周琳清

一、問題的提出

21 世紀是數(shù)字的世紀，新時代也是一個數(shù)字的時代，伴隨著移動物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云儲存、區(qū)塊鏈、AI 等新一代數(shù)字技術方興未艾，信息生成、交流、儲存方式的巨變將人類的活動空間由物理領域擴展至虛擬領域，讓人類的生產(chǎn)生活方式日益信息化、數(shù)字化、虛擬化?？梢源竽懺O想，也許在不遠的將來，數(shù)字時代的新技術將會像蒸汽機、內(nèi)燃機一樣成為徹底顛覆社會形態(tài)、重組社會制度的重要力量。

對此，黨的十八大以來，黨中央和國務院緊緊圍繞推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的總目標，將“數(shù)字中國”上升為關乎國計民生的重大戰(zhàn)略。2022 年4 月19 日習近平總書記在中央全面深化改革委員會第二十五次會議上指出：“要全面貫徹網(wǎng)絡強國戰(zhàn)略，把數(shù)字技術廣泛應用于政府管理服務，推動政府數(shù)字化、智能化運行”，[1]習近平：《加強數(shù)字政府建設 推進省以下財政體制改革》，2022 年4 月19 日中央全面深化改革委員會第二十五次會議。為“數(shù)字中國”的發(fā)展指明方向。2022 年6 月23 日國務院印發(fā)《關于加強數(shù)字政府建設的指導意見》，這是首次以“數(shù)字政府”命名的指導性文件，[2]參見冀翠萍：《準確把握新時代數(shù)字政府建設的定位與方略》，載光明網(wǎng)2022 年8 月26 日，https://m.gm w.cn/baijia/2022-08/26/35979536.html。體現(xiàn)出中央人民政府主動順應經(jīng)濟社會的數(shù)字化轉型趨勢，強調(diào)科技進步與制度優(yōu)勢的充分結合，重視將數(shù)字治理融入社會治理的全過程。

現(xiàn)代社會治理的基本方式是法治，欲讓科技發(fā)展始終保持在造福人民的軌道上，就需要將法治觀念融入數(shù)字時代社會治理全過程，以數(shù)字時代的“良法”實現(xiàn)“善治”。這對數(shù)字時代的立法工作提出了新的要求。習近平總書記在二十大報告中強調(diào)：“加強重點領域、新興領域、涉外領域立法，統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治，以良法促進發(fā)展、保障善治。增強立法系統(tǒng)性、整體性、協(xié)同性、時效性”，[3]習近平：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟 為全面建設社會主義現(xiàn)代化國家而團結奮斗》，2022 年10 月16 日中國共產(chǎn)黨第二十次全國代表大會。因此立法要積極回應數(shù)字時代的新變化、新形勢，為執(zhí)法和司法工作提供具體依據(jù)。就具體的部門法而言，以刑法為代表的實體法面臨如何用工業(yè)革命時代的德日刑法理論解決中國獨有的新型網(wǎng)絡犯罪等問題，[4]參見高艷東：《極限正義：刑案之道》，北京大學出版社2021 年版，第300 頁。刑事訴訟法等程序法則面臨如何在數(shù)字時代維持程序法定性、積極參與社會治理等新課題。

因新中國成立后的立法主要效仿前蘇聯(lián)，我國的刑事程序立法也采取了法典化模式。我國《刑事訴訟法》自1979 年正式頒行以來，以尊重人權和懲罰犯罪相結合為指導思想，以公安機關、檢察機關、人民法院分工負責、互相配合、互相制約為基本司法權力運行模式，以從立案到執(zhí)行漸次推進的階段論為具體的程序運行方式，奠定了我國刑事程序法的基本架構。但由于1979 年立法的客觀條件有限，我國《刑事訴訟法》采取了“宜粗不宜細”的立法方針，原則性、宣示性條文過多而缺乏實施細則，法典在規(guī)范密度上存在先天不足。即使《刑事訴訟法》歷經(jīng)三次重大修訂，但在實踐中實際起到規(guī)范指引作用的是大量的司法解釋，這實質上是在“二次立法”。這種“二次立法”或由最高司法機關統(tǒng)一指揮，或由地方司法機關自發(fā)推行，以司法解釋、指導意見、“創(chuàng)新方案”等不同名義，不斷為實踐中涌現(xiàn)的新類型案件提供程序指示與證據(jù)指引。這種方式雖在一定程度上回應了實踐難題，但其本質是以司法“解釋”之名，行立法“規(guī)制”之實，[5]參見卞建林、孔祥偉：《論刑事訴訟法的修法技術——由2018 年〈刑事訴訟法〉再修改展開》，載《法學》2020 年第6 期，第18 頁。是一種隱形的“權力越位”。質言之，按照傳統(tǒng)的國家權力分立理論，這有司法權對立法權“越俎代庖”之虞，沖擊了刑事訴訟法典的權威統(tǒng)一性，使得我國刑事訴訟法的法律淵源呈現(xiàn)出“刑事訴訟法—司法解釋”的二元并立格局，與法典化所要求的形式唯一性特征有所出入。[6]參見萬毅：《法典化時代的刑事訴訟法變革》，載《東方法學》2021 年第6 期，第188 頁。

在數(shù)字技術浪潮下，刑事司法實踐中各類新興數(shù)字產(chǎn)物的不斷涌現(xiàn)加劇了刑事訴訟法典的完備性“危機”，我國固有的“刑事訴訟法—司法解釋”的二元并立格局更加明顯。例如大數(shù)據(jù)證據(jù)、區(qū)塊鏈證據(jù)、智能司法系統(tǒng)、遠程庭審等數(shù)字司法產(chǎn)品的開發(fā)與適用，對傳統(tǒng)刑事訴訟基本原則與證據(jù)規(guī)則造成猛烈沖擊，刑事訴訟法典的立法空白更加明顯。在新興領域的刑事司法實踐中，起實際規(guī)制作用的多為最高司法機關制定、發(fā)布的司法解釋、指導意見或指導性案例。例如《最高人民法院關于加強區(qū)塊鏈司法應用的意見》《最高人民法院關于規(guī)范和加強人工智能司法應用的意見》《最高人民檢察院關于涉案企業(yè)合規(guī)典型案例》，均是相關領域的刑事司法實踐中少數(shù)，甚至是唯一可供適用的規(guī)范。這意味著進入數(shù)字時代以來，我國刑事訴訟相關司法解釋的適用或有超越法典、“一家獨大”的趨勢。這種現(xiàn)象并非我國獨有，同屬大陸法系的歐陸國家在二次大戰(zhàn)之后，其傳統(tǒng)的法典化立法體系也受到質疑與沖擊，主要表現(xiàn)為舊法典內(nèi)容在不同程度上過時、法典之外的特別立法的顯著增加。[7]參見劉兆興：《比較法視野下的法典編纂與解法典化》，載《環(huán)球法律評論》2008 年第1 期，第55 頁。特別立法將特定領域和案件類型從法典中分離出去，并以異質于法典規(guī)范所確立的一般規(guī)則和價值理念進行調(diào)整，伊爾蒂教授將這種現(xiàn)象歸納為“解法典化”。[8]參見瞿靈敏：《從解法典化到再法典化：范式轉換及其中國啟示》，載《社會科學動態(tài)》2017 年第12 期，第6 頁。這些法典之外的大量“特別立法”，有些旨在說明法典調(diào)整的對象，但更多是在確立與法典并不兼容且基本思想相去甚遠的“微觀法律制度”，使得傳統(tǒng)法典越來越成為“剩余法”，極大地削弱了法典對確定性的追求，梅利曼教授將這種現(xiàn)象稱為“非法典化”。[9]參見[美]約翰·亨利·梅利曼、[委]羅格里奧·佩雷斯·佩爾多莫：《大陸法系》（第3 版），顧培東、吳荻楓譯，法律出版社2021 年版，第171-173 頁。

由此可見，我國的刑事訴訟法典也出現(xiàn)了“解法典化”趨勢。為避免非法典化現(xiàn)象的出現(xiàn)，我國立法工作在當前面臨以下問題：一方面需要在維護刑事訴訟法基本價值與原則的基礎上，用高度凝練的法律術語總結數(shù)字時代新的法律關系、法律責任、法律程序，并將其納入社會主義法律體系自洽的邏輯結構；另一方面需要以前瞻性的立法視角，對新事物、新領域、新業(yè)態(tài)進行及時、有效的規(guī)制，把握數(shù)字時代刑事司法的發(fā)展脈搏。換言之，當前的立法工作，在微觀層面，面臨在數(shù)字科技浪潮下如何為新類型案件提供具體有效的法律規(guī)范的問題；在宏觀層面，需要應對新型法律關系對法律原則周延性、法律價值一致性、法律內(nèi)容完備性、法律體系嚴密性的挑戰(zhàn)?；诖?，本文首先舉例說明我國刑事訴訟法典在數(shù)字時代面臨的解法典化問題；其次，仔細分析維持一個統(tǒng)一、完備、邏輯嚴整的刑事訴訟法典是否具有必要性、可行性；最后，審慎探究出一條數(shù)字時代刑事訴訟法法典化的折中進路。

二、刑事訴訟法的解法典化的趨勢

刑事訴訟法的“解法典”化趨勢主要體現(xiàn)為刑事訴訟法典之外出現(xiàn)了大量的“特別立法”，尤其是最高人民法院與最高人民檢察院頒布了大量的司法解釋、指導意見。從理論上看，依司法解釋開展刑事訴訟活動與嚴格意義上的“程序法定主義”大異其趣，[10]參見周建華：《從程序法定主義到程序人文主義——法國民事訴訟法典的發(fā)展述評》，載《四川大學學報（哲學社會科學版）》2013 年第3 期，第139 頁。將司法解釋等規(guī)范性文件稱為“特別立法”也不符合我國《立法法》對司法解釋的法律定位。但在司法實踐中，我國刑事司法系統(tǒng)的運作已經(jīng)對這些規(guī)范性文件須臾難離，司法解釋等規(guī)范性文件已經(jīng)不再是單純的對審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，而是足以稱之為“司法法”或“副法”的規(guī)范文本，[11]參見陳興良、周光權：《刑法司法解釋的限度——兼論司法法之存在及其合理性》，載《法學》1997 年第3 期，第25 頁?？芍^名副其實的“特別立法”。刑事訴訟法典之外的特別立法之所以幾乎不受控制地出現(xiàn)，直接原因無外乎刑事訴訟法缺乏必要的法典編纂程序，導致其完備性與體系性存在先天不足。[12]參見陳衛(wèi)東：《論刑事訴訟法的法典化》，載《中國法學》2021 年第3 期，第58-59 頁。我國刑事訴訟法典編纂的歷史性問題，并非本文的核心議題。筆者在此處將用典型例證展示刑事訴訟法在數(shù)字時代的“解法典化”趨勢，具體表現(xiàn)為刑事訴訟法典正在面臨法律內(nèi)容完備性、法律體系嚴密性等方面的挑戰(zhàn)。這些是決定刑事訴訟法典是否還可以被稱為“法典”的基礎性問題，“因為一部法律是不是法典，關鍵不在于該部法律的名稱中是否帶有‘典’字，而是取決于該部法律是否具有體系性與完備性的法典基本特征?！盵13]姚建龍、劉兆煬：《法典化語境下刑事立法的理性與抉擇——刑法多元立法模式的再倡導》，載《法治社會》2022 年第5 期，第39 頁。

（一）特別立法沖擊法典完備性

如果在法典之外出現(xiàn)了大量的特別立法，規(guī)定了法典中的空白內(nèi)容，或者法典內(nèi)對特別立法規(guī)定的內(nèi)容僅有一些無法實際適用的宣示性條文，法典就會被特別立法取代，在實際適用上呈現(xiàn)“解法典化”趨勢。我國的刑事訴訟法典受1979 年立法伊始“宜粗不宜細”的立法思維所限，自始存在大量的立法空白，經(jīng)歷三次修訂仍有較多立法空白未得到填補。數(shù)字時代刑事司法領域的立法空白已呈上升態(tài)勢，尤其體現(xiàn)在數(shù)字技術應用較多的偵查階段，許多新型數(shù)字偵查方式的適用幾乎不受法律限制，對偵查立法的完備性造成猛烈沖擊。

數(shù)字時代以來，犯罪手段呈現(xiàn)顯著的數(shù)字化、網(wǎng)絡化趨勢，具有高技術性、隱蔽性等特點，偵查機關也需要有針對性地提升偵查措施的數(shù)字化水平，使其實施范圍能夠由具體可視的物理空間擴展至浩渺無邊的虛擬空間。實踐中，各地偵查機關大量使用數(shù)據(jù)調(diào)取、網(wǎng)絡搜查、數(shù)據(jù)挖掘等新興的大數(shù)據(jù)偵查手段。[14]參見劉玫、陳雨楠：《數(shù)字時代偵查措施的體系建構及程序控制》，載《河北學刊》2023 年第1 期，第188 頁。例如福州市警方運用“e 體+”智慧賦能體系對網(wǎng)絡詐騙實施數(shù)字偵查，對網(wǎng)絡上的相關信息展開智能化分析研判，迅速鎖定某產(chǎn)業(yè)園內(nèi)的一家公司存在重大嫌疑，最終為人民群眾挽回巨額經(jīng)濟損失。[15]參見《“e 體+”數(shù)字偵查識破“第四方支付”平臺陷阱》，載法治網(wǎng)2022 年6 月6 日，http://www.legal daily.com.cn/IT/content/2022-06/06/content_8743715.html。數(shù)字偵查能夠取得良好的犯罪打擊成效，但其適用可能缺乏明確法律規(guī)范，引發(fā)立法漏洞和程序違法問題。

偵查方式的數(shù)字化變革不但制造了更多立法空白，還使得刑事訴訟法學研究的部分基本范疇面臨理論必要性和實踐有用性的根本質疑。[16]參見雷磊：《新科技時代的法學基本范疇：挑戰(zhàn)與回應》，載《中國法學》2023 年第1 期，第67 頁。總體可歸納為以下兩點：第一，從偵查措施的權力授權上看，以物理性權利干預為主導的偵查措施立法體例已無法滿足數(shù)字時代的人權保障需要。當前刑事訴訟法典中訊問被告人、詢問證人、鑒定、勘驗等法律規(guī)定難以作為遠程勘驗、遠程查封、網(wǎng)絡在線提取等數(shù)字偵查手段的法律依據(jù)。以網(wǎng)絡在線提取為例，刑事訴訟法典的“偵查措施”一節(jié)中并無直接對應的內(nèi)容，其適用條件及方式主要規(guī)定于《公安機關辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第23 條至第35 條。這是在刑事訴訟法典規(guī)定的傳統(tǒng)偵查措施體系之外，以特別立法的形式創(chuàng)設新型偵查措施。[17]參見裴煒：《刑事偵查程序的數(shù)字化轉型》，載《地方立法研究》2022 年第4 期，第2 頁。第二，從偵查措施的權力制約上看，數(shù)字偵查措施的具體種類及其對應的監(jiān)督制約方式缺乏統(tǒng)一、明確的法律規(guī)定。[18]參見劉玫、陳雨楠：《數(shù)字時代偵查措施的體系建構及程序控制》，載《河北學刊》2023 年第1 期，第187 頁。刑事訴訟法典規(guī)定的見證人在場見證、同步錄音錄像等傳統(tǒng)監(jiān)督方式無法對后臺數(shù)據(jù)搜集、大數(shù)據(jù)挖掘等偵查手段施加有效的監(jiān)督、制約。

我國《刑事訴訟法》的修訂頻率遠遠落后于數(shù)字偵查的發(fā)展速度，規(guī)制數(shù)字偵查的法律規(guī)范仍將長期以特別立法為主。數(shù)字技術的發(fā)展十分迅猛，我們很難預測未來的數(shù)字技術會以何種樣態(tài)示人，就像十年前的我們也難以預料移動支付、數(shù)字人民幣會在現(xiàn)在遍布我國的每一個角落。因此，坦率地說，即使保持前瞻性的戰(zhàn)略眼光，我們也很難預測未來數(shù)字化的偵查手段會以何種形式實施。根據(jù)數(shù)字時代信息技術發(fā)展的“摩爾定律”，現(xiàn)代數(shù)字技術的信息處理能力每兩年就會翻一番。[19]參見姬揚：《計算能力的摩爾定律》，載《物理》2022 年第5 期，第365 頁。而自1979 年以來，刑事訴訟法典的修訂頻率為平均十五年一次。隨著公安機關不斷提升數(shù)字偵查技術水平，刑事訴訟法典很難跟上數(shù)字偵查手段日新月異的步伐。此時要么讓數(shù)字偵查手段在并無刑事訴訟法典限制的情況下“裸奔”，要么就只能退而求其次地認可相關的司法解釋和部門規(guī)章具有規(guī)范效力，畢竟有一定的規(guī)范指引還是優(yōu)于完全的立法空白。因此今后在數(shù)字偵查實踐中起實際規(guī)范作用的將會是越來越多的司法解釋和部門規(guī)章，這意味著原本屬于程序控制重中之重的偵查階段將由特別立法調(diào)整。長此以往必然伴隨著刑事訴訟法典調(diào)整范圍的萎縮，“解法典化”的現(xiàn)象也就此出現(xiàn)。[20]參見瞿靈敏：《從解法典化到再法典化：范式轉換及其中國啟示》，載《社會科學動態(tài)》2017 年第12 期，第7 頁。

（二）數(shù)字技術解構法典體系性

數(shù)字時代，刑事訴訟法典面臨的最大挑戰(zhàn)并非其完備性受到質疑。正如法諺有云：“任何法律一經(jīng)制定就已經(jīng)滯后?！眱H因為數(shù)字偵查等新興領域的發(fā)展，使得刑事訴訟法典完備性欠佳，便認為刑事訴訟法典面臨嚴峻的解法典化形勢，似乎有吹毛求疵之嫌。數(shù)字技術對刑事訴訟法典形成的更大沖擊是對其體系性的解構。正是體系性使得法典與單純的法律匯編相區(qū)別，[21]參見瞿鄭龍：《重訪法典（化）的基本法理議題》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2022 第3期，第80 頁。萊布尼茨稱法典是將法律予以體系性表述，使“過去的、現(xiàn)在的、將來的法律都能由基礎性的法律原則推導出來?！盵22][美]羅杰·伯科威茨：《科學的饋贈——現(xiàn)代法律是如何演變?yōu)閷嵲诜ǖ?？》，田夫、徐麗麗譯，法律出版社2011 年版，序第3 頁。如果法典體系性被打破，刑事訴訟法典將不再是一個自我證成、邏輯自洽的整體，不再具有法律概念上的內(nèi)在一致性，各法律規(guī)范之間的內(nèi)在邏輯結構也將斷裂。在此種狀態(tài)下，刑事訴訟法典的解法典化趨勢將無法阻擋。

刑事司法中數(shù)字技術的大量適用會刑事訴訟法典基本原則形成沖擊，致使刑事訴訟法典面臨體系性解構風險。法律原則在法典編纂中具有規(guī)范整合的功能，[23]參見趙英男：《行政基本法典總則部分“提取公因式”技術的困境與出路》，載《法律科學》2022 年第6期，第184 頁?？梢泽w現(xiàn)一個法律部門的原理、準則和基本精神，使得法典中數(shù)量繁多的法律規(guī)范“在多樣性中貫穿統(tǒng)一性”。[24]參見周佑勇：《行政法總則中基本原則體系的立法建構》，載《行政法學研究》2021 年第1 期，第14 頁。法律原則貫穿于某一法典所適用的一切場合，具有普遍適用的效力，起到提綱挈領的作用。如果一個法典的基本法律原則在法律部門內(nèi)部失去普遍適用效力，該法典內(nèi)繁多的法律規(guī)范就會因為失去一般性規(guī)范的統(tǒng)攝而各自為戰(zhàn)，法典的體系性就會面臨解構。

1.大數(shù)據(jù)證據(jù)沖擊直接言詞原則

直接言詞原則是刑事訴訟的基本原則之一，分為直接原則和言詞原則，直接原則是指只有法官在法庭上調(diào)查過的證據(jù)才可以作為裁判的根據(jù)；言詞原則是指一切刑事訴訟程序均必須以口頭陳述的方式進行。直接言詞原則關乎刑事司法的基本運行樣態(tài)，目前正遭受大數(shù)據(jù)證據(jù)的沖擊。所謂大數(shù)據(jù)就是世界各地每時每刻都在產(chǎn)生的海量數(shù)據(jù)，通過數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析和深入挖掘，大數(shù)據(jù)技術可以從巨量數(shù)據(jù)中挖掘出對趨勢、模型有價值的數(shù)據(jù)，并實現(xiàn)對某一領域相關性的深入分析。[25]參見徐淼：《數(shù)字革命》，中國商業(yè)出版社2021 年版，第14-17 頁。大數(shù)據(jù)技術通過對海量相關數(shù)據(jù)的計算建模，可以提煉出類案中的普遍證明規(guī)律與特征。從而對某一具體個案的人身同一、行動軌跡、資金流向、危害后果起到證明作用，目前相對成熟的大數(shù)據(jù)證據(jù)模型在證明主體身份、資金賬戶特征、情節(jié)輕重、人身危險等方面均有突出表現(xiàn)。[26]參見王燃：《大數(shù)據(jù)證明的機理及可靠性探究》，載《法學家》2022 年第3 期，第57-58 頁。在偵查階段，公安機關偵破案件時越來越依賴大數(shù)據(jù)作為技術手段，[27]參見徐惠、李曉東：《大數(shù)據(jù)證據(jù)之可行性研究》，載《山東警察學院學報》2019 年第6 期，第70 頁。尤其是開展對金融詐騙、黑社會組織等數(shù)據(jù)繁雜、人員眾多的復雜案件的偵查工作，足見大數(shù)據(jù)技術在刑事司法中的巨大潛力。與傳統(tǒng)以物證、視聽資料等為代表的實物證據(jù)不同，在刑事訴訟中起證明作用的并非大數(shù)據(jù)證據(jù)本身，而是大數(shù)據(jù)分析報告，即大數(shù)據(jù)智能分析系統(tǒng)對海量數(shù)據(jù)分析得出的規(guī)律性認識，在某種意義上更類似于某一方提供的書面言詞證據(jù)。大數(shù)據(jù)證據(jù)與傳統(tǒng)的電子數(shù)據(jù)也不相同，大數(shù)據(jù)證據(jù)的體量遠大于傳統(tǒng)的電子數(shù)據(jù)，其數(shù)量動輒幾億、幾十億，人力無法完成對大數(shù)據(jù)的整理、歸類和分析，只能借助大數(shù)據(jù)報告。但大數(shù)據(jù)報告是借助智能算法形成的機器判斷，[28]參見劉品新：《論大數(shù)據(jù)證據(jù)》，載《環(huán)球法律評論》2019 年第1 期，第25 頁。并非人類專家的分析，而是機器的相關性分析。

人類欲獲得對大數(shù)據(jù)的有效認識必須借助機器智能生成的大數(shù)據(jù)分析報告，此時大數(shù)據(jù)證據(jù)將會與刑事訴訟的直接言詞原則產(chǎn)生矛盾。一方面，法官無法對大數(shù)據(jù)證據(jù)形成有效的直接認識。大數(shù)據(jù)證據(jù)的體量過于巨大且其中大部分數(shù)據(jù)價值微弱，在法庭上的有限時間內(nèi)無法實現(xiàn)有效的證據(jù)調(diào)查。即使為了保證法官對證據(jù)的“親歷性”將原始的大數(shù)據(jù)移交法院，并在審判環(huán)節(jié)將大數(shù)據(jù)報告轉化成證人證言、電子數(shù)據(jù)等傳統(tǒng)證據(jù)形式，但實際上法官不借助庭外的分析設備也無法理解大數(shù)據(jù)的實質內(nèi)容。將大數(shù)據(jù)證據(jù)轉化成證人證言等傳統(tǒng)證據(jù)形式，不僅從源頭上切斷了被追訴人知情權的來源，[29]參見王燃：《大數(shù)據(jù)證明的機理及可靠性探究》，載《法學家》2022 年第3 期，第66 頁。而且從大數(shù)據(jù)中抽取個別內(nèi)容只會讓法庭證明支離破碎。法官無法從庭審中獲取完整信息，就只能更加依賴使用大數(shù)據(jù)分析報告形成有效心證。因此法官對大數(shù)據(jù)證據(jù)的“親身調(diào)查”只能是形式意義上的“走過場”，起實質作用的只能是大數(shù)據(jù)分析報告，庭審調(diào)查可能流為形式。另一方面，控辯雙方也無法以言詞方式對大數(shù)據(jù)證據(jù)進行有效的舉證和質證。大數(shù)據(jù)證據(jù)中的原始數(shù)據(jù)無法用自然語言描述，其中的某一個體數(shù)據(jù)或許可以識別，但個體相關性不足，逐個宣讀每一個個體數(shù)據(jù)沒有意義，也不現(xiàn)實。宣讀大數(shù)據(jù)分析報告也并非是控辯雙方基于個人知識和經(jīng)驗，對原始數(shù)據(jù)進行有效描述，這僅僅是對機器智能生成的分析報告的簡單重復。更重要的是，大數(shù)據(jù)分析報告體現(xiàn)的并非是因果關系，而是一種數(shù)據(jù)計量下的相關性。[30]參見李金惠、洪紫艷、鄒建偉：《人工智能時代下大數(shù)據(jù)證據(jù)種類與規(guī)制研究》，載《特區(qū)經(jīng)濟》2022年第10 期，第131 頁?？剞q雙方無法解釋大數(shù)據(jù)報告的準確性和可信賴程度究竟幾何，也無法有效驗證機器的推理過程和最終結論是否真實可靠。無法闡釋因果關系的言詞辯論是一種“偽言詞性”的無效辯論，可見大數(shù)據(jù)證據(jù)與直接原則和言詞原則均有矛盾。

2.協(xié)商式司法沖擊審判中心原則

審判中心原則要求將審判階段作為整個刑事訴訟程序的中心環(huán)節(jié)，偵査、起訴階段都須圍繞審判階段展開，尤其要實現(xiàn)審判對偵查、起訴活動的規(guī)范、制約，實現(xiàn)庭審實質化，最終保證事實證據(jù)調(diào)查于法庭，定罪量刑決定于法庭。審判中心原則確定了刑事司法程序的權力架構，目前面臨協(xié)商式司法的沖擊。以德國量刑協(xié)商的立法狀況為例。隨著數(shù)字時代的到來，互聯(lián)網(wǎng)犯罪、經(jīng)濟犯罪、毒品犯罪日漸增多，而且犯罪手段愈加高技術化、網(wǎng)絡化、跨國化、隱匿化，使得犯罪的影響范圍擴大，犯罪治理的難度增大。[31]參見王夢瑤、陳剛：《大數(shù)據(jù)時代犯罪與偵查動態(tài)發(fā)展研究》，載《山東警察學院學報》2017 年第2 期，第75-76 頁。刑事司法的傳統(tǒng)辦案方式復雜、耗時，無法及時阻止數(shù)字時代新型犯罪的惡劣后果。刑事司法必須尋求更有效率的案件處理方式，迅速查清事實、及時定罪量刑并追索贓物。此時，刑事訴訟的中心似乎不得不逐漸由審判轉向偵查，依靠警察部門專業(yè)化的技術力量，尤其對于新型網(wǎng)絡犯罪以及借助網(wǎng)絡實施的毒品、經(jīng)濟等有組織、有預謀性犯罪，更需要動用警察部門的秘密偵查和技術偵查手段。質言之，在數(shù)字時代，檢察官、法官雖然仍有能力審查證據(jù)，但其并不具備大量數(shù)字化取證的專業(yè)能力，其二者必須仰仗警察部門通過各種偵查手段獲取證據(jù)。

在此背景下，德國司法系統(tǒng)作出了抉擇。一方面，為了及時查清事實并收集證據(jù)，查證事實的重點從傳統(tǒng)審判程序向偵查程序轉移。[32]參見[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事程序法原理》，江溯等譯，中國法制出版社2021 年版，第310 頁。這使得除特殊領域外，德國檢察機關已經(jīng)成為評估警察部門偵查結果的純粹文書機構，[33]參見[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事程序法原理》，江溯等譯，中國法制出版社2021 年版，第297 頁。法院也僅僅能夠依據(jù)比例原則糾正偵查的不當之處，但很難撼動偵查結論。偵查階段獲得的結論將被直接接納到審判程序中，并作為判決的依據(jù)，直接影響刑事訴訟的結果，刑事程序的中心似乎在從審判階段向偵查階段過渡。另一方面，為了及時定罪量刑，量刑協(xié)商已經(jīng)于2005 年得到德國聯(lián)邦最高法院的肯認，[34]參見[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事程序法原理》，江溯等譯，中國法制出版社2021 年版，第218-228頁。德國法院可以為愿意“合作”的被告提供量刑減讓。但德國立法機關至今并未將量刑協(xié)商納入《德國刑事訴訟法》，因為德國立法機關認為以“合意”作為基礎的量刑協(xié)商與德國起訴法定、職權探知等傳統(tǒng)原則存在背離，尤其沖擊了審判中心原則。德國立法機關選擇堅持德國刑事訴訟的“傳統(tǒng)原則”，而將量刑協(xié)商排除出刑事訴訟法典。這雖然避免了《德國刑事訴訟法》體系性上的沖突，但缺少相關內(nèi)容的《德國刑事訴訟法》也就失去了對協(xié)商式審判施加立法控制的機會。隨著協(xié)商式審判的日漸增多，《德國刑事訴訟法》也會面臨更大的解法典化挑戰(zhàn)。

法律原則受到過度沖擊將會破壞法典的“總分結構”，使得立法者難以借助“提取公因式技術”實現(xiàn)法典的體系化編纂。更為嚴重的是法律原則遭受沖擊將會直接挑戰(zhàn)某一法律部門最本質的價值和精神，而完備的獨立價值正是一部法典的立身之本。

三、刑事訴訟法典化的現(xiàn)實進路

受數(shù)字技術對法典體系性和完備性的沖擊，刑事訴訟法典出現(xiàn)解法典化趨勢。應當從法律價值上檢視維持刑事訴訟法典的必要性，并從立法技術上考慮維持刑事訴訟法典化的可行性，探尋刑事訴訟法典化的現(xiàn)實進路。

（一）法律價值維度：維持刑事訴訟法典的必要性

陳景輝教授認為法典的完備性和體系性更多體現(xiàn)的是形式價值，即一種法典的“形式美感”。[35]參見陳景輝：《法典化與法體系的內(nèi)部構成》，載《中外法學》2022 年第5 期，第1193-1194 頁。那么，法典應在更高層面具有可以自我證成的實質價值，才足以證明法典化的必要性。陳景輝教授進一步提出自足的完備價值是法典化的唯一根據(jù)，這一完備價值一方面使得某一部門法毋需向外援引其他更高階的價值作為其根據(jù)，另一方面使得本部門法的多數(shù)規(guī)范凝結為價值統(tǒng)一體，因此當一個部門法擁有這種完備價值時，它就應當法典化。[36]參見陳景輝：《法典化與法體系的內(nèi)部構成》，載《中外法學》2022 年第5 期，第1195-1200 頁。需要注意的是，如果因為歷史傳統(tǒng)，一個國家已經(jīng)高度尊重某一法律部門所蘊含的某種特定的完備價值，該法律部門法典化的必要性將會大幅降低。例如，美國作為一個兼具判例法歷史傳統(tǒng)與聯(lián)邦制政治現(xiàn)實的國家，[37]參見明輝：《美國“民法典”的歷史命運（1857-1952）——思想史的考察》，載《清華法學》2018 年第1 期，第113 頁。時至今日仍沒有統(tǒng)一全國各州的民法典，但民法所蘊含的交易自由、意思自治等完備價值已經(jīng)在美國司法中得到充分貫徹，實際上美國制定統(tǒng)一民法典的必要性已經(jīng)大大降低。然而如果某種特定的完備價值尚未得到充分尊重，該法律部門又始終維持單行法的狀態(tài)，那么對這種完備價值的侵蝕將會持續(xù)存在，為杜絕侵蝕的可能性，法典化仍是必然的選擇。[38]參見陳景輝：《法典化與法體系的內(nèi)部構成》，載《中外法學》2022 年第5 期，第1200 頁。

刑事程序法除了具有保障實體法實施的工具性價值之外還有其自身獨立價值，包括：程序自身的公正性、人道性和正當性，可以統(tǒng)稱為“程序正義”。[39]參見陳瑞華：《刑事程序的法理》（上卷），商務印書館2021 年版，第218 頁。一方面，程序正義要求設定公民基本權利的保護機制，進而維護公民的尊嚴、身體健康、個人自由等基本權利；另一方面，程序正義要求設定法律的正當程序，真正實現(xiàn)憲法和法律的賦權功能。[40]參見劉靜坤：《刑事程序的權利邏輯——國際法和國內(nèi)法比較考察》，法律出版社2021 年版，第18 頁。質言之，程序法體現(xiàn)著一個國家司法制度權利保障水平的高低和公民權利實現(xiàn)的可能，因此程序正義本身就是一種完備價值。但縱觀我國幾十年的司法實踐，部分司法機關仍然保持一種結果至上的程序工具主義立場，程序法的獨立價值還沒有得到法律共同體的廣泛認同，因此通過法典化凝聚各界對程序正義共識仍然十分必要。進入數(shù)字時代，新型數(shù)字技術的應用可能使刑事訴訟程序的正義性面臨更大的風險。大數(shù)據(jù)證據(jù)、數(shù)據(jù)挖掘和智能分析讓言詞辯論變得虛化，使得控辯雙方無法通過舉證質證實現(xiàn)程序的實質性參與，讓法律的公正性面臨懷疑；遠程勘驗、網(wǎng)絡在線提取打破了公共空間和私人領域的界限，與權力行使的正當性存在齟齬。更進一步說，程序若喪失公正性、人道性、正當性，可能會使得憲法和法律賦予公民的知情權、辯護權、公正審判權等基本權利成為空談，憲法和法律的莊嚴宣告也會淪為實質不正義的背書。因此，在數(shù)字時代，程序正義應當?shù)玫礁?、更充分的尊重，并作為衡量某一司法?shù)字技術是否合法的核心標準。進一步說，刑事訴訟法在數(shù)字時代仍然具有必須得到尊重的完備價值，因此實現(xiàn)刑事訴訟的法典化仍然具有必要性。

（二）立法技術維度：維持刑事訴訟法典的可行性

刑事訴訟法特有的完備價值可以決定刑事訴訟法典化的必要性，但即使法典化具有必要性，還應當考慮在數(shù)字時代維持刑事訴訟法典的可行性，只有兼具法典化的必要性和可行性，才能證明在數(shù)字時代維持刑事訴訟法典化的應然性。筆者認為，在數(shù)字時代維持刑事訴訟法典化仍然具有可行性。

1.利用數(shù)字技術輔助立法

既然數(shù)字時代的挑戰(zhàn)來自于新技術的蓬勃發(fā)展，立法機關也可以嘗試運用大數(shù)據(jù)、人工智能等新技術提升立法效率，最大限度地彌合立法的時間滯后性。尤其對于新興科學技術領域的相關立法而言，一方面，人工智能可以實現(xiàn)科學概念和理論的代碼化、公式化和模型化，有利于立法者清楚地發(fā)現(xiàn)立法的重點并選取合適的路徑。通過文本挖掘和自然語言處理等技術，智能系統(tǒng)可以將相關內(nèi)容直接轉換為具有規(guī)范結構和適用條件的法律條文，避免立法空泛，提升立法的完備性。另一方面，智能系統(tǒng)可以繪制法律知識圖譜、設疑邏輯推理框架和量化信息，對現(xiàn)行法律體系之下的相同概念和相關制度進行統(tǒng)一的梳理、比較和分析，以避免新的立法與正在實施中的法律之間發(fā)生潛在沖突，提升立法的體系性。[41]參見李宗輝：《人工智能輔助立法的理論探析與現(xiàn)實考量》，載《科學與社會》2022 年12 期，第88-91頁。

2.重新設定法典化的目標

法典化抑或非法典化的選擇主要取決于能否適應特定時代社會的法制需求并解決司法實踐的問題。縱觀各國法典化進程，法典化與非法典化之間并沒有明顯的價值優(yōu)位。法國大革命后大陸法系國家普遍編纂法典主要基于兩個立法目的，第一，通過編纂法典使得國內(nèi)各地不同的法制和法規(guī)歸于統(tǒng)一，借助統(tǒng)一法典實現(xiàn)權力集中，進而構建統(tǒng)一的民族主義國家；第二，實現(xiàn)權力的分立，將立法權交由代議制立法機關并否定法院享有立法權，使得法官僅作為法律的適用者，避免法官假借“解釋法律”之名行“創(chuàng)制法律”之實，最終將人民從中世紀糾問式訴訟中“法官執(zhí)掌政府”的陰霾中解放出來。[42]參見[美]約翰·亨利·梅利曼、[委]羅格里奧·佩雷斯·佩爾多莫：《大陸法系》（第3 版），顧培東、吳荻楓譯，法律出版社2021 年版，第32-34 頁。在傳統(tǒng)視域下，法典通常被視為某一法律部門立法成就的集大成者，應當囊括一個部門幾乎所有的法律規(guī)范，并且能夠體現(xiàn)邏輯嚴整的形式美感。這種傳統(tǒng)觀點將法典化的目標設定為創(chuàng)造一部完美作品，但各國的立法實踐表明人類很難制定一部完美無瑕的法典。以前文所述的《德國刑事訴訟法》為例，其目前面臨雙重困境。要么將量刑協(xié)商等規(guī)則納入法典，接受法典的體系性有所欠缺；要么將量刑協(xié)商規(guī)則排除出法典，使得法典的完備性欠缺，法典放棄對量刑協(xié)商案件的統(tǒng)攝。換言之，法典的完備性和體系性本身就呈現(xiàn)出一種互斥關系，二者之間存在某種張力：要滿足完備性要求，就可能損害法典的體系性，反之亦然。這在方法論層面體現(xiàn)為“體系之美”與“完備之用”之間在理性主義與功能主義之間的競爭。[43]參見石佳友：《解碼法典化：基于比較法的全景式觀察》，載《比較法研究》2020 年第4 期，第16 頁。因此，過于追求法典的完美實際上是一種不切實際的理想主義，高估了人類理性的限度。應當從社會的現(xiàn)實出發(fā)，放棄對完美法典的執(zhí)念，更加客觀地看待刑事訴訟法的解法典化和法典化問題，重新設定法典化的目標。

從我國的立法模式看，全國人大及常委會的工作所涉范圍較廣，開會時間有限，議題眾多，日程緊張。因此，相較于人大立法模式，最高司法機關的司法解釋模式可能會制定出相對而言更完備的規(guī)范，而且更能針對實踐中的具體問題。從司法現(xiàn)狀看，現(xiàn)有的司法解釋、部門規(guī)章已經(jīng)在刑事訴訟司法實踐中形成了一個穩(wěn)定的運行架構。即使人大嘗試不斷修訂刑事訴訟法典，在大多數(shù)情況下也只能將現(xiàn)有的司法解釋和部門規(guī)章作為最重要的立法資料，經(jīng)過權衡后對其內(nèi)容予以微調(diào)并納入刑事訴訟法典。這樣編纂或者修訂的法典，也只是對實踐中業(yè)已穩(wěn)定的司法運行樣態(tài)的承認，并非是重新創(chuàng)設規(guī)則體系。因此，應當將法典化的目標從理想主義立法向實用主義立法轉變。一方面，保留刑事訴訟法的法典化形式，用以昭示程序正義的價值；另一方面，不應當再糾結于條文的密度以及概念邏輯的精巧，而是將著力點放在凝練刑事訴訟的基本原則，并且規(guī)定司法審查特別立法的方式。換言之，刑事訴訟法典化的目標應當設定為，推動法典從法律規(guī)則的集合向司法、立法審查的依據(jù)轉變。這不僅可以保留法典化的形式，而且不再苛求至臻于完備性和體系性，還可以降低立法難度、縮短立法周期，提升立法的可行性。

（三）數(shù)字時代刑事訴訟法典化的折中選擇

從傳統(tǒng)觀點看，法典之外特別立法的激增讓法律變得不確定且日漸復雜，與簡明統(tǒng)一的法治需求發(fā)生沖突；從更溫和的現(xiàn)代眼光看，法典之外特別立法的激增反映了法律的多中心趨勢，而這正是社會向著多元、多中心邁進的結果。伊爾蒂等學者認為傳統(tǒng)的法典編纂乃是對一個相對穩(wěn)定的傳統(tǒng)舊日世界的表達，近現(xiàn)代世界卻經(jīng)歷了前所未有的歷史加速過程，在這一過程中，幾乎沒有任何事物是永久的。[44]參見[德]萊因哈德·齊默爾曼：《法典編纂的歷史與當代意義》，朱淼譯，載《北航法律評論》2012 年第1 輯，法律出版社2012 年版，第21 頁。目前可行的方法是放棄編纂新法典的嘗試，而讓舊法典保留其“歷史性的尊嚴”和剩余法的功用。[45]參見[美]約翰·亨利·梅利曼、[委]羅格里奧·佩雷斯·佩爾多莫：《大陸法系》（第3 版），顧培東、吳荻楓譯，法律出版社2021 年版，第174-176 頁。這也是目前歐洲大陸法系國家立法的顯著現(xiàn)象，即“立法和法典的作用已衰落的同時，將憲法視為法律最高淵源的實踐卻在發(fā)展，挑戰(zhàn)立法及其他政府行為合憲性的機會范圍在擴大?！盵46][美]約翰·亨利·梅利曼、[委]羅格里奧·佩雷斯·佩爾多莫：《大陸法系》（第3 版），顧培東、吳荻楓譯，法律出版社2021 年版，第174-176 頁。換言之，歐陸國家在保留法典的傳統(tǒng)形式和保證法典能夠實際適用之間作出折中選擇，用“功能性立法”取代“理想性立法”。筆者認為，在數(shù)字時代我國也應當秉持折中立場，并體現(xiàn)為兩個層面。

首先，在宏觀層面，在數(shù)字時代刑事訴訟法典最重要的功能是用以昭示、尊重程序正義，限制程序工具主義再次沉渣泛起，避免數(shù)字技術對人類主體性的異化。因此，數(shù)字時代刑事訴訟法法典化的核心要義仍然是突出程序正義的價值，并將程序正義作為刑事訴訟的帝王條款，是決定一切刑事訴訟立法和刑事司法行為是否合法有效的基礎性元規(guī)則。

其次，在具體層面，第一，對于刑事訴訟法典的立法方式而言，在法典的各章各節(jié)中不再制定一些因為過于概括而無法實際適用的法律規(guī)則。這類模糊的法律規(guī)則不過是一種“象征性立法”，更多是在表達一種理想主義模板化的社會政策而無法產(chǎn)生實際的治理效果。[47]參見王祿生：《論刑事訴訟的象征性立法及其后果》，載《清華法學》2018 年第6 期，第144 頁。而且硬性的法律規(guī)則有著明顯的局限性，由于科技的跨越式進步，法律規(guī)則的僵硬性、時滯性與短效性的弊端更加突出。[48]參見鄭智航：《數(shù)字人權的理論證成與自主性內(nèi)涵》，載《華東政法大學學報》2023 年第1 期，第37 頁。刑事訴訟法典應當著力凝練各章各節(jié)中最為重要的法律原則，例如在總則中規(guī)定“無罪推定原則”“平等原則”“比例性原則”和“以審判為中心原則”；在偵查一章中規(guī)定“人身自由原則”“人格尊嚴原則”；在審查起訴一章中規(guī)定“起訴便宜原則”；在審判一章中規(guī)定“一事不再理原則”“司法保障和救濟原則”。第二，法典還應當授予法院對特別立法的司法審查權，規(guī)定司法審查的位階。當刑事訴訟法典以外的特別立法違背刑事訴訟法典的基本原則時，法官應當有權宣告不適用特別立法，而直接依據(jù)刑事訴訟法的基本原則作出裁判，賦予基本原則高于特別立法并可直接適用于司法裁判的效力。第三，對于立法機關的職能而言，立法機關應從以制定法律為主轉向以審查法律為主。立法機關有權以刑事訴訟的基本原則為依據(jù)，還可以以諸如公平正義、人權保障等法治國家的基本價值為依據(jù)宣布某個刑事訴訟法典之外的特別立法因違背基本原則而無效。

折中立場是一種以退為進的思路，表面上看刑事訴訟法典無法再為程序的運行提供具體的依據(jù)，刑事訴訟法典之外的特別立法將會增多，進而似乎無法阻擋刑事訴訟法典的解法典化趨勢。但是實際上這賦予了法官更多的權力和威信，讓法官擁有審查法律的權力，也使得立法機關上升為實質意義上的“憲法委員會”。通過法官不適用違反基本原則的特別立法和立法機關宣告特別立法無效的方式，避免特別立法與刑事訴訟法典的基本原則相沖突，以此維持刑事訴訟法典的價值一致性，并將刑事訴訟法的基本價值貫穿于立法和司法的全過程。最終借由司法審查和立法審查實現(xiàn)刑事法的憲法化，確認刑事法保障人權、規(guī)制國家刑罰權（包括制刑權、求刑權及量刑權）的功能。[49]參見盧建平：《刑法法源與刑事立法模式》，載《環(huán)球法律評論》2018 年第6 期，第19 頁。

結 語

解法典化與法典化的問題并非產(chǎn)生于數(shù)字時代，數(shù)字技術的革新在一定程度上放大了解法典化風險，也使部分法典化問題以新形式重新呈現(xiàn)。在解法典化與法典化的問題上，我們所提及的數(shù)字時代“全面挑戰(zhàn)”并非是指“問題”的新，而只是指“語境”的新。[50]參見雷磊：《新科技時代的法學基本范疇：挑戰(zhàn)與回應》，載《中國法學》2023 年第1 期，第84 頁。在此意義上，數(shù)字科技構成了對既有立法模式的猛烈“激擾”。但法典化立法模式也不是人類社會與生俱來的產(chǎn)物，而是誕生于兩百余年前以法國革命派為代表的革新力量對中世紀社會環(huán)境的猛烈“激擾”。法典化具有特殊的社會歷史背景，也具有一定的偶然性。因此，解法典化也自然不是“洪水猛獸”，而是不同歷史時期的不同考量。正如王羲之在《蘭亭集序》中所言：“雖世殊事異，所以興懷，其致一也”，法典化與解法典化是世殊事異的選擇，在根本上是為了應對不同時代司法實踐所呈現(xiàn)出的不同問題。那么，在這個大革新的數(shù)字時代，應當放棄制定完備無缺的刑事訴訟法典的理想主義思路，轉而將著力點放在凝聚刑事訴訟法的基本原則和對特別立法的立法和司法審查上來。宋人釋志文有詩云：“年光似鳥翩翩過，世事如棋局局新”，解法典化與法典化孰優(yōu)孰劣沒有永恒的答案，也沒有牢不可破的絕對精神，只有世殊事異的不斷權衡。