李振東

江蘇石立律師事務(wù)所，江蘇 揚州 225000

擔(dān)保制度關(guān)系著社會、經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定運行，是優(yōu)化營商環(huán)境的重要保證；同時，擔(dān)保制度也是《民法典》的重要組成部分，既需要學(xué)者進(jìn)行深度理論研究，也需要最高人民法院結(jié)合實踐及時制定相關(guān)的司法解釋。而《擔(dān)保制度司法解釋》的研究制定，是對《民法典》相關(guān)內(nèi)容的進(jìn)一步補充完善，也是確保相關(guān)條款能夠在司法實踐中得到有效落實的保障。所以，對《民法典》擔(dān)保條款以及《擔(dān)保制度司法解釋》的研究既具有必要性，也具有緊迫性。

一、《民法典》及《擔(dān)保制度司法解釋》的新發(fā)展

《擔(dān)保制度司法解釋》的主要內(nèi)容是對《民法典》擔(dān)保條款在實施過程中所面臨的問題進(jìn)行的細(xì)化，有利于法官在相關(guān)案件的審理過程中精準(zhǔn)定位具體的根據(jù)和裁判規(guī)則。《擔(dān)保制度司法解釋》對原《物權(quán)法》有關(guān)條款的不足進(jìn)行了回應(yīng)，在一定程度上對擔(dān)保制度進(jìn)行了完善與發(fā)展，對社會、經(jīng)濟(jì)發(fā)展也具有積極意義。［1］《擔(dān)保制度司法解釋》是最高法以《民法典》有關(guān)擔(dān)保制度條款為根據(jù)，并充分結(jié)合原《擔(dān)保法》《物權(quán)法》等法律法規(guī)中與擔(dān)保有關(guān)的內(nèi)容，以及理論研究成果，保證了《擔(dān)保制度司法解釋》的全面性與準(zhǔn)確性。［2］所以說，《民法典》以及《擔(dān)保制度司法解釋》既是對原《物權(quán)法》內(nèi)容的補充，也是為了適應(yīng)新情況所制定的法律和司法解釋，對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展具有重要的助推作用，這也是筆者本次課題研究的出發(fā)點與落腳點。

二、《民法典》及《擔(dān)保制度司法解釋》的發(fā)展及重大影響

（一）擔(dān)保的從屬性

在《民法典》以及《擔(dān)保制度司法解釋》中，最為核心的變化是明確了擔(dān)保的從屬性，這是對原《物權(quán)法》的一次重大調(diào)整，也是首次將從屬性作為其基本特征之一，更是法學(xué)界在討論擔(dān)保問題的時候需要遵循的根本原則之一。［3］對于擔(dān)保的從屬性，《民法典》以及《擔(dān)保制度司法解釋》分別從發(fā)生、變更、消滅、抗辯等角度進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，并在這些規(guī)定中進(jìn)一步明確了擔(dān)保的從屬性這一法律特征。原《擔(dān)保法》允許當(dāng)事人通過約定來排除擔(dān)保的從屬性，這也是對擔(dān)保關(guān)系的例外規(guī)定，說明了原《擔(dān)保法》并沒有明確規(guī)定擔(dān)保具有從屬性的特點，這一規(guī)定被后來的原《物權(quán)法》所拋棄，根據(jù)原《物權(quán)法》對擔(dān)保行為的規(guī)定，相對于主合同，擔(dān)保合同就是從合同，只要主合同存在無效的情形并被認(rèn)定為無效，那么從合同無論是否存在無效的情形，都將被認(rèn)定為無效合同。但是法律另有規(guī)定的除外，通過這一條款可以發(fā)現(xiàn)原《物權(quán)法》對于擔(dān)保合同明確了其具有從屬性的特定，也就是不允許擔(dān)保雙方當(dāng)事人以合同約定的形式來排除擔(dān)保合同的從屬性，這也是擔(dān)保制度發(fā)展的一個重要標(biāo)志。

根據(jù)原《物權(quán)法》調(diào)整法律關(guān)系的規(guī)定，原《物權(quán)法》僅調(diào)整物的擔(dān)保，而不調(diào)整人的擔(dān)保，所以原《物權(quán)法》所規(guī)定的擔(dān)保關(guān)系也僅僅指的是物保，而不包括保證合同。為了更好地處理保證合同關(guān)系，2016年最高法制定實施了《關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《獨立保函解釋》），需要明確說明的是，在該司法解釋中，明確了擔(dān)保合同相對于主合同而言具有一定的獨立性，包括合同的效力、消滅、變更等都不會因為主合同的變化而變化，同時還明確了擔(dān)保人在司法糾紛中援引債務(wù)人的抗辯權(quán)。同時，在最高法的這一司法解釋中，將金融機構(gòu)明確為獨立保函開立的唯一主體，非金融機構(gòu)不具有開立獨立保函的資格。［4］

為了有效解決擔(dān)保關(guān)系中的不穩(wěn)定因素，也為了保證主合同的有效實施，《民法典》對擔(dān)保的從屬性進(jìn)行了明確的規(guī)定，主要體現(xiàn)在《民法典· 物權(quán)編》第三百八十八條第一款，明確指出擔(dān)保合同是主合同的從合同，如果主合同因為某些原因被認(rèn)定為無效，那么擔(dān)保合同也將被認(rèn)定為無效，但是法律另有規(guī)定的除外?？梢园l(fā)現(xiàn)這一條款是對原《物權(quán)法》有關(guān)規(guī)定的繼承。通過這一規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，《民法典》也認(rèn)同擔(dān)保合同的從屬性，明確了擔(dān)保的從屬地位，也就是只有法律才能明確排除擔(dān)保的從屬性。在《民法典》頒布及實施之后，理論界甚至司法界都在質(zhì)疑《獨立保函解釋》的效力問題。［5］但是筆者在研究之后，認(rèn)為上述的質(zhì)疑并不可信，主要原因是獨立保函開具主體雖然被限定在金融機構(gòu)范圍內(nèi)，但是可以將這里的獨立保函理解為備用信用證，只不過是一種替代形態(tài)，所以也可以利用備用信用證有關(guān)規(guī)定來規(guī)范獨立保函的開具行為，這時就可以不適用《民法典》的相關(guān)條款，所以也就不存在法學(xué)理論界所爭議的問題。通過這一分析可以發(fā)現(xiàn)，獨立保函與民法意義上的保證具有很大的不同，也因此不能用《民法典》來規(guī)范獨立保函開具行為，所以，司法機關(guān)在處理類似糾紛的時候，不能用《民法典》的擔(dān)保條款作為案例審理的根據(jù)。為此，最高法為了理順這一關(guān)系，在《擔(dān)保制度司法解釋》中也有相關(guān)的規(guī)定，指出如果因為金融機構(gòu)開立的獨立保函而發(fā)生了司法糾紛，那么就應(yīng)該適用《獨立保函解釋》，這時就應(yīng)該排除《民法典》的使用。［6］所以，根據(jù)最高法的司法解釋，上述司法解釋在《民法典》實施之后，依然有效，對相關(guān)的法律行為依然可以作為調(diào)整和規(guī)范的根據(jù)。

（二）擔(dān)保物權(quán)與所有權(quán)的關(guān)系

1.在權(quán)利主體方面

所有權(quán)和擔(dān)保物權(quán)反映的財產(chǎn)關(guān)系是物質(zhì)資料占有人與社會一般人之間的關(guān)系，義務(wù)主體為權(quán)利主體以外的不特定的任何人；債權(quán)反映的財產(chǎn)關(guān)系是特定當(dāng)事人間的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，故債權(quán)的權(quán)利主體和義務(wù)主體均為特定的人，稱為債權(quán)人和債務(wù)人。但是所有權(quán)、擔(dān)保所有權(quán)和擔(dān)保物權(quán)這三者之間又存在一定的差異，所有權(quán)的主體具有絕對性，其權(quán)利主體是特定的，而擔(dān)保所有權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的權(quán)利主體是特定的，其義務(wù)主體也是特定的。通過深層次的研究可以發(fā)現(xiàn)，這三個權(quán)利的主體之間是可以相互轉(zhuǎn)化的，所有權(quán)的主體因為債權(quán)可以轉(zhuǎn)變?yōu)閾?dān)保所有權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的主體，但這并不妨礙三者之間存在嚴(yán)格的界限。

2.在權(quán)利客體方面

所有權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的客體由其性質(zhì)所決定，其客體只能是物，且只有在可以管理的范圍內(nèi)，才能作為所有權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的客體；［7］根據(jù)《民法典》以及《擔(dān)保制度司法解釋》的有關(guān)規(guī)定，擔(dān)保物權(quán)的客體是權(quán)利，包括抵押權(quán)、留置權(quán)等，但是這些權(quán)利必須要是法律明確規(guī)定的，根據(jù)法律的相關(guān)條文，無論是所有權(quán)還是擔(dān)保物權(quán)，其本質(zhì)都是靜態(tài)的財產(chǎn)權(quán)，其主要價值就是保證標(biāo)的物能處于一種恒久的狀態(tài)，能維持法律關(guān)系的穩(wěn)定性，這一點與債權(quán)有著本質(zhì)的區(qū)別，債權(quán)的關(guān)鍵在于流轉(zhuǎn)，只有流傳才能產(chǎn)生價值。所以，《民法典》對擔(dān)保物權(quán)的立法根本遵循是維護(hù)債權(quán)人與債務(wù)人之間的關(guān)系，保證債權(quán)債務(wù)關(guān)系的穩(wěn)定性，而不會因為債權(quán)與債務(wù)的關(guān)系而影響到擔(dān)保人與債權(quán)人、債務(wù)人之間的關(guān)系。同時所有權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的客體也具有非常大的區(qū)別，所有權(quán)的客體是物，同時包括基于這個物的所有權(quán)利，是絕對的、完全的；但是擔(dān)保物權(quán)卻是不同的，它是不完全的物權(quán)，權(quán)利人的權(quán)利是部分的，如沒有出售權(quán)、租賃權(quán)、贈與權(quán)等，因此擔(dān)保物權(quán)是不完整的所有權(quán)。［8］

3.在權(quán)利效力方面

無論是所有權(quán)還是擔(dān)保物權(quán)，根據(jù)《民法典》以及《擔(dān)保制度司法解釋》的有關(guān)規(guī)定，其客體都是標(biāo)的物的支配權(quán)，這一點與債權(quán)具有一定的相似性，都是請求對方為或者不為一定的行為，是一種請求權(quán)。擔(dān)保物權(quán)與所有權(quán)一樣都具有追及、優(yōu)先和排他等效力，但是債權(quán)沒有上述的效力，債權(quán)最大的特征是平等，當(dāng)事人可以在一個物上設(shè)定數(shù)個債權(quán)，其都不具有追及、優(yōu)先和排他效力，但債務(wù)人的財產(chǎn)被第三人占有時，無論是否合法，債權(quán)人都不能請求返還，這一點也是所有權(quán)與擔(dān)保物權(quán)的最大區(qū)別。所有權(quán)的效力是完全的，至高無上的，不帶有一點其他成分；但是擔(dān)保物權(quán)不是純粹的所有權(quán)，其權(quán)利人只享有占有、使用、收益權(quán)，而沒有處分權(quán)，這也是擔(dān)保物權(quán)和所有權(quán)之間最大的不同。

（三）共同擔(dān)保人之間的追償

《民法典》以及《擔(dān)保制度司法解釋》所明確的擔(dān)保具有從屬性，其主要目的是保護(hù)人的合法利益，同時也明確了擔(dān)保人也可以通過追償權(quán)的行使來維護(hù)自己的合法權(quán)益。擔(dān)保人的角色是保證債務(wù)人履行債務(wù)，如果債務(wù)人不愿意清償債務(wù)，那么就應(yīng)該由擔(dān)保人清償債務(wù)，在擔(dān)保人完成債務(wù)清償之后，有權(quán)向債務(wù)人請求補償，以維護(hù)擔(dān)保人的合法權(quán)益，這是《民法典》以及《擔(dān)保制度司法解釋》所明確的一項內(nèi)容，也是擔(dān)保制度的一個重要特征。根據(jù)《民法典》第七百條的明確規(guī)定，除當(dāng)事人之間另有約定的除外，保證人在償還債務(wù)之后，有權(quán)在自己的擔(dān)保責(zé)任范圍內(nèi)向債務(wù)人追償，這一權(quán)利等同于債權(quán)人對債務(wù)人的關(guān)系，但是擔(dān)保人在行使這一權(quán)利的時候，不得損害債權(quán)人的合法利益。雖然這一條款是編排在合同篇中的，主要是針對保證合同，但是并不影響其對物上擔(dān)保的效力，只要性質(zhì)屬于擔(dān)保，那么擔(dān)保人就有權(quán)利追償。［9］通過與原《物權(quán)法》有關(guān)條款對比后發(fā)現(xiàn)，《民法典》對擔(dān)保人的追償權(quán)有了更詳盡的規(guī)定，具體是在條款中增加了擔(dān)保人在不損害債權(quán)人利益的前提下，享有債權(quán)人的權(quán)利。

目前，法學(xué)界對《民法典》第七百條的有關(guān)規(guī)定具有獨特的理解，也就是對擔(dān)保人享有與債權(quán)人同樣的權(quán)利的這一條款的規(guī)定，認(rèn)為在共同擔(dān)保中，擔(dān)保人不僅可以向債務(wù)人追償，還可以擁有代位清償權(quán)。在共同擔(dān)保中，擔(dān)保人在清償債務(wù)之后，是否可以向其他擔(dān)保人請求分擔(dān)清償債務(wù)的問題，目前立法上沒有具體的規(guī)定。根據(jù)原《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，擔(dān)保人可以向其他擔(dān)保人要求共同承擔(dān)清償?shù)膫鶆?wù)，雖然在這一條款中，厘清了共同保證人之間的追償關(guān)系，但是對于人保與物保共存現(xiàn)象的處理卻依舊無法推進(jìn)，所以，《擔(dān)保制度司法解釋》為了提高這一法條的適用性，對其進(jìn)行了進(jìn)一步的規(guī)定，指出如果某一債權(quán)既存在物保，也存在人保，那么債權(quán)人既可以請求物的擔(dān)保人清償，也可以請求人的擔(dān)保人清償，如果物保與人保約定了清償比例，那么就按照約定的比例來請求追償，但是如果沒有約定比例，那么擔(dān)保人在清償債務(wù)之后，可以向債務(wù)人，也可以向其他擔(dān)保人請求追償。由此可見，無論是人保，還是物保，只要是共同擔(dān)保，其中一個擔(dān)保主體完成清償之后，便可以向其他擔(dān)保主體請求補償，主要目的就是維護(hù)已經(jīng)履行擔(dān)保義務(wù)的當(dāng)事人的合法權(quán)益。這一規(guī)定是對原《擔(dān)保法》和《擔(dān)保制度司法解釋》的有力完善，也是新時代必須要大力落實的一項原則性規(guī)定。

綜上所述，擔(dān)保制度的作用毋庸置疑，尤其是在維護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益方面更具有突出性的優(yōu)勢。因此，《民法典》對原《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》中部分粗糙性的規(guī)定進(jìn)行了進(jìn)一步的細(xì)化，對很多滯后于司法實踐的條款也進(jìn)行了修訂。同時為了進(jìn)一步深化《民法典》，最高法也制定了《擔(dān)保制度司法解釋》，主要內(nèi)容就是對《民法典》有關(guān)擔(dān)保條款的進(jìn)一步解釋，旨在提高該條款的適用性。通過對《民法典》有關(guān)擔(dān)保制度變化及影響的研究，有助于為法律界人士乃至廣大群眾都提供更清晰的認(rèn)知，從而更好地落實《民法典》及《擔(dān)保制度司法解釋》，為社會主義法治建設(shè)添磚加瓦。