劉明奎

一、問題的提出

大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)已經(jīng)成為新的生產(chǎn)要素和國家基礎(chǔ)性戰(zhàn)略資源[1]。數(shù)據(jù)中隱含著個人隱私、社會秩序等人與社會的基因和密碼，同時還隱藏著國家秘密，關(guān)涉?zhèn)€人隱私、社會秩序和國家安全。然而，數(shù)字經(jīng)濟(jì)的全球擴(kuò)張和深度發(fā)展促使數(shù)據(jù)跨境流動成為國際經(jīng)貿(mào)的常態(tài)[2]。數(shù)據(jù)的跨境流動成為各國不得不面對的重要問題。

當(dāng)前，我國對數(shù)據(jù)跨境流動的研究，一方面強(qiáng)調(diào)發(fā)揮數(shù)據(jù)跨境流動的經(jīng)濟(jì)效能，另一方面又顧及數(shù)據(jù)安全。如許可[3]、許多奇[4]、馮潔菡[5]、吳玄[6]、張金平[7]等。也不乏將當(dāng)前國際數(shù)據(jù)治理難題歸結(jié)為數(shù)據(jù)主權(quán)存在，希望學(xué)習(xí)美國等國家的數(shù)據(jù)治理制度，倡導(dǎo)數(shù)據(jù)跨境自由流動促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，如孫南翔[8]張曉君[9]等。整體而言，我國的數(shù)據(jù)跨境流動研究均建立在保障國家安全、社會秩序和保護(hù)個人隱私的基礎(chǔ)上。研究的方向頗值得肯定，但并未實際把握各國在數(shù)據(jù)跨境流動問題上的真實戰(zhàn)略意圖，也忽視了數(shù)據(jù)作為現(xiàn)代社會記錄復(fù)刻世界最為重要的方式的性質(zhì)屬性。雖然在結(jié)論上與我國剛出臺的《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》(以下簡稱《數(shù)據(jù)安全法》)《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》(以下簡稱《個人信息保護(hù)法》)基本一致，但是在實質(zhì)上貌合神離。

如何看待各國在數(shù)據(jù)跨境流動這一問題上的選擇？中國在錯綜復(fù)雜的數(shù)據(jù)跨境流動政策背景下如何因應(yīng)？本文嘗試從四個部分進(jìn)行解答：第一部分，主要討論在面對數(shù)據(jù)跨境流動這一議題時，各國的制度選擇；第二部分，對各國的數(shù)據(jù)跨境流動選擇進(jìn)行分析解剖，指出根據(jù)各國自身情況制定數(shù)據(jù)跨境政策是各國選擇的共同邏輯，對數(shù)據(jù)寬進(jìn)嚴(yán)出，試圖占有更多他國數(shù)據(jù)，減少本國數(shù)據(jù)流出是各國共同的目的；第三部分，主要討論數(shù)據(jù)本身所具備的性質(zhì)屬性，指出大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)的累積效應(yīng)、結(jié)合效應(yīng)以及未來技術(shù)和算法的進(jìn)步使得任何跨境流出的數(shù)據(jù)都有可能成為國家安全、社會秩序和個人隱私的重大隱患；第四部分，主要探討大數(shù)據(jù)時代中國如何穩(wěn)慎地因應(yīng)數(shù)據(jù)跨境流動這一問題。

二、紛繁表象：各國數(shù)據(jù)跨境流動的規(guī)制體系

數(shù)據(jù)跨境流動并不是一個新生的問題，在人類未進(jìn)入信息化時代之前，各國之間信息(1)在數(shù)字化時代，數(shù)據(jù)是信息承載的載體，信息是數(shù)據(jù)反映的內(nèi)容，二者是形質(zhì)關(guān)系，但在一般意義上二者能夠相互指代，因此本文對數(shù)據(jù)和信息不做區(qū)分。通過傳統(tǒng)媒介進(jìn)行的傳遞，均屬于數(shù)據(jù)的跨境流動。但是因為其數(shù)量太小，所能造成的影響十分微小，并未引起重視。大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)被賦予了極為寬泛的含義，我國《數(shù)據(jù)安全法》規(guī)定：本法所稱數(shù)據(jù)，是指任何以電子或者其他方式對信息的記錄。易言之，凡是被記載的，均是數(shù)據(jù)。在移動網(wǎng)絡(luò)、新媒體等新刻錄世界方式的加持下，數(shù)據(jù)聚集產(chǎn)生海量數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)包含國家秘密、個人隱私。所以，各國不得不認(rèn)真對待數(shù)據(jù)跨境流動問題。當(dāng)今世界，各國的數(shù)據(jù)跨境流動政策不一，比較有代表性的有：美國的數(shù)據(jù)跨境自由流動模式、歐盟的內(nèi)外有別的數(shù)據(jù)跨境流動模式和俄羅斯的嚴(yán)格數(shù)據(jù)跨境流動監(jiān)管模式。

(一)美國的數(shù)據(jù)跨境流動自由模式

得益于數(shù)據(jù)自由流動給美國經(jīng)濟(jì)帶來的巨大利益，美國歷來向全球推廣其數(shù)據(jù)跨境流動的自由模式。所謂數(shù)據(jù)跨境自由流動(free flow of data)是指數(shù)據(jù)的跨境流動不存在任何法律和現(xiàn)實的障礙[6]。根據(jù)美國國際貿(mào)易委員會(ITC) 估計，數(shù)據(jù)流動使得美國的GDP增加了3.4-4.8 個百分點，創(chuàng)造了240 萬個就業(yè)[10]1。美國主要通過國內(nèi)立法、借助國際組織、簽訂雙邊多邊協(xié)議等方式推行自己的數(shù)據(jù)跨境流動自由模式。

在國內(nèi)立法層面，美國采取較為分散的立法模式、寬松法律責(zé)任追究方式等形式為數(shù)據(jù)自由流動創(chuàng)造良好的法治環(huán)境。美國關(guān)于數(shù)據(jù)流動的立法散見于《隱私法》《電子通信隱私法》《公平信用報告法》《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》《在線通訊政策法》等多部法律。州立法中，被認(rèn)為是對隱私權(quán)保護(hù)最嚴(yán)格的《加州消費者隱私法》也未對數(shù)據(jù)跨境流動做出明確限制。美國還通過其影響力向全球推廣由其政府制定的“法律”。如1997年克林頓政府制定的《全球電子商務(wù)框架》就確立了數(shù)據(jù)跨境流動的全球準(zhǔn)則；2016年，奧巴馬政府制定的《兩黨貿(mào)易優(yōu)先權(quán)和責(zé)任法》同樣強(qiáng)調(diào)了數(shù)據(jù)跨境流動的美國模式，并賦予政府推廣美國模式的義務(wù)。在責(zé)任追究方式上，美國法律采取問責(zé)制方法追究造成損害后果的相關(guān)方責(zé)任。美國最大限度降低數(shù)據(jù)流動的障礙，維護(hù)產(chǎn)業(yè)競爭優(yōu)勢，確保美國在數(shù)字經(jīng)濟(jì)和信息通信領(lǐng)域的領(lǐng)導(dǎo)地位。

美國還借助國際性組織推廣其數(shù)據(jù)跨境自由行動模式。1980年，由美國主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD)就在《關(guān)于保護(hù)隱私與個人信息跨境流動指南》中要求會員國努力消除和避免以隱私保護(hù)為名的對個人信息跨境流動設(shè)定障礙，以達(dá)到OECD成員國不增加對數(shù)據(jù)跨境流動的限制，并倡導(dǎo)這些國家采取和美國相同的數(shù)據(jù)跨境流動政策。2000年代，美國通過對亞洲太平洋經(jīng)濟(jì)合作組織(APEC)的影響，使后者通過“隱私框架協(xié)議”，貫徹美國數(shù)據(jù)跨境自由流動的思想。2013年，OECD的《跨境隱私規(guī)則體系》獲得通過，由美國支持和倡導(dǎo)的CBPRs 雖是數(shù)據(jù)隱私保護(hù)倡議，但也是確保數(shù)據(jù)跨境自由流動的倡議。同時期，美國通過對世界貿(mào)易組織(WTO)的影響，使WTO的義務(wù)、規(guī)則、原則和承諾適用于服務(wù)貿(mào)易和跨境數(shù)據(jù)流動，確保政府不采取措施妨礙貨物和服務(wù)數(shù)字貿(mào)易、限制跨境數(shù)據(jù)流動或要求數(shù)據(jù)在本地存儲或處理。2015年以后，美國主要通過《跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》(TPP)組織、《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(CPTPP)組織等國際性組織的協(xié)議推銷自己數(shù)據(jù)跨境流動的價值觀和規(guī)則。

美國還通過與其他國家簽訂雙邊或多邊協(xié)議的方式來推廣其數(shù)據(jù)跨境自由流動的規(guī)則。盡管在網(wǎng)絡(luò)治理上，美國一直推行多利益攸關(guān)方治理模式，極力削弱現(xiàn)實國家主權(quán)在網(wǎng)絡(luò)治理中的地位和作用，但是在不得不面對現(xiàn)實時，美國則通過雙邊或多邊協(xié)議等在首先承認(rèn)和尊重國家主權(quán)的原則下推行其數(shù)據(jù)治理的價值和規(guī)則。基于歐盟對個人隱私保護(hù)的政策力度嚴(yán)重阻礙了美國與歐盟之間的數(shù)據(jù)自由流動，經(jīng)過長期的談判，美國與歐盟磋商制定的“安全港框架”協(xié)議于2000年獲得批準(zhǔn)，據(jù)此協(xié)議，獲得歐盟認(rèn)可的美國企業(yè)在歐盟從事數(shù)據(jù)傳輸活動不再需要獲得事先批準(zhǔn)。但是，該協(xié)議于2015年被歐盟法院廢除。其后，美國為了達(dá)成相同的目的，又與歐盟協(xié)商于2016年簽訂“隱私盾框架”協(xié)議，但該協(xié)議以相同的理由被歐盟法院于2020年廢除。不光與歐盟之間不斷產(chǎn)生雙邊協(xié)議，美國還與韓國、加拿大、墨西哥等國家簽訂雙邊或多邊協(xié)議。2012年，美國與韓國達(dá)成《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》，第一次在自由貿(mào)易協(xié)定中引入跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則。2018年，美國與墨西哥、加拿大簽訂《美墨加協(xié)定》(USMCA)，在數(shù)據(jù)跨境流動問題上，繼續(xù)推行美國的價值和戰(zhàn)略。

(二)歐盟內(nèi)外有別的數(shù)據(jù)跨境流動模式

歐盟的數(shù)據(jù)跨境流動政策與個人隱私保護(hù)緊密聯(lián)系在一起，在價值觀上，其高揚(yáng)個人隱私保護(hù)大旗；在方法論上，其采取內(nèi)外有別的數(shù)據(jù)跨境流動策略。

歐盟歷來強(qiáng)調(diào)個人數(shù)據(jù)的保護(hù)，歐盟認(rèn)為，個人數(shù)據(jù)作為個人在網(wǎng)絡(luò)上的留痕，擁有極強(qiáng)的人身屬性。所以，個人對自身在網(wǎng)絡(luò)上的數(shù)據(jù)權(quán)是主體對隱私權(quán)專屬關(guān)系。個人數(shù)據(jù)和信息保護(hù)是隱私權(quán)的自然延伸。1995年，歐盟通過的《歐盟個人數(shù)據(jù)保護(hù)指令》對個人數(shù)據(jù)跨境流動做出了嚴(yán)格的限制。2018年通過的《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(GDPR)被認(rèn)為是個人數(shù)據(jù)保護(hù)的典范，是針對個人數(shù)據(jù)出境最普遍、最嚴(yán)格的管控制度之一[4]。

歐盟的數(shù)據(jù)出境管控是指對歐盟成員國的數(shù)據(jù)流向歐盟以外國家的控制。在歐盟內(nèi)部，反而倡導(dǎo)數(shù)據(jù)“跨境”流動自由主義。例如1995年的《歐盟個人數(shù)據(jù)保護(hù)指令》禁止成員國借助數(shù)據(jù)保護(hù)、個人隱私保護(hù)之名限制數(shù)據(jù)在歐盟內(nèi)部自由流動。同時，禁止個人數(shù)據(jù)超越歐盟的法域范圍流向未被歐盟認(rèn)可的國家或地區(qū)。GDPR基本延續(xù)了《歐盟個人數(shù)據(jù)保護(hù)指令》的政策和精神，旨在加強(qiáng)對歐盟境內(nèi)各成員國公民個人數(shù)據(jù)的保護(hù)，統(tǒng)一歐盟境內(nèi)數(shù)據(jù)流動規(guī)則，促進(jìn)實現(xiàn)統(tǒng)一的歐盟數(shù)字市場，確保歐盟對其數(shù)據(jù)享有獨立自主開發(fā)、管理和處置的權(quán)利，通過高標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)據(jù)保護(hù)引導(dǎo)全球重建數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則[11]。GDPR對內(nèi)限制成員國數(shù)據(jù)跨境監(jiān)管，倡導(dǎo)成員國之間的個人數(shù)據(jù)自由流動；對外建立白名單制度，只有那些被歐盟認(rèn)可具有個人數(shù)據(jù)保護(hù)能力的國家和地區(qū)，才有資格接受歐盟的個人數(shù)據(jù)跨境流入。目前歐盟建立的白名單有12個國家，但加拿大屬有保留的認(rèn)可，對其數(shù)據(jù)輸入仍存在各種限制。而美國的白名單資格則因為“隱私盾框架”協(xié)議在2020年被歐盟法院廢止而喪失。

歐盟與美國因數(shù)據(jù)跨境流動和個人隱私保護(hù)的問題，因價值理念的大相徑庭，而經(jīng)濟(jì)發(fā)展又促使美國主導(dǎo)與歐盟展開一輪又一輪的談判。被廢止的“安全港框架”協(xié)議和“隱私盾框架”協(xié)議既是美國數(shù)據(jù)跨境流動自由模式為促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的努力，也是歐盟在保護(hù)個人隱私的基礎(chǔ)上尋求與美國進(jìn)一步合作的嘗試。

(三)俄羅斯嚴(yán)格的數(shù)據(jù)跨境流動監(jiān)管模式

數(shù)據(jù)跨境流動監(jiān)管是指對數(shù)據(jù)跨境的流入流出進(jìn)行審查、監(jiān)督、控制。數(shù)據(jù)跨境流動監(jiān)管模式也是被各國大量采用的模式之一。其中較為典型和徹底的代表是俄羅斯。在傳統(tǒng)上，俄羅斯對網(wǎng)絡(luò)采取自由放任的治理之策。2013年之前，歷任俄羅斯總統(tǒng)的普京、梅德韋杰夫都在公開場合表露過，俄羅斯不會對互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展過多干預(yù)。但是，2013年美國“棱鏡計劃”被斯諾登曝光以后，俄羅斯立刻改變了本國的互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)據(jù)戰(zhàn)略。俄羅斯通過修訂相關(guān)法律，確定了數(shù)據(jù)本地化存儲戰(zhàn)略。

2014年5月，俄羅斯通過《俄羅斯聯(lián)邦〈關(guān)于信息、信息技術(shù)和信息保護(hù)法〉修正案及個別互聯(lián)網(wǎng)信息交流規(guī)范的修正案》，要求境內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)信息傳播者限期對俄羅斯網(wǎng)民之間傳遞的各類信息進(jìn)行保存。2014年7月，俄羅斯又通過《就“進(jìn)一步明確互聯(lián)網(wǎng)個人數(shù)據(jù)處理規(guī)范”對俄羅斯聯(lián)邦系列法律的修正案》。《關(guān)于信息、信息技術(shù)和信息保護(hù)法》明確要求，數(shù)據(jù)控制者要對在俄羅斯境內(nèi)收集的公民個人信息實施本地化存儲。新修訂的《俄羅斯聯(lián)邦個人數(shù)據(jù)法》要求收集個人數(shù)據(jù)時，需要保證使用位于俄羅斯境內(nèi)的數(shù)據(jù)庫對俄羅斯公民的個人數(shù)據(jù)進(jìn)行搜集、記錄、整理、保存、核對(更新、變動)和提取。此外，本條還要求數(shù)據(jù)處理者在處理數(shù)據(jù)前，要告知數(shù)據(jù)保護(hù)機(jī)關(guān)包含俄羅斯公民個人數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)庫所在地的信息[12]。

俄羅斯兩次緊鑼密鼓地修法，促成了俄羅斯數(shù)據(jù)跨境流動戰(zhàn)略轉(zhuǎn)變，兩次修法確立了俄羅斯境內(nèi)的數(shù)據(jù)本地化存儲原則，同時也增加了俄羅斯境內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)經(jīng)營者的義務(wù)。數(shù)據(jù)本地化存儲的直接目的就是對數(shù)據(jù)跨境流動的管控。對本地化存儲的數(shù)據(jù)需要進(jìn)行跨境流動的，無論是通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)還是通過物理載體轉(zhuǎn)移等方式進(jìn)行出境的，都需要接受俄羅斯相關(guān)方面的核檢。這與美國數(shù)據(jù)跨境流動的自由主義形成了鮮明的對比，其代表了當(dāng)今世界對待數(shù)據(jù)跨境的一種擔(dān)心和顧慮，成為數(shù)據(jù)跨境流動政策的另一極。

三、事物本質(zhì)：各國數(shù)據(jù)跨境流動政策的內(nèi)在邏輯

作為互聯(lián)網(wǎng)大國，美國在規(guī)制跨境數(shù)據(jù)流動方面從一開始就確立了重數(shù)據(jù)自由流動而輕政府監(jiān)管的路徑。而與美國形成鮮明對比的是，當(dāng)前大多數(shù)國家都對數(shù)據(jù)的跨境流動進(jìn)行了規(guī)制。截至2017年，全球64個主要經(jīng)濟(jì)體，對數(shù)據(jù)跨境流動加以限制的國家已近 90%[13]2。各國對數(shù)據(jù)跨境流動進(jìn)行規(guī)制的理由主要有三個：國家安全、社會秩序和個人隱私。實際上，在這些理由背后還隱藏著其他邏輯。

(一)各國在全球數(shù)字經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)中的地位

不同國家對數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制模式差異較大的原因在于立法目標(biāo)的選擇。目標(biāo)選擇的背后原因又取決于本國數(shù)字產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和競爭實力。并不是每個國家都能利用數(shù)據(jù)這種新時代的“石油”促進(jìn)本國的經(jīng)濟(jì)增長。

當(dāng)前引領(lǐng)全球數(shù)字經(jīng)濟(jì)的主要國家是美國和中國，在全球20大互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)中，美國占有11個，中國占有9個。國際互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不僅是數(shù)據(jù)的生產(chǎn)者、收集者更是數(shù)據(jù)的主要利用者，數(shù)據(jù)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長主要由大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)來完成。與中美相比，歐盟的數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后，大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在歐盟攻城略地時，歐盟基本上成為“數(shù)據(jù)輸出國”。數(shù)據(jù)的“跨境流動”并沒有促進(jìn)歐盟的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，反而損害了本國數(shù)字產(chǎn)業(yè)。與歐盟情況相似的國家還有俄羅斯、印度等國，這些國家一方面整體國家實力欠缺，另一方面數(shù)字產(chǎn)業(yè)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于發(fā)達(dá)國家，在互聯(lián)網(wǎng)跨國企業(yè)業(yè)務(wù)輸出的背景下，淪為數(shù)據(jù)的生產(chǎn)國和流出國，而不是數(shù)據(jù)的利用國。因為自由競爭，這些國家的數(shù)字經(jīng)濟(jì)在外國企業(yè)的強(qiáng)勢介入下會萎靡不振。印度和印尼等發(fā)展中國家在 G20峰會表示，跨境數(shù)據(jù)流動嚴(yán)重阻礙發(fā)展中國家從數(shù)據(jù)貿(mào)易中獲利，希望保留對跨境數(shù)據(jù)流動進(jìn)行限制的政策空間，可以通過數(shù)據(jù)本地化存儲促進(jìn)本國數(shù)字產(chǎn)業(yè)發(fā)展[14]。

基于保護(hù)本國相關(guān)產(chǎn)業(yè)和發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟(jì)的雙重考慮，歐盟采取了內(nèi)外有別的數(shù)據(jù)流動策略。對內(nèi)，歐盟主張數(shù)據(jù)自由流動，禁止成員國以各種借口進(jìn)行數(shù)據(jù)本地化[15]，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。對外，歐盟將數(shù)據(jù)出境嚴(yán)格管控隱藏在個人隱私保護(hù)的道義大旗下，通過占據(jù)人權(quán)保護(hù)的道義制高點，以強(qiáng)化個人信息保護(hù)為由，打壓以谷歌為首的美國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，以此振興歐盟互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)[6]。俄羅斯的數(shù)據(jù)本地化策略也隱含著本國數(shù)字產(chǎn)業(yè)發(fā)展的考量。

美國之所以在國際社會推行數(shù)據(jù)跨境流動的自由模式，最為重要的原因是美國的相關(guān)產(chǎn)業(yè)引領(lǐng)著世界發(fā)展，數(shù)據(jù)的自由流動為美國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展貢獻(xiàn)了重要力量。同時，因為美國的互聯(lián)網(wǎng)先發(fā)優(yōu)勢，使其無論在硬件上還是在軟件、技術(shù)上都遠(yuǎn)遠(yuǎn)先進(jìn)于其他國家，其擁有足夠的技術(shù)手段來防止本國在數(shù)據(jù)自由流動中陷于被動的境地。2018 年，亞馬遜、微軟、谷歌、IBM 等 4 家美國企業(yè)占全球公共云服務(wù)市場份額近70%，掌握對全球數(shù)據(jù)的巨大控制權(quán)，這是其提倡數(shù)據(jù)自由流動的根本原因[14]。但是，一旦有國家在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)上對其構(gòu)成威脅時，美國會毫不猶豫地放棄數(shù)據(jù)跨境流動自由主義，采取凌厲的制裁措施，以保護(hù)本國數(shù)據(jù)，嚴(yán)防數(shù)據(jù)外流。2020年，中國的微信、Tik Tok、支付寶軟件遭到美國總統(tǒng)簽署命令禁止就是美國雙標(biāo)和保護(hù)本國數(shù)據(jù)的極端證明。

(二)價值觀推廣和規(guī)則制定權(quán)的爭奪

美國和歐盟各自采取不同的數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制模式，一方面應(yīng)和了本國一貫傳承的價值觀，另一方面通過價值觀的推廣，在國際規(guī)則制定過程中爭奪話語權(quán)。

以美國為例，自由主義一直是美國的主流意識形態(tài)。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，美國一直推廣產(chǎn)生于其本國的網(wǎng)絡(luò)自由主義，宣稱互聯(lián)網(wǎng)是區(qū)別于現(xiàn)實世界的“全球公域”，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域沒有國家主權(quán)，互聯(lián)網(wǎng)的治理要采取技術(shù)治理主義，由國家、企業(yè)、技術(shù)團(tuán)體等利益攸關(guān)方共同治理[16]。數(shù)據(jù)治理是互聯(lián)網(wǎng)治理的自然延伸，在相關(guān)問題上，繼續(xù)秉持自由主義觀念。在數(shù)據(jù)跨境流動問題上，美國一直是數(shù)據(jù)跨境自由流動的積極推動者。這一方面出于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的考量，另一方面也積極配合了美國主流意識形態(tài)的輸出和價值觀的推廣。由美國主導(dǎo)的涉及數(shù)據(jù)跨境流動的多個雙邊或多邊協(xié)議，如TPP、USMCA都被成功地貫徹了美國的數(shù)據(jù)價值理念，成為有利于美國的數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則。

歐盟的數(shù)據(jù)跨境流動政策與美國形成鮮明對比。歐洲注重人權(quán)保障與歐陸綿延持久的近代資產(chǎn)階級革命形成的傳統(tǒng)相關(guān)。隱私權(quán)一向被認(rèn)為是最基本的人權(quán)之一，在歐洲對隱私權(quán)的保護(hù)極其嚴(yán)格[17]。互聯(lián)網(wǎng)在美國被創(chuàng)造以來，因為電子記載信息的便捷性、可復(fù)制性、不易消滅性，以及電子信息的快速傳播性給個人隱私的保護(hù)帶來極大的挑戰(zhàn)。所以，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，歐盟采取了更為嚴(yán)格的隱私保護(hù)措施。在數(shù)據(jù)的跨境流動問題上，歐盟的保護(hù)堪稱之最。在堅持規(guī)則底線的同時，歐盟也向外部輸出價值觀。GDPR已經(jīng)影響了阿爾巴尼亞甚至俄羅斯聯(lián)邦等國相關(guān)法律的制定。GDPR的“白名單”制度通過認(rèn)定外國企業(yè)符合歐盟個人保護(hù)資質(zhì)而允許其與歐盟進(jìn)行數(shù)字貿(mào)易，促使這些企業(yè)接受歐盟標(biāo)準(zhǔn)和歐盟價值理念，從而將歐盟的影響力進(jìn)一步擴(kuò)大。這些影響能夠增加其在國際性規(guī)則制定方面的話語權(quán)。

在歐盟與美國因數(shù)據(jù)跨境流動而展開的數(shù)次談判中，歐盟一直占據(jù)主動權(quán)。談判均由美方發(fā)起，談判成果被固定在《安全港框架協(xié)議》與《隱私盾框架協(xié)議》中。但是，因為美國達(dá)不到歐盟要求的對個人數(shù)據(jù)的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，歐盟法院依次宣布廢除了這兩個協(xié)議?！栋踩劭蚣軈f(xié)議》《隱私盾框架協(xié)議》既是“兩國”價值觀的碰撞，也是兩國為爭奪規(guī)則制定主動權(quán)的努力。

(三)“多取少予”的國家數(shù)據(jù)戰(zhàn)略

以往的研究很少對數(shù)據(jù)跨境流動進(jìn)行類型區(qū)分。以數(shù)據(jù)流動的方向劃分，數(shù)據(jù)跨境流動可分為數(shù)據(jù)跨境流入和數(shù)據(jù)跨境流出，這種區(qū)分是深刻把握各國數(shù)據(jù)跨境流動模式實質(zhì)和理解各國相關(guān)政策的命門。

概而言之，各國都擔(dān)心自己的數(shù)據(jù)流出國界之外，但同時又希望獲得更多的他國數(shù)據(jù)。這可以被稱為“多取少予”的國家數(shù)據(jù)戰(zhàn)略。各國的數(shù)據(jù)戰(zhàn)略的基石邏輯無外有三個：首先，都認(rèn)識到數(shù)據(jù)是新時代的“石油”，是現(xiàn)實或潛在的財富；其次，都明白數(shù)據(jù)財富的實質(zhì)是相對于數(shù)據(jù)跨境流入國而言的，對于數(shù)據(jù)流出國而言，無異于財富的喪失；最后，都有一個共同的顧慮：不能預(yù)知本國數(shù)據(jù)流失的全部后果。

以美國為例，與其他重大問題上的雙重標(biāo)準(zhǔn)一樣，美國在這一問題上仍然采取了一貫的雙重標(biāo)準(zhǔn)，表里不一[18]。在數(shù)據(jù)的“多取”方面，美國采取國內(nèi)立法、利用國際性組織、簽訂雙邊多邊協(xié)議等方式，誘導(dǎo)相關(guān)國家自愿向美國輸出數(shù)據(jù)。除此之外，美國還在2018年2月通過了《澄清域外合法使用數(shù)據(jù)法案》(《云法案》Cloud Act)，賦予美國政府境外提取數(shù)據(jù)的合法性，不管數(shù)據(jù)存儲國是否同意。將物理國境延伸至技術(shù)國境，是謂“長臂管轄”。在數(shù)據(jù)的“少予”方面，美國對本國數(shù)據(jù)跨境流出采取了嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。以刑事司法網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的境外調(diào)取為例，美國在“形式上”賦予適格外國政府與其同樣的境外數(shù)據(jù)調(diào)取權(quán)力。但是，又通過人為設(shè)置的諸多限制性條件，間接排除了這些權(quán)力。美國要求外國政府與其簽訂協(xié)議，前提是: 第一，外國政府簽署 《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》并批準(zhǔn)生效，且與《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第一、二章有相同的國內(nèi)立法；第二，美國需要進(jìn)一步對外國政府的國內(nèi)立法進(jìn)行考量，包括是否保障被告人公平審判權(quán)利，禁止任意的逮捕與羈押；在數(shù)據(jù)收集中對隱私與公民自由的實體與程序保障；是否承諾保障全球的信息流動自由等大量的主觀評估要素，對適格外國政府的資格作出嚴(yán)格的限制[19]。在其他數(shù)據(jù)向境外流動問題上，美國還以國家安全為由對特定數(shù)據(jù)提出限制出境或嚴(yán)格審查要求，如包括電信業(yè)務(wù)和信息業(yè)務(wù)、數(shù)據(jù)中心、衛(wèi)星或衛(wèi)星系統(tǒng)、工業(yè)控制系統(tǒng)數(shù)據(jù)等在內(nèi)的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施數(shù)據(jù)，新興和關(guān)鍵技術(shù)數(shù)據(jù)，包括非公通信數(shù)據(jù)、地理位置數(shù)據(jù)、生物識別數(shù)據(jù)以及基因序列數(shù)據(jù)等在內(nèi)的敏感個人數(shù)據(jù)均被納入管控中[14][19]。當(dāng)美國認(rèn)為其面臨數(shù)據(jù)泄露的風(fēng)險時，會毫不猶豫地采取斷然措施。

在新一輪的數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，歐盟已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)被美國和中國拋在了后面。為了扭轉(zhuǎn)不利局面，歐盟采取以人權(quán)保護(hù)為原則、法律擴(kuò)張適用、推動市場選擇的方式來影響個人信息跨境國際規(guī)則。在數(shù)據(jù)跨境流動的世界形勢下，歐盟采取明顯的“守勢”，盡可能使自己的數(shù)據(jù)較少地流出。但是，這并不代表歐盟不想“多取”。2018年實施的GDPR第3條規(guī)定，GDPR的適用范圍不論數(shù)據(jù)運(yùn)營實體是否在歐盟境內(nèi)，不論數(shù)據(jù)主體是否歐盟公民，不論數(shù)據(jù)處理行為是否發(fā)生在歐盟境內(nèi)。這一條被認(rèn)為是歐盟版的長臂管轄，其暴露了歐盟對數(shù)據(jù)“多取”的欲望和決心。

俄羅斯、印度等發(fā)展中國家，同樣因為在數(shù)字產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程中未占得先機(jī)，本國數(shù)字產(chǎn)業(yè)落后，如果奉行數(shù)據(jù)跨境流動的自由主義，就會成為純粹的“數(shù)據(jù)輸出國”，導(dǎo)致海量的數(shù)據(jù)流失，有可能威脅本國的國家安全、社會秩序和個人隱私。因此，這些國家最終以數(shù)據(jù)主權(quán)和數(shù)據(jù)民族主義的借口對數(shù)據(jù)的跨境流動采取保守的本地化政策，以防止過量數(shù)據(jù)流失。

四、潛在風(fēng)險：大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)跨境流出的隱憂

傳統(tǒng)研究數(shù)據(jù)跨境流動，主要把觀點集中在數(shù)據(jù)跨境流動的經(jīng)濟(jì)效能上，并且把數(shù)據(jù)的價值鎖定在數(shù)據(jù)的自由流動之上。然而，這種研究是概略的，并未區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)流出國和數(shù)據(jù)流入國。數(shù)據(jù)跨境流動促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長是相對于數(shù)據(jù)流入國而言還是數(shù)據(jù)流出國而言，抑或整體而言，語焉不詳。數(shù)據(jù)的生產(chǎn)力在于解讀分析，依據(jù)解讀分析的結(jié)果相應(yīng)施策，能夠提高經(jīng)濟(jì)效益。就此而言，數(shù)據(jù)流出國在數(shù)據(jù)跨境流動活動中，僅僅是失去了大量的數(shù)據(jù)資源而無所得，何談促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長？即使是在流入國的主導(dǎo)下，被動地促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)增長，但是，這種被動的經(jīng)濟(jì)增長是否值得？能否改變和替代？而現(xiàn)實中，數(shù)據(jù)流出國的國家安全、社會秩序、個人隱私等重大法益都要面臨巨大的風(fēng)險。

(一)數(shù)據(jù)的累積效應(yīng)帶來潛在風(fēng)險

數(shù)據(jù)并非信息化的產(chǎn)物。然而，人類進(jìn)入信息時代之后，因為承載信息工具的革命性變更，導(dǎo)致人類社會對現(xiàn)實世界的復(fù)刻和傳輸能力突飛猛進(jìn)。這種技術(shù)的進(jìn)步，足以顛覆人類在信息化時代之前因為數(shù)據(jù)缺乏而導(dǎo)致的認(rèn)知禁錮陷阱。數(shù)據(jù)的大量積累、疊加必然會帶來人類認(rèn)知的極大拓展，舊有的數(shù)據(jù)與秘密觀念已經(jīng)不能適應(yīng)大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)發(fā)展形勢。

數(shù)據(jù)的累積效應(yīng)是指，數(shù)據(jù)的不斷積累導(dǎo)致原有的不能呈現(xiàn)現(xiàn)實世界的零散數(shù)據(jù)變?yōu)槟軌蛑饾u呈現(xiàn)現(xiàn)實世界的有用數(shù)據(jù)集合的現(xiàn)象。近現(xiàn)代以來，科學(xué)的發(fā)展無不是建立在實驗、獲得數(shù)據(jù)、反復(fù)驗證數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上。信息社會，大數(shù)據(jù)的積累為獲得較為接近現(xiàn)實和科學(xué)的結(jié)論提供了基材支撐。在這樣的基礎(chǔ)上，只需要經(jīng)過足夠長的時間積累足夠多的數(shù)據(jù)量，甚至不需要“管中窺豹”的研究就能夠獲得自己想要獲得的結(jié)論。對數(shù)據(jù)跨境流出國而言，大量的數(shù)據(jù)外流，只需要經(jīng)過一定數(shù)量的累積，就極有可能導(dǎo)致國家秘密、社會安全信息、個人隱私的泄露。

例如：個體的基因組測序已經(jīng)應(yīng)用于醫(yī)療、科研領(lǐng)域，個體的數(shù)據(jù)不可能危害國家安全，即使是少部分的個體基因組測序數(shù)據(jù)也不會危及國家安全，但大數(shù)據(jù)級別的基因組測序數(shù)據(jù)，就足以可能對國家安全、民族安全、種族安全甚至特殊對象安全造成嚴(yán)重危害[20]。個體、少量、大數(shù)據(jù)級別之間僅僅需要數(shù)據(jù)的累積就可以完成級別躍遷。

2008年美國H1N1流感的暴發(fā)被谷歌成功預(yù)測。谷歌多年來每天在全球收集30多億條搜索指令。美國H1N1流感暴發(fā)前數(shù)周，谷歌工程師發(fā)現(xiàn)全美搜索出現(xiàn)了新狀況，經(jīng)過比對分析，鎖定了45條檢索詞條的組合，通過建立數(shù)學(xué)模型分析后，預(yù)測了H1N1流感的暴發(fā)，甚至將具體的范圍鎖定在州一級行政單位。經(jīng)事后比對預(yù)測準(zhǔn)確率達(dá)97%[21]3。

我國《個人信息保護(hù)法》也注意到了凡是涉及個人信息的數(shù)據(jù)，只要數(shù)量達(dá)到一定級別都可能產(chǎn)生危害國家安全、社會秩序的結(jié)果。例如，銷售記錄反映出消費者的個人購買興趣，醫(yī)療記錄反映了患者的身體狀況，銀行記錄透露了儲戶的財產(chǎn)信息，匯總這些信息就可以對國家的經(jīng)濟(jì)、政治、民生、國防進(jìn)行分析[22]。

(二)數(shù)據(jù)的結(jié)合效應(yīng)帶來潛在風(fēng)險

在前信息化時代，由于數(shù)據(jù)的欠缺和人們對數(shù)據(jù)欠缺現(xiàn)實的適應(yīng)，被認(rèn)為風(fēng)馬牛不相及的事物，彼此被隔離在人們的認(rèn)知之外。然而，從更為廣闊的視域來觀察，作為風(fēng)馬牛不相及的各個事物，統(tǒng)統(tǒng)能夠作為一個它們共同整體的部分，而具有千絲萬縷的聯(lián)系。如果沒有發(fā)現(xiàn)這種聯(lián)系，沒有發(fā)現(xiàn)它們之間的規(guī)律，那是因為站的不夠高，看的不夠遠(yuǎn)。信息化時代之后，大數(shù)據(jù)的出現(xiàn)為事物之間的結(jié)合提供了更為廣闊的認(rèn)知和更為堅實的橋梁。

所謂數(shù)據(jù)的結(jié)合效應(yīng)，是指通過不同事物之間大量的數(shù)據(jù)結(jié)合，發(fā)現(xiàn)客觀真實和客觀規(guī)律的現(xiàn)象。結(jié)合數(shù)據(jù)跨境流出的場景，數(shù)據(jù)的大量流出可能給流入國提供各個不同數(shù)據(jù)相互結(jié)合、相互補(bǔ)充、相互印證，發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)流出國不欲對方發(fā)現(xiàn)的事實，從而威脅數(shù)據(jù)流出國國家安全、社會秩序和個人隱私。雖然孤立的非涉密大數(shù)據(jù)和垃圾大數(shù)據(jù)對國家安全看似不可能造成危害，但是一旦這些數(shù)據(jù)可以和其他大數(shù)據(jù)相融合，就極有可能變?yōu)閷氋F的數(shù)據(jù)資源，發(fā)掘出有價值的重要信息。

美國軍方曾經(jīng)要求禁止過一款跑步類 APP，因該APP對外公布了用戶的使用軌跡。美國軍方認(rèn)為，這可能會泄露美軍在國內(nèi)和海外的眾多軍事基地。將用戶使用軌跡與美國官兵手機(jī)中語音通話、即時通訊、電子郵件、通訊錄、定位信息、健康信息、消費信息、攝錄設(shè)備獲取的信息以及大量其他 APP 獲取的信息相結(jié)合，就不難從中獲取涉及美國國家秘密、軍事秘密等關(guān)乎國家安全的敏感信息[20]。

再如：以住房空置率為例，單純的人口普查信息一般推導(dǎo)不出住房空置率。但是如果結(jié)合海量的快遞訂單和水電運(yùn)行數(shù)據(jù)，在某一區(qū)域甚至全國范圍內(nèi)得出準(zhǔn)確的房屋空置率并非難事[23]。而較大區(qū)域的住房空置率，涉及國家的人口、經(jīng)濟(jì)、相關(guān)產(chǎn)業(yè)等重大敏感信息。

(三)算法和技術(shù)的進(jìn)步帶來潛在風(fēng)險

大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)本身具有易生成性、易傳播性、不易消失性等特性。各種生產(chǎn)生活設(shè)備隨時復(fù)刻現(xiàn)實生成海量數(shù)據(jù)，此所謂數(shù)據(jù)的易生成性；借助移動互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)、云技術(shù)等現(xiàn)代信息傳播技術(shù)，數(shù)據(jù)可以光速向社會各個角落傳輸，可以無限復(fù)制，此所謂數(shù)據(jù)的易傳播性；數(shù)據(jù)是信息的載體，承載數(shù)據(jù)的是現(xiàn)代數(shù)據(jù)記錄、承載設(shè)備，與傳統(tǒng)信息載體相比，其具有體積小、承載信息量大、易于復(fù)制等特點，這就注定了數(shù)據(jù)的不易消失性。

然而，現(xiàn)代信息技術(shù)刻錄現(xiàn)實世界的無選擇性和數(shù)據(jù)利用技術(shù)、算法的滯后性，導(dǎo)致當(dāng)下記錄的大量的數(shù)據(jù)的無意識性，看似無用。有研究者認(rèn)為數(shù)據(jù)的有用性是極其短暫的[3]。這種觀點值得商榷。正是由于數(shù)據(jù)的易生成性、易傳播性、不易消失性，注定了數(shù)據(jù)積累為大數(shù)據(jù)以至海量數(shù)據(jù)，通過不斷的累積，不斷與其他數(shù)據(jù)結(jié)合，必然能夠發(fā)現(xiàn)客觀現(xiàn)實和規(guī)律。進(jìn)入信息化時代之后，關(guān)于數(shù)據(jù)處理的技術(shù)和算法突飛猛進(jìn)，大量的現(xiàn)在看來毫無用處的垃圾數(shù)據(jù)，在將來極有可能成為富含信息和價值的“富礦”和寶貝。

技術(shù)不斷進(jìn)步，隨時可能打破現(xiàn)有技術(shù)的空間限制。20世紀(jì)前中期，雖然世界還未進(jìn)入信息時代，還沒有大數(shù)據(jù)的概念，但是依然可以通過對零散數(shù)據(jù)深入分析，得到極具價值的信息。較為著名的案例有兩例：一例是日本通過公開發(fā)表的大慶油田鐵人王進(jìn)喜的照片，得出了大慶油田較為準(zhǔn)確的地理位置及產(chǎn)油量，在對中國的后續(xù)貿(mào)易中占得了先機(jī)；另一例是沃爾瑪超市通過對商品銷售額及購物小票內(nèi)容的分析，將嬰兒尿布和啤酒放在一起銷售，使銷售額大增的故事[24]。

要從大數(shù)據(jù)技術(shù)發(fā)展的長遠(yuǎn)眼光和大數(shù)據(jù)相互融合的現(xiàn)實背景出發(fā)，判斷大數(shù)據(jù)未來可能被使用的各種方式，而不能局限于眼前的價值。當(dāng)前價值不大的大數(shù)據(jù)或者所謂“垃圾大數(shù)據(jù)”，在未來有可能具有重大價值，隨著大數(shù)據(jù)分析能力的提升，極有可能從中提取到關(guān)乎國家安全的重要信息。更為現(xiàn)實的是，過去收集到足以危害國家安全的數(shù)據(jù)或者通過這些數(shù)據(jù)分析出危害國家安全的信息不現(xiàn)實，但隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展，目前已具有可能性，并且隨著技術(shù)和算法不斷進(jìn)步，這種可能性會越來越大。

五、建立穩(wěn)慎靈活的中國數(shù)據(jù)跨境流動制度

數(shù)據(jù)的跨境流入與流出確實給數(shù)據(jù)流入國和流出國帶來完全不同的影響。對于數(shù)據(jù)流入國而言，獲得了巨量的他國數(shù)據(jù)資源，可以以此進(jìn)行分析計算，并以分析計算結(jié)果為依據(jù)制定相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)政策、商業(yè)政策，有的放矢，有效促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展；還可以掌握他國不欲泄露的敏感信息等等，在數(shù)據(jù)跨境流動過程中，完全占據(jù)主動。對于數(shù)據(jù)流出國而言，情況則截然相反，無論是經(jīng)濟(jì)發(fā)展還是國家安全、社會秩序保護(hù)、個人隱私保護(hù)等均陷于被動。這也是當(dāng)今世界各國嚴(yán)守本國數(shù)據(jù)跨境流出，而欲多得他國數(shù)據(jù)的根本原因。因此，中國的數(shù)據(jù)跨境流動政策既要高揚(yáng)數(shù)據(jù)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的國際主旋律，又要靈活施策，嚴(yán)防大量的數(shù)據(jù)流出，還要斬斷他國無視物理國界的跨國數(shù)據(jù)“長臂管轄”制度。

(一)積極倡導(dǎo)數(shù)據(jù)跨境流動，加快推動數(shù)字技術(shù)進(jìn)步

已有研究證明，數(shù)據(jù)的跨境流動能夠推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展，數(shù)據(jù)的跨境流出國與流入國之間經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平差距越大，數(shù)據(jù)跨境流動促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的效率就越高[25]。在數(shù)字產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程中，我國占據(jù)了先機(jī)，成為了僅次于美國的數(shù)據(jù)強(qiáng)國。因此，對外倡導(dǎo)積極自由的數(shù)據(jù)跨境流動政策符合我國的國家利益，能夠促進(jìn)我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步繁榮。在數(shù)據(jù)安全的前提下，我國應(yīng)在國際社會積極倡導(dǎo)數(shù)據(jù)跨境流動。在對等互惠的基礎(chǔ)上，與其他國家簽訂雙邊條約或多邊條約，促進(jìn)數(shù)據(jù)的跨境流動。借鑒美國經(jīng)驗，積極推動區(qū)域數(shù)據(jù)跨境流動體系的形成和建立。還可以借鑒歐盟數(shù)字保護(hù)制度，建立中國的“白名單”制度，對于符合我國要求的數(shù)據(jù)保護(hù)國家和企業(yè)列入“白名單”，給予其相對寬松的數(shù)據(jù)出境政策。

積極倡導(dǎo)數(shù)據(jù)跨境流動的前提和基礎(chǔ)是數(shù)據(jù)安全。數(shù)據(jù)安全并不能僅僅依靠法律紙面上的規(guī)定，還必須有保護(hù)我國數(shù)據(jù)安全的技術(shù)和實力。在全球競爭的背景下，數(shù)字技術(shù)能力決定著各國在數(shù)字經(jīng)濟(jì)中的競爭力。數(shù)據(jù)保護(hù)本質(zhì)上是一種技術(shù)議題。2013年，“棱鏡門”事件給世界敲響了警鐘，美國之所以敢光明正大地在規(guī)則層面向全世界推廣自己的自由主義價值觀念，暗地里又以竊聽等手段對全世界進(jìn)行監(jiān)控，依靠的正是全世界最領(lǐng)先的網(wǎng)絡(luò)設(shè)施和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)。因此，我國的數(shù)據(jù)安全不能僅限于法律層面的規(guī)定，還必須擁有能夠保護(hù)我國數(shù)據(jù)安全的技術(shù)和能力，能有效應(yīng)對各式各樣的網(wǎng)絡(luò)攻擊，能斬斷他國強(qiáng)制蠻橫的“長臂管轄”。這就要求我國要加快推動數(shù)字技術(shù)的進(jìn)步，擺脫對以美國為首的西方世界的技術(shù)依賴。于此而言，道阻且長，(2)在數(shù)字技術(shù)的硬件基礎(chǔ)設(shè)施方面，中國嚴(yán)重依賴西方，支撐互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)行的全球13個根服務(wù)器，1個主根服務(wù)器和9個輔根服務(wù)器在美國，另外3個輔根服務(wù)器，2個在歐洲，1個在日本。參見沈逸：《全球網(wǎng)絡(luò)空間治理原則之爭與中國的戰(zhàn)略選擇》，載《外交評論》2015年第2期。需要我國投入更多的資源，制定更為切實的數(shù)字技術(shù)發(fā)展制度，徹底擺脫對他國的技術(shù)依賴。

(二)推廣主張中國數(shù)據(jù)價值觀，積極主導(dǎo)國際規(guī)制的制定

價值觀是國家的核心競爭力之一。歐美在數(shù)據(jù)跨境流動問題上，秉承了一貫的價值主張，這是其能夠在尚無統(tǒng)一確定規(guī)則的全球數(shù)據(jù)跨境流動現(xiàn)實中擁有諸多同盟的重要原因之一。特別是歐盟，高揚(yáng)人權(quán)大旗，堅持個人隱私保護(hù)，使其在國際規(guī)則的競爭中占得先機(jī)。其對個人隱私保護(hù)的價值觀念和規(guī)則廣受贊譽(yù)和認(rèn)可。秉承一貫的價值主張也是美國能夠在全世界范圍內(nèi)推廣其數(shù)據(jù)跨境流動自由模式的原因之一。與政治上的自由主義一脈相承，美國對網(wǎng)絡(luò)的治理和數(shù)據(jù)跨境流動都采取了自由主義，這是其對外推銷價值觀的一貫做法，也是其政治意識形態(tài)向網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域延伸的必然結(jié)果。但不管怎樣，長久的一貫堅持是其能夠站穩(wěn)腳跟并為他方接受的優(yōu)勢之一。

我國一向主張主權(quán)至上的國際政治理念，在數(shù)據(jù)問題上，我國仍然堅持?jǐn)?shù)據(jù)主權(quán)原則，數(shù)據(jù)的跨境流動需要接受國家的監(jiān)管。我國秉持的這套價值理念也擁有廣泛的國際市場。在2020年簽訂的《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》(RCEP)中關(guān)于數(shù)據(jù)跨境流動問題就采取了數(shù)據(jù)主權(quán)的多邊主義模式。但是，我國與歐盟、美國相比，在價值觀的推廣和國際規(guī)則的制定方面還相對較為落后。未來我國應(yīng)積極宣揚(yáng)數(shù)據(jù)主權(quán)觀念，利用歐盟和美國還未影響到的國家和地區(qū)，積極在這些地區(qū)推廣價值觀，積極與這些國家和地區(qū)簽訂雙邊多邊協(xié)定，推廣數(shù)據(jù)跨境流動的中國模式。并以此為基礎(chǔ)，不斷擴(kuò)大我國主張的價值觀的影響，爭取在未來全球數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則的制定中增加話語權(quán)，增加談判籌碼，維護(hù)中國的數(shù)據(jù)利益。

(三)嚴(yán)格落實數(shù)據(jù)分類分級保護(hù)制度

我國業(yè)已實施的《數(shù)據(jù)安全法》第二十一條明確國家建立數(shù)據(jù)分類分級保護(hù)制度，對數(shù)據(jù)實行分類分級保護(hù)。但關(guān)于數(shù)據(jù)的分類分級保護(hù)具體細(xì)則尚未出臺。目前已經(jīng)實施的由國務(wù)院出臺的《關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施安全保護(hù)條例》對《網(wǎng)絡(luò)安全法》和《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護(hù)法》強(qiáng)調(diào)的關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施均進(jìn)行了界定。但是，僅僅對關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能達(dá)到數(shù)據(jù)保護(hù)的目的。在關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)生的數(shù)據(jù)之外，尚存有海量的非關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)同樣有“輕重緩急”之分，同樣需要進(jìn)行細(xì)致的分類分級。筆者認(rèn)為，對這些數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)以數(shù)據(jù)源的不同進(jìn)行分類，以數(shù)據(jù)的重要性為根據(jù)對業(yè)已進(jìn)行分類的數(shù)據(jù)進(jìn)行分級，確定較為重要的為保密級，一般數(shù)據(jù)為可自由流動級別。同時不應(yīng)忽略數(shù)據(jù)的累積效應(yīng)，對達(dá)到一定規(guī)模的數(shù)據(jù)集進(jìn)行特別規(guī)制。這一點，《個人信息保護(hù)法》對個人信息的數(shù)量達(dá)到一定規(guī)模后已經(jīng)特殊規(guī)范。但還不能僅止于此，任何數(shù)據(jù)的規(guī)模達(dá)到一定的數(shù)量均需要特殊規(guī)制，需要事先評估之后才能出境。

(四)建立非敏感數(shù)據(jù)出境安全審查備案制度

實際上，將數(shù)據(jù)分類分級還只是建立在數(shù)據(jù)的傳統(tǒng)觀念基礎(chǔ)之上，但是當(dāng)下因為人類跨入大數(shù)據(jù)時代的時間不多，對數(shù)據(jù)的累積效應(yīng)結(jié)合效應(yīng)以及技術(shù)和算法進(jìn)步帶來數(shù)據(jù)的充分利用尚未有充分的認(rèn)識。在這種背景下，一方面要努力促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，一方面要重視家、社會安全以及個人隱私保護(hù)等諸多問題，所以采取將數(shù)據(jù)分類分級保護(hù)的折中策略。但這并不是否定數(shù)據(jù)本身所具有的屬性和技術(shù)進(jìn)步可能帶來的數(shù)據(jù)的充分開發(fā)。因此，穩(wěn)慎起見，仍需要對那些傳統(tǒng)認(rèn)為沒有特殊意義和價值的數(shù)據(jù)進(jìn)行兜底性保護(hù)。這些非敏感數(shù)據(jù)包括少量的個人信息、交易記錄、公共信息甚至是政務(wù)數(shù)據(jù)等。實踐證明，當(dāng)前施行的數(shù)據(jù)跨境流出前由企業(yè)自己審查的做法非常不可靠。2021年6月30日，國內(nèi)知名打車APP“滴滴出行”在美國上市，7月2日被國家網(wǎng)絡(luò)安全審查辦公室緊急叫停新用戶注冊，啟動網(wǎng)絡(luò)安全審查[26]。這使人不得不產(chǎn)生聯(lián)想[27]。除安全審查之外，還應(yīng)建立數(shù)據(jù)出境的備案制度，不管數(shù)據(jù)的重要性程度，一律備案。建立出境數(shù)據(jù)備案庫，根據(jù)出境數(shù)據(jù)的類別、數(shù)量、頻次等綜合信息對非敏感數(shù)據(jù)出境是否可能因為數(shù)據(jù)的累積、結(jié)合以及技術(shù)算法進(jìn)步等因素造成泄露國家秘密、危害公共安全、侵犯個人隱私的結(jié)果進(jìn)行安全評估。

在個人隱私的保護(hù)方面，《個人信息保護(hù)法》十分注重個人隱私的保護(hù)。但由于信息的關(guān)聯(lián)性、數(shù)據(jù)的海量性、處理結(jié)果的不確定性等因素，某些特殊的個人信息或個人信息的集合在一定條件下可以轉(zhuǎn)化為具有強(qiáng)主權(quán)屬性的公共信息[6]。因此，《個人信息保護(hù)法》還需要數(shù)據(jù)跨境審查制度和備案制度方能起到對個人隱私的良好保護(hù)作用，以及對國家安全、社會秩序的保護(hù)作用。

(五)貫徹實施靈活的數(shù)據(jù)本地化政策

雖然我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》 第三十七條規(guī)定，關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)營者在中華人民共和國境內(nèi)運(yùn)營中收集和產(chǎn)生的個人信息和重要數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)在境內(nèi)存儲。但是，根據(jù)國務(wù)院制定的《關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施安全保護(hù)條例》，我國的關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施范圍極小。易言之，我國對海量的非關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)生的數(shù)據(jù)是不要求本地化存儲?，F(xiàn)實對這樣的數(shù)據(jù)存儲政策作出了否定性的回答，因為美國企業(yè)特斯拉生產(chǎn)的特斯拉牌電動汽車裝有360°攝像頭，在其運(yùn)行期間，會不間斷地將攝入信息轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)，存儲至美國服務(wù)器。2021年，我國多地機(jī)關(guān)單位拒絕特斯拉汽車駛?cè)隱28]。在該事件發(fā)生后沒多久，特斯拉官方微博即報告，其已在中國建立服務(wù)器，將數(shù)據(jù)存儲在中國[29]。

就國內(nèi)企業(yè)而言，經(jīng)過較長時間的發(fā)展，我國的阿里巴巴、騰訊、百度等一批優(yōu)秀的大型 IT 企業(yè)已經(jīng)成長為世界級的大型跨國企業(yè)，這些企業(yè)不僅掌握了頂級技術(shù)也掌握了我國海量的資源和數(shù)據(jù)。但這些企業(yè)看似中國企業(yè)，其股權(quán)結(jié)構(gòu)、注冊地和上市地恰可能成為我國國家安全的軟肋。一旦失控，它們可以隨時建立起中國要害人員的個人檔案并進(jìn)行精準(zhǔn)的行為預(yù)測，甚至可以繪制中國戰(zhàn)略資源的流轉(zhuǎn)及節(jié)點圖[30]。我國不得不防，所以對國內(nèi)企業(yè)的數(shù)據(jù)也應(yīng)要求本地化儲存。

雖然我國對外并沒有主張數(shù)據(jù)存儲的本地化，這也是考慮到國際關(guān)系中的對等原則，一旦我國采取這一主張，相對國根據(jù)對等原則，也會對我國采取相同的政策，但是考慮到數(shù)據(jù)自身所特有的屬性和技術(shù)算法的進(jìn)步，我國不得不采取更為穩(wěn)慎的數(shù)據(jù)跨境流動策略，即在不公開主張數(shù)據(jù)本地化的背景下，實施靈活的執(zhí)法策略，分類別、分情況要求事關(guān)國家、社會安全、個人隱私的數(shù)據(jù)進(jìn)行本地化。