王 俊 陳金荊

一、問題的由來

關(guān)聯(lián)混淆規(guī)則誕生之初就服務于擴張商標權(quán)的目標。在美國法的歷史演進中,傳統(tǒng)商標法建立在地緣社會以社群交易為中心的時代背景下。然而,伴隨20世紀經(jīng)營品類擴張和跨地區(qū)貿(mào)易繁榮發(fā)展的商業(yè)模式變革浪潮,商人群體認為,傳統(tǒng)商標法限于直接競爭品保護的制度架構(gòu)已不能有效回應企業(yè)多元化經(jīng)營戰(zhàn)略對商譽擴張保護的訴求。迫于社會壓力,美國法開始探索商標權(quán)擴張保護的改革進路。(1)McKenna Mark P., The Normative Foundations of Trademark law, 82 Notre Dame Law Review 1839, 1896-1904 (2007).改革主要指向漸進式取消兩造直接競爭關(guān)系的限制,并使得基于判例法發(fā)展起來的“關(guān)聯(lián)商品”原則逐步在20世紀60年代取得通說地位。(2)參見彭學龍:《商標法的符號學分析》,法律出版社2007年版,第240-241頁?！瓣P(guān)聯(lián)商品”原則是一種相當主觀的案涉商品關(guān)聯(lián)性判定方式。(3)參見黃暉:《商標法》,法律出版社2016年版,第124-127頁。所謂關(guān)聯(lián)商品,系指就認定混淆可能性而言,使用近似商標的案涉商品之間是否具有商標侵權(quán)意義上的關(guān)聯(lián)性,不以案涉商品之間客觀的內(nèi)在共同品質(zhì)為判斷標準,而是以消費者主觀認知為依據(jù),即消費者是否認為使用近似商標的商品生產(chǎn)者之間存在贊助、許可、附屬等商業(yè)關(guān)系。(4)參見魏森:《商標侵權(quán)認定標準研究》,中國社會科學出版社2008年版,第101-102頁。借由“關(guān)聯(lián)商品”概念的提出,現(xiàn)代混淆理論實現(xiàn)了將非競爭性商品納入自身適用范圍的效果,與此相對應,混淆的類型也從單一的來源混淆拓展至關(guān)聯(lián)混淆。

作為現(xiàn)代商標法中“混淆”概念的一次標志性擴張,各國基于對來源混淆與關(guān)聯(lián)混淆之間關(guān)系的差異化理解,采取了不同的規(guī)則適用模式。其一是以德國為典例的絕對類似主義,亦即,只有在商品之間具備直接競爭關(guān)系的時候,才可能成立普通商標侵權(quán)意義上的混淆。關(guān)聯(lián)商品(非競爭性商品)上的商標保護,只能轉(zhuǎn)而適用諸如聲譽商標等其他制度。其二是以美國為代表的吸收主義,認為來源混淆變相吸收了關(guān)聯(lián)混淆(同一質(zhì)量控制標準也是來源的表現(xiàn)形式之一),混淆實際可以發(fā)生在非競爭性關(guān)系或無替代關(guān)系的商品上。(5)參見劉維:《商標權(quán)的救濟基礎研究》,法律出版社2016年版,第64頁。但是,我國采取何種關(guān)聯(lián)混淆規(guī)則適用模式則眾說紛紜。學說爭議集中在我國《商標法》是否允許在普通商標侵權(quán)訴訟中擴張商品類似關(guān)系的認定范圍。持肯定見解的學者認為,出于有效保護商標權(quán)的需要,對類似商品的解釋可以不必過于嚴苛和機械,凡消費者能夠?qū)⑵渎?lián)系到一起的關(guān)聯(lián)性商品,都可以視情況納入類似商品的范圍。(6)參見孔祥俊:《商標與不正當競爭法》,法律出版社2009年版,第227-231頁。持否定見解的學者認為,我國馳名商標認定門檻相較美國為低,我國馳名商標制度可以解決關(guān)聯(lián)商品的保護,因此,不宜通過擴張普通商標權(quán)的方式,將非競爭性或無替代關(guān)系的商品或服務納入類似商品或服務的范疇。(7)參見劉維:《商標權(quán)的救濟基礎研究》,法律出版社2016年版,第40-41、141頁。此外,在實定法層面,我國《商標法》文本中的“類似商品”要件原就是限權(quán)性規(guī)定,以此在《商標法》內(nèi)部堅持狹義的競爭關(guān)系標準,避免不適當?shù)財U大商標專有權(quán),產(chǎn)生阻礙競爭的過度保護。(8)參見張世明、孫瑜晨:《知識產(chǎn)權(quán)與競爭法貫通論》,中國政法大學出版社2020年版,第120頁。要言之,盡管關(guān)聯(lián)混淆在定義上清晰無疑,但由于域內(nèi)外法律制度構(gòu)造存在體系性差異,我國在商標保護的具體適用規(guī)則上如何吸收關(guān)聯(lián)混淆規(guī)則這一理論舶來品,值得研討。

分析《商標法》規(guī)制發(fā)生在非競爭性或無替代關(guān)系商品上的關(guān)聯(lián)混淆是否合理,可以轉(zhuǎn)化為對“類似商品”判定標準的探討。具體而言,有兩方面的疑義需要澄清:其一,在當下商標授權(quán)確權(quán)及侵權(quán)訴訟實踐中,是否存在擴張商標類似關(guān)系認定范圍的可能。如果有,又是如何實現(xiàn)的?其二,關(guān)聯(lián)混淆下的“類似商品”和馳名商標保護中的“跨類”是否存在實質(zhì)區(qū)別?如果答案為否,意味著此時“類似商品”不過是“跨類”保護的修辭性表達,因為在馳名商標“按需認定”的收緊趨勢下,法院可能存在向普通注冊商標保護條款“逃逸”的傾向。

二、主客二分的規(guī)則檢視

關(guān)聯(lián)混淆,通常定義為“消費者很清楚某一商品不可能由某一企業(yè)直接生產(chǎn),但卻可能認為該企業(yè)與實際生產(chǎn)者之間有某種許可、贊助、參股或商品化等關(guān)系,總之由該企業(yè)對商品的生產(chǎn)實施最終控制,但實際上并不存在這種關(guān)系。”(9)參見黃暉:《商標法》,法律出版社2016年版,第116-117頁。從商標信息傳遞功能來看,關(guān)聯(lián)混淆與來源混淆的區(qū)別主要在于,兩者各有側(cè)重地保護商標所傳遞的不同信息:關(guān)聯(lián)混淆強調(diào)保護商標傳遞的品質(zhì)保障信息,來源混淆強調(diào)保護商標傳遞的識別出處信息。(10)參見呂炳斌:《商標財產(chǎn)化的負面效應及其化解》,載《法學評論》2020年第2期,第64頁。當消費者對兩造之間的商業(yè)關(guān)系發(fā)生誤認時,至少是因保有對商標在先使用人商標商譽的信賴,進而將此信賴轉(zhuǎn)化為對被訴行為人商品質(zhì)量的期待,才會最終作出購買被訴行為人商品的消費決策。(11)RG Bone, Enforcement costs and trademark puzzles, 90 Virginia Law Review 2099, 2144-2145 (2005).值此,判定被訴行為是否足以令消費者誤認為兩造之間存在質(zhì)量控制與保障的關(guān)系,(12)參見姚鶴徽:《商標混淆可能性研究》,知識產(chǎn)權(quán)出版社2015年版,第223-225頁。既是商標侵權(quán)意義上“關(guān)聯(lián)關(guān)系”的干預起點,也是判斷是否適用關(guān)聯(lián)混淆規(guī)則的重要標準。

然而,以“消費者認為兩造之間存在特定商業(yè)聯(lián)系”來認定關(guān)聯(lián)混淆的判定標準是否適配我國普通注冊商標保護制度,卻各說不一。各方分歧導源于“類似商品”的判定標準。目前實務中存在兩類商品類似關(guān)系的判定標準,一類稱“主觀類似”,另一類稱“客觀類似”。“主觀類似”標準認為,如果系爭商品使用相同或近似商標易使消費者認為該商品來源于同一生產(chǎn)者,或生產(chǎn)者之間存在特定商業(yè)聯(lián)系,即可判定為類似商品。與之相反,“客觀類似”標準強調(diào)商品類似關(guān)系的認定只與商品本身的屬性有關(guān),諸如商品的功能、用途、交易對象及銷售渠道等客觀因素。如果采納“主觀類似”標準,以《商標法》為裁判依據(jù)規(guī)制非競爭性或無替代關(guān)系商品上發(fā)生的關(guān)聯(lián)混淆不存在理論上的障礙。可如果采納“客觀類似”標準,隨之而來的實踐差異在于,一旦系爭商品在客觀屬性上難以判定為“類似”,通常就意味著《商標法》否定了支持原告訴求的可能,因為,此時因客觀差異而被認定為“不相類似”的商品,顯然無法適用《商標法》第57條第2項進行規(guī)制,除非原告能夠舉證自身商標已經(jīng)馳名,轉(zhuǎn)而尋求馳名商標跨類保護。

總體來看,我國法院更傾向于“主觀類似”標準,而商標審查機關(guān)則更傾向于“客觀類似”標準?！爸饔^類似”和“客觀類似”分歧背后潛藏的是規(guī)范解釋路徑上的分歧,這不僅僅是表象上的標準選擇問題,還涉及更深層的司法程序和行政程序各自制度的角色定位與程序分工問題。因此,深入剖析兩種標準分歧的成因及各自主張的合理依據(jù),可在比較的基礎上進一步探討各自的適用優(yōu)勢與限度。

(一)《類似商品和服務區(qū)分表》的理解與適用分歧

《類似商品或服務區(qū)分表》(以下簡稱《區(qū)分表》)是行政和司法程序中判定系爭商品是否構(gòu)成類似的參考基準。國家知識產(chǎn)權(quán)局2021年發(fā)布的《商標審查審理指南》中明確:“為穩(wěn)定商標注冊秩序,提高審查審理效率,統(tǒng)一審查審理標準,類似商品或服務的判定應當參照《類似商品和服務區(qū)分表》?！弊罡呷嗣穹ㄔ阂裁鞔_了《區(qū)分表》在商標授權(quán)確權(quán)以及侵權(quán)訴訟中作為參考基準的地位。該院在2002年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2020年修正,以下簡稱《商標法司法解釋》)第12條、2010年發(fā)布的《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第15條均作出相同規(guī)定:“《商標注冊用商品和服務國際分類表》《類似商品和服務區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考?！比欢?從前述行政機關(guān)與司法機關(guān)各自官方文件中的措辭差異可以發(fā)現(xiàn),行政機關(guān)和司法機關(guān)對于《區(qū)分表》的作用有不同的理解,前者認為是“應當”參照,后者認為是“可以”參照。措辭的不同在實務中就表現(xiàn)為,行政機關(guān)原則上不會突破《區(qū)分表》的分類標準,司法機關(guān)則認為《區(qū)分表》在個案中只具有參考價值,是否認定為“類似商品”應結(jié)合具體事實綜合認定。

行政機關(guān)與司法機關(guān)對《區(qū)分表》作用的不同理解,源于各自制度角色定位與分工的差異。行政機關(guān)以“效率優(yōu)先,兼顧公平”理念為指導,認為《區(qū)分表》是商標申請人判定類似商品的重要依據(jù),更是確定商標權(quán)利范圍的依據(jù),因而強調(diào)對《區(qū)分表》公開性、一致性和穩(wěn)定性效力的維護。雖然前述做法會缺乏靈活性,尤其是難以制止在關(guān)聯(lián)性較強的商品上攀附他人尚未馳名的注冊商標聲譽的不正當競爭行為。但是,隨意打破類似商品的客觀界限,實際上是為引證商標提供了與馳名商標保護水平相同的跨類保護,超越了《商標法》第30條的適用范圍,會導致注冊商標專用權(quán)保護與馳名商標保護制度的適用混亂,降低商標確權(quán)程序的可預期性,損害當事人利益。故此,在商標行政確權(quán)程序中直接依據(jù)《區(qū)分表》進行類似商品的判斷,一方面能夠提高行政審查效率,另一方面也可以在個案中避免審查員在信息有限的情況下,因?qū)ふ摇秴^(qū)分表》以外的因素重新判定類似商品造成的主觀任意性。(13)參見趙國彬:《商標法律問題實務指引》,中國法制出版社2020年版,第46-48頁。司法機關(guān)則認為,商標異議、爭議是有別于商標注冊申請審查的制度設置,承載不同的制度功能和價值取向,更多涉及特定民事權(quán)益的保護,強調(diào)個案實際情況,尤其是進入訴訟程序的案件,更強調(diào)司法對個案的救濟性。在這些環(huán)節(jié)中,如果還立足于維護一致性和穩(wěn)定性,而不考慮個案實際情況,則背離了制度設置的目的和功能。(14)杭州啄木鳥鞋業(yè)有限公司與被申請人國家工商行政管理總局商標評審委員會、七好(集團)有限公司商標爭議行政糾紛案,最高人民法院(2011)知行字第37號駁回再審申請通知書。

基于對《區(qū)分表》在判定“類似商品”中效力的區(qū)別理解,行政機關(guān)和司法機關(guān)采取了不同的規(guī)范解釋路徑。行政機關(guān)強調(diào)“類似商品”要素的獨立性,認為劃分類似商品的目的在于確定商標權(quán)的排他效力范圍,無論在商品上使用何種商標都不會改變商品本身的屬性。由此,行政機關(guān)在判定類似商品時傾向采納“客觀類似”標準,令“類似商品”要素具有前置性的限權(quán)功能。司法機關(guān)則認為“類似商品”要素不具備獨立性,而是混淆可能性諸多考量要素之一。(15)安迪士公司、中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會商標行政管理(商標)案,最高人民法院(2018)最高法行再22號行政判決書。在商標授權(quán)和侵權(quán)判定過程中,進行商標法意義上相關(guān)商品是否類似的判斷,并非做相關(guān)商品物理屬性的比較,而是主要考慮商標能否共存或者決定商標保護范圍的大小。(16)杭州啄木鳥鞋業(yè)有限公司與被申請人國家工商行政管理總局商標評審委員會、七好(集團)有限公司商標爭議行政糾紛案,最高人民法院(2011)知行字第37號駁回再審申請通知書。質(zhì)言之,制止混淆是司法機關(guān)判斷商品類似關(guān)系時堅持的一項基本原則,對商品類似關(guān)系的分析已經(jīng)內(nèi)化為對混淆可能性的判定。(17)在廣州知識產(chǎn)權(quán)法院編寫的相關(guān)實務著作中存在如下觀點:類似商品的認定標準是判斷是否容易造成混淆。參見王海清主編:《商標法實務研究》,法律出版社2021年版,第52頁。由于混淆本身是一種消費者心理認知狀態(tài),因此司法機關(guān)在判斷商品類似關(guān)系時便傾向于采納“主觀類似”標準。

(二)“主觀類似”標準的運作機理

關(guān)聯(lián)混淆規(guī)則適用的理論爭議集中表現(xiàn)為擔憂以“主觀類似”標準判定商品類似關(guān)系,可能造成普通注冊商標權(quán)的不當擴張,令普通注冊商標權(quán)也可突破狹義競爭關(guān)系限制,實現(xiàn)與馳名商標無異的“跨類”禁用效力。有鑒于此,為探究“主觀類似”標準的適用是否真的會產(chǎn)生阻礙競爭的負面效果,首先需要考察實踐中“主觀類似”標準在司法適用中呈現(xiàn)出的內(nèi)在邏輯及其形式特質(zhì)。借助對實務中裁判思路的簡化提煉,可更為清晰地展現(xiàn)“主觀類似”標準的運作機理,為后文理論分析對象描畫大致輪廓。

1.“主觀類似”標準的內(nèi)在邏輯:“商品類似”僅是混淆可能性的考量因素之一

“主觀類似”標準認為,司法機關(guān)判定商標侵權(quán)的唯一標準是“混淆可能性”。商品類別的物理屬性既不是混淆可能性的充分條件,也不是必要條件。進一步來說,“主觀類似”標準的實質(zhì)主張是,我國商標侵權(quán)判定采取的并非是事前訂明的構(gòu)成要件形式,而是利用立法技術(shù)、強調(diào)需要結(jié)合個案事實因素綜合衡量的法律標準形式。(18)參見蔣華勝:《商標侵權(quán)判定標準的規(guī)范解釋與司法適用研究》,載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2022年第7期,第78頁。因此,“商品類似”僅僅是混淆可能性的諸多考量因素之一。(19)北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭編著的《商標授權(quán)確權(quán)的司法審查》指出,“判斷是否構(gòu)成‘混淆之虞’時,所要確定的不是商品是否類似,而是商品的類似程度及其對混淆之虞判斷的影響?！眳⒁婈愬\川主編:《商標授權(quán)確權(quán)的司法審查》,中國法制出版社2014年版,第186頁。同時,由于混淆可能性是多方面因素的綜合結(jié)果,個案中單一因素的相關(guān)性和重要性可能發(fā)生轉(zhuǎn)換,故無法指定某一因素為認定混淆可能性特別重要的考量因素。我們難以脫離個案具體情境抽象地討論“商品類似”的權(quán)衡分量,由此一來,“商品類似”既不具有構(gòu)成要件形式意義上的獨立性和前置性,在混淆可能性諸因素中也不具有比其他因素分量更重的衡量價值。循此邏輯推斷,即便部分情形下系爭商品之間在客觀屬性上類似程度較低(無替代性或互補性),其他考量因素若可補強認定造成混淆的可能性,被訴行為依舊構(gòu)成商標侵權(quán)。

2.“主觀類似”標準的形式特質(zhì):相關(guān)公眾一般認識的綜合判斷

“主觀類似”標準相較“客觀類似”標準最為突出的形式特質(zhì)是,將“相關(guān)公眾認知”此一主觀因素的權(quán)衡地位提升至與客觀因素并重的水平。盡管《商標審查審理指南》與《商標法司法解釋》在判斷商品關(guān)系時存在不少共通之處,比如,均以相關(guān)公眾為認知主體、以一般認識水平為認知標準,而且均列舉了主要考量的客觀五要素(即商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象),不過在具體適用方法上兩者存在明顯區(qū)別?！爸饔^類似”標準認為,商品之間的類似關(guān)系是動態(tài)的,相關(guān)公眾的認知可能因商標實際使用樣態(tài)而發(fā)生變化,因此商品之間的關(guān)系可能因案而異?！翱陀^類似”標準傾向于認為商品之間的類似關(guān)系是靜態(tài)的,“商品之間是否具有類似關(guān)系是客觀的,不受商標的顯著性、實際使用、知名度、商標使用人的主觀狀態(tài)所干擾?！?20)陳錦川主編:《商標授權(quán)確權(quán)的司法審查》,中國法制出版社2014年版,第186頁?？梢哉f,在“主觀類似”標準下,主觀性較強的“相關(guān)公眾認知”是與客觀“五要素”并列的參考因素,只要在其中一類因素上得到關(guān)聯(lián)性證明,就可認定為類似商品。(21)浙江梅某諾新型建筑板材有限公司與上海市工商行政管理局某分局等工商銷案決定糾紛案,上海市第一中級人民法院(2011)滬一中行終字第274號行政判決書。在此意義上,可能影響相關(guān)公眾認知的諸項要素都會被納入對商品關(guān)系的判斷之中,這也是“主觀類似”標準下商品類似關(guān)系的判定無法脫離商標近似程度獨立存在、客觀判斷的原因。以強調(diào)客觀性的五要素為中心建立的《區(qū)分表》在“主觀類似”標準下只是分析的起點,卻不是唯一的依據(jù)。

(1)綜合判斷的核心要旨:系爭商品存在相互替代或互補關(guān)系

“主觀類似”標準對商品類似關(guān)系采取的是綜合判斷法。在此以較為知名的“非誠勿擾案”為例說明綜合判斷方法的具體運用。經(jīng)歷了一審、二審法院在系爭商品類似關(guān)系認定上得出不同結(jié)論后,該案再審法院認為,不能僅依據(jù)表現(xiàn)形式簡單判定案涉服務之間的類似關(guān)系,而是應當根據(jù)商標在商業(yè)流通中發(fā)揮識別作用的本質(zhì),綜合考量相關(guān)服務的目的、內(nèi)容、方式、對象等情況,以及相關(guān)公眾的一般認識。(22)江蘇省廣播電視總臺、深圳市珍愛網(wǎng)信息技術(shù)有限公司等與金阿歡侵害商標權(quán)糾紛案,廣東省高級人民法院(2016)粵民再447號民事判決書。本案的關(guān)鍵在于準確界定兩造商標各自指代的對象?！斗钦\勿擾》節(jié)目名稱發(fā)揮的是識別節(jié)目來源的作用,而《非誠勿擾》節(jié)目是一個包括制作與播出在內(nèi)的整體,節(jié)目現(xiàn)場安排的婚戀交友內(nèi)容只是節(jié)目本身涉及的一部分活動,該部分內(nèi)容服務于提供視聽娛樂的節(jié)目目的,而不是節(jié)目目的本身。因此,就服務的目的、內(nèi)容、方式、對象等情況而言,提供視聽娛樂的節(jié)目與現(xiàn)實中婚戀交友中介服務并不存在相互替代關(guān)系。而且,該案原告并未說明商標因使用取得了較高知名度,增強了其商標區(qū)分服務來源的能力,在相關(guān)公眾中廣為知曉。由此,相關(guān)公眾也不會認為原告可能與《非誠勿擾》節(jié)目組存在商業(yè)合作關(guān)系。

在類似商品/服務的比對中,表面形式上的相似并不是商品/服務類似的本質(zhì),綜合判斷法的要旨是在實質(zhì)意義上判定系爭商品/服務之間是否存在相互替代或互補關(guān)系。(23)參見王遷:《論“相同或類似商品(服務)”的認定——兼評“非誠勿擾”案》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第1期,第28頁。商品存在相互替代關(guān)系,表明兩造屬于同業(yè)競爭者,一方商品的消費量會影響另一方商品的消費量。通常而言,相互替代性強調(diào)對商品自身客觀屬性的判定,結(jié)合五要素可以較為容易推知系爭商品是否存在相互替代關(guān)系。商品存在互補關(guān)系,主要是從相關(guān)公眾認知的角度考量,即如果一種商品的使用對于另一種商品的使用而言必不可少或有重要作用,相關(guān)公眾有較大可能認為同一企業(yè)會同時生產(chǎn)這兩種互補商品,或者借助商業(yè)合作的形式(如贊助、許可等),一方以自身商譽擔保其他企業(yè)提供的互補商品的質(zhì)量,吸引潛在購買者作出購買決策?？梢园l(fā)現(xiàn),在判定系爭商品是否存在互補關(guān)系時,更為強調(diào)從相關(guān)公眾認知這一主觀方面加以分析。如果在綜合判斷之下無法得出系爭商品存在相互替代或互補關(guān)系,說明難以認定兩造存在具體競爭利益的損害與被損害關(guān)系,或者存在因為消費者誤認雙方存在商事合作,進而將商品質(zhì)量低劣的負面評價歸咎于商標權(quán)利人的可能。值此,商標權(quán)利人并未遭受《商標法》意義上可識別的利益損失。

(2)商標實際使用樣態(tài)的考量要素:商標顯著性和知名度

商標的實際使用樣態(tài)在“客觀類似”標準下不會對商品類似關(guān)系的判定產(chǎn)生影響,卻是“主觀類似”標準下影響商品類似關(guān)系判定的重要考量要素。如前所述,“類似商品”實際上既可以指涉具有相互替代性的商品,又可以指涉具有互補性的商品。相互替代性尚且可以結(jié)合五要素從商品客觀屬性方面判斷,然而,具有互補性的商品往往是從相關(guān)公眾認知這一主觀方面判斷。因此,諸項可能影響相關(guān)公眾認知的要素都會額外納入考量,例如商標相似、商標顯著性、消費者注意程度、實際混淆以及被告的主觀意圖。(24)前三種為直接影響消費者心理認知的市場因素,后兩種為非市場因素,但與消費心理密切相關(guān)。參見姚鶴徽:《商標混淆可能性研究》,知識產(chǎn)權(quán)出版社2015年版,第312-316頁。司法實踐中,對類似商品認定影響較大的是與商標實際使用樣態(tài)相關(guān)的兩項要素,即商標顯著性和知名度。顯著性與知名度決定了商標的保護范圍與強度,“當引證商標具有較高顯著性和知名度時,在判斷商標近似和商品類似時的標準可以適當放寬,其所覆蓋的近似商標和類似商品的范圍應該更為廣泛”(25)田某與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會等因商標異議復審行政糾紛案,北京市高級人民法院(2013)高行終字第1441號行政判決書。,“判斷商標,特別是涉及知名商標是否近似時,必須考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。顯著性越強的商標,賦予其享有的禁用權(quán)范圍就應當越大?！?26)參見王海清主編:《商標法實務研究》,法律出版社2021年版,第85頁。

在放寬類似商品認定范圍時,商品關(guān)聯(lián)性、商標顯著性與知名度三大要素必須同時得到證明。商品關(guān)聯(lián)性,如前所述,主要在實質(zhì)意義上判定系爭商品是否存在相互替代性或互補性。難以證立存在相互替代性或互補性的商品,通常可認定為屬于訴請跨類保護的情形。顯著性與知名度共同用于衡量訴求保護商標在市場中實際發(fā)揮來源識別功能的強度。(27)相關(guān)裁判要旨參見物美科技集團有限公司、撫州市臨川區(qū)洋睿食品超市侵害商標權(quán)糾紛案,最高人民法院(2022)最高法民再74號民事判決書;孫某某等侵害商標權(quán)糾紛案,北京市東城區(qū)人民法院(2017)京0101民初14910號民事判決書;德爾未來科技控股集團股份有限公司與浙江金恩電器科技有限公司、陶某某侵害商標權(quán)糾紛案,江蘇省高級人民法院(2017)蘇民終1015號民事判決書。不過,由于顯著性和知名度的內(nèi)涵與外延存在區(qū)別,兩者對類似商品認定范圍的影響也就各有側(cè)重。顯著性在此應指獲得顯著性,(28)如果某個標志沒有經(jīng)過使用而獲得顯著性,意味著它沒有被購買者認知與識別,即使其具有很強的固有顯著性,也無法喚起購買者的記憶和聯(lián)想,也就不可能產(chǎn)生混淆或誤認。參見熊文聰:《論商標法中的“第二含義”》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第4期,第27頁。強調(diào)案涉商標經(jīng)過市場中的實際使用,已經(jīng)與特定商品來源建立起了唯一的、穩(wěn)定的指代關(guān)系,一定程度上可以排除不以使用為目的的惡意注冊商標人濫用訴權(quán)提起商標侵權(quán)之訴,或是駁回沒有實際證據(jù)支持的擴張保護訴求,(29)寧波市鄞州小帥叔食品有限公司與青島啤酒股份有限公司侵害商標權(quán)糾紛案,浙江省寧波市鄞州區(qū)人民法院(2016)浙0212民初04763號民事判決書。在個案中可視為擴大類似商品認定范圍的先決條件。知名度主要影響對相關(guān)公眾范圍的界定。假設X表示商標權(quán)人實際經(jīng)營的商品領(lǐng)域,Y表示雖然不與商標權(quán)人實際經(jīng)營的領(lǐng)域存在直接競爭,但存在一定關(guān)聯(lián)的商品領(lǐng)域。如果商標權(quán)人在X商品領(lǐng)域建立起一定的知名度,那么即便商標權(quán)人未在Y商品領(lǐng)域?qū)嶋H展開經(jīng)營,但是Y商品領(lǐng)域的相關(guān)公眾知曉商標權(quán)人商標的可能性較高。(30)此時只是要求Y商品領(lǐng)域相關(guān)公眾存在較高的知曉可能性。如果是馳名商標跨類保護,假定Z是與X不相類似的商品領(lǐng)域,則此時在知曉程度上至少要求商標權(quán)人商標為Z商品領(lǐng)域相關(guān)公眾所熟知(即實際知曉,同時對知曉程度有所要求)。關(guān)于知名度在相關(guān)公眾范圍界定中的影響,以及相應的知曉程度要求,參見盧結(jié)華:《馳名商標的概念解構(gòu)及其合理認定》,載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2021年第3期,第19-20頁。此外,由于X與Y商品領(lǐng)域存在一定關(guān)聯(lián),因此,商標權(quán)人未來將經(jīng)營領(lǐng)域拓展至Y的可能性也較高。(31)參見魏森:《商標侵權(quán)認定標準研究》,中國社會科學出版社2008年版,第100-102頁。是故,從相關(guān)公眾知曉可能性與潛在市場拓展可能性兩方面分析,在界定相關(guān)公眾范圍的時候,可以將相關(guān)公眾的界定范圍從X商品領(lǐng)域延伸至Y商品領(lǐng)域,從Y商品領(lǐng)域的相關(guān)公眾認知出發(fā)考察混淆可能性。

通常而言,知名度越高的商標,在該商標的知名度輻射范圍內(nèi),其可獲得延伸保護的商品領(lǐng)域的范圍也就越廣。(32)從商標共存與制止混淆的角度考慮,商標知名度的輻射范圍影響著商標權(quán)排他范圍的界定。代表性裁判要旨參見西安市臨潼區(qū)西泉街辦文海紙品廠、西咸新區(qū)灃西新城文海印刷廠侵害商標權(quán)糾紛案,最高人民法院(2020)最高法民再134號民事判決書。在司法政策文件中,最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》(法發(fā)〔2011〕18號)第20條規(guī)定也提出,商標知名度是影響關(guān)聯(lián)商品認定的重要參考。

三、“主觀類似”標準之合理性再檢討

“主觀類似”標準的形成在一定程度上是特定時期的妥協(xié)之舉,在理論研究不斷深入的當下,該標準的合理性需要再行檢討。

(一)背離財產(chǎn)法事前確立權(quán)利范圍和邊界的制度原理

從法律文本的歷史沿革來看,我國《商標法》一直到2013年才正式將“容易導致混淆”作為商標侵權(quán)的認定條件,此前則唯有“商品類似”和“商標近似”兩大因素。然而,混淆可能性既是商標法的核心范疇,也是商標侵權(quán)認定的重要標準和確定商標權(quán)權(quán)利范圍的基礎。故此,法院不得不想方設法地將“混淆”這一法律評價內(nèi)化于“商品類似”“商標近似”的認定中,導致了“商品類似”“商標近似”的判斷從物理性近似向“法律性近似”靠攏,(33)參見劉維:《商標權(quán)的救濟基礎研究》,法律出版社2016年版,第142-143頁。此即“主觀類似”標準視“商品類似”為混淆可能性諸項考慮因素之一、不具有構(gòu)成要件意義上的獨立性之原因所在。然而,自2013年《商標法》修訂后,使用型商標侵權(quán)的情形一分為二,除“雙相同”情形下推定混淆可能性存在外,在同一種商品上使用與注冊商標近似的商標,或者在類似商品上使用與注冊商標相同或者近似的商標,均需要商標權(quán)人證明存在混淆可能性。自此,理論界和實務界對“商品類似”與“混淆可能性”之間的關(guān)系產(chǎn)生了認知上的分歧。分歧集中在“商品類似”因素的功能定位上,主要可分為兩類觀點:一類觀點認為,“商品類似”應當作為商標侵權(quán)認定的前置條件,以客觀標準判斷。(34)參見魏森:《商標侵權(quán)認定標準研究》,中國社會科學出版社2008年版,第101頁;姚鶴徽:《論商標侵權(quán)判定的混淆標準——對我國〈商標法〉第57條第2項的解釋》,載《法學家》2015年第6期,第59-61頁;劉鐵光:《商標法基本范疇的界定及其制度的體系化解釋與改造》,法律出版社2017年版,第67-68頁;韋稼霖、朱冬:《體系化思維下混淆在商標侵權(quán)判定中的定位》,載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2020年第10期,第68-69頁。另一類觀點認為,“商品類似”是混淆可能性的重要參考要素,應以相關(guān)公眾主觀認知為判斷標準(以司法機關(guān)適用的“主觀類似”標準為代表)。

“主觀類似”標準以實現(xiàn)個案充分救濟為指導理念,此種權(quán)利本位的思路卻有招致利益失衡的風險。法律是一種“公器”,它在宣稱保護某種個人利益時,不會僅僅考慮利益主體自己的需求;相反,它一定會顧及他人由于為利益主體負擔義務而遭受的損害的價值。(35)參見于柏華:《權(quán)利的證立論:超越意志論和利益論》,載《法制與社會發(fā)展》2021年第5期,第121頁。進言之,“主觀類似”標準至少因存在以下兩方面的局限,背離了注冊商標權(quán)的公示性和法定性原理,有損商標法體系的穩(wěn)定性和可預期性,因此難以在設權(quán)法的語境內(nèi)得到證成。

1.法律標準規(guī)范解釋路徑合理性之證否

“主觀類似”標準在商標侵權(quán)判定的規(guī)范解釋路徑上采法律標準說,形式邏輯上難以自洽,實質(zhì)意義上又會不適當?shù)卦黾悠渌?jīng)營主體的商標檢索負擔。就形式邏輯而言,該標準一度受學界質(zhì)疑的理由在于,“主觀類似”標準是一種手段與目的倒置、邏輯上循環(huán)論證的判斷標準。在該標準下,商品類似與混淆可能性沒有判定順序上的先后關(guān)系,由此兩者可能互為因果,在商品類似關(guān)系分析一環(huán)就得出導致混淆的結(jié)論。(36)西安拜爾海森生物制藥有限公司、臨沂市登葆醫(yī)藥連鎖有限公司侵害商標權(quán)糾紛案,山東省高級人民法院(2020)魯民終2060號民事判決書。此種將“混淆”的判斷內(nèi)化于商品類似關(guān)系判斷的做法,將會令對其他混淆可能性考慮要素的分析顯得多余,整個論證過程將會在多處重復得出“混淆”的結(jié)論。對此,法律標準說可能提出的反駁理由是,商品類似關(guān)系分析一環(huán)得出的“導致混淆”不是在構(gòu)成侵權(quán)的意義上所作出的定論,而是意指因為商品類似程度較高,所以提高了后續(xù)推導出“容易導致混淆”結(jié)論的概率。不過,如此一來,“主觀類似”標準就沒有堅實的理由反對將“類似商品”因素在判斷上與其他要素剝離、僅就客觀屬性做獨立考察。如果在分析商品類似關(guān)系一環(huán)時不能就侵權(quán)意義上的混淆與否作出定論,還需要結(jié)合其他要素分析,那么即便形式上將“商品類似”視為前置的構(gòu)成要件,也不會影響混淆可能性多因素的綜合評估結(jié)果。

然而,法律標準說否定對“商品類似”作獨立、客觀化判斷更為實質(zhì)的主張是,商品類別的物理屬性既不能對混淆可能性進行限制,也不能對混淆可能性的產(chǎn)生起決定作用。(37)參見蔣華勝:《商標侵權(quán)判定標準的規(guī)范解釋與司法適用研究》,載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2022年第7期,第78頁。在此意義上,“主觀類似”標準實則否定了被訴行為人將“商品類似關(guān)系”當作抗辯事由的可能?！吧唐奉愃啤敝皇欠蓸藴市问较轮T項權(quán)衡要素之一,缺少該要素不會像缺失構(gòu)成要件一般,造成否定特定法條適用可能的后果。一旦其他權(quán)衡因素得到證明,就可以彌補該要素缺失造成的論證強度不足的問題。否定“商品類似”作為構(gòu)成要件判斷上的獨立性以及界定支配權(quán)范圍的限權(quán)功能,將會不合理地增加其他經(jīng)營主體的商標檢索負擔。其他注冊申請人不僅要就擬注冊的商品類別進行商標檢索,還要就相關(guān)公眾可能認為存在關(guān)聯(lián)性的商品類別進行檢索,以防構(gòu)成關(guān)聯(lián)混淆商標侵權(quán)。然而,關(guān)聯(lián)性商品范圍的劃定本來就因訴求保護商標的顯著性和知名度等因素的不同因案而異,其他經(jīng)營主體事前很難檢索周延。

“主觀類似”標準背離了財產(chǎn)法事前確定權(quán)利范圍和邊界的制度屬性。因案而異的商品類似關(guān)系,忽視了注冊商標權(quán)的法定性和公示性,在個案中代之以對商譽的直接認定和保護來界定商標權(quán)邊界,事實上是將“混淆可能性”解讀為了“商譽性混淆”,而不是注冊公示制度本欲規(guī)制的“標識性混淆”。(38)參見吳偉光:《商標權(quán)注冊取得制度的體系性理解及其制度異化的糾正》,載《現(xiàn)代法學》2019年第1期,第97-99頁?！吧套u性混淆”的弊端在于誤讀了商標法本質(zhì)屬性。商標法本質(zhì)上作為財產(chǎn)法,其權(quán)利客體、權(quán)利內(nèi)容、效力范圍、權(quán)利取得、變更和消滅方式等,都需要由法律事前規(guī)定,以此給市場主體的競爭行為提供清晰指導。通過事后侵權(quán)訴訟的方式來發(fā)現(xiàn)和確定權(quán)利邊界,事實上屬于侵權(quán)行為法的規(guī)制模式。以侵權(quán)行為法的事后救濟方式保護支配權(quán),難以為市場主體行為提供合理預期,將會打破財產(chǎn)法與侵權(quán)法的平衡,導致相關(guān)主體動輒得咎。

2.馳名商標跨類保護向普通商標侵權(quán)條款“逃逸”

“主觀類似”標準缺乏穩(wěn)定的商品類似關(guān)系判斷基點,何謂“相關(guān)公眾認為存在特定聯(lián)系的商品”可在抽象/具象視角間任意轉(zhuǎn)換,使其從馳名商標跨類保護向普通商標侵權(quán)條款“逃逸”。我國對馳名商標的認定總體趨勢是由松到緊,最高人民法院2009年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》,首次以司法解釋的形式確立了馳名商標“按需認定”原則,并通過正反列舉的方式限縮馳名商標的認定范圍。在商品類似性判斷中過于強調(diào)知名度因素,擴大類似性的認定范圍,將會導致“按需認定”原則的濫用。一方面,本應作馳名認定的商標若不予認定,會脫離馳名商標保護制度的本意。另一方面,商品類似關(guān)系本屬事實判斷,應有較為一致的認定標準,依據(jù)知名度在個案中尋求對商品類似性認定的突破,會導致商品類似關(guān)系取決于個案因素而搖擺不定。(39)參見杜穎、何吉:《馳名商標“按需認定”原則辨析》,載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2020年8期,第27-29頁。如此造成的后果是,既不利于商標注冊秩序的形成和穩(wěn)定,又令普通商標侵權(quán)條款承載不應有的功能,導致馳名商標保護制度與普通商標保護制度之間適用邏輯的混亂。

問題的關(guān)鍵在于,目前缺失相應的配套規(guī)則約束法院擴張認定商品類似關(guān)系的范圍?！爸饔^類似”標準下的商品類似關(guān)系認定之所以呈現(xiàn)出搖擺不定、因案而異的現(xiàn)象,主要是法院在界定商品類似關(guān)系時,從“相關(guān)公眾認知”出發(fā),在采用何種視角(抽象視角或者具象視角)界定商品類似關(guān)系的選擇上有較大的自由裁量空間。由此導致的負面后果是,采用視角的不同可推導出構(gòu)成“類似商品”或“跨類”兩種截然相反的裁判結(jié)果,呈現(xiàn)出司法裁量標準寬嚴不一的局面。進言之,關(guān)聯(lián)混淆下的“類似商品”與“跨類”之間尚沒有相對清晰的界分標準,兩類原應保持相對獨立的系爭商品關(guān)系呈現(xiàn)出互相蠶食對方領(lǐng)域的實踐現(xiàn)況。

在此以“相關(guān)商品市場”的界定為例說明抽象/具象視角的分析思路差異。任何競爭行為均發(fā)生在一定的市場范圍內(nèi),然而,采取的視角不同,對經(jīng)營者競爭的市場范圍的理解也就不同。就裝飾建材市場而言,在“阿克蘇諾貝爾涂料案”中,(40)阿克蘇諾貝爾涂料國際有限公司與多樂士管業(yè)科技(蘇州)有限公司侵害商標權(quán)糾紛案,江蘇省高級人民法院(2017)蘇民終211號民事判決書。原告訴求保護的商標商品為第2類油漆、涂料,被訴侵權(quán)商品為第17類閥門、塑料管件等。該案審理法院認為,系爭商品同屬建筑裝修材料,且同在各裝飾建材市場進行銷售,消費者在選擇雙方生產(chǎn)的商品時,都是將兩者作為建材類商品而購買。據(jù)此,相關(guān)消費者基于對商品的通常認知和一般交易觀念及購買模式的特點會認為雙方商品存在特定關(guān)聯(lián)性,應認定雙方商品為類似商品。然而,如果采用具象視角,以不同裝飾建材的功能來劃定相關(guān)市場,則難以概括性地認為所有裝飾建材都屬于類似商品。在“索菲亞家具案”中,(41)索菲亞家居股份有限公司與呂某某、尹某某等侵害商標權(quán)糾紛案,浙江省高級人民法院(2016)浙民終794號民事判決書。原告訴求保護的商標商品為第20類餐具柜、家具,被訴侵權(quán)商品屬于第6類吊頂模塊、第11類電器模塊(兩者組合構(gòu)成“集成吊頂”,屬裝飾建材的一種)。該案審理法院認為,依照集成吊頂產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售特點及普通消費者的慣常認識,涉案商標所使用的商品與集成吊頂不屬于同一種商品也非類似商品。兩相比照,在抽象視角下,相關(guān)商品市場的界定標準較為模糊和寬泛,諸如產(chǎn)業(yè)上下游(原材料與制成品)意義上的關(guān)聯(lián)也可成為相關(guān)市場的認定依據(jù)。(42)浙江梅某諾新型建筑板材有限公司與上海市工商行政管理局某分局等工商銷案決定糾紛案,上海市第一中級人民法院(2011)滬一中行終字第274號行政判決書。而在具象視角下,對相關(guān)商品市場的認定即便突破了《區(qū)分表》,最終仍以商品的緊密替代性為依據(jù)來限縮關(guān)聯(lián)混淆規(guī)則的適用范圍。(43)參見劉繼峰:《關(guān)聯(lián)性混淆不正當競爭行為認定中的相關(guān)市場限制》,載《學術(shù)論壇》2022年第6期,第72頁。

抽象視角和具象視角的分歧在于,是否以客觀屬性(即五要素)為普通商標侵權(quán)訴訟中商品類似關(guān)系的判斷基點。“主觀類似”標準相較“客觀類似”標準的不確定性在于,該標準從“相關(guān)公眾認為系爭商品之間具有密切聯(lián)系”出發(fā),實際上交替在兩層含義上理解商品類似關(guān)系:第一層含義是指相關(guān)公眾對產(chǎn)品間類似程度的客觀評價,第二層含義是指相關(guān)公眾對產(chǎn)品間發(fā)生了“精神聯(lián)想”(屬純粹的心理認知活動)。然而,關(guān)聯(lián)混淆和淡化侵權(quán)本是兩種相互獨立的侵權(quán)形態(tài),對兩者進行嚴格區(qū)分的要點正是在于,淡化侵權(quán)并不以產(chǎn)品之間存在客觀類似為前提,而只是一種對產(chǎn)品間發(fā)生的“精神聯(lián)想”。(44)參見黃匯、劉麗飛:《馳名商標反淡化構(gòu)成要件的分析與檢討——以歐美相關(guān)理論為借鑒》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第8期,第13-16頁。在此意義上,“主觀類似”標準在普通商標侵權(quán)訴訟中就將相關(guān)公眾認知提升到與客觀五要素并列的權(quán)衡地位,無異于借“類似商品”的名義賦予普通注冊商標權(quán)與馳名商標權(quán)強度相當?shù)慕眯Я?而此時的“類似商品”不過是“跨類”的修辭性表達。此種權(quán)利擴張效果以較為隱蔽的方式實現(xiàn),若不謹慎對待,將會導致普通注冊商標保護與馳名商標保護二分的商標規(guī)范體系紊亂,進而動搖法律的安定性。

(二)效益主義視角下“實現(xiàn)個案充分救濟”可能引發(fā)阻礙競爭的風險

“混淆”概念擴張的背后隱藏著“禁止不正當利用(misappropriation)他人商譽”的原則。(45)參見劉海虹:《普通法仿冒之訴研究——以商業(yè)標識利用競爭關(guān)系的規(guī)范為視角》,法律出版社2017年版,第217頁。然而,就知識產(chǎn)權(quán)法的制度設計理念來說,對商譽擴張保護構(gòu)想與知識產(chǎn)權(quán)“法定主義”的基本信條相矛盾。所謂知識產(chǎn)權(quán)法定主義,是指“知識產(chǎn)權(quán)的種類、權(quán)利的內(nèi)容以及諸如獲得權(quán)利的要件、保護期限等關(guān)鍵內(nèi)容必須由法律統(tǒng)一確定,除立法者在法律中特別授權(quán)外,任何人不得在法律之外創(chuàng)設知識產(chǎn)權(quán)”(46)鄭勝利:《論知識產(chǎn)權(quán)法定主義》,載《中國發(fā)展》2006年第3期,第66頁。?？梢园l(fā)現(xiàn),盡管法定主義本意是限制知識產(chǎn)權(quán)專有領(lǐng)域、保證公眾利用知識產(chǎn)品的行為自由,但“法定主義”的剛性與知識產(chǎn)品價值的動態(tài)增值之間始終潛藏著矛盾沖突。在法定主義觀念指導下,知識產(chǎn)權(quán)尤其強調(diào)立法的初始配置,忽略權(quán)利動態(tài)演變;強調(diào)起點意義的形式平等,忽略利益增值上的事實不平等;強調(diào)權(quán)利來源的法定程式,忽略權(quán)利正當性的道德反思。(47)參見謝曉堯:《競爭秩序的道德解讀》,法律出版社2005年版,第118頁。質(zhì)言之,在權(quán)利人誠信經(jīng)營、努力維護自身商業(yè)信譽的過程中,其原本的普通商標可能演變?yōu)槌休d可觀商業(yè)價值(即商譽)的知名商標甚至是馳名商標,但這部分增值利益會因知識產(chǎn)權(quán)法定排他范圍的初始限制而無法完全為權(quán)利人內(nèi)部化。法律確認的利益與權(quán)利人實際創(chuàng)造的利益之間的失衡,使得權(quán)利人迫切想要打破現(xiàn)有權(quán)利格局,尋求將商標價值增值部分的利益再次歸屬自己支配的制度路徑。具體到關(guān)聯(lián)混淆場景,就表現(xiàn)為權(quán)利人要求非競爭性商品的生產(chǎn)者不得攀附式使用相同或近似的商標標識之區(qū)別特征,以免行為人不正當利用他人商譽為自己“虛增”競爭優(yōu)勢。

可是,法律對經(jīng)營者競爭優(yōu)勢的保護,即對他人模仿行為正當性的判斷不能完全以道德直覺為基礎。知識產(chǎn)權(quán)法的基礎運轉(zhuǎn)規(guī)則(operational rules),可以說始終圍繞著一個核心議題展開,即“什么收益應當通過法律制度內(nèi)部化?”在核心議題的統(tǒng)領(lǐng)下,知識產(chǎn)權(quán)法試圖努力找到一個權(quán)利保護的利益平衡點——在鼓勵創(chuàng)造與維持外部收益之間保持平衡、激勵知識產(chǎn)品最大化供給的同時保證公眾得以利用知識產(chǎn)品的自由。(48)DW Barnes, Trademark Externalities, 10 Yale Journal of Law &Technology 1, 14-15 (2007).具體到商標法的制度設計,前述理念提供了一個全局性視角,即允許利益的外部溢出是否有利于維持市場環(huán)境規(guī)則。(49)參見[日]田村善之:《田村善之論知識產(chǎn)權(quán)》,李揚等譯,中國人民大學出版社2013年版,第39頁。為此之故,商標權(quán)的保護是旨在恢復必要激勵而不是拔高激勵水平。拔高激勵水平實則變相阻礙了正外部性外溢,并不符合私利與公益平衡的帕累托最優(yōu)。(50)參見黃武雙、譚宇航:《不正當競爭判斷標準研究》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第10期,第34頁。關(guān)聯(lián)混淆規(guī)則擴張適用引發(fā)的爭議,本質(zhì)是法定可支配利益與權(quán)利人實際創(chuàng)造的商業(yè)利益之間的外部性溢出如何再配置的問題。目前“主觀類似”標準的保護路徑是令權(quán)利人通過司法途徑推導出一種道德上正當?shù)膶嵢粰?quán)利,由此令外部性溢出再次內(nèi)部化。此種做法即是以法權(quán)形式否定正外部性溢出。然而,在立法尚未代表公共意志作出理性選擇之前,應當謹慎對待任何可能不當擴張注冊商標權(quán)的舉措。

是否為商標增值部分的利益確立法律上的財產(chǎn)權(quán),涉及復雜的社會成本評估。具體而言,可分為兩類社會成本,即市場交易成本與強制執(zhí)行成本。(51)Robert G. Bone, Enforcement costs and trademark puzzles, 90 Virginia Law Review 2099, 2101 (2005).如果未經(jīng)立法審慎評估即以司法途徑實現(xiàn)外部溢出的內(nèi)部化,可能同時不必要地增加上述兩類社會成本。對市場交易成本的影響,來自法律制度增加了無謂的商標授權(quán)許可談判成本。行為人在非競爭性市場自由利用商標信息的穩(wěn)定預期無法維持,其要么事前主動與商標權(quán)人談判,要么將由法律事后強制行為人與權(quán)利人達成“授權(quán)許可”。由此,為保護商標權(quán)人在潛在市場上品牌擴散利益的應對舉措,卻變相構(gòu)成了他人進入相關(guān)市場的信息壁壘。對強制執(zhí)行成本的影響,來自商標保護制度的系統(tǒng)性風險。所謂系統(tǒng)性風險,是指過于強大的商標權(quán)與商標授權(quán)的門檻普遍較低、商標的重疊率相對較高的現(xiàn)象相耦合,會導致商標確權(quán)難度更大以及商標訴訟量驟增。(52)參見章凱業(yè):《商標保護與市場競爭關(guān)系之反思與修正》,載《法學研究》2018年第6期,第103頁。既然商標確權(quán)的行政程序中,行政機關(guān)對類似商品的判斷原則上采用“客觀類似”標準,如果允許司法機關(guān)在普通商標侵權(quán)訴訟中,以相關(guān)公眾認知這一主觀要素為主導,過于寬泛地擴張類似商品的認定范圍,將會令行政認定標準無法與司法認定標準相銜接。兩機關(guān)在認定標準上的重大分歧意味著,《商標法》系統(tǒng)內(nèi)部共存著兩種界定商標權(quán)權(quán)利范圍的標準,亦即“注冊審查”標準與“商標侵權(quán)”標準?！白詫彶椤睒藴蕛H在客觀屬性的基礎上去判定相同或類似商品,“商標侵權(quán)”標準可能無視客觀屬性將商標權(quán)范圍延及實質(zhì)上“不相類似”的關(guān)聯(lián)商品,后者其實變相地對行為人的注意義務提出了更高的要求。如果行為人沒有按照司法標準去理解自己的商標申請避讓范圍,即便獲得了注冊商標確權(quán),日后也可能面臨較大的商標侵權(quán)風險?？梢哉f,此種侵權(quán)風險是經(jīng)由制度的內(nèi)生矛盾放大的。

無論是市場交易成本,還是強制執(zhí)行的社會成本,均無法直觀體現(xiàn)于司法裁判的個案實施效果上?？墒?一旦司法裁判將此種擴張保護傾向上升為一種共識性的裁判經(jīng)驗,個案裁判效果的匯聚極可能對商標市場力量形成不當強化。因此,“主觀類似”標準認為個案中對商品類似關(guān)系所做的擴張認定不會出現(xiàn)導向問題,進而不會影響商標注冊申請審查的觀點難言合理。此外,商標權(quán)理論上可無限期續(xù)展,是故難以如著作權(quán)、專利權(quán)一般在保護期屆至后由市場進行自我糾錯(self-correcting)。在商標法尚未作出立法回應前,貿(mào)然擴張“類似商品”的認定范圍,可能會助力商標權(quán)人獲得與其商標價值并不匹配的市場力量,借助法權(quán)的外衣排除他人對其商標具有吸引力的區(qū)別特征的模仿,而這原本是馳名商標保護的“特權(quán)”。是故,在當下的普通商標侵權(quán)訴訟中,應當統(tǒng)一行政認定標準與司法認定標準,維持“類似商品”概念內(nèi)涵的閉合,以系爭商品之內(nèi)在客觀屬性為主導判定因素。由此,即便是依據(jù)《商標法》對知名商標進行擴張保護、防止他人不當利用知名商標商譽,也應將保護邊界劃定在合理范圍內(nèi),因為限權(quán)的方式本就是從反面、從公共領(lǐng)域保留的方向?qū)χR產(chǎn)權(quán)的權(quán)利邊界進行“二次劃定”。(53)參見王國柱:《知識產(chǎn)權(quán)法基本范疇中的特殊法理》,載《法制與社會發(fā)展》2020年第2期,第156頁。

四、關(guān)聯(lián)混淆規(guī)則下商品類似關(guān)系認定標準的“客觀”回歸

“主觀類似”標準本意是為體現(xiàn)對現(xiàn)實交易觀念的尊重,避免過于機械適用存在滯后性的《區(qū)分表》以及在商標侵權(quán)糾紛中僵化理解商品類似關(guān)系。然而,就法技術(shù)而言,在以“相關(guān)公眾認為商品之間存在密切聯(lián)系”這一主觀因素判斷商品類似關(guān)系的時候,其實是交替在“系爭商品客觀上有較大關(guān)聯(lián)”與“相關(guān)公眾可能對系爭商品產(chǎn)生精神聯(lián)想”兩層含義上理解商品類似關(guān)系,而后者與馳名商標跨類保護程序中判定商品關(guān)聯(lián)性的審理思路高度重合。(54)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2020〕19號)第10條規(guī)定,在馳名商標跨類保護的案例中,是否給予跨類保護同樣需要在商品關(guān)聯(lián)性、商標顯著性以及知名度三要素上得到證明,因為我國并非給予馳名商標全品類保護,而是將保護范圍限制在可認定的商品關(guān)聯(lián)程度內(nèi)。由此,當沒有相應約束規(guī)則的“主觀類似”標準在突破客觀屬性認定商品類似關(guān)系的時候,可能任意選取較為抽象的視角界定商品之間的關(guān)聯(lián),由此導致名義上“類似”實為“跨類”,引發(fā)擴張普通注冊商標權(quán)、阻礙市場競爭自由的風險?，F(xiàn)有“主觀類似”標準的局限在于,該標準賦予了主觀色彩濃厚的相關(guān)公眾認知要素與客觀五要素同等的權(quán)衡地位。對“主觀類似”標準的檢討與改造,其實就是尋找妥切的方式理解相關(guān)公眾認知要素與客觀五要素之間的關(guān)系。

(一)客觀五要素與相關(guān)公眾認知要素之關(guān)系澄清

商品類似關(guān)系的判定應當以客觀五要素為主,相關(guān)公眾認知僅為輔助參考要素。因為,商品之“類似”必然要結(jié)合商品自身的客觀屬性進行研判,相關(guān)公眾主觀上可能發(fā)生的錯誤精神聯(lián)想,通常不足以成為法律干預市場競爭的合理理由。在普通商標侵權(quán)訴訟中,商品類似更為確切的含義,應當是指“系爭商品各項客觀屬性重合程度較高,大大提升了相關(guān)公眾發(fā)生混淆的可能性”,而不是當下“主觀類似”標準內(nèi)化了混淆判斷的循環(huán)論證——“因為相關(guān)公眾可能發(fā)生混淆,足以反推系爭商品類似程度較高”。據(jù)而言之,“客觀類似”標準和“主觀類似”標準的區(qū)別在于對商品類似關(guān)系這一要素的功能理解不一:“客觀類似”標準側(cè)重對兩造競爭關(guān)系的考察,同時也是以客觀五要素限制商標權(quán)的排他效力范圍,是在清楚認識到對兩造競爭關(guān)系應有一定限制的情形下展開混淆可能性的研判?！爸饔^類似”標準卻是先擱置對競爭關(guān)系的考量,爾后在可能已經(jīng)得出應予原告商標保護的結(jié)論下,反向推導兩造之間存在競爭關(guān)系。由此,在推導過程中,“客觀類似”標準顯然在得出“兩造之間競爭關(guān)系不符合法定要件”后就會中止下一步混淆可能的研判;反之,“主觀類似”標準在得出“相關(guān)公眾混淆可能性較高”的情形下則會以此放松對兩造競爭關(guān)系的認定標準。比照而言,“客觀類似”標準的分析思路更符合“類似商品”要素的立法定位——既是注冊商標權(quán)在特定范圍內(nèi)享有法律保護的權(quán)利宣示,又限制著注冊商標權(quán)的排他效力范圍。

有鑒于此,接下來需要考慮法技術(shù)層面如何重塑“主觀類似”標準的判定方式。《商標法司法解釋》第11條在客觀五要素和相關(guān)公眾認知主觀要素之間使用的連詞是“或者”,表明符合客觀因素或主觀因素其一,就可以認定為類似商品。問題在于,在權(quán)衡分量上賦予主觀要素與客觀五要素一樣的權(quán)重,且沒有相應的規(guī)則約束主觀要素的適用限度,將會導致馳名商標跨類保護向普通商標保護條款逃逸。一種可行的解釋論思路是,《商標法司法解釋》第11條中的客觀要素與主觀要素應當解釋為主導要素與輔助要素的關(guān)系。前文已述,普通商標侵權(quán)訴訟中,商品類似關(guān)系有兩類,一類是替代關(guān)系,一類是互補關(guān)系。替代關(guān)系可以依據(jù)客觀五要素較為容易推知,但互補關(guān)系(一種商品的使用對于另一種商品的使用而言必不可少或有重要作用)受市場交易實踐影響較大,而且《區(qū)分表》的劃分也沒有為商品群組之間的互補性判斷提供指引。因此,個案中商品之間是否存在互補關(guān)系,往往需要結(jié)合相關(guān)公眾日常交易觀念認定。然而,此處并不是說在互補商品的判定中相關(guān)公眾認知的權(quán)衡分量可以獨立于客觀五要素,而是說在互補商品的判定中,可以適當調(diào)低對客觀五要素重合度的要求。例如,服裝類商品和太陽鏡雖然在原料、用途方面存在一定差別,但兩者的消費對象基本相同,而且在目前的商業(yè)環(huán)境下,尤其對于時尚類品牌而言,同一企業(yè)經(jīng)營同一品牌的服裝和眼鏡等配飾是普遍現(xiàn)象。結(jié)合相關(guān)公眾的日常交易觀念,可以認為服裝類商品和太陽鏡存在較大關(guān)聯(lián)性,屬于類似商品。(55)蓋璞公司訴商標評審委員會、新恒利眼鏡制造(深圳)有限公司商標異議復審案,最高人民法院(2012)行提字第10號行政判決書。在此,調(diào)低對客觀五要素重合度要求的前提是,考察實踐中相關(guān)行業(yè)是否已有同時生產(chǎn)訴爭商品的慣例,或是原告方企業(yè)已同時生產(chǎn)訴爭商品一段時間,如此,可從企業(yè)經(jīng)營多元化實踐此一相對客觀的角度解釋,為何相關(guān)公眾很可能認為兩造之間存在授權(quán)等關(guān)聯(lián)關(guān)系。

商品類似關(guān)系的判定應以商品的客觀屬性為主導,考察系爭商品之間是否存在相互替代性與互補關(guān)系。倘若系爭商品之間難以認定為存在相互替代性或互補關(guān)系,則可以認為,被訴行為并沒有造成《商標法》意義上可識別的利益損害,因為此時原告商品的終端用戶并非出于功能性考慮,或者誤認為被訴行為人的商品處于原告質(zhì)量監(jiān)管之下而轉(zhuǎn)向消費被訴行為人的商品。此時若原告依舊訴請商標法保護,其訴求實際上構(gòu)成在“不相類似的商品”上尋求跨類保護,應當在個案中承擔案涉商標已經(jīng)馳名的舉證責任。

(二)商品類似關(guān)系的認定應獨立于商標知名度

即便以客觀要素為商品類似關(guān)系判定的主導要素,爭議也并未完全厘清,因為“主觀類似”標準下影響類似商品認定的諸多參考因素中還有一個較為重要的變量——商標知名度。商標知名度是否會影響類似商品的判斷,學理上各說不一。以是否認可“類似商品”判斷獨立性為標準,大致可劃分為兩派觀點,稱獨立說與非獨立說。獨立說主張,商品類似程度的判斷不應當考慮商標知名度。理由有二:一是商標法體系中類似商品、近似商標均為商標侵權(quán)判定的構(gòu)成要件,構(gòu)成要件之間應當獨立評估,而不能相互影響;二是對于新商標申請注冊人而言,類似商品之認定若是在大眾認知之外還必須系于商標之知名度因素,其能否取得商標注冊將會呈現(xiàn)高度的不確定性。(56)參見劉孔中:《商標法上混淆之虞之研究》,五南圖書出版公司1997年版,第95-96頁。非獨立說則認為,在判斷商品是否類似時,應當綜合考量商標的知名度及其使用之商品或其他情形,以此確定系爭商品之間有無實質(zhì)性關(guān)聯(lián)。(57)參見曾陳明汝:《商標法原理》,中國人民大學出版社2003年版,第197頁。由是觀之,兩說的分歧在于“類似商品”判斷是否存在對普通商標與知名商標分別適用的“雙重標準”。采納何種學說與實務中如何認定“類似商品”有著密切的聯(lián)系:如果采納獨立說的觀點,意味著無論商標知名與否,在商品類似程度的判定上都有一個相對客觀的標準,不同案件中多數(shù)情況下都會得到相同的結(jié)果;如果采納非獨立說的觀點,意味著商品的類似程度在知名商標與普通商標之間有著一定浮動空間,知名商標可以覆蓋類似程度更低的商品或者服務。

為維持商標侵權(quán)判定規(guī)則體系與邏輯上的圓融性,商標知名度這一主觀要素其實適合放入“混淆可能性”要件中判斷,不宜影響對“類似商品”要件的客觀認定。理由有三:首先,目前普通商標侵權(quán)訴訟中“知名度”要素尚未有明確的衡量標準,很可能導致低門檻、強保護的裁判效果。馳名商標的跨類保護雖然允許突破“類似商品”限權(quán)規(guī)定,但須以案涉商標達到“馳名”門檻為先決條件。如果遷就案涉商標知名度隨之放寬“類似商品”的認定范圍,商標權(quán)利人大可繞過開啟跨類保護的前置認定程序,尋求相較“馳名”而言更低的保護起始門檻,亦即在“類似商品”的認定環(huán)節(jié)舉證商標“知名”,以此實現(xiàn)在非競爭性市場上行使商標禁用效力的效果。在此意義上,為了防止“知名商標”可能變相享有與馳名商標同等強度的商標禁用效力,至少不能以“調(diào)低對商品客觀類似程度的要求”為前提去思考對知名商標的保護。其次,放寬類似商品認定范圍的目的主要在于防止攀附知名商標之商譽,為達此目的,從部門法分工來看,適用《反不正當競爭法》相較《商標法》更為周延?！斗床徽敻偁幏ā丰槍ι虡I(yè)標識以行為規(guī)范為重心的動態(tài)保護模式,相較《商標法》有固定認知圖式的靜態(tài)設權(quán)模式(即“客體-權(quán)能-限制-救濟-主體”的設權(quán)法認知圖式),(58)參見蔣舸:《知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當競爭法一般條款的關(guān)系——以圖式的認知經(jīng)濟性為分析視角》,載《法學研究》2019年第2期,第125-129頁。在應對花樣繁多的不正當競爭行為時能更為靈活地保護知名商標。對于未達馳名程度但已經(jīng)知名的注冊商標來說,權(quán)利人依據(jù)《反不正當競爭法》第6條,可以主張廣義競爭關(guān)系(競爭利益上的損益關(guān)系)意義上的防混淆保護,(59)此時,法院只需將該訴求保護商標視為未注冊商標,并依據(jù)《反不正當競爭法》第6條之法律構(gòu)成,判斷被訴行為是否構(gòu)成對他人未注冊商標的混淆性使用行為即可。參見李揚:《反不正當競爭法基本原理》,知識產(chǎn)權(quán)出版社2022年版,第50頁。無須論證系爭商品是否客觀類似。最后,商標知名度因素側(cè)重對市場交易實踐的考量,功能上理應由“混淆可能性”要件承擔,以免法院在本屬于事實認定的“商品類似”“商標近似”事實認定環(huán)節(jié)就徑直得出造成混淆、構(gòu)成侵權(quán)的價值評價,沒有進入到關(guān)鍵的“混淆可能性”多因素利益權(quán)衡環(huán)節(jié)。何況,對商品類似關(guān)系的認定也無力涵括溢出事實評價的諸多價值評判要素,如對原被告雙方利益訴求的平衡,或者兩造商標能否合理共存而不致造成相關(guān)公眾混淆。

在現(xiàn)有規(guī)定下不宜通過擴張“類似商品”認定范圍的方式來保護未達馳名但已知名的商標。事實上,即便不借助擴張“類似商品”認定范圍的方式,也依舊存在強化保護知名商標的路徑。倘若案涉商標具備一定知名度,可要求被訴行為人在“混淆可能性”的抗辯中承擔更為嚴格的反駁責任,證明兩造商標已形成市場區(qū)分(如系爭商品分別在高端和平價市場銷售),不致造成相關(guān)公眾混淆。而且,如果兩造之間難以定性為狹義競爭關(guān)系,實質(zhì)上被訴行為已經(jīng)超出了商標法設權(quán)模式事前設定的標準化侵權(quán)樣態(tài)?！邦愃粕唐贰弊鳛樵O權(quán)模式的機制要件,功能上是為劃定商標權(quán)可排他行使的相關(guān)市場(系爭商品客觀上存在一定程度的競爭性),并為之后的“混淆可能性”要件場景式研判提供事實素材(系爭商品的客觀類似程度較高,足以觸發(fā)商標法干預機制)。在此意義上,可以說“攀附式利用商標商譽”與商標侵權(quán)意義上的“混淆”只有相關(guān)性而沒有必然的因果關(guān)系。基于此,應當謹慎對待將各式攀附知名商標商譽的行為一籮筐地放入“混淆”名目下的做法。

五、結(jié)論

“特定法域的一個法律概念總是處于整個法律體系之中,任意地剝離、借用概念,會使概念變得有名無實。”(60)李琛:《著作權(quán)基本理論批判》,知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版,第197頁。關(guān)聯(lián)混淆規(guī)則作為一種理論舶來品,我國商標保護制度在對其進行借鑒的同時也應展開批判性思考、進行目的性改造。美國法上并不存在“類似商品”的概念,而只有“關(guān)聯(lián)商品”(related goods)的概念,即是說,美國法并沒有為商標近似和商品類似分別設立判斷標準,而是以一種綜合權(quán)衡的方式判斷系爭商品是否屬于“關(guān)聯(lián)商品”。(61)參見魏森:《商標侵權(quán)認定標準研究》,中國社會科學出版社2008年版,第99-100頁。因此,美國法院在判斷關(guān)聯(lián)商品的范圍時,總是將所有可能造成消費者混淆的要素一并列舉分析,而不像我國基于法律文本的規(guī)定,需要謹慎權(quán)衡對商品類似關(guān)系的認定標準,這也決定了我國混淆理論難以對美國的關(guān)聯(lián)商品原則直接采取“拿來主義”的態(tài)度。

在我國本土語境下,商標侵權(quán)判定在規(guī)范解釋路徑上應采構(gòu)成要件說,并將“類似商品”作為限制商標權(quán)支配范圍的前置要件。對商品類似關(guān)系的判定,即便是出于實現(xiàn)個案充分救濟的目的,也不宜將主觀色彩濃厚的相關(guān)公眾認知要素作為與客觀五要素并列的獨立權(quán)衡要素。原因在于,被訴侵權(quán)行為“是否侵害商標利益”與“是否用《商標法》規(guī)制”是兩個層次的問題。倘若認為“類似商品”要件對兩造競爭關(guān)系的限制不利于周延保護知名注冊商標,其實可以考慮在《反不正當競爭法》系統(tǒng)內(nèi)尋求更為適宜的保護路徑。就具體保護模式而言,商標法視商標為靜態(tài)的財產(chǎn),保護重心在于對商標權(quán)事前的樣態(tài)化和標準化保護;《反不正當競爭法》則以使用主義為中心,通過對各種損害他人法益行為進行有效規(guī)制和干擾排除,來實現(xiàn)對商標權(quán)益的動態(tài)保護。(62)參見黃匯:《反不正當競爭法對未注冊商標的有效保護及其制度重塑》,載《中國法學》2022年第5期,第85頁。在《反不正當競爭法》行為主義的視角下,以綜合權(quán)衡競爭因素的方式防止知名商標的“符號圈地”。是故,商標法不宜貿(mào)然將既無替代性也無互補性的商品納入“類似”范圍,因為此舉在達到擴張保護注冊商標權(quán)的效果的同時,無異于增加了規(guī)則適用的不確定性。

據(jù)而言之,在我國《商標法》的命題系統(tǒng)內(nèi),商品類似關(guān)系的認定基點應當以客觀要素為主、主觀要素為輔。原因在于,是“規(guī)范的目的決定了法律概念的功能,而不是相反”(63)[德]伯恩·魏德士:《法理學》,丁曉春譯,法律出版社2013年版,第91頁。。