孫憲忠

內(nèi)容提要：本文意在提綱挈領(lǐng)，分析法律行為理論的內(nèi)涵及重點問題，包括法律行為的概念、效果意思與情誼行為、動機作為構(gòu)成要件的學術(shù)爭議、意思表示與行為能力制度的內(nèi)在制度聯(lián)系、法律行為理論的政治倫理意義、意思表示的本質(zhì)和效力以及法律行為的類型等等。在此基礎(chǔ)上，進一步對負擔行為與處分行為之區(qū)分的生活邏輯、法理基礎(chǔ)以及實踐價值進行了討論，并且回應了若干質(zhì)疑物權(quán)行為理論的學術(shù)觀點，最后總結(jié)了潘德克頓學說的主要內(nèi)容。

一、概述

法律行為制度是現(xiàn)代民法的基本制度。法律行為這個概念并不是古代民法中的概念，它產(chǎn)生于近代民法。它產(chǎn)生之后，對民法思想體系的現(xiàn)代化、對民法分析和裁判規(guī)則體系的現(xiàn)代化，都發(fā)揮了巨大的促進作用。

法律行為是以意思表示作為要素的人的行為，它在民法的制度體系中的基本作用，就是作為民事權(quán)利變動（包括權(quán)利設定、轉(zhuǎn)移、變更和廢止）的依據(jù)。它在整個法律體系中的重要地位，可以通過如下邏輯掌握：民法是民事權(quán)利的立法，而民事權(quán)利發(fā)生變動時，其實也就是民事主體進行民事活動而行使權(quán)利時，其權(quán)利和各種變動都需要有合法的根據(jù)來予以支持；只有在法律承認的法律根據(jù)的基礎(chǔ)上發(fā)生的民事權(quán)利的變動，才能夠得到法律的承認和保護。而法律承認的法律根據(jù)，包括四種基本類型：一是國家機關(guān)行使公共權(quán)力，包括國家立法直接規(guī)定、行政執(zhí)法、法院判決等；二是自然事件（比如河流淤積形成土地、動物交配產(chǎn)生幼崽等，這些可以使得民事主體的權(quán)利增加；但是也包括自然災害造成民事權(quán)利減少甚至消滅的情形，比如洪水或地震等造成民事主體的權(quán)利損失）；三是人的行為（下面仔細講授）；四是時效（即法律根據(jù)一定的事實狀態(tài)的持續(xù)發(fā)生而直接規(guī)定某種權(quán)利變動的情形，傳統(tǒng)民法中有取得時效和消滅時效，我國民法目前只承認消滅時效）。

作為民事權(quán)利變動法律根據(jù)的人的行為，依據(jù)行為人意思表示的有無，以及意思表示是否能夠?qū)?quán)利變動發(fā)揮作用，在法律上區(qū)分為法律行為和事實行為。所謂事實行為，指的是在民事活動中，行為人雖然參與了甚至推動了民事權(quán)利的變動，但是法律有規(guī)定，這些民事權(quán)利發(fā)生變動的結(jié)果并不取決于行為人自己的內(nèi)心意愿，而是取決于法律的直接規(guī)定的情形。比如，傳統(tǒng)民法中依據(jù)行為人的先占來取得標的物的所有權(quán)的情形就是這樣的：對無主之物（古代包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)，現(xiàn)代法律基本上只承認動產(chǎn)可以作為無主物），一個最先取得該物的占有的人，法律承認他依據(jù)這種最先占有的事實，可以取得標的物的所有權(quán)。民法甚至規(guī)定，先占之人在占有一開始的時候也可能并沒有取得所有權(quán)的意思，但是法律也承認其先占取得。

但是，法律行為作為民事權(quán)利變動的根據(jù)，雖然它也是以民事主體的行為作為基本因素的，但是行為所涉及的民事權(quán)利是否成立和生效，卻與事實行為存在本質(zhì)不同。這個本質(zhì)差別就在于，法律行為的成立以行為人的意思表示為核心要素。當事人行為所涉及權(quán)利和義務的各種變化，在法律上都必須依賴與對行為人的意思表示的分析和認定。法律行為理論是現(xiàn)代民法理論的核心，相關(guān)制度也是民事法律制度的核心，也是民法課程講授內(nèi)容的重中之重。

法律行為一詞的創(chuàng)始人是海瑟（Heise），他在1807年的《供學說匯纂教程所用的普通民法體系概論》一書中，使用了Rechtsgesch?ft 一詞。這個詞通過日本民法學家確定的漢語用語，在漢語里被翻譯為法律行為。海瑟提出這個概念之后，1863年的《薩克森王國民法典》也采用了“法律行為”這一概念，該法第88 條規(guī)定：“如某行為與法律要求相符，旨在設定、廢止、變更法律關(guān)系的意思表示，即為法律行為?！敝螅_維尼在《當代羅馬法體系》第三卷將法律行為理論進一步精致化，對海瑟所揭示的意思表示這一法律行為的本質(zhì)部分作出了重要的理論發(fā)展，薩維尼的理論應用在了《德國民法典》之中。

在《德國民法典》中，法律行為指的是各種以意思表示作為核心要素的人的行為的總稱，包括各種財產(chǎn)行為，比如各種合同的行為、各種處分財產(chǎn)的行為、各種遺囑行為；也包括人身行為，比如婚姻行為、收養(yǎng)行為、婚姻契約等等。也就是因為這樣，《德國民法典》按照“提取公因式”的立法技術(shù)，把法律行為制度規(guī)定在其總則編之中，使其成為全部民法規(guī)范和制度的上位規(guī)則。這種立法模式深深地影響了后來的大陸法系各國立法，尤其是影響了東亞地區(qū)的民法立法?！度毡久穹ǖ洹?、我國清末變法以及20世紀20年代末的民法典，都明確地規(guī)定了法律行為制度。

法律行為理論實現(xiàn)了民法上意思自治的原則，是近現(xiàn)代民法立法的根基，是一個最突出的象征，是一項最基本的制度。

二、理論內(nèi)涵

（一）法律行為概念的確定含義

我國民法對于許多基本核心概念，如人、權(quán)利、物等都無明確的定義，對于法律行為也無明文規(guī)定。傳統(tǒng)民法對于法律行為的定義，強調(diào)的是兩個要點：一是意思表示，二是追求私法上的法律效果。

意思表示是法律行為的核心要素，是當事人向外部表明其意欲設立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的行為。“意思表示”是由“意思”和“表示”構(gòu)成的?！耙馑肌笔钱斒氯俗非蟮乃椒ㄉ系男Ч?，也被稱為“內(nèi)心意愿”；“表示”是外在的行為，是對意思的表示，這兩個方面的結(jié)合就構(gòu)成了完整的意思表示。

傳統(tǒng)民法認為，意思表示的過程包括了動機、效果意思、表示意思和表示行為這四個階段。

1.動機。動機是行為人的目的意思（Zweckswille）。如為看望病人而購買鮮花，為制作家具而購買木材等。當事人從事法律行為的基礎(chǔ)意思即動機。動機因當事人需要而各有不同，例如同樣是買鮮花，有人可能是為了送給女朋友表達愛意，有人可能是為了自己欣賞；而購買木材也可能是為了制作家具，也有可能是建筑房屋。但無論是什么目的，購買物品都是有動機的。

2.效果意思。即基于動機形成追求私法上法律效力的效果意思（Rechtswille）。它是對目的意思也就是動機的法律化的結(jié)果，即將動機演化為明確的民事權(quán)利或者義務。效果意思是以民事權(quán)利的取得、變更或者消滅為內(nèi)容的，所以此前的民法理論，也把效果意思稱為“法效意思”。一個法律行為的形成，有時候需要一個意思表示即可，有時候還需要兩個以上的意思表示，甚至也需要他人的意思表示。比如，拋棄一個物品的意思表示，就只需要行為人自己的效果意思加以表示就可以了。但是如果是訂立合同，那么就需要合同雙方當事人雙方的效果意思的表示一致。無論如何，法律行為不可以缺乏效果意思。

因為效果意思直接以民法上的權(quán)利取得、變更或者消滅為內(nèi)容，所以，效果意思的判斷，就是以民事權(quán)利的類型來界定的。我國民法把民事權(quán)利劃分為人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利兩大類，因此效果意思也可以區(qū)分為人身權(quán)的效果意思、財產(chǎn)權(quán)的效果意思。比如結(jié)婚的法律行為，就是以結(jié)婚的人身權(quán)的變化作為效果意思，收養(yǎng)的法律行為，就是以收養(yǎng)他人子女為自己的子女的意思，這些效果意思會導致當事人之間發(fā)生人身法律關(guān)系的變化。而財產(chǎn)權(quán)的效果意思，包括通過訂立合同產(chǎn)生債權(quán)約束力的債權(quán)意思，和通過履行合同發(fā)生物權(quán)變動的物權(quán)意思?，F(xiàn)代民法，把民事權(quán)利劃分為支配權(quán)和請求權(quán)，所以，有時候行為人的效果意思是為了取得所有權(quán)性質(zhì)的支配權(quán)，比如購買一個物品；但是有時候也會放棄或者消滅支配權(quán)，比如把自己的物品所有權(quán)交給別人，甚至有意識地拋棄一個物品。在關(guān)于民事權(quán)利理論和民法制度的學習過程中，我們還知道民事權(quán)利有絕對權(quán)（人身權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等等）和相對權(quán)（合同債權(quán)）的區(qū)分，行為人的效果意思也會有這一方面的區(qū)分。

當然，在一手交錢一手交貨的法律交易中，例如在鮮花店購買鮮花的時候，行為人的效果意思難以區(qū)分為債權(quán)性質(zhì)的效果意思和物權(quán)意思，實際上也沒有必要這樣區(qū)分。但是如果當事人訂立一個遠期的購買合同，那么不論是當事人自己還是法官，就應該清晰地知道訂立合同產(chǎn)生的債權(quán)效果和以后履行合同產(chǎn)生的所有權(quán)取得的效果之間的區(qū)別，尤其是當事人自己，不但要對訂立詳細的合同、而且還要對履行合同的法律問題給予足夠的重視。

3.表示意思。行為人將自己發(fā)生民事權(quán)利變動的效果意思，明確地采取某種方式表達出來的意思，即表示意思（Erklaerungswille）。當事人不僅僅是在內(nèi)心里想要做某事，還必須把自己的這種內(nèi)心意思表示出來，以便讓他人知道；而支持他這樣表達的意思，就是表示意思。例如購買鮮花，購買人在心里形成的向賣花者作出買花表達的意思，就是表示意思。

表示意思和效果意思并不是一回事。比如某人在拍賣場參加競買，突然看到一位好多年不見的老友，非常高興便舉手致敬，這一動作被拍賣師看見，以為他要買，于是敲下了競買錘。但是，這個揮手致意的人，他揮手的行為并不是要表達購買的意思。所以，如果僅僅依據(jù)他的揮手就要求他支付價款，這就是不公正的。所以，在民法理論上，還是要將表示意思和效果意思區(qū)分開（至于這種特殊情形下造成的結(jié)果，法律上將由誤解的規(guī)則解決）。

民法理論界有不認可區(qū)分效果意思和表示意思的觀點，尤其是很多人經(jīng)常提到意思表示的“客觀主義”，即效果意思必須按照行為人的客觀表達來分析判斷的觀點。在這種觀點下，效果意思全部由行為人的客觀表達來確認，這樣，效果意思和表示意思沒有必要區(qū)分開來。但是，這種觀點會產(chǎn)生如下的消極后果：如果行為人的表達方式錯誤，表達的內(nèi)容并不符合其內(nèi)心意愿，而法律如果只看行為的外在表達時，就會造成不公平的結(jié)果，違背了民法設置法律行為制度的目的。所以在民法上，我們不能認可那種僅僅從行為人的表示行為來確認其效果意思的觀點。

4.表示行為。把效果意思通過行為表現(xiàn)出來，就必須存在一個表示行為（Erklaerungsakt）。例如買花，就必須向賣花人表示要買什么樣的花，買多少花的精確的行為。這樣，買方的意思表示就傳達給了對方當事人。對方如果同意以這個價格出賣給他這些花，這樣一個購買合同性質(zhì)的法律行為就完全成立了。

表示行為，就是要把行為人自己發(fā)生民事權(quán)利變動的效果意思表達出來，有時候是需要表達給社會以獲得社會的承認，有時候需要表達給特定的相對人從而與相對人產(chǎn)生合同關(guān)系。表示的目的是為了他人的理解，所以表達的方式，在民法中也是一個十分重要的理論問題和制度建設問題。古老的、傳統(tǒng)的表示意思的方式，就是語言表達，包括口頭表達、書信表達，現(xiàn)在則包括了各種現(xiàn)代化電子方式的表達。一般來說，表示需要明確肯定的正面表達，不能模糊不清，更不能讓他人產(chǎn)生相反的看法，因此表達的語言環(huán)境都需要納入法律分析的范圍。

一般情況下，表達需要積極表示，但是在一些特殊的情況下，民事主體可以不用語言而是用行為甚至默示來表達自己的意思。不過，這些特殊的情況需要有法律的明確規(guī)定。

（二）效果意思與情誼行為

追求私法上的法律效果即旨在實現(xiàn)私法自治，以當事人的意思表示為根據(jù)、由法律賦予民法上的效果，發(fā)生民事權(quán)利的變動，如因買賣合同取得債權(quán)，因動產(chǎn)讓與合意及交付取得動產(chǎn)所有權(quán)。但是，對于一個行為是否具有法律上的意義，在特殊情況下是很難界定的。例如甲和乙約定，如果明天不下雨就一起爬長城。第二天果真沒有下雨，但甲拒絕去爬長城，乙是否可以請求甲履行協(xié)議呢？民法理論認為，如果甲乙之間的約定僅僅只是一種社交行為，當事人之間的約定并沒有追求私法上法律效果的意思，因此乙就不可以請求甲履行這個協(xié)議。關(guān)鍵是一起爬長城屬于交誼活動，其中并不包含給對方或者自己設定民事權(quán)利義務的效果意思。社會活動有很多這樣的情誼行為，它們并不具有民事權(quán)利義務的因素，因此，不能以這些情誼行為作為根據(jù)來主張民法上的權(quán)利。但是，如果甲和乙之間關(guān)于爬長城的約定，是基于一項陪伴協(xié)議達成的，比如基于付費性質(zhì)的旅游陪伴的協(xié)議，那么，該協(xié)議就設立了民法上的權(quán)利和義務，乙就可以要求甲履行該協(xié)議。

一般情況下，當事人的情誼行為雖然也是意思表示，但是這個意思表示不包括民事權(quán)利義務關(guān)系的效果意思，因此不應該產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務的效果。但是有些特殊的情誼行為也會依據(jù)法律的明確規(guī)定而產(chǎn)生權(quán)利義務關(guān)系。比如一般情況下的贈與，就是情誼行為。但是我國《合同法》規(guī)定，如果訂立了贈與合同，那么這就產(chǎn)生了當事人之間的權(quán)利和義務。尤其是在一些公益性的贈與，其實是和廣告行為聯(lián)系在一起的，所以也是要產(chǎn)生權(quán)利義務的。這一點需要引起注意。

此外，在現(xiàn)實生活中，因為情誼行為的不當履行，結(jié)果發(fā)生了侵權(quán)的后果，這種情況該如何理解和處理？常見的情形就是某個人乘坐他的朋友的汽車（在我國自行車帶人也有可能），結(jié)果因為朋友開車不小心出了交通事故，使他受到了傷害。這種情況在民法上稱為“好意同乘”的侵權(quán)問題。對此目前法學界以及法院都取得了一致的看法，那就是駕車人應該承擔侵權(quán)責任。不過，我們應該知道，這種法律責任并不是情誼行為的法律責任，而是駕車人的特殊侵權(quán)責任。一些觀點把這種法律責任混為情誼行為產(chǎn)生的責任，這是不對的。

（三）關(guān)于動機能否作為法律行為構(gòu)成要件的爭議

在我國理論界，關(guān)于法律行為的構(gòu)造有四要件說（動機、效果意思、行為意思和表意行為）和三要件說（效果意思、行為意思和表意行為）的不同看法。一般的常規(guī)學說都采用“三要件學說”，因為動機并沒有權(quán)利義務的含義，只是當事人自己單方面從事民事活動的目的，和相對人沒有關(guān)系。因此在法律上，動機不應該依法對相對人產(chǎn)生法律上的約束，在一般情況下對于法律關(guān)系沒有決定性的意義。例如當事人之間訂立了一個買賣鮮花的合同，購買人拿鮮花干什么的動機（例如自己家里裝飾用還是送人用），以及賣花人用賣鮮花的錢做什么事的動機，都和對方無關(guān)。因此，在民法原理上，一般都不把動機作為法律關(guān)系的要件。

但是在有些情況下，動機對法律關(guān)系發(fā)揮著前提性的作用，或者說是默示性的作用甚至決定性作用，這時候，在司法上就應該承認動機對于法律關(guān)系的影響甚至決定作用。德國民法學的教材普遍提到這樣一個案例：一個食品供應廠商和一家老人院訂立了一個飯菜供應的合同，但是廠商多次供給的餐食都比較生硬，老人們食用困難，于是老人院提出要和廠商終止合同。廠商不愿意終止合同，于是向法院提起了訴訟。法院最終還是支持了老人院的要求。法院的理由是：雖然一般情況下食品購買者自己的目的不能作為食品購買合同的內(nèi)容，但是在本案中，食品廠商當然知道這些餐食是給老人們提供的，因此這些餐食應該適合老人們食用。這個條件雖然在合同中沒有列明，但是它也應該作為這種特殊合同的條件。

所以，在某些情況下（不是所有的情況下），動機也還是可以作為法律關(guān)系的基礎(chǔ)條件來加以判斷和應用。對這種情況，還是要結(jié)合個案認真分析，不可以亂用。

（四）意思表示與行為能力制度的內(nèi)在制度聯(lián)系

從民法理論建設和法律制度建設的角度看，現(xiàn)在需要重新考慮意思表示和行為能力制度之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)問題。在《民法通則》和流行民法理論中，都把行為能力和權(quán)利能力作為對應的概念，把它們規(guī)定在一起或者表述在一起，這種做法不妥。因為，權(quán)利能力是和當事人的主體資格相關(guān)聯(lián)的，而行為能力是針對行為人的意思表示而言的。行為能力實質(zhì)上就是意思表示的能力，所以行為能力制度應該認為是法律行為制度的一部分，應該和法律行為制度建立內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。有些國家立法，行為能力就直接規(guī)定在法律行為制度當中。而權(quán)利能力，指的是民事主體的法律資格問題，它雖然是民法上最為重要的制度，但是和行為能力之間并沒有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。

我們要看到我國立法和法學著述中的缺陷。我的研究認為，出現(xiàn)這個缺陷，究其原因還是受到蘇聯(lián)民法的影響。因為在蘇聯(lián)民法中，不承認法律行為的本質(zhì)是意思表示，盡量壓縮當事人的意思自治，所以才出現(xiàn)這樣的結(jié)果。

（五）法律行為理論的政治倫理意義

法律行為的本質(zhì)是當事人的意思表示，依據(jù)當事人自己的內(nèi)心意愿來確定他所要建立、變更或者消滅的民事權(quán)利義務關(guān)系的性質(zhì)，確定該項權(quán)利義務關(guān)系能不能受到法律的承認和保護。把當事人自己的意思表示作為約束他們的法律關(guān)系的根據(jù)，這一點，在法律發(fā)展的歷史上，意義十分重大。因為，在法的歷史上，存在著很長時間的神權(quán)社會、封建君主社會、等級身份制社會，甚至還存在著奴隸社會。在神權(quán)社會、君主專制和等級身份制社會里，當事人的民事權(quán)利義務關(guān)系歸根結(jié)底并不是由他自己來確定的，而是由神來決定的，或者是由君主決定的，或者是由上等人來決定的。歐洲中世紀時期著名的神學家托馬斯·阿奎那就說過，合同效力歸根結(jié)底來源于上帝的賦予。關(guān)于封建君主決定民事權(quán)利義務關(guān)系的情況，我們中國人都比較熟悉。甚至連年輕人的婚姻這樣的大事，都要取決于媒妁之言和父母之命，恰恰婚姻中的青年男女自己沒有決定的權(quán)利。當然，這些不平等還不包括作為自然人的奴隸，因為奴隸在法律上還不算作人。

在文藝復興運動和啟蒙運動影響下，民法制度——其實是整個法律制度發(fā)生了本質(zhì)的革命，其中最為重要的法思想成果，就是人人平等，要讓神的奴仆、君主的奴仆都變成平等的主體，要讓男女平等，人不能再區(qū)分為上等人和下等人，直至要廢除奴隸制。這一次革命從道德倫理的角度再造了有史以來人類社會的法律制度，其重大影響當然不限于民法的范圍之內(nèi)。當然，民法作為社會的基本法律，受這一次革命的影響也最大。民法上的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律制度，都發(fā)生了本質(zhì)的重大的變化，主體制度、所有權(quán)制度、契約制度、法律責任制度這四大領(lǐng)域都和古代民法截然不同，形成了完全區(qū)別于古代民法的現(xiàn)代民法，也被稱為經(jīng)典民法。對這些重大變化，我曾經(jīng)翻譯過《民法上的人》《法律行為理論的流與變》這些德語論文，都已經(jīng)在國內(nèi)發(fā)表了，各位可以參考。關(guān)于經(jīng)典民法或者古典民法的四大領(lǐng)域里的制度變化，也可以參閱《謝懷軾先生紀念文集》（中國法制出版社2005年版）中的介紹。

把當事人自己的約定當作一種法律承認和保護的結(jié)果，或者說，依法承認和保護當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系具有法律效力，這個法律思想的產(chǎn)生并在民法上得以貫徹，演化成為民法上的法律行為理論，其意義十分重大。首先，這個思想徹底地承認了民事主體的自我決定權(quán)，使民事主體成為真正的主體，而不再是神權(quán)、君權(quán)或者上等人的奴仆，不再受等級身份的制約。這就是一種革命和解放，而這一解放，促成了世界性的物質(zhì)創(chuàng)造革命，包括工業(yè)革命和科技革命，從而將人類社會推進到現(xiàn)代化階段。其次，法律行為制度把當事人的內(nèi)心真意作為制約他自己的法律義務的根據(jù)，這就締造了另一種法律倫理，建立起了符合現(xiàn)代法律價值的權(quán)利正當性標準。依據(jù)這個倫理標準，違背民事主體自己內(nèi)心意愿而給其施加義務，都是沒有法律根據(jù)的。傳統(tǒng)民法中有一個基本原則，就是一個人不能以自己的行為沒有根據(jù)地給別人設定義務。最后，法律行為理論提供了精確地區(qū)分民事權(quán)利義務關(guān)系發(fā)生變動的根據(jù)，依據(jù)該理論分析和裁判民事權(quán)利義務關(guān)系，區(qū)分人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，區(qū)分支配權(quán)和請求權(quán)，尤其是區(qū)分交易中的債權(quán)變動和物權(quán)變動，不僅十分精準，而且甚為快捷（對此我在下面還會仔細分析）。

基于以上原因，法律行為理論產(chǎn)生后，很快得到大陸法系各國立法的采納，而且事實上也被英美法系國家的司法實踐采用。但是值得注意的是，我國20世紀50年代初期引入的蘇聯(lián)民法，雖然名義上也采用了“民事法律行為”這個概念，卻沒有真正采納法律行為理論，因為蘇聯(lián)法學的這個概念否定了法律行為理論最本質(zhì)的要素即意思表示。蘇聯(lián)法學為了貫徹計劃經(jīng)濟體制中的國家計劃，基本上廢止了依據(jù)當事人自己的意思表示來建立權(quán)利義務關(guān)系的民法原理，立法上也沒有這樣的制度，所以，它才采用了“民事法律行為”這個似是而非的概念。之所以我們說它似是而非，原因是，這個概念的含義是“依據(jù)法律發(fā)生民事權(quán)利義務關(guān)系變動的行為”（我國很多法理學，甚至民法學的教科書都是這樣表述的），而不是依據(jù)當事人自己的意思表示來發(fā)生權(quán)利義務關(guān)系變動的行為。也就是因為這樣，在蘇聯(lián)法學中，出現(xiàn)了能夠發(fā)生行政法律關(guān)系的行政法律行為、能夠發(fā)生訴訟關(guān)系的訴訟法律行為等等。但是我們知道，這些“法律行為”之中都沒有當事人意思表示這個要素。這一點是蘇聯(lián)民法的要害之處。同時，蘇聯(lián)民法根據(jù)民事法律行為是依據(jù)法律發(fā)生這個前提，得出了民事法律行為自然都是合法行為的結(jié)論（對此我們可以參照我國《民法通則》的規(guī)定）。但是又可以看到，它一方面說民事法律行為都是合法行為，另一方面它又規(guī)定了民事法律行為不合法、不發(fā)生法律效力的規(guī)則。這種明顯的自我矛盾，是蘇聯(lián)民法學者一直認識不到的，也是我國一些堅持蘇聯(lián)民法學說的學者一直認識不到的。當前我國民法立法和法學著述，對這一理論的表述仍然受到蘇聯(lián)法學的嚴重束縛。

（六）意思表示的本質(zhì)和效力

意思表示的本質(zhì)，實際上就是意思表示必須真實、合法。一個法律行為是否能夠得到法律的承認和保護，當然最關(guān)鍵的因素一是意思表示合法，二是意思表示真實。

關(guān)于意思表示、法律行為必須合法這一點當然沒有爭議。關(guān)于合法的含義是：當事人的意思表示符合法律時，才能夠得到法律的承認和保護，也就是才能夠取得當事人意思所期待的結(jié)果。但是問題在于，如果意思表示不合法，那么，其效果如何？這個問題還比較復雜，尤其是近年來我國立法比如《合同法》，結(jié)合我國司法實踐方面的經(jīng)驗總結(jié)，打破了以前意思表示不合法就要一律無效的結(jié)論，開始規(guī)定了一些意思表示即使不合法也還可能生效的法律規(guī)則。這樣，違背法律的意思表示的法律效果，就成為一個復雜的問題。

首先值得注意的是，不合法的意思表示或者法律行為中的“不合法”或者“違法”，就是一個需要認真研究的問題。目前，在以下問題上，法學界大體上可以取得一致結(jié)論：（1）違背法律的強制性（禁止性）規(guī)定無效、違背非強制性（非禁止性）規(guī)定的并不當然無效；（2）在我國特別強調(diào)違背涉及國家利益、集體利益和他人的利益保護的法律規(guī)定的意思表示無效，但是如果僅僅只是違背政府制定的工作程序規(guī)則的意思表示并不一律無效；（3）違法中的“法”不僅僅包括國家最高立法機關(guān)制定的法律（包括憲法），也包括國務院制定的行政法規(guī)，以及地方立法機關(guān)有權(quán)制定的法規(guī)；（4）在國際上，違法還包括公共秩序和善良風俗，這一點也逐漸得到我國法律的承認。

其次，不合法或者違法的法律效果，也需要予以極大關(guān)注。（1）首先，在法律規(guī)定或者依據(jù)法院的裁判認定法律行為無效時，我們應該認識到，這首先是表明當事人所期待的結(jié)果不會得到法律的承認和保護。比如在一個合同被裁判為無效時，我們應該得出的結(jié)論，首先是當事人所約定的權(quán)利和義務無效，不可以再以這個約定來確定當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系。（2）法律行為無效之后，當事人需要對這個“無效”承擔法律責任。這個法律責任，在合同領(lǐng)域，就是要按照我國《合同法》第五十八條的規(guī)定，因合同取得對方的財產(chǎn)需要返還，因為過錯造成對方的損害要賠償。在這兩個重要的“無效后果”的前提下，法律上演化出來很多細節(jié)性質(zhì)的規(guī)則，比如財產(chǎn)返還的標準、無法返還或者不能返還的規(guī)則、損失的計算、雙方過錯等等。這些是法律行為無效制度中的要點，須臾不可忘記；更不能認為法律行為無效之后，什么后果都沒有了。

關(guān)于意思表示的真實這一點，在民法理論上歷來討論和爭議很多。首先人們的提問是意思表示真實的判斷標準，內(nèi)心真意，怎么來確定？在這里產(chǎn)生了意思主義和表達主義的爭議。這一點在很多民法教科書中都有討論，我在此不做詳述。

其次，人們爭議的要點是“不真實”的意思表示的法律結(jié)果問題。意思表示不真實，一般情況下會導致法律行為無效，或者導致當事人自己依法撤銷，而撤銷的后果也是無效。但是在這一點上也有一些例外的情形。這種例外，主要表現(xiàn)在當事人做出兩個甚至兩個以上不同的意思表示的情況下，法學家們將這些情形，描述為真意保留、虛假表示、隱藏意思、戲謔意思等等情況。這些概念區(qū)分雖然很多，但是其本質(zhì)規(guī)則都是這樣的：首先，需要判斷哪個意思表示是真實的，對真實的意思表示，再作出依法承認或者不承認的分析和裁判；而對這種情況下那些不真實的意思表示，則還要看這種意思表示對相對人的影響，如果對相對人造成了損害，那還要承擔法律責任（比如虛假意思、開玩笑的戲謔意思，都有可能產(chǎn)生法律責任的后果）。所以，也不能一概就說這種不真實的意思表示不發(fā)生任何法律上的結(jié)果。

以前，法學界還經(jīng)常把意思表示的不真實，區(qū)分為主觀的不真實和客觀的不真實；如果行為人做出了和其內(nèi)心意愿不一致的意思表示，那么還要區(qū)分為主動的不一致和被動的不一致等等。這樣的理論在其他教課書中已經(jīng)講了很多，不再贅述。我要說的是，這些區(qū)分理論總體上處于衰落的趨勢。原因在于，無論哪種意思表示的不真實，其法律效力沒有多大的區(qū)分，多數(shù)的情況下，不真實意思表示都會導致可撤銷的法律后果。例如合同中詐欺，這就是被詐欺一方意思表示被動的不一致。以前法律規(guī)定，詐欺都是產(chǎn)生無效的法律后果，而現(xiàn)在法律規(guī)定為可撤銷的后果。既然法律效力上差異不大，那么有沒有必要究根求源地搞清其意思表示不一致的原因呢？這是值得認真思考的。我認為民法學在這一點上值得研究的是撤銷的原因和后果，即怎樣判斷當事人撤銷其意思表示的正當性，怎樣保護這種情況下相對人的正當利益。

（七）法律行為的大體分類

1.人身行為與財產(chǎn)行為

法律行為，從效果意思的角度看首先應該被區(qū)分為人身行為和財產(chǎn)行為，人身行為就是以人身法律關(guān)系為內(nèi)容的法律行為，而財產(chǎn)行為就是以財產(chǎn)關(guān)系為內(nèi)容的法律行為。

現(xiàn)在中國的法律制度和民法理論，對于財產(chǎn)領(lǐng)域的法律行為基本上都承認了，但對于人身領(lǐng)域的法律行為卻很少承認。所以，至少從這一點來說，法律行為理論在我國被承認得很不徹底，在有些方面就是根本還不承認。例如婚姻是不是法律行為？在實踐中和理論中都還存有爭議。實際上，婚姻是最典型的法律行為，是最要體現(xiàn)當事人意思自治的。把婚姻理解為一種特殊的契約，是婚姻當事人自己意思表示的結(jié)果，這是人文主義思想最重要的成果。但我國一些行政法的學者、婚姻法的學者、還有登記機關(guān)，都認為婚姻的本質(zhì)就是行政登記，而不是法律行為，不能依據(jù)民法上關(guān)于法律行為理論來分析婚姻行為。我國一些立法和法學著述認為，沒有登記的婚姻被認為是非法同居，會受到制裁等，其中的道理顯然不太妥當。我們可以到農(nóng)村、到邊遠地方看看就知道，很多人結(jié)婚都是先辦婚禮，然后登記；甚至婚禮以后很多年都沒有登記。對這些，我們就不能說人家是非法同居?；橐銎鋵嵤亲畹湫偷姆尚袨?，是意思自治的結(jié)果，最本質(zhì)的條件是“Yes，I will”，而不是登記，登記只是一種公示方式，是法律上認可和保護的手段。在此之外，當事人基于意思自治形成的其他的婚姻形式（非登記婚姻），從本質(zhì)上來講，法律也應當予以承認。這個最典型的法律行為，在我國法律上還沒有得到承認。

還有其他的一些人身性的法律行為，例如訂婚，在我國也沒有得到法律上的承認。還有，婚姻契約當前在世界上得到了普遍的承認，但是在中國的立法中得不到承認，而實踐中婚姻契約或者婚姻協(xié)議很多。其實這也是很重要的一種法律行為。歐洲和美國的婚姻契約是最著名的，很多人都對婚后的財產(chǎn)和人身關(guān)系作出了合同性質(zhì)的約定，什么都是可以約定的（當然不能違背公序良俗）。我們中國也有越來越多的婚姻契約，尤其是在中國人走向富裕后，在新一代年青人產(chǎn)生了形形色色的愛情觀、婚姻觀后，有很多婚姻當事人訂立了婚姻契約。如果不承認法律行為在這個領(lǐng)域的應用，相關(guān)的制度就無法建立和完善，肯定會對生活和司法實踐都帶來很大的困惑。

2.物權(quán)行為和債權(quán)行為

在民法上，在財產(chǎn)法領(lǐng)域內(nèi)，按照當事人內(nèi)心的效果意思，法律行為的基本劃分就是物權(quán)行為和債權(quán)行為。在我回國之前，我國民法學界對把法律行為劃分為物權(quán)行為和債權(quán)行為的理論基本上采取否定的態(tài)度，所謂“多數(shù)人”認為物權(quán)行為理論是一種很荒唐的理論。我回國后經(jīng)過多年的努力，慢慢地救活了這個理論。但到現(xiàn)在，還是有教科書對這個理論持否定的態(tài)度。但是我看了這些教科書以后發(fā)現(xiàn)，一些學者還沒有弄清楚這個理論的內(nèi)容，就簡單地否定它了。一些從域外引入的民法資料，在介紹這個理論時就帶有某些學者的偏見，更多的人看不到這個理論的全貌。在我正面介紹這個理論之后，它才得到了越來越多的學者的支持。我提出，物權(quán)行為和債權(quán)行為是民法上法律行為最基本的類型劃分的觀點，我要在后面仔細討論，這里先放一下。

3.按照行為人的數(shù)量的區(qū)分

在民法上，按照行為人的數(shù)量，法律行為可以做出關(guān)于單方行為、雙方行為與多方行為的區(qū)分。單方法律行為，就是一個當事人自己的意思表示，常見的是立遺囑的行為、接受遺囑的行為、權(quán)利拋棄行為（比如某人扔掉了一件物品）、接受或者放棄繼承的行為，或者債權(quán)人宣布放棄債權(quán)等等。此外，民法上的債務承擔或者債務加入，其實也屬于這種情況。雙方法律行為的典型就是合同。多方法律行為的典型就是公司發(fā)起行為，或者多人合伙行為，等等。關(guān)于法律行為區(qū)分為單方行為、雙方行為、多方行為等，這些重要的區(qū)分在我國《民法通則》中還沒有反映，它規(guī)定的民事法律行為從法條內(nèi)容看只有雙方行為即合同一種情況。顯然，這是立法要解決的問題。

4.其他重要的區(qū)分

民法科學上，我們還可以把法律行為區(qū)分為原因行為與結(jié)果行為、有因行為和無因行為（比如基于單方行為拋棄物的行為）等。這些法律行為的分類在我國民法教科書中是很少從正面提到的，凡是提到的，幾乎都是批評。但是我們從一個簡單的例子就知道這些民法教科書觀點有失公允的地方：比如無因行為，這是我國民法學界“多數(shù)人”不愿意接受的，但是，大家想一想，如果一個企業(yè)對一個債權(quán)人公開宣告，自己將為該債權(quán)人的債務人分擔部分甚至全部債務（債務加入、債務承擔），那么在債權(quán)人接到通知后，這個企業(yè)還能夠撤回他的債務承擔義務嗎？當然不能。因為在這種情況下，根本就不存在原因行為，我們可以看到，在債務承擔的情形下，法律上認為，并無必要訂立債權(quán)人和第三人之間的債務承擔合同或者協(xié)議，因為債務承擔，只要具有第三人的行為就可以生效。這就是一個非常典型單方法律行為中無因行為的例子。在雙方法律行為中，無因行為使用的也很多，最典型的就是一個房屋的出賣人，通過不動產(chǎn)登記將房屋過戶給買受人之后，那么他還能以買賣合同的瑕疵來撤銷其不動產(chǎn)過戶嗎？當然也不能。這些其實都是無因行為的例子。

我的研究發(fā)現(xiàn)，我國法學界沒有接受物權(quán)行為和債權(quán)行為的區(qū)分，最關(guān)鍵的原因是一些主導性的學者著述，總是把一手交錢一手交貨作為典型的法律交易，依據(jù)這種交易方式來要求立法和司法裁判。顯然這個視野太狹隘了?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟體制下，遠期合同才是典型的交易方式，一手交錢一手交貨并不是典型的交易方式。一些主導學者沒有掌握該理論的全部，甚至還歪曲性地掩藏了該理論最為重要的部分，結(jié)果就把這理論荒謬化了。有鑒于此，下面我要把這個理論詳細解釋一下。

三、負擔行為與處分行為的區(qū)分

上面提到的債權(quán)行為和物權(quán)行為的區(qū)分，在民法上屬于負擔行為和處分行為的區(qū)分這個大概念下的知識。因為負擔行為的典型就是債權(quán)行為，而處分行為的典型就是物權(quán)行為。所以，下面討論負擔行為和處分行為的區(qū)分，其實就包括了債權(quán)行為和物權(quán)行為的區(qū)分的知識。

（一）含義

處分行為（Verfügungsgesch?ft）是指直接使某種權(quán)利發(fā)生變更的法律行為。處分行為這個概念，來源于德語中的處分（Verfügung）一詞，這個詞的本意是支配，民法上就是處分。民法上，作為基本權(quán)利類型劃分之一的是支配權(quán)和請求權(quán)的區(qū)分，其中的支配權(quán)（Verfügungsrecht），詞根和處分行為也是一樣的。所以我們知道，處分行為這個概念，指的就是對民事權(quán)利或者權(quán)利的客體進行了支配性質(zhì)的處理的意思。因為物權(quán)是典型的支配權(quán)，所以根據(jù)這個行為，會發(fā)生支配權(quán)的變動，典型的就是物權(quán)變動。此外，財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的支配權(quán)還包括股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)的持有權(quán)等?？傊?，權(quán)利人以自己的意思對自己的權(quán)利行使支配權(quán)的行為，都是處分行為。比如債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，也是處分行為。在處分行為的雙方行為領(lǐng)域，最常見的就是我們大家都熟悉的“辦理過戶手續(xù)”，比如兩個當事人辦理房屋過戶手續(xù)、汽車過戶手續(xù)、股權(quán)交割手續(xù)等等。在單方行為領(lǐng)域，最典型的就是所有權(quán)人拋棄物品放棄所有權(quán)，債權(quán)人放棄債權(quán)（赦免）等等。

負擔行為（Verpflichtungsgesch?ft）是指承受某種法律義務的行為，比如訂立買賣合同，就是讓出賣人承受了交付標的物和移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)的負擔，同時也讓買受人承受了支付價金的負擔。負擔行為產(chǎn)生當事人之間的請求權(quán)。負擔行為的典型就是雙方當事人訂立的合同。但是單方行為也是不少的，比如上面提到的債務承擔。

（二）區(qū)分的現(xiàn)實生活邏輯

處分行為和負擔行為，在中國法學界長期受到一些人批評，他們說這一對法律概念純屬人為擬制，脫離現(xiàn)實，而且也沒有實際的用處。對此，我們僅僅從上面的概念定義就可以看出，這些批評是非常不中肯的。這一對法律概念當然是對現(xiàn)實生活中法律交易的科學總結(jié)和分類。從對現(xiàn)實生活的法律調(diào)整的角度看，這一對法律概念不但十分嚴謹，而且完全不可以替代。非但如此，這一對法律概念貫穿在全部的法律交易之中，因此可以說它們也是法律行為制度中最基本、最重要的基礎(chǔ)性概念。為什么呢？對此我們可以從法律行為上的效果意思的角度，對交易過程中民事權(quán)利變動來進行分析。因為現(xiàn)實生活中最典型的交易行為是買賣行為，我們就以買賣行為為例來分析其中的法律行為。

買賣，在交易過程的開始，人們首先要訂立一個合同。我們都知道，在合同訂立時，我們經(jīng)常遇到的現(xiàn)實是標的物還沒有生產(chǎn)出來（比如在工廠里面訂貨）。只要這個合同內(nèi)容合法，同時是符合當事人內(nèi)心真實意思的，這個合同就應當生效了。但合同生效，含義是什么？顯然，它不是標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的后果，因為這時候標的物還沒有生產(chǎn)出來。所以，這時候合同生效，簡單地說就是一種請求權(quán)的后果。在學習民事權(quán)利的理論之后，我們也知道這是一種相對權(quán)的后果，或者說是在當事人之間設立了一種債權(quán)債務的關(guān)系。這種關(guān)系，就是在當事人之間設立了一種法律上的負擔，所以它被稱為負擔行為，或者稱之為債權(quán)行為。

在民法歷史上，合同生效在當事人之間建立一種羅馬法上所說的“法鎖”（Obligatio）的效果。從法律關(guān)系的角度看也就是一種約束（Bond）的關(guān)系，即約束當事人在未來某一時間點履行合同。這種法律效果，肯定是在合同履行之前就產(chǎn)生了的。這一點，不但是現(xiàn)實生活的總結(jié)，而且也可以說是古老的法律常識，斷不是人為擬制。如果用我們現(xiàn)在已經(jīng)成熟的民法理論來表達，那么，合同成立生效在法律上的約束效果，實際上就是請求權(quán)。請求權(quán)的產(chǎn)生，是在合同成立之時。從法律行為的本質(zhì)因素效果意思的角度看，這個行為就是一種以發(fā)生債權(quán)債務關(guān)系為目的、為效果意思的行為。

接下來我們看看買賣合同的履行和所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。當一個買賣合同履行的期限到來的時候，當事人要履行合同設定的義務，出賣人就要進行標的物及其所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，而買受人必須進行價金所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。當事人交付標的物、移轉(zhuǎn)所有權(quán)、交付價金，當然同樣是他們的意思自治的結(jié)果：當事人是按照自己內(nèi)心的移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)和價金所有權(quán)的意思（效果意思），來進行這些法律行為的。當事人這個時候的效果意思，和訂立合同時的效果意思是完全不同的。這就是我們所說的處分行為。所以，一般情況下處分行為的定義，就是以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的、為效果意思的法律行為。在這種行為的推動下，當事人之間發(fā)生了物權(quán)變動或者其他支配權(quán)的變動。

由此可見，合同的生效是原因行為，物權(quán)變動是結(jié)果行為，它們是交易過程中的兩個不同階段，各自具有不同的生效要件、發(fā)生不同的法律效力，這就是負擔行為和處分行為區(qū)分的邏輯基礎(chǔ)。

還有很多人要問：為什么要做這兩個階段的區(qū)分？道理非常簡單，因為現(xiàn)實告訴我們，合同應該履行不等于一定會履行，一些沒有得到履行的合同同樣是有法律效力的，也正因為它們有效才能追究違約責任。因此不能依據(jù)一手交錢一手交貨的規(guī)則，認為交易不能區(qū)分為兩個階段，從而得出合同沒有履行就無效的結(jié)論。如果從法院司法的角度看，就可以清楚地認識到，那些沒有得到履行的合同，還要依據(jù)債權(quán)請求權(quán)法理來分析和裁判當事人之間的權(quán)利和義務。這些道理，從一手交錢一手交貨的交易中是總結(jié)不出來的。

當然，得到履行的合同就發(fā)生了所有權(quán)的移轉(zhuǎn)（物權(quán)變動），這時候當事人之間的爭議就會涉及物權(quán)問題、所有權(quán)問題等。負擔行為和處分行為的區(qū)分，其現(xiàn)實性就在這里。

（三）區(qū)分的法理分析

負擔行為和處分行為的區(qū)分，從民法基本理論上看有三個要素、三個特征，或者說有三個基本的法理要點。

1.負擔行為不以物的特定化為要件，處分行為則必須以物的特定化為要件

合同的成立和生效是不要物的，或者說合同的成立和生效不以標的物的存在作為必要條件。這個特征實際上是對現(xiàn)實經(jīng)濟生活的分析和歸納。比如，現(xiàn)在我們就可以訂購“空中客車”（Airbus）A380，但是這種飛機只有一架試用機，也就是說現(xiàn)實飛機還不存在。甚至在試用機造出來之前，該型號的飛機就已經(jīng)賣出70 多架。大家可以想一想，“買賣”一詞在這種背景下的含義。實際上這賣出的70 多架，也還都是停留在合同債權(quán)的階段。這些合同訂立的時候，真實的飛機根本就沒有，制造飛機輪胎所用的橡膠還在馬來西亞的橡膠樹上長著呢，需要的鋁材鋼鐵還在巴西的某個礦山里未被挖掘出來。實際上大量的工廠訂貨都是這樣的。

但是，如果到了當事人發(fā)生處分行為的時候，也就是要移轉(zhuǎn)所有權(quán)的時候，那么標的物就一定要生產(chǎn)出來了，而且標的物必須是特定的，否則就沒有辦法完成標的物的移轉(zhuǎn)，實現(xiàn)物權(quán)的變動。

2.負擔行為不需要行為人具備處分權(quán)，處分行為則必須以行為人具有處分權(quán)為生效要件

在我國合同法起草的時候，我提出訂立買賣合同，出賣人沒有處分權(quán)，合同也可以成立生效。有學者指出說：“沒有處分權(quán)，沒有所有權(quán)，還怎么能夠訂合同？這不是騙人嗎？”“出賣他人之物有何公正可言？”對如此慷慨激昂、沖動的質(zhì)疑，我想我們也不必要沖動地回答。其實簡單地想想就明白了。在工廠里訂貨，貨物本身不存在的情況下都可以訂立買賣合同，而物不存在，處分權(quán)怎么可能存在呢？所以在工廠訂貨的時候，沒有所有權(quán)、處分權(quán)，當然可以訂立合同。

很多人說，這個問題的出發(fā)點是即使有了物，有了處分權(quán)，但是處分權(quán)為第三人所擁有，在標的物的所有權(quán)屬于第三人的情況下，你怎么能夠出賣第三人之物、訂立買賣合同呢？一些著名學者甚至提出，沒有第三人的許可，就把第三人的東西給賣了，這是非常不道德的。

其實這樣偏執(zhí)的質(zhì)疑也是沒有道理的，因為他們沒有掌握合同債權(quán)相對性的理論和制度。在民法上，訂立買賣合同，標的物的所有權(quán)還歸屬于第三人，這個合同在法律上就真的缺乏公正性和正當性了嗎？只要從合同的本質(zhì)分析，我們就知道，這種情況下訂立合同，只是為出賣人設定了一個在未來的某個時間點上向買受人交付標的物以及移轉(zhuǎn)所有權(quán)的義務；而這個合同并沒有給所有權(quán)人也就是第三人設定任何法律上的約束。從法理上來分析，合同具有相對性，債權(quán)效力只是在合同雙方之間產(chǎn)生約束力，當然約束不到所有權(quán)人，不涉及第三人。所以，首先我們可以清楚地看到，這種合同在民法原理上是沒有問題的。

從實踐需要來看，在市場經(jīng)濟實踐中出賣他人之物的情形就更多了，而且還是非常必要的。典型的例子就是國際貿(mào)易。比如說在北京某公司想購買一套精密的儀器設備，如果公司親自去購買設備，就需要到很多的國家調(diào)查尋找，花費大量的人力、物力，而且可能還得不到最有利的報價。這時最方便有利的方式就是通過中國精密儀器進出口總公司，可以先和該公司訂立一個買賣合同，在合同中指定購買機器的型號等，然后由中國精密儀器進出口總公司根據(jù)他的營銷網(wǎng)絡和信息，與合適的賣方訂立買賣合同（這就是采購）。我們可以分析一下，這里說的北京某公司和中國精密進出口總公司訂立合同時，北京公司想要購買的儀器是否存在呢？答案是可能存在，也可能不存在。所有權(quán)這時是否存在？可能存在，也可能不存在。如果標的物存在，所有權(quán)也是屬于第三人的。那么，當中國精密儀器進出口總公司和北京公司訂立合同時，自己對于這個標的物有處分權(quán)嗎？當然沒有了。但這個合同應不應該成立呢？很顯然這個合同應該成立，也應該生效的。在取得所有權(quán)之前，精密儀器進出口總公司先對北京公司承擔了在未來的指定時間履行合同的義務，他們之間的合同對精密機器的所有人有什么影響呢？應該說什么影響也沒有。在這個例子中，中國精密儀器進出口總公司就是一個典型的出賣他人之物的行為，但是在它與北京公司訂立的買賣合同生效的時候，所有權(quán)人也并沒有因此負擔什么義務。實踐中這樣的合同履行同樣可以得到順利履行，標的物及其所有權(quán)同樣可以順利地移轉(zhuǎn)。①在2022年8月本人修改這個講稿的過程中，一個學生給本人提到《今夜花好月圓》這個電視劇中的一個“訂立合同涉及第三人所有權(quán)”而得到普遍承認的交易案例：一個歐洲商人到中國來購買生絲，他來中國之前就已經(jīng)和二十多家商戶訂立了出售生絲的合同；然后他才來到中國尋找生產(chǎn)生絲的商家。他來中國之前訂立的這些合同，當然都是有效合同。

通過分析，我們可以清楚地認識到所謂“出賣他人之物有何公正可言”的指責，實際上在法理上和實踐上都是沒有根據(jù)的。持這種觀點的學者并沒有搞清楚，“買賣”是應該區(qū)分階段的，在債權(quán)行為階段，也就是在原因行為階段，不應該把物權(quán)變動扯進來，更不能把物權(quán)變動作為合同生效的前提條件。

接著，我們再來看看處分行為的情況。我們知道，在出賣人向買受人轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)的時候，那么他自己就應該取得所有權(quán)，或者享有對于標的物的充分的處分權(quán)。所以，處分行為的生效，要求處分人或出賣人要有足夠的處分權(quán)，最充分的處分權(quán)就是所有權(quán)。在沒有所有權(quán)的時候也要有基于其他原因產(chǎn)生的處分權(quán)，例如說法院委托拍賣公司拍賣贓物，此時法院并不是以所有權(quán)的名義來處分，而是依據(jù)法律規(guī)定的強制處分權(quán)進行處分的。這些基本的知識，我們基于現(xiàn)實交易一分析就會明白。

3.負擔行為不以公示為要件，處分行為必須適用公示原則

債權(quán)意義上的合同的生效不以物權(quán)的公示作為要件，也不應該以物權(quán)的公示作為其要件。從前面的規(guī)則我們可以看出，合同訂立的時候，物是否存在、處分權(quán)是否存在都不是合同成立或生效的必要條件。而如果物沒有產(chǎn)生，所有權(quán)也沒有產(chǎn)生，這時就根本沒有可能進行不動產(chǎn)的登記或動產(chǎn)的交付（所以我國《擔保法》等法律要求的，不動產(chǎn)合同必須登記，動產(chǎn)合同必須交付標的物等等，這些規(guī)定都是很不符合民法原理的）。債權(quán)意義上的約束是對人的約束，而不是對物的約束，所以物即使存在，也不必要特定化，更不需要交付，無論是實際的交付還是擬制的交付（即登記）。

但是，在發(fā)生支配權(quán)變動的時候，這個條件就完全變了。因為，買受人獲得的所有權(quán)是支配權(quán)、物權(quán)，而這種權(quán)利具有對世性、排他性，所以，在民法上就必須建立完善的制度，來保障買受人取得的所有權(quán)具有對世性、排他性的充分效力。對此，民法建立的基本制度就是物權(quán)公示制度。所以，發(fā)生處分行為必須要進行不動產(chǎn)的登記或動產(chǎn)的占有交付，也就是必須要公示。不論是所有權(quán)、質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)還是其他任何支配權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，任何物權(quán)的移轉(zhuǎn)都以公示為必要條件。處分行為的生效，以公示作為必要條件，這一點也被稱為公示原則。適用在物權(quán)制度上時，就稱為物權(quán)公示原則，物權(quán)法上的公示方式，最常見的就是不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)占有交付等等。

我在這里講到的負擔行為和處分行為的三點區(qū)分，來源于王澤鑒老師的著作，不過也結(jié)合了一些自己研究心得。從我學習研究民法的角度看，這些知識，是我國民法學界很多人都不太清楚的，尤其是那些不承認物權(quán)行為理論的學者的著述，都沒有提到這些精確、透徹的法理分析。

我想向各位同學提問的是，為什么王澤鑒老師要提出這三點區(qū)分的分析？原因很簡單，就是因為我國大陸這邊法學界的不少著述，自己沒有搞清楚負擔行為和處分行為的理論含義，卻把這個理論批評得一塌糊涂，這是毫無道理的。上文，我提出請大家思考在空客380 還沒有制造出來的時候，就開始訂立“買賣”合同的法律效果這個問題。當然，現(xiàn)實市場經(jīng)濟體制下，一般交易雖然也不一定像買賣飛機的交易這么復雜，但是大量的遠期合同，確實也是大家經(jīng)常見到的。因為我國民法學界主導學者對這些交易視而不見、聽而不聞，結(jié)果導致我國的《合同法》這樣的重要立法就出現(xiàn)了基本法律概念和制度的混亂，尤其是《合同法》第五十一條、第一百三十二條就是典型。這樣的規(guī)定，不但違背合同之債的基本原理，而且把民法上一些基本道理都搞混亂了。我很不理解的是，一些學者還把第五十一條這個條文稱為中國《合同法》制度中皇冠上的明珠！也就是因為這樣，王澤鑒老師才撰文說明這一方面的民法原理。我在王老師撰文的基礎(chǔ)上，將這個道理做了進一步的表述。

（四）分析和裁判的實踐價值

負擔行為和處分行為的區(qū)分的理論，不但在法理上十分透徹，更重要的是，它在司法分析和裁判中具有重要的價值。從司法分析和裁判這個角度看，這個理論有四個要點：

1.基本上全部民事權(quán)利的交易都以取得民法上的支配權(quán)作為目的，而訂立合同、當事人享有請求權(quán)只是取得支配權(quán)的必要手段；

2.訂立合同是依據(jù)法律行為來推動的，當事人之間所發(fā)生的債權(quán)約束力即請求權(quán)的權(quán)利和義務，其性質(zhì)和內(nèi)容必須依據(jù)當事人的內(nèi)心意思來判斷；

3.合同發(fā)生效力，不能把合同履行條件作為合同產(chǎn)生債權(quán)的前提條件，因為合同應該履行不等于合同必然履行，沒有履行的合同也有可能是有效的（因此《合同法》第五十一條的規(guī)定在法理上是不對的）；

4.履行合同發(fā)生物權(quán)變動同樣是依據(jù)法律行為來推動的，當事人之間支配權(quán)的移轉(zhuǎn)是否受承認和保護，首先要看當事人之間關(guān)于支配權(quán)移轉(zhuǎn)的真實意愿，而處分行為的生效必須符合物權(quán)公示原則。在履行合同時，如果客觀情況發(fā)生重大變化，應該依法賦予足夠的履行抗辯權(quán)，甚至解除權(quán)，而不能要求全部合同都要當事人履行。

在法理上我們必須明確，支配權(quán)的移轉(zhuǎn)，其效力來源于當事人的意思表示，而不是物權(quán)公示方式。比如，我們說不動產(chǎn)過戶，其實就是不動產(chǎn)物權(quán)的移轉(zhuǎn)，這個移轉(zhuǎn)的本質(zhì)是出讓人和受讓人之間的意思表示，而不是不動產(chǎn)登記；不動產(chǎn)登記只是當事人處分行為的公示方式或者表達方式。不能認為受讓人取得的物權(quán)是登記機關(guān)給予的。強調(diào)這一點的法學原理和實踐意義，下面在分析債權(quán)形式主義時細談。

大體而言，按照負擔行為和處分行為相區(qū)分的法理，全部交易過程是分為兩個階段的，甚至是區(qū)分為多個階段的，比如在分期付款的交易中，價金的給付就可以區(qū)分為多個階段，有時候物權(quán)的移轉(zhuǎn)也可以區(qū)分為多個階段，那么在司法分析和裁判中就必須明確，在不同的階段中發(fā)生不同的法律后果。在司法分析和裁判上，這一理論清晰地指明，當事人在什么時候要受債權(quán)請求權(quán)的約束，什么時候發(fā)生支配權(quán)包括物權(quán)的移轉(zhuǎn)。我們說交易的本質(zhì)是支配權(quán)移轉(zhuǎn)，所以我們需要清晰的法律根據(jù)來確認支配權(quán)的移轉(zhuǎn)。

前面說過，負擔行為和處分行為的區(qū)分，在整個民法甚至民商法的體系中，無論是對立法上的制度構(gòu)造還是對現(xiàn)實案件的分析和裁判，都具有普遍意義和基礎(chǔ)意義。關(guān)于負擔行為和處分行為相區(qū)分的分析和裁判要點，貫穿在全部的民商事交易活動之中。而且在關(guān)于民事權(quán)利的學習中我們已經(jīng)知道，民法上兩種最基本的權(quán)利（支配權(quán)和請求權(quán)）剛好是同兩種最基本的法律行為（負擔行為和處分行為）聯(lián)系在一起的。所以，這個理論體系是很完整的，而且也是非?？茖W的，是值得我國民法立法吸收、采納的。

四、對幾個質(zhì)疑的回答

（一）對質(zhì)疑物權(quán)行為理論的回答

在關(guān)于負擔行為和處分行為相區(qū)分的理論上，我國民法法學界很多人提出的質(zhì)疑，都是集中在物權(quán)行為理論的“交付中的獨立意思”這個論斷上。對此，我在這里詳細講一下。

交付中存在獨立的意思表示，而且物權(quán)變動是按照物權(quán)獨立意思推動和實現(xiàn)的，這是薩維尼的重要觀點之一。而且后來的學者們就是在薩維尼提出的物權(quán)行為理論的基礎(chǔ)上，才發(fā)展完善了負擔行為和處分行為相區(qū)分的理論。所以，薩維尼提出的，交付本身在法律上形成了一個新契約的觀點，對理解負擔行為和處分行為的區(qū)分具有基礎(chǔ)價值，對潘德克頓法學中的法律行為理論的理解具有關(guān)鍵作用。對此，我曾經(jīng)翻譯過一篇關(guān)于物權(quán)行為理論的論文，它的題目就表明，物權(quán)行為理論就是德意志民法學的標志。這篇論文來自康拉德·茨威格特和海因·科茨撰寫的《比較法總論》這本書德文版的第15 章，這本書的漢語譯本沒有這一章，所以我將它翻譯過來在我國發(fā)表了。對此大家可以參考。

薩維尼提出的關(guān)于交付是一個新的契約的觀點，他有三點清晰的表達：

第一點就是在交付的時候，當事人之間肯定有一個不同于訂立合同之時的新的意思表示一致。訂立合同是一個意思表示一致；而交付的時候，當事人又作出了新的意思表示，這個新的意思表示的效果意思不同于合同的效果意思。因為這個意思表示的目的就是處分物，處分物權(quán)，就是要把所有權(quán)或者價金轉(zhuǎn)移給對方。而對方表示接受標的物和所有權(quán)，因此，從雙方合意的角度看，這就是一個新的意思表示一致，就形成了一個新的契約。薩維尼的這個發(fā)現(xiàn)，被我國一些法學家批評為虛擬，不真實。但是大家聯(lián)系一下我國的現(xiàn)實生活就知道，薩維尼的這個發(fā)現(xiàn)揭示了法律交易的真實。比如我們購買商品房，房子蓋好以后到交房的時候，開發(fā)商會給我們發(fā)一個“收房通知”，這個通知就是交付標的物和移轉(zhuǎn)其所有權(quán)的意思表示；然后我們?nèi)ゲ轵灧课?，就房屋的各種物理性能進行全面的考察，最后做出同意接收房屋的意思表示。在這里，交房的通知和同意收房的意思表示就是一個合意，就是一個典型的物權(quán)契約。當事人在辦理房屋所有權(quán)過戶登記時，當事人也會向登記機關(guān)表達明確的房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果意思。登記機關(guān)也要問，當事人之間轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)是不是真實意思表示一致。事實上，各種物權(quán)變動都是這樣進行的，出賣人要把標的物及其所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買受人，買受人會做出拒絕或者同意的意思表示；買受人不能在沒有意思表示的情況下，就接受了所有權(quán)轉(zhuǎn)移。

我們知道，買賣這種法律交易是最典型的交易方式，其他的各種法律交易與買賣在意思表示這個要點上都具有一致性。在當事人訂立合同時表達了債權(quán)意思之后，為了完成物權(quán)移轉(zhuǎn)，當事人就會作出新的意思表示。這個獨立意思，相對于前面的債權(quán)行為，就被稱為物權(quán)行為。從民法原理上看，物權(quán)行為實際上是處分行為的子概念，處分行為還包括其他情形，這些被稱為準物權(quán)行為（債權(quán)的讓與與債務的承擔，專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓等）。

第二點，就是在薩維尼看來，交付的意思必須要具備公示性。含義就是交付這個意思表示在法律上需要具備一個獨特的形式要件來表征它，它需要一個符合物權(quán)特征的形式來表征，也就是公示。這個規(guī)則在法律上被稱為形式主義原則，或者物權(quán)意思的形式要件原則，即行為人內(nèi)心的真實意思通過一個客觀的形式表達出來并能夠被第三人認識。這個觀點基礎(chǔ)上產(chǎn)生了物權(quán)公示原則。在形式主義原則上，我們要注意把握：（1）意思表示本身是物權(quán)公示形式要件的本質(zhì)，不動產(chǎn)登記是當事人物權(quán)意思的記載而不是物權(quán)意思本身。（2）公示形式是物權(quán)意思表示生效的要件，有了這個形式才能生效，沒有這個形式就不能生效。但是，沒有生效的意思表示有沒有存在的可能呢？很顯然是存在的，只是沒有生效而已，在具備了形式后才可以生效。所以，當事人關(guān)于不動產(chǎn)過戶的意思表示可以在登記之前表示出來，也可以在登記的時候做成物權(quán)契約，可以辦理公證，等等。（3）一般來說，公示形式就是不動產(chǎn)的登記和動產(chǎn)的占有交付。尚未進行不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有交付的情況下，還有沒有其他的物權(quán)意思表示存在的可能呢？答案是肯定的，只是一般情況下不能導致物權(quán)變動生效而已。但是在法律明確的排除性規(guī)定的，有時沒有辦理不動產(chǎn)登記、但是辦理了不動產(chǎn)過戶公證、交付了不動產(chǎn)標的物等等，也是要產(chǎn)生物權(quán)法上的效果。對此大家可以看看《德國民法典》第873 條第2 款的規(guī)定。

第三點，是關(guān)于物權(quán)意思的抽象性或者無因性問題。因為物權(quán)變動是物權(quán)獨立意思的結(jié)果，而不是合同效力的直接結(jié)果，因此物權(quán)變動依法成就之后，不能因為債權(quán)上意思表示的瑕疵而自然無效或者被解除。這也就是說，雖然債權(quán)行為作為物權(quán)變動的原因行為，但是，根據(jù)這個原因造成了物權(quán)變動的結(jié)果之后，當事人提出原因行為有法律上的缺陷從而導致原因行為被宣告無效或者被撤銷了，這時候，物權(quán)變動也不能隨之被撤銷，標的物及其所有權(quán)不能自然而然地返還。日本法學將這一點稱為物權(quán)變動的無因性，而德國民法學術(shù)上，將其稱為物權(quán)行為抽象性。

物權(quán)行為的抽象性原則，在中國最受爭議，一些學者斥之為最不公正的規(guī)則。但是我學習和研究這個理論之后認為，這些批評是沒有道理的。我發(fā)現(xiàn)，這個理論在中國受到斥責的原因，最主要的原因是很多學者對于市場經(jīng)濟體制下的法律交易不了解，一些關(guān)鍵的法學原理都沒有學習研究過。比如上文提到的債務承擔中的無因性問題，我已經(jīng)講到，如果一個企業(yè)對一個債權(quán)人公開宣告，自己將為該債權(quán)人的債務人分擔部分甚至全部債務（債務加入、債務承擔），那么這個企業(yè)就不能撤回他的債務承擔義務，因為在這種情況下，根本就不存在任何債務承擔的合同或者協(xié)議，這種協(xié)議當然就是無因的。此外，商事法律中無因性的規(guī)則更多，在此我就不一一列舉了。

我的研究發(fā)現(xiàn)，民法學界一些學者反對物權(quán)行為理論，還有一個重要的原因，是這些學者接觸到的物權(quán)行為理論，并不是該理論的全貌。上文提到，薩維尼的物權(quán)行為理論，包括三項重要內(nèi)容：區(qū)分原則（Trennungsprinzip，即物權(quán)意思表示和債權(quán)意思表示相區(qū)分的原則）、抽象原則（Abstraktionsprinzip）、形式主義原則（即公示原則）的結(jié)合。而我國一些學者所說的物權(quán)行為理論，僅僅只有物權(quán)意思獨立性原則和無因性原則，而沒有至關(guān)重要的物權(quán)公示原則，這就是問題之所在。恰恰是這個物權(quán)公示原則，它揭示了物權(quán)變動無因性或者抽象性的合理性根據(jù)。因為這些學者所說的物權(quán)行為理論沒有物權(quán)公示原則，所以他們無法理解物權(quán)變動中的抽象原則或者無因性原則。

各位可以想一下這種情況：張三把房子賣給了李四、李四又賣給了王五，這兩次出賣都辦理了交付和不動產(chǎn)登記的手續(xù)，在這種情況下，如果現(xiàn)在張三提出來他和李四的合同有瑕疵而主張解除合同，同時要求王五把房屋所有權(quán)還回來，大家想一想，張三的要求對王五是否公平？關(guān)于王五的權(quán)利和正當利益保護的問題，這是反對物權(quán)行為理論的學者始終不能準確認識的問題。這就是第三人保護的問題。對此我在《中國物權(quán)法總論》這本書里，專門就第三人保護問題進行了討論，有興趣的可以看看。在物權(quán)變動的情況下，我們必須考慮到債權(quán)效力和物權(quán)效力的區(qū)別；另外還要考慮到，比如張三李四王五這樣的交易中，張三提出撤銷交易返還原物的請求里面的意思表示的真實性問題：他到底是嫌錢少了，還是想要所有權(quán)回來？此外還要考慮到返還對于王五交易利益的各種損害的問題。再加上物權(quán)公示原則的考慮，我們就知道，建立在物權(quán)公示原則基礎(chǔ)之上的物權(quán)變動的抽象性或者無因性，是既符合當事人的意思表示、也符合交易公正的最佳安排。

實踐告訴我們，張三這樣的原所有權(quán)人，他們在主張合同瑕疵的時候，主要的原因是覺得他和李四的交易吃虧了，錢沒有拿夠，他們真正的主張恰恰并不是所有權(quán)返還。這一點，在歐洲中世紀時期就已經(jīng)被建立在德意志邦國間的漢薩聯(lián)盟各邦認識到了，所以他們建立了著名的“以手護手原則”，即交易過手，前手交易的瑕疵不能向后手主張原則。標的物權(quán)利移轉(zhuǎn)于第三人時，第三人取得的權(quán)利即為無瑕疵，任何人不得追奪。在現(xiàn)實生活中，無因性這個原則提出的主張，已經(jīng)改造了羅馬法上的“善意取得原則”，使得善意取得必須遵守物權(quán)公示原則，才能夠得到法律的承認和保護。這些規(guī)則的知識要點，請大家看看我撰寫的《中國物權(quán)法總論》這本書的細致討論。

（二）否定物權(quán)行為理論常見觀點分析

有一些批評物權(quán)行為理論的觀點，我認為值得提出來討論的，在這里和大家分析一下。

有一個德國法學家經(jīng)常在大學上課時說的笑話，給大家分享一下。我們知道在大陸法系內(nèi)部，《法國民法典》的立法者是沒有采納物權(quán)行為理論，所以該法典中沒有區(qū)分原則。該法典的立法者認為不應該在法律上搞物權(quán)行為和債權(quán)行為的復雜區(qū)分，而應該依據(jù)一個統(tǒng)一的意思表示（“合意”），來統(tǒng)一地支持財產(chǎn)權(quán)的取得（這種立法模式被稱為“合意原則”或者“同一主義”的立法模式，區(qū)別于德國法的區(qū)分原則）。關(guān)鍵是《法國民法典》按照民眾化的原則，采納了民眾熟悉的財產(chǎn)權(quán)這個概念（廣義財產(chǎn)權(quán)理論），而沒有采納物權(quán)和債權(quán)這些概念，因此它也就沒有物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分，它也就不會承認物權(quán)行為理論了。有一次，一個著名的法國教授和薩維尼討論，試圖批評物權(quán)行為理論。法國學者說：一塊錢買一雙手套，一手交錢一手交貨，所有權(quán)在訂立合同時發(fā)生移轉(zhuǎn)，這是民眾多么容易理解的啊。這里面怎么會有物權(quán)行為呢？所以你提出的物權(quán)行為理論沒有啥實際價值。薩維尼說物權(quán)行為理論是客觀存在的，你看看這個例子：一個老人要出賣自己的房屋，和買受人訂立了房屋的合同，約定在合同訂立后的第12 個月交付房屋給買受人。但遺憾的是，出賣人在合同訂立的第6 個月精神失常了，成為無行為能力人或稱禁治產(chǎn)人，這時法律就不允許他處分自己的房屋了，所以房屋就無法交付給買受人，買受人無法取得房屋所有權(quán)。如按照物權(quán)行為理論，這個案子就很容易分析和解決。因為沒有當事人之間的所有權(quán)移轉(zhuǎn)的意思表示，也沒有標的物交付，所有權(quán)移轉(zhuǎn)就無法進行，出賣人會仍舊擁有自己房屋的所有權(quán)。但是如果依照《法國民法典》來分析，那就麻煩了。因為，一方面《法國民法典》第1583 條規(guī)定，合同成立后不論標的物是否存在、不論買受人是否支付了價金，買受人都直接根據(jù)合同的生效而取得房屋的所有權(quán)；但是另一方面，《法國民法典》又規(guī)定，買受人不能要求無行為能力人把房屋及其所有權(quán)交付給自己。這樣法國法雖然承認買受人取得了房屋的所有權(quán)，但是它又承認出賣人保留房屋所有權(quán)不受追奪。這不是自相矛盾嗎？所以，物權(quán)行為理論對這些問題的分析和判斷是很有價值的，而法國民法對此卻無能為力。這就是物權(quán)行為理論的優(yōu)勢啊。說到這里，法國教授一看確實不能駁倒薩維尼，他就以法國一貫的幽默自我解嘲說，我們法國陽光燦爛，沒有精神失常的人！

從這個笑話中，我們可以獲得這樣一種啟發(fā)：在一手交錢一手交貨的合同中、在合同能夠順利履行的情況下，物權(quán)行為理論確實沒有發(fā)揮作用的地方；但是在遠期合同的實踐中，在合同雖然有效成立卻不能立即履行的情況下，物權(quán)行為理論就會發(fā)揮重要的分析和裁判的作用。

事實上，薩維尼提出的物權(quán)行為理論，首先是在德國受到了強烈批評。其中對物權(quán)行為理論提出最強烈批評的是德國當時最著名的自由派法官奧托·馮·吉耶克，他說：“如果在立法草案中以教科書式的句子強行把一樁簡單的物品買賣在至少是三個法律領(lǐng)域里依法定程序徹底分解開來，那簡直是在理論上對生活的強奸！”這個批評特別具有煽動性。我回國后發(fā)現(xiàn)，我國一些學者對物權(quán)行為理論的批評，也都是引用吉耶克這個著名的講話，而且這些批評沒有超過吉耶克的程度。比如，一些學者曾經(jīng)對我說：“兩毛錢買一根黃瓜，有啥區(qū)分的必要？有啥物權(quán)行為？”事實上，這樣的觀點是不值得反駁的。如果現(xiàn)實的交易都是一馬克買一雙手套，或者兩毛錢買一根黃瓜這么簡單，那么物權(quán)行為理論當然就沒有什么價值。但是一手交錢一手交貨的買賣，是農(nóng)貿(mào)市場的交易方式，不是發(fā)達市場經(jīng)濟體制下的交易；而且一手交錢一手交貨，也不是經(jīng)常引起司法爭議的交易。不要說大型國際貿(mào)易等復雜交易，就是普通老百姓都熟悉的一些遠期合同交易，比如購買商品房，我們就可以清晰地看到薩維尼所說的三個合同，即最初訂立的發(fā)生債權(quán)約束力的買賣合同，然后是買受人有意識地支付價款的物權(quán)行為，然后是開發(fā)商發(fā)送收房通知、雙方當事人查驗房屋、交付和辦理過戶手續(xù)等物權(quán)行為。

我曾經(jīng)見到一個國內(nèi)航空公司購買空客飛機的協(xié)議，合同厚厚的一大本。因為貨款幾億美元，所以采取分期付款方式，交付價款要分為二三十次，每次付款數(shù)百萬數(shù)千萬美元；而且支付價款必須通過雙方公認的、具有國際信用的銀行，這些銀行之間也必須有法律上的協(xié)議；然后購買方每一次付款都要有十分明確的支付記錄。這些詳細的付款記錄，就是貨幣所有權(quán)移轉(zhuǎn)的憑據(jù)。然后是飛機的交付，因為要跨國履行，所以需要辦理十分復雜的所有權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)，交付行為包括很多步驟，所有這些步驟都是物權(quán)意思表示的體現(xiàn)。這樣的交易，一個交易中至少包括著六七十個協(xié)議。這些協(xié)議，當然有些是債權(quán)性質(zhì)的，有些就是物權(quán)性質(zhì)的。如果一個法官、一個律師堅持兩毛錢買一根黃瓜的思維方式，那就完全無法理解這種交易，也無法分析和裁判這里面必須的債權(quán)和物權(quán)、負擔行為和處分行為的法律效果。

在這個問題上，我國民法學家否定物權(quán)行為理論的學者，事實上都長期受到日本法學的影響。因此介紹一下和日本學者交換意見的情況。2005年我訪問日本，同當時日本民法界最權(quán)威的民法教授星野英一老師曾有過比較深入的討論。星野老師認為，物權(quán)的意思表示雖然有可能存在，但是它和債權(quán)的意思表示常常是同時作出的，這兩種意思表示是扭結(jié)在一起的，所以應該是同時生效的，將他們區(qū)分開來也常常會脫離現(xiàn)實。因此，《法國民法典》上的“合意原則”即不區(qū)分債權(quán)意思和物權(quán)意思的做法是很有道理的，將物權(quán)獨立意思區(qū)分出來沒有多大的意義。他以買賣為例，當事人在訂立買賣合同的時候，當然就會作出未來進行所有權(quán)移轉(zhuǎn)的意思表示，當事人肯定不會只作債權(quán)意思表示的表達，而是要把債權(quán)意思和物權(quán)意思同時作出表達。星野老師認為按照意思自治的規(guī)則，既然是當事人的意思自治，所以合同債權(quán)上的效果和物權(quán)上的效果應當同時發(fā)生，所以《法國民法典》第1583 條的規(guī)定，中國《合同法》第五十一條、第一百三十三條的規(guī)定都是正確的。星野老師的這個觀點，和20世紀90年代中國法學界的主導觀點是一致的。那時我國法律和司法解釋總是強調(diào)物權(quán)和債權(quán)同時生效，可能立法者和學術(shù)界的看法，和星野老師的分析是同源的。

我對他的這個看法表示了不同意見。我的看法是，按照物權(quán)的法律效力和合同債權(quán)法律效力的區(qū)分的民法原理，即使在當事人之間，債權(quán)意思和物權(quán)意思是同時表達出來的，但是在遠期合同交易狀況下，它們卻不能同時生效，不能同時發(fā)生法律上的效果。債權(quán)的意思表示能夠在合同成立時生效，而物權(quán)意思只能在履行合同時生效，才能發(fā)生實實在在的真正的物權(quán)變動。因為物權(quán)變動必須遵守物權(quán)公示原則，遠期合同交易，在合同成立的時候，根本就無法貫徹物權(quán)公示原則，因為這個時候，要么標的物還不存在，要么出賣人并沒有取得處分權(quán)（從這個討論中，大家也可以看到一些日本法學家忽視物權(quán)公示原則的法理缺陷）。而且我們還要看到，在現(xiàn)實生活中有經(jīng)驗的市場活動參加者在遠期合同交易過程中，債權(quán)的意思表示和物權(quán)的意思表示也并不總是同時產(chǎn)生的，有經(jīng)驗的當事人或者律師，在訂立合同的時候會在合同中設定很多不履行合同的罰則條款，因為他們明白，訂立合同和履行合同是不一樣的。只有在農(nóng)貿(mào)市場這樣一手交錢一手交貨的買賣中，這兩種意思表示才可能同時產(chǎn)生。在遠期合同的情況下，訂立合同的時候當事人之間，明知標的物不存在，所以他們也不會表達轉(zhuǎn)移標的物及其所有權(quán)的意思。所以，物權(quán)行為理論的分析更清晰、更明確，不但符合法理，也符合交易的實情。

按照市場經(jīng)濟交易生活的常識，當事人即使在買賣合同訂立的時候就作出所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示，物權(quán)變動也不能立即發(fā)生。這個道理實在簡單不過。大家聯(lián)系一下商品房預售的實踐就知道了，沒有誰認為，訂立了一個商品房預售的合同自己就是一個房屋的實實在在的所有權(quán)人。所以，中國《合同法》第五十一條、第一百三十二條規(guī)定，買賣合同訂立的時候應該要有標的物，出賣人要有所有權(quán)（有權(quán)處分），這樣的規(guī)定是違背現(xiàn)代市場交易實際的。這樣的規(guī)定，恐怕只能符合農(nóng)貿(mào)市場那種一手交錢一手交貨的交易。中國《合同法》第五十一條的規(guī)定，如果出賣人沒有標的物也沒有所有權(quán)的話，合同無效（請看看這個條文的規(guī)定），這簡直就是鼓勵交易不誠信。因為在合同無效的情況下，買受人也不能主張違約責任。一些學者想否定物權(quán)行為理論，結(jié)果卻把債權(quán)相對性的原則給否定了。

（三）沒有法理和實際根據(jù)的“債權(quán)意思主義”“債權(quán)形式主義”

上文說到，《法國民法典》沒有明確地采納物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分，當然也沒有采納負擔行為和處分行為相區(qū)分的理論。這種立法模式即上文所說到的“同一主義”，也叫“合意主義原則”（Konsensprinzip），指的是在法律交易中，依據(jù)一個法律意義的合意作為法律根據(jù)（廣義法律行為、廣義意思表示），發(fā)生一個權(quán)利變動（廣義財產(chǎn)權(quán)）。法國民法的立法者認為，按照意思自治學說，所有權(quán)的取得或者變化，應該充分尊重民眾的意思自治，沒有必要在民眾的意思表示之外增加其他的決定性因素。在這種情況下，該法典也沒有采納物權(quán)和債權(quán)的概念區(qū)分，立法者認為這些概念是不符合立法民眾化思想的?；谶@些思想，《法國民法典》第1583 條規(guī)定：“當事人雙方就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付、價金尚未支付，買賣合同即告成立，而標的物的所有權(quán)即依法由出賣人移轉(zhuǎn)于買受人?！币罁?jù)這個規(guī)定，買賣合同訂立之后，即使標的物沒有交付、價金也沒有交付，所有權(quán)也應當轉(zhuǎn)移。這個觀點從法律意義上來說雖然體現(xiàn)了當事人意思自治的精神，但是在法理上是有缺陷的，上文我講的關(guān)于法國民法的笑話，就指出了它的理論缺陷。而它的實踐缺陷在于，訂立合同之時，可能還不存在標的物，也不存在所有權(quán)，這時候怎樣能夠把所有權(quán)移轉(zhuǎn)給賣受人呢？關(guān)鍵是法院無法做出這樣的裁判。

《法國民法典》采納這種“合意原則”或者“同一主義”的立法模式，其基本的原因是該法典編纂的時候，高漲的反對封建君主體制的革命精神，不允許在民事主體的意思自治之外，增加其他決定民事權(quán)利變動的因素。關(guān)于這一點，大家可以看一看康拉德·茨威格特和海因·科茨撰寫的《比較法總論》中關(guān)于《法國民法典》的立法背景以及這種立法模式的闡述。這本書是一本法學名著，在世界上翻譯成為數(shù)十種語言出版。漢語版已經(jīng)由潘漢典等老師翻譯過來，在貴州人民出版社1995年出版。但是遺憾的是，《法國民法典》的這個立法背景資料，我國法學界多數(shù)學者都沒有注意到。尤其是那些把“債權(quán)意思主義”“債權(quán)形式主義”經(jīng)常掛在嘴邊的我國學者，都沒有注意到這個重要的資料。

《法國民法典》的這種立法模式，經(jīng)過日本法學家的解讀，就成了所謂的“債權(quán)意思主義”的立法模式。這種解讀，我們可以從我國一些主導性的民法學著述中看到。這種解讀的核心是“債權(quán)意思”，其含義是，《法國民法典》規(guī)定，物權(quán)變動是直接根據(jù)當事人的債權(quán)意思表示生效的。這個解讀實在太離譜了。上文我們已經(jīng)多次講到，法律行為理論中的效果意思，指的是當事人自己關(guān)于民事權(quán)利義務關(guān)系發(fā)生變動的內(nèi)心意愿。所以“債權(quán)意思”，就是當事人要發(fā)生債權(quán)變動的內(nèi)心意思。從這一點出發(fā)，我們一下子就可以看到，日本法學家的這個解讀，既不符合《法國民法典》的立法歷史，也嚴重地不符合法理。我們可以簡單地想想，既然《法國民法典》的立法者都認識到了當事人之間的意思表示是“債權(quán)意思”，那么，他們怎么能僅僅依據(jù)這種“債權(quán)意思”來確認物權(quán)變動？所以我們說，這種把法國民法中的“合意”理解為“債權(quán)意思”的觀點，學術(shù)上太不嚴謹了，而且也不符合該法典立法的歷史和立法者真正的想法。上文說到，該法典并沒有采納物權(quán)和債權(quán)這些法律概念，而是采納了廣義財產(chǎn)權(quán)的概念，因此該法典中沒有物權(quán)和債權(quán)的法律制度；該法典的立法者并不認為當事人的意思表示有必要區(qū)分為債權(quán)意思和物權(quán)意思。就因為此，該法典也沒有規(guī)定或者承認物權(quán)變動中的公示原則，因為立法者認為，在民眾意思自治之外，不能增加其他的因素來支持權(quán)利的成立和變動。

很顯然，“債權(quán)意思主義”的這個提法，缺陷不在法國民法的立法者身上，而是在日本一些不嚴謹?shù)姆▽W家的身上。但是遺憾的是，這種觀點傳達到中國以后，卻被很多民法學家奉為圭臬，認為這就是法國民法的立法思想。遺憾的是，這些中國學者為什么不看看那些直接從歐洲翻譯過來的法學文獻，而總是引用日本學者的資料？

在“債權(quán)意思主義”之后，出現(xiàn)了一個所謂的“債權(quán)形式主義”的立法模式或者理論。按照我國一些學者的著述，所謂債權(quán)形式主義，就是在物權(quán)變動的過程中，當事人之間僅僅只作出了債權(quán)效果意思的表達，然后經(jīng)過一個形式（即不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付），就發(fā)生了物權(quán)變動的結(jié)果。這種理論，當然，同樣也是來源于日本法學，而按照引用這一理論的中國民法學家的著述，債權(quán)形式主義作為一種立法模式，同樣來源于歐洲，其典型一個是奧地利民法，一個是修改以后的法國民法。一些中國學者認為，這種模式的優(yōu)點是它克服了債權(quán)意思主義的缺陷，給物權(quán)變動提供了法律根據(jù)。一些中國學者認為債權(quán)形式主義具有極大的優(yōu)越性，但是他們沒有認識到這種主義在法理上的嚴重缺陷。而且這些學者更沒有認識到，這種“立法模式”在歐洲卻并不存在，它作為一種立法模式，只存在于一些日本法學家的著作中。

在民法法理上，這種觀點的缺陷一望可知，不必細談。以買賣房屋為例，按照這種觀點，買受人的所有權(quán)取得的依據(jù)當然不是出賣人的債權(quán)意思表示（因為債權(quán)意思僅僅產(chǎn)生債權(quán)效力），而是不動產(chǎn)登記。按照這種說法，如果你買了一個房屋，房屋的所有權(quán)卻是從不動產(chǎn)登記機關(guān)那里取得的！大家想一下，這是個什么邏輯？這個明顯的法理錯誤，就是所謂債權(quán)形式主義造成的。在我國的法律實踐中我們經(jīng)常可以看到，一些官員聲稱老百姓的不動產(chǎn)權(quán)利歸根結(jié)底來源于政府確權(quán)或者授權(quán)，因此一些地方政府經(jīng)常依此損害民眾土地和房屋的權(quán)利。這種情況，不值得法學家思考嗎？

這個理論的另一個重大的缺陷，就是把交付定義為事實行為，交付不具有確定所有權(quán)移轉(zhuǎn)的意義和價值。這樣一種觀點在我國民法學著述中居然普遍地被接受。對此我想提出兩個問題供各位思考：一、為什么訂立合同、當事人之間發(fā)生債權(quán)約束力的時候，他們的意思表示是法律行為，而履行合同發(fā)生物權(quán)變動的時候，當事人的行為就不是法律行為？難道當事人完全無知覺地把房子和錢交給對方不成？這簡直太不可思議了。二、如果說當事人履行合同是事實行為，那么，你又如何理解當事人拒絕履行合同的意思表示呢？現(xiàn)實中我們可以看到，一些合同當事人寧可承擔違約責任也不愿意履行合同，這就說明，合同是否會得到履行，歸根結(jié)底還是要看當事人履行的意思表示。如果你把履行行為當作事實行為，那么你們又如何理解當事人拒絕履行的意思？所以，把履行行為當作事實行為的觀點，實在是沒有道理的。

在看到“債權(quán)形式主義”的理論缺陷之后，我們再來看看，這些學者所指出的“債權(quán)形式主義”立法模式是不是真有其事？一些人說，債權(quán)形式主義在歐洲有立法例的經(jīng)驗，主要是奧地利民法和法國民法的經(jīng)驗。那么這是真的嗎？

首先我們看看奧地利民法。上文提到的康拉德·茨威格特和海因·科茨撰寫的《比較法總論》這本名著，大家可以看看這本書關(guān)于奧地利民法關(guān)于物權(quán)變動模式的闡述。它說到，《奧地利民法典》是1811年制定、1812年1月開始實施的。它使用了物權(quán)和債權(quán)相區(qū)分的概念體系，關(guān)于物權(quán)變動的模式，它采納的是歐洲古老的日耳曼法中的立法模式，即“名義與形式一致取得所有權(quán)”（titulus und modus acquirendi）。這里，物的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移須具備兩個條件：“名義”（titulus）與“形式”（modus）。依據(jù)“名義”如買賣合同或遺贈，產(chǎn)生有效的法律關(guān)系，它是所有權(quán)轉(zhuǎn)移的原因?！靶问健眲t是指物的實體的交付（traditio）或者其他的交付替代的履行行為。通過茨威格特和科茨的這本書，我們可以明確看到，“名義”表示的是當事人之間的法律關(guān)系，而不是什么“債權(quán)意思表示”。所以，這并不是什么“債權(quán)形式主義”的立法模式！

最關(guān)鍵的是，我們知道，薩維尼提出物權(quán)行為理論是在1848年，也就是《奧地利民法典》制定完成三十多年之后。我國一些學者說，這一種立法模式是為了糾正物權(quán)行為理論的缺陷，大家看看，這種說法簡直是荒唐！

我學習歐洲民法得知，歐洲歷史上的日耳曼習慣法也曾經(jīng)是影響很大的法律體系，尤其是在西羅馬帝國滅亡之后，日耳曼民族神圣羅馬帝國域內(nèi)（包括當時歐洲大陸的大部分區(qū)域）各邦國主要施行日耳曼習慣法。上文提到的“名義與形式一致取得所有權(quán)”（titulus und modus acquirendi）這種模式，就是普遍采納的所有權(quán)取得規(guī)則。后來，19世紀時薩維尼在這個規(guī)則基礎(chǔ)上提出物權(quán)行為理論，當時《法國民法典》《奧地利民法典》都早已經(jīng)制定完畢開始實施。在這種情況下，《法國民法典》《奧地利民法典》對物權(quán)行為理論沒有反映，這實在是很正常的。但是在我國一些學者（當然仍然還是日本部分學者的觀點）的著述中，似乎這些法律的立法者是有意識地不承認物權(quán)行為理論，才采納了這種立法模式的。這種學術(shù)上的硬傷，值得我國民法學界反思！

那么，《法國民法典》的立法模式是“債權(quán)形式主義”嗎？當然不是。上文提到，該法典是在反封建的自由主義思想最高漲的時候制定的，所以這個時候雖然德意志法學的潘德克頓法學體系已經(jīng)建立，但是法國立法者有意地和這種專業(yè)化的法學體系保持了距離，以體現(xiàn)其革命的熱情。后來經(jīng)過一段時間，法學家們開始冷靜地思考并試圖解決其立法中的問題。所以，雖然《法國民法典》沒有采用潘德克頓理論，但后來他們卻制定了其他法律，彌補了不承認物權(quán)和債權(quán)的不足。2005年我重訪歐洲，曾與德國和法國的法學界有很多的交流，他們認為雖然法國民法典的規(guī)定沒有什么本質(zhì)的改變，但是通過很多附從法律的修正和補充，法國法院實踐中解決問題的方法同德國已經(jīng)沒有大的差異了。例如，雖然《法國民法典》第1583 條的規(guī)定沒有變化，但該法典制定五十年以后，法國立法者認識到了這種體例無法保護第三人利益的問題，所以他們在1855年制定了《不動產(chǎn)登記法》，規(guī)定在第1583 條這個大前提下，承認當事人可以根據(jù)統(tǒng)一的“合意”發(fā)生物權(quán)變動，但是不動產(chǎn)的物權(quán)變動不登記不能對抗第三人。比如，抵押權(quán)不登記就不能對抗第三人。法國法學家認為，這個重要的立法，承認了物權(quán)效力具有排斥第三人的特性，而且給物權(quán)變動確立了新的法律根據(jù)，這就是不動產(chǎn)登記。能夠承認物權(quán)效力的特殊性，而且引入不動產(chǎn)登記作為不動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生實在效力的根據(jù)，我們知道這就是潘德克頓法學的標志。在動產(chǎn)領(lǐng)域，法國司法實踐也早已采用德國法的規(guī)則。早在1803年3月，拿破侖就頒布了《風月法令》，即《法國公證法》，對公證人的組織和地位作了規(guī)定，并通過該法律把動產(chǎn)領(lǐng)域里的物權(quán)變動同債權(quán)變動加以區(qū)分。根據(jù)該法，公證人只解決債權(quán)意義上的問題，物權(quán)意義上的問題由法院或者登記機關(guān)解決。所以法國民法的現(xiàn)實制度體系，不能僅僅依據(jù)《法國民法典》來看，而應該結(jié)合很多其他相關(guān)法律來看。

通過這個分析，我們就可以看出，法國民法立法，并不是什么債權(quán)形式主義的立法模式。首先我們知道，該法典中的“合意”不是債權(quán)意思，法國法學界到現(xiàn)在也認為，他們遵守著“合意原則”，而不是什么僅僅依據(jù)債權(quán)意思表示發(fā)生物權(quán)變動。至于物權(quán)變動強調(diào)不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付，那只是從對抗第三人的角度增加的一個公示條件而已，而且公示方式絕對不能理解為物權(quán)效力的來源。物權(quán)效力的來源仍然是當事人自己的意思自治。這一點和我國民法學界的一部分學者（其實是日本民法學界的一部分學者）所大力推廣的債權(quán)形式主義實在不是一回事。

當然，法國民法在物權(quán)變動問題上采納對抗主義的立法模式，這一點在物權(quán)法理論既有其優(yōu)點，也有其欠缺。其優(yōu)點就是適應普通老百姓從事的民事交易分析，其缺陷是不適合稍微復雜一些的民商事交易分析。不過，法國是一個市場經(jīng)濟發(fā)達的國家，其法制甚為完備，所以立法上的一些缺陷通過司法得到了彌補。這一點和我國還是不一樣的。

日本在形式上雖然采用德國法，但有些學者認為它們采用的是法國法系統(tǒng)，有些學者認為采用的是德國法系統(tǒng)。其實在現(xiàn)實生活中，日本法并沒有采納嚴格的潘德克頓理論體系。而且日本法學界的看法和日本法官的做法也是有很大差異的。至于日本民法在法律行為理論和物權(quán)變動這個問題上的做法，日本法學家也不認為他們自己的立法采納了債權(quán)形式主義。

總的來講，民法上之所以要把物權(quán)和債權(quán)區(qū)分開，法理上的原因，是這兩種權(quán)利的效力不一樣。而這個不一樣，體現(xiàn)在法律制度上，就是物權(quán)變動的根據(jù)和債權(quán)變動的根據(jù)不同。而它們之間的法律根據(jù)最重要的區(qū)分，就是負擔行為和處分行為的區(qū)分。這個區(qū)分的科學性在于，它不僅僅體現(xiàn)了物權(quán)和債權(quán)法律效果的不同，而且還因為它徹底地貫徹了當事人意思自治的原則。在司法實踐分析和裁判上，它不但解決了物權(quán)變動和債權(quán)變動法律上邏輯的問題，而且也解決了各種權(quán)利保護時間點的問題。法官要分析和裁判各種法律交易，就需要按照法律上邏輯的規(guī)定，分析在原因階段怎樣，在結(jié)果階段怎樣。理解了負擔行為和處分行為相區(qū)分的原則后，就可以理清思路，分析什么時候發(fā)生物權(quán)效果，什么時候發(fā)生了債權(quán)效果。同前面所講的法律關(guān)系聯(lián)系起來，就可以辨明物權(quán)變動的情況下怎樣？債權(quán)變動的情況下怎樣？涉及當事人的情況下怎樣？涉及第三人的情況下怎樣？誰是當事人，誰是第三人？這樣，法律關(guān)系的體系就非常清晰了，至少可以把復雜的法律交易清晰地清理出來。如果不理解這個理論，只知道“兩毛錢買一根黃瓜”的道理，那么就無法落實現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制的要求。例如《合同法》第一百三十二條的規(guī)定：“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分”，要求訂立合同時必須有標的物，必須有處分權(quán)，這就是明顯的錯誤，歸根結(jié)底，就是沒有搞清處分行為和負擔行為的區(qū)分?！逗贤ā返谖迨粭l也存在這樣的問題。這些理論造成的負面效果，可以參見我所寫的文章《從幾個典型案例看民法基本理論的更新》。

（四）關(guān)于“事實法律行為”

關(guān)于法律行為理論的學習，還應該掌握“事實法律行為”的理論和制度。它雖然在我國立法上還沒有規(guī)定，但是實踐中已經(jīng)有使用的，而且很有實踐價值。

事實法律行為，指的是一些民事行為因為欠缺當事人意思表示的要件，所以在法理上屬于事實行為，但是因此引起的當事人之間的法律關(guān)系卻要用法律行為的標準來分析和裁判的情況。這個理論來源于德國漢堡市（我曾在那里學習），我描述一下它產(chǎn)生的過程，大家就能明白它的含義。20世紀50年代初期的漢堡，由于經(jīng)濟發(fā)展比較快，人們上班都購買了汽車，結(jié)果導致停車場不夠用。漢堡市政府為解決這個困難，就將市政廳前面廣場的一部分劃出來做了停車場。但是有個小伙子在那里停車之后，卻不愿意交停車費。他的理由是市政府廣場是公共場所，是公法上的物，老百姓可以自由使用，不能收取費用；再說，如果知道在這里要收費的話他就不在這里停車，就不會發(fā)生使用停車場的合同行為，所以收費違背了意思自治的原則。但是法官對這個案件的分析和裁判，使用并創(chuàng)立了事實合同這個概念。法官的分析是：市政府前面的廣場作為停車場是為了解決停車問題，經(jīng)過了批準，是符合公益的，而停車場需要管理，所以收費是正當?shù)?；停車人在此停車繳費，雖然從合同法的角度看不符合其內(nèi)心自愿，但是他已經(jīng)合法有效地使用了這個場地。在停車人知道收費合理的情況下他也會交費，所以雖然當事人之間沒有明確的意思自治基礎(chǔ)上的合同關(guān)系，但是從事實上成立了合同關(guān)系。

所以，事實法律行為，就是從事實上成立的法律行為，而不是依據(jù)當事人的意思表示成立的法律行為，一般表現(xiàn)為事實合同。探討這種理論很有意義，因為這種情況在中國也很多，我在中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會和北京仲裁委員會就裁決過這樣的案子。在房地產(chǎn)租賃合同爭議中，可能會發(fā)生合同無效或者被撤銷而發(fā)生的退房事件，但退房之后產(chǎn)生了這樣的問題：房子在交付后買受人已經(jīng)使用了一段時間，這時候，合同已經(jīng)無效，承租人還是否應該繳納使用期間的房租？因為合同已經(jīng)無效，那么就不能依據(jù)合同來一起要求承租人履行合同，所以一般認為繳納房租是沒有法律根據(jù)的。但是，因為承租人事實上已經(jīng)使用了出租房，那么他應該明白，自己是不應該無償使用別人的房屋的。所以，使用別人的房屋、給別人繳納房租，這樣的事實合同是成立的，也是應該得到承認和保護的。這樣，就等于承認和保護了當事人之間事實上的合同，也就是事實法律行為。

這種情況在商品房買賣、依法辦理退房的情況下，也是經(jīng)常會遇到的。尤其是在商業(yè)性用房的情況下，使用房屋當然會導致房子大量貶值。在合同被宣告無效或者被撤銷時，合同自始無效，開發(fā)商原價返還房款，但是買受人返還房屋給該開發(fā)商時，對開發(fā)商損害很大，因為使用房子使得房子變得陳舊。像這樣的法律問題，就可以使用事實合同理論，可以認定合同無效，但房子也不能無償使用，在買受合同無效之后，“買受人”應該明知不能無償使用他人的房子，這種情況下關(guān)于房子的使用只能按照租賃關(guān)系來處理。如果大家想進一步研究該問題，可以參見我以前的論文《法律行為制度構(gòu)造及民法典的制定》。

五、關(guān)于潘德克頓學說的主要內(nèi)容

關(guān)于潘德克頓學說的主要內(nèi)容，我大體上總結(jié)為六點。

（1）法律關(guān)系學說。薩維尼的學術(shù)譜系中，有一個后來人，他說法律關(guān)系的學說，即使不是薩維尼最早提出的，但是法律關(guān)系的含義及其基本邏輯也是他最終明確的。這個學說意義重大。因為我們法律工作者，不論是法官、律師，還是行政執(zhí)法人員，都要使用法律關(guān)系的邏輯，分析裁判民事案件和行政案件?？梢哉f，這個理論是我們法律學人的基本功。法律關(guān)系的學說，不僅僅是立法理論，而且也是司法分析和裁判的理論，在整個法律知識體系中居于核心地位，需要法律學習者必須掌握和精確掌握。

為什么德國民法同法國民法的本質(zhì)都是解決關(guān)于人、物和權(quán)利之間關(guān)系的問題，為什么德國法和法國法立法體系不一樣呢？原因是在德國法中提出了法律關(guān)系的學說，從而形成了主體—客體—權(quán)利義務關(guān)系的編制體系，這就是最基本思路的差異。因為德國法有了這樣的思路，就把主體的問題和一般性的問題放在了總則里，這就產(chǎn)生了總則這個特殊的立法結(jié)構(gòu)。

法律關(guān)系學說中，關(guān)于主體上的制度在法學理論中也有許多值得探討的問題。例如我在前面的課程中提到的民法中的“人”的問題，從有等級身份的人怎樣過渡到抽象的人（我曾經(jīng)講過的梅因“從身份到契約”的理論），這個重大的法學歷史問題，學習民法的，都應該清楚掌握。此外，關(guān)于當事人和第三人的問題，法律關(guān)系和非法律關(guān)系的問題，這都是民法需要考慮的內(nèi)容。

（2）民事權(quán)利理論。重點是民事權(quán)利的區(qū)分，尤其是關(guān)于支配權(quán)和請求權(quán)相區(qū)分的理論，絕對權(quán)和相對權(quán)相區(qū)分的學說。由于權(quán)利性質(zhì)不一樣，在德國法理論中就將權(quán)利進行區(qū)分，基于不同性質(zhì)的權(quán)利在法律上建立不同的制度，權(quán)利不再是抽象意義上的一般的權(quán)利，所以不像法國民法典那樣叫作廣義財產(chǎn)權(quán)。

（3）民事權(quán)利變動的學說，尤其是物權(quán)變動的學說。在羅馬法中，民事權(quán)利的變動制度歸屬于合同法范疇，在德國法中民事權(quán)利變動并不屬于合同法范疇，這個知識要點需要重點掌握。學習和研究民事權(quán)利，不能把權(quán)利僅僅作為一個靜態(tài)的問題，更應該作為一種動態(tài)的范疇加以學習和研究。在學習和研究民事權(quán)利變動的全部知識之后，你們會發(fā)現(xiàn)潘德克頓法學的強大理論優(yōu)勢和實踐優(yōu)勢。民事權(quán)利的變動，最重要的是，在立法上和司法上必須為支配權(quán)和請求權(quán)的變動確立不同的法律根據(jù)。這就是潘德克頓法學科學性的重點之一。

在潘德克頓理論產(chǎn)生之前，民法在債權(quán)變動和物權(quán)變動這個核心問題上，一直在艱難地探索。羅馬法提出的“曼兮帕蓄”（Mancipatio）就是很有意義的。但是直到潘德克頓理論區(qū)分了物權(quán)行為和債權(quán)行為，這個問題才得到了完善的解決。

（4）法律行為理論，尤其是處分行為和負擔行為相區(qū)分的理論。這是今天講課的要點。這是一個最基本的理論。

（5）“從抽象到具體”的立法技術(shù)。在德國法中間到處都可以看到一些一般條款的規(guī)定。其最突出的立法技術(shù)就是采用了總則——分則的體制。為什么會有這樣的立法技術(shù)，原因就在于采用了“提取公因式”的方法。德國法規(guī)定的提取公因式的立法技術(shù)同一般人的邏輯思維方式不一樣。一般人的邏輯思維方式是從具體到抽象，從具體的事情歸納出抽象的規(guī)則。但是《德國民法典》采取的規(guī)則是“從抽象到具體”，首先規(guī)定一般的是抽象的人和事物，然后才是具體的規(guī)則。這種立法技術(shù)體現(xiàn)了這樣一種觀念，也就是立法者希望把一般的規(guī)則，也就是常識性規(guī)則先介紹給大家，然后在常識性規(guī)則的基礎(chǔ)上，逐步增加復雜的特別的規(guī)則。這樣做的好處是，對立法的理解，實現(xiàn)了從簡單到復雜的循序漸進的步驟。實際上這樣的思路是符合一般學習和適用法律的規(guī)律的，因為我們學習和適用法律首先要掌握的都是一般的常識性的規(guī)則，然后才去掌握具體的、復雜的、特別性的內(nèi)容，因為特別的規(guī)則總是復雜的，而一般的規(guī)則總是簡單的。

（6）專業(yè)化法律語言?！耙褂梅ㄑ苑ㄕZ”，也一直是頗受爭議的。德國法中創(chuàng)造了很多專業(yè)的法律概念。對于潘德克頓法學這種概念法學，蘇聯(lián)法學家和中國法學家都是強烈批評的。但是從現(xiàn)在來看，從我的學習和研究，我們中國人首先要以敬仰之心來看待民法上的概念邏輯。蘇永欽老師在我們法學所的講座中也指出，法學家的思維不要想當然地簡單化，因為現(xiàn)實生活是復雜的，立法要做到精確調(diào)整反映社會生活，就必須設立一套精確、復雜的制度，而這些制度，就是法律概念系統(tǒng)。精確的概念系統(tǒng)，可以給民眾權(quán)利最優(yōu)的保護，給公權(quán)最大的限制。

結(jié)語

我學習和研究民法，把以上所有內(nèi)容概括起來是兩個字，一個是民法的“靈”，另一個是民法的“肉”。民法的“靈”是指民法的基本思想觀念。我在授課時提到很多問題，都是涉及民法思想的，比如為什么近現(xiàn)代的民法會有這樣的思維模式？為什么說民法的思想是以人為本？什么是民法上的權(quán)利？什么是民事權(quán)利的倫理基礎(chǔ)？為什么民法是法律體系的基礎(chǔ)、法律權(quán)利的基本保障？為什么從民法的基本倫理和思想價值上講，民法的價值要優(yōu)先于憲法的價值？民法的“肉”就是民法的技術(shù)性結(jié)構(gòu)模式，我提出并回答了這些問題：為什么要有法典、要有債權(quán)和物權(quán)區(qū)分這樣一種結(jié)構(gòu)的模式？潘德克頓體系到底是什么？它的核心要點在什么地方？以前的學說為什么是有缺陷的？潘德克頓法學的實踐優(yōu)勢在哪里？在講完這些內(nèi)容后，希望大家在民法的學習感悟上可以得到升華。不論是作為碩士生還是作為博士生，你們已經(jīng)開始獨立思考了，你們應該在民法學習上，在民法的思想和技術(shù)規(guī)則體系知識上更上一層樓。