謝曉曉

廣東一米律師事務(wù)所，廣東 深圳 518132

一、衡平居次原則的基本理論

（一）淵源與內(nèi)涵

衡平居次原則源于“深石案”——美國聯(lián)邦某法院的泰勒素標(biāo)準(zhǔn)石油電力公司案判例，該原則又可稱為“深石原則”。美國某法院在1939年2月27日審理深石公司破產(chǎn)案時(shí)認(rèn)為，其控股股東在公司設(shè)立之時(shí)出資未達(dá)實(shí)際所需標(biāo)準(zhǔn)，但卻一直掌握著公司的所有經(jīng)營收入，所以該股東對于深石公司的債權(quán)受償順序次于其他普通債權(quán)人。

衡平居次原則可從“衡平”和“居次”兩個(gè)方面進(jìn)行理解。傳統(tǒng)債權(quán)平等性理論認(rèn)為，所有債權(quán)人對公司債權(quán)都應(yīng)該獲得平等的補(bǔ)償。但是在對公司董事或者高級(jí)管理人員進(jìn)行債權(quán)清償時(shí)，要對他們與公司間的交易進(jìn)行嚴(yán)格審查，并在交易受到質(zhì)疑時(shí)應(yīng)提供直接有效的材料。只要他們存在違背信義的行為，就會(huì)侵害到其他債權(quán)人的合法權(quán)益。所以，這一類人的債權(quán)應(yīng)該“居次”補(bǔ)償。居次作為衡平居次原則的主要特征，體現(xiàn)的是內(nèi)部債權(quán)人的債權(quán)受償次序后于其他普通債權(quán)人的處理方法。［1］

（二）理論基礎(chǔ)

公平原則、禁止權(quán)利濫用原則、誠實(shí)信用原則是衡平居次原則的三大基礎(chǔ)理論。

1.公平原則

包括形式公平和實(shí)質(zhì)公平在內(nèi)的公平原則是民商法體系中的一項(xiàng)重要原則；衡平居次原則乍看違反了形式公平，即并沒有絕對相等地對待內(nèi)部股東和外部債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，但其正是實(shí)質(zhì)公平價(jià)值理念的體現(xiàn)。實(shí)質(zhì)公平承認(rèn)差別，不要求絕對相等，其追求的是實(shí)質(zhì)上的公正處理。

2.禁止權(quán)利濫用原則

禁止權(quán)利人采用不正當(dāng)手段行使權(quán)利而使得他人利益遭受損失的原則就是禁止權(quán)利濫用原則，該原則要求對濫用職權(quán)者進(jìn)行懲罰。所以如果公司內(nèi)部債權(quán)人在行使權(quán)力的時(shí)候，采取了不當(dāng)手段對企業(yè)或者其他債權(quán)人的利益造成了損害，也屬于濫用權(quán)利范疇，這樣的行為要受到法律上的懲罰。

3.誠實(shí)信用原則

平常人們所說的誠信原則也就是誠實(shí)信用原則，這在民法、商法上都是一項(xiàng)重要的基本原則。公司管理者在企業(yè)中的誠信義務(wù)就是包括忠實(shí)和注意義務(wù)在內(nèi)的受信義務(wù)。此義務(wù)要求控制公司債權(quán)人或者公司管理者自覺遵守法律和公司章程，堅(jiān)決維護(hù)公司的利益，并約束自己的行為，不能采用不正當(dāng)手段來損害公司及其他債權(quán)人的利益。所以衡平居次原則規(guī)定，在從屬公司無法償付債務(wù)或宣告破產(chǎn)時(shí)，將存在違反授信義務(wù)行為的公司債權(quán)人的債權(quán)受償次序后置，以彌補(bǔ)其不當(dāng)行為對其他債權(quán)人造成的利益損失，［2］這符合我國《企業(yè)破產(chǎn)法》中的公平清償目標(biāo)。

（三）衡平居次原則的適用要件

1.主體要件

目前看來，“深石原則”適用主體已經(jīng)不再局限于母公司與子公司之間，已拓展到具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的姊妹公司之間及具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的個(gè)人的債權(quán)。由于控股股東（包括控制公司）的控制能力達(dá)到主導(dǎo)該公司的董事會(huì)的任選程度，控股股東和那些控股股東通過協(xié)議等方式使得其對從屬企業(yè)具有實(shí)際控制能力，則這部分人的債權(quán)都應(yīng)該進(jìn)行居次受償處理。

2.行為要件

不公正行為一直都是應(yīng)用“深石原則”的行為要件，這里的“不公正”主要包括資本不足、違背信義義務(wù)、無視從屬公司獨(dú)立人格、資產(chǎn)混同或利益?zhèn)鬏數(shù)刃袨椤?/p>

具體言之，大致有如下幾種情況：（1）控制公司在出資不足的情況下，利用公司人格制度和有限公司制度，將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到從屬公司，從而根本上侵害從屬公司債權(quán)人的利益；（2）“違背信義義務(wù)”是指控股股東不履行其對公司的基本義務(wù)，反而不顧公司利益，通過各種不正當(dāng)手段，利用自身控制地位侵占公司財(cái)產(chǎn)。相應(yīng)的控股股東要為其行為作出補(bǔ)償；（3）“無視從屬公司的獨(dú)立法人”即指控制公司過度干涉從屬公司的經(jīng)營策略和投資決定，造成從屬公司的獨(dú)立人格地位缺失，使之成為控制公司的經(jīng)營手段。在這種情況下難以區(qū)分母公司、子公司的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，必然要求控制公司的債權(quán)居次受償才為公平；（4）“資產(chǎn)混同或利益?zhèn)鬏敗?，即資產(chǎn)無法律根據(jù)的組合及利益的不正當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)移，這是從屬公司喪失獨(dú)立法人地位的主要表現(xiàn)，資產(chǎn)混同即子公司與母公司資產(chǎn)不能剝離，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)造成母公司對子公司的控制，意味著從屬公司的資產(chǎn)喪失了獨(dú)立性。

3.結(jié)果要件

“無損害則無補(bǔ)償”是私法領(lǐng)域的重要原則，即適用衡平居次原則不僅要求內(nèi)部債權(quán)人從事不公平的行為，還要求該行為對其他債權(quán)人的債權(quán)金額造成損害。否則，即使控股公司從事違法行為，但無損害結(jié)果，那么該控股公司的債權(quán)受償順序不受影響。衡平居次原則的適用并不是為了懲罰，而是為了補(bǔ)償，其根本目的是給債權(quán)人或少數(shù)股東的損害進(jìn)行填補(bǔ)。因此，嚴(yán)格明晰居次債權(quán)的范圍是適用該原則的第一步。

4.主觀要件

在適用“深石原則”時(shí)，是否要把控股股東（控制公司）主觀上具有過錯(cuò)納入考慮范圍，這一點(diǎn)備受我國學(xué)者的爭論。有人認(rèn)為適用過錯(cuò)推定原則；有人認(rèn)為無論故意或過失，債權(quán)都要居次受償；也有人認(rèn)為若控股股東以其實(shí)施不公平行為時(shí)不具有主觀上的惡意故意為抗辯，應(yīng)該認(rèn)定其債權(quán)平等受償。因?yàn)?，“不公正行為”可類比民法中的侵?quán)行為來處理。因此，將主觀過錯(cuò)要件納入衡平居次原則的適用要件有利于避免該原則對控股股東過度苛責(zé)。

二、我國關(guān)于衡平居次原則的司法實(shí)踐

（一）沙某公司訴開某公司執(zhí)行分配方案異議案

在2015年3月S法院發(fā)布的關(guān)于執(zhí)行分配方案異議的案件當(dāng)中，茸某公司股東存在出資不實(shí)問題，其中開某公司出資不足45萬元。法院將茸某公司注銷之后，沙某公司持有的茸某公司到期期權(quán)無法得到補(bǔ)償，因此法院向開某公司等具有出資不實(shí)問題的股東收取共計(jì)696505.68元用以償付期權(quán)。開某公司作為茸某公司的股東之一，同意承擔(dān)連帶清償責(zé)任，但是因?yàn)槠渥陨硪渤钟腥啄彻緜鶛?quán)，開某公司隨后即向法院提出與沙某公司共同分配法院所劃款項(xiàng)的要求。針對這個(gè)問題，法院判決所劃款項(xiàng)先償付沙某公司債權(quán)，余額再按一定比例在開某公司和其他債權(quán)人之間進(jìn)行分配。

學(xué)界分析“沙某案”的處理中亦存在爭議之處。在“沙某案”中，S法院對衡平居次原則的適用事實(shí)并沒有一個(gè)明確的認(rèn)識(shí)。法院在這個(gè)案件中僅注意到兩個(gè)事實(shí)——根據(jù)股東各自應(yīng)繳和實(shí)繳的注冊資本金情況，可以確定開某公司等股東出資不實(shí)；開某公司確實(shí)持有茸某公司數(shù)萬元債權(quán)。但是，衡平居次原則強(qiáng)調(diào)的是股東的不正當(dāng)行為給自己帶來了不公正優(yōu)勢或者給其他債權(quán)人造成不合理經(jīng)濟(jì)損失。參照于美國經(jīng)典判例，在“沙某案”中，首先，S法院應(yīng)該調(diào)查清楚開某公司對茸某公司是否有控股權(quán)；其次，法院不應(yīng)該固執(zhí)于股東的出資不實(shí)問題，還應(yīng)該對茸某公司資本是否顯著不足進(jìn)行調(diào)查；最后，法院應(yīng)該著重調(diào)查開某公司是否存在不正當(dāng)行為，即在該公司與茸某公司之間是否存在不正當(dāng)交易、該公司所持有的公司債權(quán)的產(chǎn)生和交易條件對茸某公司是否公平。在這些適用衡平居次原則的關(guān)鍵問題上，法院并沒有做出任何解釋。對比“深石案”可知，這屬于對衡平居次原則的錯(cuò)誤適用。

（二）三某國際有限公司訴臺(tái)某公司案

我國臺(tái)灣地區(qū)某法院于2005年3月9日向耕某股份有限公司（下稱“耕某公司”）發(fā)布支付令，要求其向臺(tái)某股份有限公司（下稱“臺(tái)某公司”）支付貨款202533353元新臺(tái)幣及利息。2005年4月25日，法院判定耕某公司應(yīng)向三某國際有限公司（下稱“三某公司”）支付6657275元新臺(tái)幣貨款及利息。隨后，2007年2月8日，法院宣告耕某公司破產(chǎn)，臺(tái)某公司在法定期限內(nèi)申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)159113898元新臺(tái)幣。另外，臺(tái)某公司作為耕某公司股東，在2003到2005年間一直持有其69.17%的股份。

經(jīng)我國臺(tái)灣地區(qū)某高等法院調(diào)查發(fā)現(xiàn)：首先，支付令的效力不涉及案外第三人，且三某公司申訴的目的并不是否認(rèn)支付令效力，而是使得自己的債權(quán)優(yōu)先于臺(tái)某公司債權(quán)得到補(bǔ)償。其次，臺(tái)某公司并不能提供類似于送貨憑證或入庫記錄的直接證據(jù)來證明兩公司之間的交易往來，因此不能作數(shù)。最后，在并不存在實(shí)際交易的情況下，臺(tái)某公司向耕某公司索要貨款及稅費(fèi)的行為嚴(yán)重?fù)p害了耕某公司及其他債權(quán)人利益。在這樣的情況下，三某公司勝訴。隨后，臺(tái)某公司也向法院提出申訴，而法院認(rèn)為在關(guān)聯(lián)公司之間進(jìn)行交易往來時(shí)，如果控制公司存在并未將貨物實(shí)際交付給從屬公司就向其索取貨款及稅費(fèi)的行為，就可認(rèn)為控制公司采用了不正當(dāng)手段損害其常規(guī)經(jīng)營，因此，法院駁回上訴，維持二審原判。

我國臺(tái)灣地區(qū)所謂“公司法”第三百六十九條第七款也規(guī)定了衡平居次原則，即對是以控制公司申報(bào)債權(quán)為限，還是以控制公司對從屬公司的全部債權(quán)為限語焉不詳，容易導(dǎo)致爭議。此案件存在爭議的原因在于根據(jù)第三百六十九條第七款第一項(xiàng)規(guī)定，臺(tái)某公司與耕某公司之間的交易是否符合債權(quán)居次的清償條件，對第二款存在的問題未能合理填補(bǔ)。法院判決是以控制公司所申報(bào)的債權(quán)為限，但判決理由過于籠統(tǒng)，只是粗糙地引用美國判例進(jìn)行類比處理，存在不足之處。

三、我國引入衡平居次原則的必要性探討

當(dāng)今我國有無引入衡平居次原則的必要，應(yīng)主要考慮如下幾點(diǎn)：首先，我國是否具備引入衡平居次原則的環(huán)境條件；其次，衡平居次原則本身的局限性。

（一）引入衡平居次原則的環(huán)境條件

首先，從立法層面看，衡平居次原則在我國的現(xiàn)行法律中有所體現(xiàn)，我國已初步具有引入該原則的法理基礎(chǔ)。因?yàn)槲覈F(xiàn)行《公司法》《企業(yè)破產(chǎn)法》中的“公平原則”“受信義務(wù)”“禁止權(quán)利濫用原則”等的基本理念與衡平居次原則基本相符。其次，從司法層面看，最高人民法院有認(rèn)可在司法實(shí)踐中借鑒衡平居次原則的先例，即前文中所列的“沙某案”。但對此，仍有兩點(diǎn)需要申明：一是前文已闡述過，本案的處理存在“裁判誤區(qū)”，衡平居次原則基于衡平法。目前看來它并沒有一套具體的適用標(biāo)準(zhǔn)，所以對于各法院在具體實(shí)踐中能否準(zhǔn)確適用該原則的問題存疑；二是我國目前參考衡平居次原則處理的案件數(shù)量很少，主要便是前文所列的兩例。由此可見，我國引入衡平居次原則的現(xiàn)實(shí)需求可能并非如想象中的那般迫切。

（二）衡平居次原則的局限性

衡平居次原則的局限性主要集中于以下幾點(diǎn)：

1.適用條件存在邏輯不能自洽之處

如果同時(shí)出現(xiàn)債權(quán)人債權(quán)無法清償和該債權(quán)人出資不足的情況，也不一定就是出資不足問題引起股東債權(quán)得不到清償。在我國現(xiàn)行《公司法》將注冊資本制度由實(shí)繳改為認(rèn)繳的情況下，相關(guān)方面學(xué)者普遍認(rèn)為股東出資指公司成立之初時(shí)公司的靜態(tài)初始資產(chǎn)。［3］而公司成立之后，因經(jīng)營活動(dòng)帶來資產(chǎn)變動(dòng)，這種經(jīng)營過程中的變動(dòng)資產(chǎn)才是清償債權(quán)人債權(quán)的來源。根據(jù)注冊資本認(rèn)繳制，以及根據(jù)公司章程其出資人可先認(rèn)繳后履行實(shí)繳義務(wù)。如果控股股東在認(rèn)繳之后未履行此義務(wù)，那么他就要承擔(dān)向公司補(bǔ)足出資和向其他股東承擔(dān)違約責(zé)任的法律責(zé)任?？梢娨?yàn)楣蓶|出資不足，就認(rèn)為公司資產(chǎn)匱乏，進(jìn)一步認(rèn)為導(dǎo)致債權(quán)人利益受損的原因就是股東出資不足，所以普通債權(quán)人債權(quán)就必須優(yōu)先于存在不當(dāng)行為的股東所持債權(quán)得到補(bǔ)償，這樣的邏輯明顯是錯(cuò)誤的。

2.制度功能不足

縱觀衡平居次原則總體，其核心功能可概括為：控股股東采用不正當(dāng)手段而持有的從屬公司債權(quán)不屬于優(yōu)先清償債權(quán)范疇，應(yīng)將其做置后處理以從實(shí)質(zhì)上給破產(chǎn)債務(wù)人的正當(dāng)債權(quán)人提供平等保護(hù)。但大多數(shù)情況下，控股股東出現(xiàn)不正當(dāng)控制行為后，適用《公司法》中的人格否認(rèn)制度就已足夠。無論控股股東的目的是逃避債務(wù)還是虛構(gòu)債權(quán)，如果他的行為在客觀上給公司資產(chǎn)造成了不當(dāng)影響，那么都屬于股權(quán)濫用行為。這樣的情況下，按照我國《公司法》第二十條第三款，該公司不再被視為一個(gè)獨(dú)立的法律主體，控股股東必須要對公司無法償付的債權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任，顯然這個(gè)時(shí)候就沒有必要適用衡平居次原則。

四、結(jié)語

將衡平居次原則引入我國《企業(yè)破產(chǎn)法》任重而道遠(yuǎn)。但是，正如本文提到的“沙某公司訴開某公司分配方案異議案”，參照于德國、美國或我國臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)典判例和相關(guān)法例，我國法院在進(jìn)行破產(chǎn)案件審理的過程中，也存在對股東特定債權(quán)做滯后于其他普通債權(quán)人債權(quán)受償?shù)奶幚?，這是我國法院對此原則的實(shí)際適用情況。在這個(gè)基礎(chǔ)上，我們完全可以對在我國相關(guān)法律中引入此原則持一個(gè)樂觀態(tài)度，隨著我國相關(guān)研究的不斷深入和類似案例的不斷積累，該原則在不久的將來必定也會(huì)明確出現(xiàn)在我國《公司法》《企業(yè)破產(chǎn)法》之中。