的適用進行了調(diào)整,如美國《版權(quán)法》有效回應(yīng)了“擴張性默示許可”(expanded implied licensing)(34)See Orit Afori, Implies Licenser: An Emerging New Standard in Copyright Law, 25 Santa Clara Computer &High Tech.L.J. 275, 275 (2012).等理論主張,即擴張了在線環(huán)境下的作品使用范圍。在網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)移動化、泛在化,信息處理高速化、智能化,計算技術(shù)高能化、量子化的時代背景下,數(shù)字作品、數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)品的分享與傳播變得異常容易,同時實現(xiàn)了協(xié)作性和交互式創(chuàng)作的便利,集體性創(chuàng)作和混合問題愈加趨向復(fù)雜,這為合理使用的適用帶來破窗式挑戰(zhàn)。公平秩序的構(gòu)建,就是要把握信息的數(shù)據(jù)化趨勢,以及由此帶來的創(chuàng)作自由、表達自由和接觸自由之尺度與邊界。這不僅是功能主義的旨趣所在,還是市場主義的價值衡量取向,應(yīng)當(dāng)予以平衡兼顧。

四、在技術(shù)中立理論下數(shù)字時代著作權(quán)合理使用的制度重構(gòu)

從著作權(quán)法基本目標(biāo)來看,賦予作者著作權(quán)是為了激勵作品創(chuàng)作與傳播,繼而促進社會文化發(fā)展。據(jù)此可知,著作財產(chǎn)權(quán)僅是有限的權(quán)利。其中權(quán)利限制的方式包含合理使用。在數(shù)字技術(shù)快速變革的時代,要維系正當(dāng)?shù)闹鳈?quán)合理使用制度構(gòu)造和運行,可借由技術(shù)中立理論指導(dǎo),在遵循人本主義、表達自由、公平秩序等價值理性基礎(chǔ)上,創(chuàng)新立法技術(shù),完善法律適用規(guī)則,力求實現(xiàn)法律穩(wěn)定性與靈活性的適度平衡。

(一)確立包容性規(guī)制的基本原則

隨著新一代信息技術(shù)的運用,“數(shù)字化發(fā)展”正成為全球經(jīng)濟、社會、科技領(lǐng)域的發(fā)展主線和不可逆趨勢。數(shù)字時代的技術(shù)變革十分迅猛,要應(yīng)對數(shù)字科技高迭代性帶來的不確定性風(fēng)險,就應(yīng)當(dāng)保持技術(shù)中立,確立包容性規(guī)制的基本原則。

首先,須建立在基本權(quán)利保障基礎(chǔ)上。著作權(quán)合理使用制度以保護人的自然權(quán)利、創(chuàng)作自由、個性表達等人格要素為基礎(chǔ),建立保障人的發(fā)展與促進社會文化發(fā)展的共生關(guān)系,實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)保護與知識共享平衡。已有研究表明,數(shù)字時代要歷經(jīng)信息化—數(shù)字化—數(shù)據(jù)化—智能化的技術(shù)變革和社會變革。目前我們正在進入數(shù)據(jù)化階段,數(shù)據(jù)基礎(chǔ)性價值更加凸顯,數(shù)據(jù)驅(qū)動型的創(chuàng)作生成物日益豐富,個人創(chuàng)作和公眾獲取知識信息的熱情和自由都較以往更強烈。為適應(yīng)這種技術(shù)發(fā)展的必然趨勢,容忍性規(guī)制具有必要性和正當(dāng)性,但必須建立在基本權(quán)利保障的基礎(chǔ)之上。在著作權(quán)合理使用制度構(gòu)造中,作者的著作權(quán)始終處于中心位置,其中僅涉及財產(chǎn)權(quán)部分。依據(jù)前文所述的技術(shù)中立內(nèi)涵,即使為公共利益保留必要空間而給予“容忍性使用”,也不得貶損作者對其作品市場的控制權(quán)。無論是完善制定法還是確立法律適用標(biāo)準(zhǔn),都應(yīng)以保障基本權(quán)利為底線。比如,人們在抖音、小紅書、微博等分享平臺上進行自我創(chuàng)作,使用他人作品的,即使為個人學(xué)習(xí)、研究或欣賞等目的,只要分享超過必要限度影響了著作權(quán)人控制和使用其作品的權(quán)益,就不宜歸為合理使用范疇。

其次,須遵循比例原則,預(yù)留公眾利益空間。通說認為,比例原則著眼于法益均衡,以維護和發(fā)展公民權(quán)為最終歸宿。只有當(dāng)國家干預(yù)所帶來的利益大于未干預(yù)時的利益時,才是適當(dāng)?shù)?、合法的。從著作?quán)法視角來看,如今在數(shù)據(jù)驅(qū)動力和分享理性影響下,越來越多的數(shù)字化創(chuàng)作朝著多元化、娛樂化方向發(fā)展,這些數(shù)字化創(chuàng)作往往在使用他人作品基礎(chǔ)上進行,但同時自身也存在獨創(chuàng)性。對此,法律過度干預(yù)將面臨極大挑戰(zhàn):一方面成本過于高昂且執(zhí)行非常困難;另一方面會抹殺廣大業(yè)余愛好者的創(chuàng)作熱情?；诩夹g(shù)中立的考量,著作權(quán)的擴張需要具有充分的正當(dāng)性,不能以技術(shù)創(chuàng)新為自我賦權(quán)的合法理由,而仍應(yīng)遵守著作權(quán)法定原則,在法律適用時以制定法為依據(jù),并結(jié)合社會文化發(fā)展階段、利益平衡原則等進行綜合研判。與此同時,著作權(quán)的部分讓渡和權(quán)利限制范圍的適當(dāng)擴充,應(yīng)體現(xiàn)對科技發(fā)展的適度謙抑態(tài)度,防止國家和法律的過度干預(yù)。

最后,須以技術(shù)與法律互動共治來促進增益平衡。新技術(shù)發(fā)展無疑會帶來巨大的創(chuàng)新增益,但在創(chuàng)新增益中如何實現(xiàn)新的權(quán)益平衡是當(dāng)今時代面臨的重要課題。數(shù)字時代帶來的一個顯著變化是,它形成了強大的自我賦權(quán)能力和自治取向。例如網(wǎng)約車的發(fā)展,就是直接通過代碼、算法等技術(shù)手段,在既有法律制度外進行創(chuàng)造性的自我賦權(quán),形成了一套自治規(guī)則。但創(chuàng)新應(yīng)以“不侵犯他人合法權(quán)益為邊界”,新技術(shù)的自我賦權(quán)也需要法律的適時干預(yù),“進而形成激勵創(chuàng)新、增量賦權(quán)、自由公正的治理法治化秩序”(35)馬長山:《邁向數(shù)字社會的法律》,法律出版社2021年版,第105頁。。在全媒體時代背景下,“數(shù)字+”文化、藝術(shù)、科學(xué)等創(chuàng)作手段層出不窮,其表現(xiàn)形式、藝術(shù)形態(tài)等呈現(xiàn)拓新性特征,而自我賦權(quán)的速度和深度也具有超前性,這意味著著作權(quán)有不斷擴張的趨勢;同時作品傳播方式也更加多樣化、便捷化,著作權(quán)侵權(quán)之爭屢見不鮮。然而就目前而言,不論作品創(chuàng)作工具或手段如何變化,作品類型或著作權(quán)仍可歸于現(xiàn)行《著作權(quán)法》列舉之范疇,如數(shù)字音樂可歸入音樂作品,著作財產(chǎn)權(quán)也不外乎復(fù)制權(quán)、表演權(quán)、廣播權(quán)等,而無須另辟蹊徑尋求其他權(quán)利保護?；诖?面對新技術(shù)發(fā)展帶來的新問題,不是要及時修訂制定法來增設(shè)作品和權(quán)利類型,或重新劃定合理使用界限,而是需要培塑技術(shù)中立理念,搭建技術(shù)“參與式治理”平臺,經(jīng)由“技術(shù)校正技術(shù)”治理先行,以“共建共治共享”實現(xiàn)增益平衡,進而增進公眾福祉和社會文化進步。

(二)構(gòu)建技術(shù)中立的規(guī)范體系

與修訂前的《著作權(quán)法》合理使用規(guī)則相比,新法明確了“三步檢驗法”,并增設(shè)了“兜底條款”?？此茢U展了“封閉式”法定豁免情形,增強了合理使用的彈性,但從“在下列情況下使用作品”的文字表述來看,仍然未跳出封閉式的框架。面對數(shù)字技術(shù)的迅速迭代,固守“規(guī)則主義”的立法模式,或靜態(tài)的著作權(quán)保護模型,抑或非場景化的分配機制,都無法契合技術(shù)中立的價值目標(biāo)。故此,構(gòu)建技術(shù)中立的規(guī)范體系,還需修訂完善以下幾個方面的內(nèi)容。

首先,修改合理使用的一般條款。新《著作權(quán)法》第24條引入“三步檢驗法”,其價值考量是基于更好地協(xié)調(diào)著作權(quán)保護與作品傳播使用之間的關(guān)系。在該原則性規(guī)定下,該條第2款列舉了12種合理使用的具體情形,同時增設(shè)了兜底條款。從立法體例看,這符合一般條款的外部構(gòu)造。通說認為,一般條款是一種抽象和概況的規(guī)范,在私法上的適用具有靈活性,法官可以根據(jù)社會情況變化追求個案的妥當(dāng)性?；诖?新《著作權(quán)法》第24條第1款作為一般條款,應(yīng)是在該條第2款具體列舉的行為之外,認定其他合理使用行為之要件的規(guī)范。筆者建議,將“在下列情形下”的相關(guān)表述予以刪除。理由是,一般條款中引入“三步檢驗法”,已表明立法者持更加開放的態(tài)度。司法機關(guān)可適用修改后的一般性規(guī)定認定列舉的具體情形之外的其他合理使用行為,從而增加著作權(quán)合理使用制度在數(shù)字時代的適應(yīng)性。對于兜底條款的增加,也并不具有必要性、正當(dāng)性和合理性。正如有研究質(zhì)疑著作權(quán)兜底條款一樣,認為其既是立法技術(shù)闕如的體現(xiàn),也是引發(fā)司法惰性的誘因。(36)參見劉銀良:《著作權(quán)兜底條款的是非與選擇》,載《法學(xué)》2019年第11期,第134頁。在司法實踐中,新類型著作權(quán)侵權(quán)糾紛日益增多,但法律適用或解釋卻十分混亂,并表現(xiàn)出一般條款逃逸傾向,兜底條款就成了司法惰性的突破口。在北京市仁愛教育研究所訴重慶出版社有限責(zé)任公司侵犯著作權(quán)糾紛案中,審理法院認為,關(guān)于行為人未經(jīng)著作權(quán)人許可而出版其教科書的同步教輔書的行為性質(zhì)及規(guī)制與否,著作權(quán)法并無明確規(guī)定,故將其納入“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”中,判定被告行為不構(gòu)成合理使用行為。(37)參見重慶市渝中區(qū)人民法院(2013)渝中知民初字第108號民事判決書。依循技術(shù)中立原則,著作權(quán)保護與權(quán)利限制在不同技術(shù)背景下都應(yīng)保持確定性和適應(yīng)性。契合著作權(quán)法的基本目標(biāo),就是要維系賦予作者專有權(quán)與保護公共利益之間的平衡,借此促進社會文化發(fā)展。其中包括,厘清專有財產(chǎn)權(quán)與社會公眾利益可及性之間的邊界,預(yù)設(shè)合理使用的范疇。據(jù)前文論述,一般條款已具備開放性和靈活性特征,為法律適用或法律解釋預(yù)留了空間。而兜底條款的增加,只會降低合理使用制度的確定性和適應(yīng)性,不利于著作權(quán)人對其作品控制權(quán)的保護與實現(xiàn)。

其次,建立多方聯(lián)動、動態(tài)化治理機制。從創(chuàng)新理論出發(fā),信息技術(shù)領(lǐng)域?qū)儆诶鄯e性創(chuàng)新較強的領(lǐng)域,其特點在于能在短時間內(nèi)實現(xiàn)反復(fù)迭代改進。技術(shù)迭代的加速極易造成靜態(tài)規(guī)則的失范,為確保法律穩(wěn)定性與技術(shù)中立性,需要建立一種多方聯(lián)動、動態(tài)化治理機制,有序擴大利益保護半徑,形成有效的價值輻射?；趯χ鳈?quán)保護及治理效能等因素的考量,建議國家版權(quán)局加強統(tǒng)一的數(shù)字化平臺建設(shè),除建立作品登記信息數(shù)據(jù)庫外,還應(yīng)完善確權(quán)、交易、溯源、存證等服務(wù)功能,健全技術(shù)規(guī)范體系。值得強調(diào)的是,數(shù)字化平臺重在為著作權(quán)人和社會公眾提供版權(quán)信息服務(wù)和建構(gòu)多元共治系統(tǒng),而非強化行政登記管理,并不與著作權(quán)自動保護原則及行政行為謙抑性相悖。主要功能涵括:一是可借力加密、時間戳等技術(shù)為版權(quán)確權(quán)及其排他性控制提供必要保障。其中,加密技術(shù)有利于確保著作權(quán)的唯一性,時間戳技術(shù)有利于明確權(quán)利歸屬。二是為版權(quán)內(nèi)容提供溯源支持,通過大數(shù)據(jù)、人工智能、物聯(lián)網(wǎng)、區(qū)塊鏈等技術(shù),提供原創(chuàng)認證、交易服務(wù)以及司法證據(jù)。三是建立靈活的、聯(lián)動的治理模式,如鼓勵版權(quán)方采取權(quán)限設(shè)置,讓公眾享有學(xué)習(xí)、欣賞、研究等權(quán)益,但無法實施下載、復(fù)制等非法使用行為。總之,構(gòu)建多方聯(lián)動、動態(tài)治理模式,旨在應(yīng)對數(shù)字技術(shù)高速發(fā)展帶來的著作權(quán)領(lǐng)域增益不平衡問題。

最后,發(fā)揮軟法的補充作用。從法律系統(tǒng)來看,通常有硬法和軟法之分。面對數(shù)字時代技術(shù)創(chuàng)新的驚人速度以及技術(shù)本身所具有的先發(fā)性,規(guī)范性法律應(yīng)致力于實現(xiàn)以下三個維度的平衡:一是在技術(shù)革新過程中實現(xiàn)風(fēng)險管理的集約化及權(quán)益失衡的矯正;二是法律的實施并不妨礙技術(shù)革新;三是法律無須經(jīng)常修改以適應(yīng)和保障不同的技術(shù)發(fā)展。要實現(xiàn)上述三個平衡目標(biāo),需要硬法與軟法結(jié)合,并有效發(fā)揮軟法作用。如GDPR就“雇傭”了次要規(guī)則,弱化硬性規(guī)則的作用,通過實行“技術(shù)中立性”以關(guān)照法律的未來。就著作權(quán)合理使用制度而言,一方面,新法中“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”這一兜底條款的弊端,除前文已有論述外,將其他情形限制在法律、行政法規(guī)規(guī)定中,而不含其他規(guī)范性文件的規(guī)定,同樣缺乏開放性和包容性而有失精當(dāng)。因此,建議刪除兜底條款,將“其他情形”交由包含技術(shù)治理規(guī)則的軟法進行治理。具言之,對新藝術(shù)流派、新技術(shù)生成作品等新類型創(chuàng)作產(chǎn)物,先經(jīng)由創(chuàng)作者或行業(yè)組織建立“技術(shù)校正技術(shù)”的自治規(guī)范,待著作權(quán)擴張已突破法律底線而擠壓社會公眾利益空間時,再上升為硬法規(guī)范。另一方面,侵權(quán)執(zhí)法需要建立靈活、聯(lián)動的監(jiān)管模式,為監(jiān)管提供適當(dāng)?shù)拈_放空間,以防止監(jiān)管過度造成對技術(shù)發(fā)展和文化傳播的制約。

(三)完善“市場+功能”的審判標(biāo)準(zhǔn)

我國著作權(quán)合理使用主要采用“規(guī)則主義”立法模式,并以權(quán)利本位視角列舉了具體權(quán)利限制的法定類型?！昂侠硎褂迷谖覈忾]式的立法語境下仿佛‘牢籠里的困獸’,其‘分享正義’和‘創(chuàng)作效率’的二元價值追求迫使其掙脫藩籬,但不得不在立法的枷鎖之中被束縛?！?38)馮曉青、刁佳星:《轉(zhuǎn)換性使用與版權(quán)侵權(quán)邊界研究——基于市場主義與功能主義分析視角》,載《湖南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2019年第5期,第142頁。為順應(yīng)時代發(fā)展趨勢、應(yīng)對新技術(shù)帶來的新問題,就亟須發(fā)揮司法補充功能,擴大解釋范圍,但同時也要避免走向“因素主義”過度開放引致“合理性”標(biāo)準(zhǔn)游離于規(guī)則之外、含糊不清的另一極端。

從合理使用制度的司法適用來看,我國一直固守“商業(yè)性”標(biāo)準(zhǔn),將其視為“合理”與“侵權(quán)”認定的關(guān)鍵因素。這是對“四因素”與“三步檢驗法”兩種認定標(biāo)準(zhǔn)的誤解,實則將商業(yè)使用目的與市場競爭影響等同起來,一定程度上混淆了應(yīng)然與實然的關(guān)系。本文建議,調(diào)整合理使用的司法審判標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)綜合考量以下兩方面。

一方面,在區(qū)分商業(yè)性使用和非商業(yè)性使用基礎(chǔ)上,進一步對商業(yè)性與競爭性予以界分。商業(yè)性與競爭性并非相互對應(yīng)的一組概念。在一般涵義上,商業(yè)性是指權(quán)利人以自由、平等交換為手段,以營利為主要目的的行為性質(zhì);而競爭性則指某人已經(jīng)消費的給定數(shù)量的某種商品不能同時被其他人消費,也即讓更多人消費會產(chǎn)生邊際成本。就著作權(quán)人而言,競爭性會擠占其對作品的排他性空間,但具有商業(yè)性目的的使用并不當(dāng)然影響作品的正常使用,因而不能一概視為侵權(quán)行為,如在可搜索數(shù)據(jù)庫等新型案件中,無法排除原作品使用者的商業(yè)動機,但是否意味著商業(yè)性使用就一定會擠壓原著作權(quán)人的專有權(quán)空間,在新技術(shù)市場形成之前或缺乏競爭性考量之時往往難以判斷。進入數(shù)字時代,科研領(lǐng)域或商業(yè)領(lǐng)域中的文本數(shù)據(jù)挖掘、存儲及數(shù)據(jù)輸入等,可能成為“二次數(shù)字創(chuàng)作”的動力源泉和作品素材,對使用行為的“合理性”判斷不能以“商業(yè)性使用”為唯一標(biāo)準(zhǔn),還應(yīng)綜合考慮所采取的技術(shù)路徑、市場影響、激勵效應(yīng)以及是否具有知識增值意義等競爭性因素,以容忍性態(tài)度和彈性規(guī)制方法來促進數(shù)據(jù)驅(qū)動創(chuàng)作。

另一方面,在個案審判中,應(yīng)綜合考慮市場與功能兩個因素。在保持總體謙抑的技術(shù)理性前提下,對合理使用的法律適用或解釋,要注重考慮市場與功能兩個因素。這兩者既有層次性又有交叉性,市場因素為第一步檢驗,功能因素為第二步檢驗。理由是,技術(shù)創(chuàng)新會引發(fā)著作權(quán)與社會公眾利益訴求沖突的再平衡,根據(jù)前文所述,對新技術(shù)環(huán)境下的創(chuàng)作行為,盲目適用合理使用,可能形成“鎖定效應(yīng)”,或成為作品再創(chuàng)作的市場壁壘。故在法律適用中,需要分情況進行評估:在市場已經(jīng)形成的情況下,優(yōu)先對市場因素進行評估,包括市場相關(guān)性、競爭效應(yīng)等,例如對在先作品的使用是否落入相關(guān)市場,“再創(chuàng)作”與在先創(chuàng)作之間是否存在競爭等予以評估;當(dāng)完成第一步檢驗后,再對功能因素進行評價,可以借鑒“轉(zhuǎn)換性使用”方法,即對侵權(quán)人做出的貢獻和添加的價值進行綜合評價。在市場尚未形成的情況下,將功能因素作為檢驗市場因素的指標(biāo)之一,對功能因素進行優(yōu)先評價。比如在分享網(wǎng)站環(huán)境下,公眾以個性化表達和娛樂為目的,使用原作者創(chuàng)作的音樂前奏創(chuàng)作數(shù)字音樂,由于二次創(chuàng)作融入了新功能或具有增益價值,也不會影響作者對其原作品的市場控制權(quán),在此情況下,應(yīng)當(dāng)支持公眾在表達自由、接觸自由等方面的利益。

五、結(jié)語

技術(shù)中立是技術(shù)理性的現(xiàn)實表達,既包含法律(立法)中立性,又包含執(zhí)行(適用)中立性。法律(立法)中立性意味著,法律賦予技術(shù)一種特殊屬性,在法律與技術(shù)之間建立一種兼容性機制,當(dāng)技術(shù)變革后法律仍具有適從性;(39)See Chris Reed, Making Laws for Cyberspace, Oxford University Press, 2012, pp. 5-12.執(zhí)行(適用)中立性則表現(xiàn)為一種對技術(shù)的“冷漠”,即在不同技術(shù)環(huán)境下,權(quán)利保護或權(quán)利限制都應(yīng)保持一致性和確定性。面向新時代,著作權(quán)合理使用制度受到前所未有的挑戰(zhàn),并且可以預(yù)見,隨著數(shù)字技術(shù)的迅猛發(fā)展,未來還將面臨更大的不確定性風(fēng)險,因而有必要引入技術(shù)中立理性予以價值重塑和制度重構(gòu)。