周 培

青島科技大學(xué)，山東 青島 266000

懲罰性賠償作為英美法系的經(jīng)濟(jì)措施，理論界對(duì)于該制度的討論方興未艾，但司法實(shí)踐中已經(jīng)大量采用該制度。于理論上，鑒于屬于普通法系的大多是判例法國(guó)家，對(duì)于成文法國(guó)家而言該制度仍存在需要改進(jìn)以及完善的地方；于實(shí)踐上，各級(jí)司法部門對(duì)于知假買假的“消費(fèi)”行為是否適用懲罰性保護(hù)措施認(rèn)定不一，導(dǎo)致同案不同判的結(jié)果。因此本文從專業(yè)學(xué)術(shù)上分析法官釋法的邏輯與維度，來說明“知假買假”適用懲罰性賠償是否失當(dāng)?shù)膯栴}。

一、爭(zhēng)議點(diǎn)層面證成懲罰性賠償并未失當(dāng)

（一）是否應(yīng)將“知假買假”人士排除在“消費(fèi)者”之外

1.法律規(guī)定的矛盾：《消保法》對(duì)于消費(fèi)者的定義①《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（2013年修正）第二條：“消費(fèi)者為生活需要購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)?！币?guī)定“消費(fèi)者”消費(fèi)的目的是“生活”。與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例（草案· 送審稿）》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施條例（草案）》相關(guān)規(guī)定內(nèi)容②《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例（草案· 送審稿）》第二條：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要而購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本條例保護(hù)。但是自然人、法人和其他組織以牟利為目的而購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)的，不適用本條例?！北緱l例規(guī)定“消費(fèi)者”不能為了“牟利”。存在出入之處，因此消費(fèi)者是否“牟利”成為二者規(guī)定的區(qū)別之處，即《消保法》的保護(hù)范圍并不包含“知假買假”人士。

2.學(xué)界觀點(diǎn)的爭(zhēng)議：（1）生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)說：①客觀轉(zhuǎn)手說，以王利明教授為代表的學(xué)者認(rèn)為“消費(fèi)”者的消費(fèi)行為不能為了“二次”轉(zhuǎn)手，即交易行為，這里的消費(fèi)者指“自然人”，不應(yīng)包括“法人”和“非法人組織”；②主觀目的說，認(rèn)為“消費(fèi)者”應(yīng)以“生活”為出發(fā)點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)為“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要”，否則“其他目的”都不是消費(fèi)者。（2）生活資料說：河山教授認(rèn)為，只要購(gòu)買的商品屬于生活消費(fèi)品無論目的為何都屬于生活消費(fèi)，購(gòu)買者都是消費(fèi)者［1］。楊立新教授在《商品欺詐懲罰性賠償責(zé)任適用范圍爭(zhēng)議之我見》一文中，認(rèn)為知假買假者確實(shí)不是消費(fèi)者，因?yàn)橹儋I假請(qǐng)求懲罰性賠償?shù)穆殬I(yè)打假人行為的主觀目的在于盈利，但是這并不否定該行為所發(fā)揮的客觀作用［2］。

法律條文的競(jìng)合和矛盾是法律滯后性所必然的結(jié)果，這需要制定新的法律或者出臺(tái)權(quán)威的解釋去彌補(bǔ)。但是無論是何種學(xué)說，筆者認(rèn)為都過于狹隘。生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)說與生活資料說這兩種觀點(diǎn)均以購(gòu)買的產(chǎn)品的用途作為劃分，那么“知假買假購(gòu)買”人士本身的消費(fèi)觀念就會(huì)被弱化甚至是忽略。以裁判文書網(wǎng)檢索的裁判文書為例：在“顏某馳、范某花買賣合同糾紛二審民事裁定”中，二審法院認(rèn)定：“消費(fèi)者的重要特征就是消費(fèi)具有生活性，而并不具有牟利的目的。以通過購(gòu)買商品獲取懲罰性賠償?shù)馁?gòu)買者，具有牟利的目的，顯然并不符合上述特征?！雹郏?020）黔26民終3975號(hào)判決詞。

從立法目的上看，關(guān)于懲罰性賠償制度的設(shè)立，并非賦予消費(fèi)者獲取超額收益的權(quán)利，而在于規(guī)制經(jīng)營(yíng)者的不當(dāng)經(jīng)營(yíng)行為。對(duì)于知假買假者不能狹隘地認(rèn)為其購(gòu)買僅僅是為了獲得金錢上的賠償，這樣一方面會(huì)抑制打假人的積極性，是不公；另一方面更是助長(zhǎng)非法經(jīng)營(yíng)者的非法行為，是不利?！爸儋I假”人士因主觀目的的不同所起的作用也是不同的，對(duì)于該類主體的歸屬問題不能盲目“一刀切”，刻板的劃分、界定使得該規(guī)定過于片面和牽強(qiáng)。由此可見，對(duì)于賠償性懲罰制度的適用應(yīng)當(dāng)更加貼近現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活，避免生搬硬套。

（二）銷售者“欺詐”行為性質(zhì)的認(rèn)定問題

在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，欺詐行為即經(jīng)營(yíng)者故意而為的經(jīng)營(yíng)行為，使消費(fèi)者做出錯(cuò)誤的消費(fèi)或者接受服務(wù)的意思表示。提及欺詐問題，公眾很容易將此與民法中的“欺詐”行為等同。實(shí)際上，民法所保護(hù)民事主體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與經(jīng)濟(jì)法所保護(hù)消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的財(cái)產(chǎn)關(guān)系有所競(jìng)合，但也有區(qū)別，民法上構(gòu)成“欺詐”的要素是被欺詐者“不知”，解決的是平等主體基于民事關(guān)系所產(chǎn)生的物權(quán)、債權(quán)關(guān)系，而《消保法》是國(guó)家參與、宏觀調(diào)控社會(huì)經(jīng)濟(jì)的法律規(guī)范，所保護(hù)的是不同于民事關(guān)系的一種社會(huì)關(guān)系。從保護(hù)的對(duì)象看，民法調(diào)整平等主體，而《消保法》保護(hù)的是處于弱者一方的利益。因此從主體而言就決定兩者對(duì)于主體的行為性質(zhì)不能等同而語。

那么究竟何為經(jīng)濟(jì)法上的“欺詐”行為？在立法層面，《消保法》第五十五條規(guī)定，構(gòu)成“欺詐”因素有二：1.存在“欺詐”行為；2.經(jīng)營(yíng)者明知“欺詐”，《食品安全法》第一百四十八條第二款則區(qū)分了生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者：對(duì)生產(chǎn)者不要求“明知”，而對(duì)經(jīng)營(yíng)者要求“明知”。在司法層面，不少法院對(duì)于“欺詐”行為如此認(rèn)定：“故意告知消費(fèi)者虛假情況或者故意隱瞞真實(shí)情況”即根據(jù)《消保法》規(guī)定的二要件。例如“陳某偉、深圳市A蛋業(yè)貿(mào)易有限公司、廣州B超級(jí)市場(chǎng)有限公司深圳C分店、廣州B超級(jí)市場(chǎng)有限公司買賣合同糾紛民事判決”一案①（2014）深福法民一初字第1738、1739、1749-175、1754、1755號(hào)。，法院認(rèn)為被告A公司在涉案商品重量不達(dá)標(biāo)的情況下未標(biāo)注等級(jí)的行為本身并不存在故意告知虛假情況或者隱瞞真實(shí)情況，而是消極的不作為，因此不構(gòu)成對(duì)消費(fèi)者的欺詐。

筆者認(rèn)為懲罰性賠償制度的設(shè)立以保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益為出發(fā)點(diǎn)，無論何種情況商家的欺詐行為都是客觀存在的事實(shí)，該種欺詐行為不以消費(fèi)者明知為前提，也不應(yīng)把經(jīng)營(yíng)者消極的不告知或者隱瞞情況排除在外。知假買假者的存在有其積極的意義：打假的同時(shí)降低了監(jiān)督管理機(jī)關(guān)排查的工作量，一定程度上促進(jìn)了執(zhí)法行為的進(jìn)展，尤其是食品藥品領(lǐng)域，更是對(duì)于該類主體給予法律上的認(rèn)可。

（三）“知假買假”賠償性懲罰是否以實(shí)害結(jié)果的出現(xiàn)為要件

根據(jù)新修《消保法》規(guī)定：請(qǐng)求懲罰性賠償需要存在“死亡”或“健康嚴(yán)重?fù)p害”的危害結(jié)果。《食品安全法》規(guī)定銷售食品只要“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)”或“明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)”即可。因此，《食品安全法》的規(guī)定為知假買假索賠提供了法律上的可行性和根據(jù)性。在食品藥品安全事件頻發(fā)并引發(fā)社會(huì)公眾心理恐慌背景下，2013年發(fā)布的《食品藥品案件審理規(guī)定》比其更進(jìn)一步：在食品領(lǐng)域明確承認(rèn)知假買假人為該制度的主體而適用于此規(guī)定，但也因此導(dǎo)致該類知假買假的索賠訴訟案件大增。之后最高人民法院也未發(fā)布新的司法解釋或指導(dǎo)性案例來進(jìn)一步遏制職業(yè)打假人的牟利性打假行為，這從一個(gè)側(cè)面反映國(guó)家立法機(jī)關(guān)和最高人民法院在抑制知假買假行為上的慎重態(tài)度以及矛盾的做法。

在筆者看來，法律規(guī)定的矛盾會(huì)使得在法律適用上出現(xiàn)差異，消費(fèi)者的維權(quán)行為不應(yīng)該受到各種要件的束縛，是否出現(xiàn)危害結(jié)果不是認(rèn)定是否獲得賠償?shù)臉?gòu)成要件。對(duì)于賠償制度的苛刻要求是在為經(jīng)營(yíng)者“洗白”，進(jìn)而損害消費(fèi)者的權(quán)益。因此在司法適用過程中，一味地否定該懲罰性賠償，加之市場(chǎng)的逐利性與普通消費(fèi)者維權(quán)的消極性，不僅會(huì)使消費(fèi)者越來越喪失維權(quán)意識(shí)，也會(huì)使誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)者被逐漸淘汰出市場(chǎng)，社會(huì)市場(chǎng)秩序?qū)?huì)混亂。

二、功能層面證成“知假買假”適用賠償性懲罰制度并非失當(dāng)

由于懲罰性賠償并非源自成文法國(guó)家，因此我國(guó)學(xué)者對(duì)于該制度的功能進(jìn)行探究也存在爭(zhēng)議：1.賠償功能、制裁和遏制功能［3］；2.威懾功能和懲罰功能［4］；3.賠償功能、制裁功能、預(yù)防功能和鼓勵(lì)受害人指責(zé)不法行為的功能［5］；4.激勵(lì)、報(bào)償功能為主，懲罰功能為輔［6］。知假買假基本不會(huì)出現(xiàn)人身或其他財(cái)產(chǎn)損失，本節(jié)通過我國(guó)法律對(duì)于價(jià)款倍數(shù)以及該制度適用規(guī)定，闡述其相關(guān)功能從而進(jìn)一步論證知假買假適用該制度并非失當(dāng)。

（一）賠償功能

賠償功能包括精神損害賠償、補(bǔ)償訴訟支出以及賠償難以證明的損失。精神損害賠償與公民人格權(quán)利有關(guān)，因此在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域精神損害的賠償并不包含在其中。補(bǔ)償訴訟支出一般由敗訴方承擔(dān)，在涉及經(jīng)濟(jì)法的案件中，提起訴訟時(shí)還要負(fù)擔(dān)商品檢驗(yàn)費(fèi)用、律師費(fèi)、誤工費(fèi)、交通費(fèi)等支出。消費(fèi)者對(duì)于訴訟成本、難以證明的損失是無法得到補(bǔ)償?shù)?，懲罰性賠償也因此成為一種變相彌補(bǔ)消費(fèi)者損失的賠償方式，降低在消費(fèi)過程中的訴訟以及證明損失。

綜上，雖然有學(xué)者認(rèn)為，懲罰性賠償?shù)哪康牟⒎琴r償，而是具有懲罰和遏制有害于市場(chǎng)公平交易的行為的作用，但在司法實(shí)踐過程中，對(duì)于訴訟成本的補(bǔ)償則是該項(xiàng)制度的重要功能，賠償功能也起到一定附帶作用。

（二）制裁功能

制裁功能是由立法目的決定的，即對(duì)于非法銷售行為強(qiáng)有力的打擊和抑制。由于倍數(shù)沒有上限要求且可以根據(jù)個(gè)案情況分別認(rèn)定，法官在面對(duì)不同的案件事實(shí)時(shí)可以做到自由裁量，根據(jù)消費(fèi)者真實(shí)消費(fèi)情況以及可能產(chǎn)生的危害后果等綜合因素，去作出利于消費(fèi)者的判決，真正做到制裁生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者從而達(dá)到真正制裁惡意銷售行為。然而由于部分商品價(jià)款較低，即便是商品價(jià)款的3倍、10倍對(duì)于經(jīng)營(yíng)者而言不足以懲罰其行為，尤其是在維權(quán)意識(shí)不強(qiáng)的社會(huì)環(huán)境下消費(fèi)者很容易就向“欺詐”行為妥協(xié)而自認(rèn)倒霉，生活中“訴訟”也被消費(fèi)者認(rèn)為是維權(quán)的麻煩事。再加上銷售者在利益的驅(qū)逐下，雖然承擔(dān)了賠償費(fèi)用，也可以通過“包裝”商品、制造營(yíng)銷噱頭以提高商品銷售價(jià)格將成本轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者，從而使得消費(fèi)者權(quán)益受到二次侵害。因此如果認(rèn)為賠償性懲罰是失當(dāng)保護(hù)，那么消費(fèi)者的權(quán)益不僅在數(shù)額上得不到彌補(bǔ)，在制度上亦得不到保障。

（三）激勵(lì)功能

激勵(lì)指對(duì)于消費(fèi)者受到損失時(shí)，積極提起訴訟的情況給予獎(jiǎng)勵(lì)，是驅(qū)使消費(fèi)者維權(quán)的重要功能。經(jīng)濟(jì)法中的激勵(lì)功能就是對(duì)于受到權(quán)利侵害的消費(fèi)者給予金錢上的賠償從而達(dá)到一個(gè)維護(hù)市場(chǎng)交易動(dòng)態(tài)平衡的狀態(tài)。就普通消費(fèi)者而言，當(dāng)被告做出惡意欺詐行為時(shí)，為懲治違法者并起到示范教育作用而給予實(shí)際損失之外的賠償時(shí)，激勵(lì)作用才能得以實(shí)現(xiàn)。法律不是萬能的，并非任何事情都必須通過法律途徑去解決，但是“厭訴”亦會(huì)使得法律形同虛設(shè)，法律的好壞不在于制定的完美，而在于實(shí)施的有效。消費(fèi)者放棄維權(quán)的行為，于經(jīng)濟(jì)社會(huì)不利于市場(chǎng)發(fā)展的穩(wěn)定，于國(guó)家治理不利于法治社會(huì)的建設(shè)。

面對(duì)假冒偽劣泛濫、市場(chǎng)喪失誠(chéng)信秩序、商家與消費(fèi)者地位略失平衡、政府監(jiān)管信息財(cái)力有限等因素的制約，懲罰性賠償制度適用于知假買假，可減少政府管理機(jī)構(gòu)工作量、降低人力資源損耗、構(gòu)建良好經(jīng)濟(jì)社會(huì)。經(jīng)濟(jì)法維護(hù)社會(huì)公共利益的價(jià)值、注重經(jīng)濟(jì)生活的和諧穩(wěn)定，懲罰性賠償?shù)募?lì)功能是對(duì)公平市場(chǎng)秩序的維護(hù)，二者不謀而合。

三、結(jié)語

《消保法》以懲罰不良商家非法經(jīng)營(yíng)行為為目的，保護(hù)的是消費(fèi)者的權(quán)益和公平、穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序，而不是消費(fèi)者“自陷風(fēng)險(xiǎn)”的行為。就目前尚存的理論存在一定局限：在適用該制度時(shí)要么忽略“知假買假”的認(rèn)定直接討論適用懲罰性賠償?shù)膯栴}，要么認(rèn)定“知假買假”者不屬于消費(fèi)者。即便是在承認(rèn)“知假買假”者是消費(fèi)者身份的情形下，也會(huì)因?yàn)閷?duì)于經(jīng)營(yíng)者是否存在“故意欺詐”行為從而使得消費(fèi)者的維權(quán)之路新增坎坷。我國(guó)的懲罰性賠償數(shù)額是以消費(fèi)金額為基數(shù)，如若懲罰性賠償制度將知假買假排除在外，那么在數(shù)額較小的商品、服務(wù)交易過程中消費(fèi)者又有多少維權(quán)的主動(dòng)性？又有多少消費(fèi)者面對(duì)麻煩而自認(rèn)倒霉？此時(shí)討論“知假買假”是否適用賠償性懲罰制度，亦是無稽之談。對(duì)于該制度的適用，筆者認(rèn)為不應(yīng)該研究該制度是否失當(dāng)?shù)膯栴}，而應(yīng)研究如何認(rèn)定、如何適用從而使其作用最大化的問題。因此為了經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)穩(wěn)定長(zhǎng)久的發(fā)展，立法機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)對(duì)于賠償性懲罰制度的適用應(yīng)采用寬容的態(tài)度，以為消費(fèi)者提供法律保護(hù)這一堅(jiān)實(shí)而可靠的后盾。