張宇暉

內(nèi)容提要：陷入困境的公司規(guī)模越大，公司重整的價值就越高，支持其重整再生就越具有必要性。然而，公司重整成功很大程度上依賴于股東和債權(quán)人就重整方案中的權(quán)益調(diào)整事項達(dá)成妥協(xié)。與德國實踐中的情形不盡相同，我國公司破產(chǎn)重整中股東并不具有協(xié)商制定重整方案的資格，法學(xué)界批評了這一做法，并且提出了股東參與公司重整的不同方案。但是，股東參與公司重整后通常會以股權(quán)調(diào)整屬于公司法上的強制規(guī)則為由，惡意阻撓公司重整。因此，確立公司重整中股東的參與義務(wù)對防止股東阻撓致使重整流產(chǎn)尤為重要。當(dāng)然，確立股東參與義務(wù)并非一蹴而就，德國司法實踐中經(jīng)歷了庭外的股東忠實義務(wù)到庭內(nèi)的股東參與義務(wù)之規(guī)則演變，最終體現(xiàn)在破產(chǎn)法上的股東權(quán)益調(diào)整規(guī)則和阻礙禁止規(guī)則。股東參與義務(wù)的確立在一定程度上提高了公司重整成功的可能性，緩解了公司破產(chǎn)造成的債務(wù)風(fēng)險。系統(tǒng)地梳理德國公司重整時的股東參與義務(wù)規(guī)則，有助于為我國股東參與公司重整的規(guī)則漏洞之填補提供借鑒。

一、問題的提出

與公司清算造成企業(yè)價值碎片化相比，重整有助于實現(xiàn)企業(yè)價值最大化。正如Ernst Jaeger 所言，破產(chǎn)屬于最嚴(yán)重的價值破壞方式之一，也是最昂貴的債務(wù)清理程序，陷入破產(chǎn)程序的公司規(guī)模越大，因公司財務(wù)危機所影響到的人員范圍就越廣，債務(wù)人和債權(quán)人就越希望通過協(xié)商的方式防止公司破產(chǎn)。①Vgl.Ernst Jaeger,Lehrbuch des deutschen Konkursrechts,8.Aufl.,De Gruyter,1932,S.216.公司重整的成功很大程度上依賴于股東和債權(quán)人就重整方案中的股東權(quán)益調(diào)整達(dá)成妥協(xié)。但是，實踐中重整方案通常會因股東阻撓而面臨流產(chǎn)。因此，確立股東在公司重整時的參與義務(wù)尤為重要：這一義務(wù)意味著股東必須同意重整方案中所涉及的股東權(quán)益調(diào)整事項。

然而，我國并未規(guī)定股東同意股權(quán)調(diào)整事項的規(guī)則，只是在《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）第八十七條要求以“公平公正”這一原則解決公司重整時的股東權(quán)益調(diào)整問題。并且，就股東如何參與公司重整的問題也存在法律漏洞，譬如法院紀(jì)要只規(guī)定了股東參與上市公司重整的程序規(guī)則，但是，該規(guī)則無疑在適用范圍和效力位階上都具有局限性。目前，法學(xué)界就破產(chǎn)重整中的股東權(quán)益調(diào)整存在法律漏洞已形成趨同共識，但在解決該困境的具體方案上仍然莫衷一是。②參見陳景善、李魏：《上市公司破產(chǎn)重整中出資人權(quán)益調(diào)整機制之完善》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報》2021年第4 期；齊明：《我國上市公司重整中出資人權(quán)益強制調(diào)整的誤區(qū)與出路》，載《法學(xué)》2017年第7 期；唐旭超：《論上市公司重整中的股東權(quán)益》，載《政治與法律》2014年第6 期；周淳：《上市公司破產(chǎn)重整中的股東權(quán)異化》，載《證券法苑》2014年第13 卷；張欽昱：《公司重整中出資人權(quán)益的保護(hù)》，載《政治與法律》2018年第11 期。理論上無法達(dá)成共識，不利于形成統(tǒng)一的立法規(guī)則，也難以對解決司法實踐中的相關(guān)困境有所指引。目前，司法實踐中通過債權(quán)人會議上組建出資人組，對重整計劃草案進(jìn)行表決，在表決通過后法院應(yīng)管理人的要求，向中國證券登記結(jié)算有限公司出具協(xié)助執(zhí)行的通知，直接調(diào)整出資人權(quán)益，將老股東股份劃轉(zhuǎn)給戰(zhàn)略投資人。③參見前引②，齊明文。在無明確法律規(guī)則的情況下，強制調(diào)整股東權(quán)益，可能會侵害到股東的財產(chǎn)權(quán)益，因此這一做法常遭學(xué)者批評。雖然我國企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定了依“公平公正”原則調(diào)整股東權(quán)益事項，但這一原則不能直接充當(dāng)司法三段論的大前提，法官基于基本原則裁判時應(yīng)負(fù)有提出具體規(guī)則的義務(wù)。④參見于飛：《基本原則與概括條款的區(qū)分：我國誠實信用與公序良俗的解釋論構(gòu)造》，載《中國法學(xué)》2021年第4 期。

確立股東參與義務(wù)規(guī)則并明確其構(gòu)成要件，可以為解決破產(chǎn)重整時的股東權(quán)益調(diào)整問題提供有效方案。在德國法上，確立破產(chǎn)重整時的股東參與義務(wù)規(guī)則經(jīng)歷了長達(dá)近30年的時間。確立這一規(guī)則的最初動機，在于提高德國重整規(guī)則的國際競爭力，建立更好的企業(yè)破產(chǎn)重整法，改變《德國破產(chǎn)法》和《和解法》因缺乏重整資金而在實踐中面臨功能失效的局面。⑤Vgl.Karsten Schmidt,Wege zum Insolvenzrecht der Unternehmen,K?ln: Kommunikationsforum,1990,S.157.但德國確立破產(chǎn)重整時的股東參與義務(wù)規(guī)則并非一蹴而就，而是經(jīng)歷了從庭外重整到庭內(nèi)重整的歷史演變過程。德國通過“Linotype”“Girmes”等一系列公司重整案件，由法官經(jīng)過司法論證確立了公司破產(chǎn)重整時的股東忠實義務(wù)規(guī)則，該規(guī)則最終演化為《德國破產(chǎn)法》中的股東參與義務(wù)規(guī)則。庭外重整判例中所確立的規(guī)則被《德國破產(chǎn)法》所吸收，之后又被吸收到德國《重整和破產(chǎn)法發(fā)展法》中（SanInsFoG）。⑥簡稱《預(yù)重整法》，參見Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs-und Insolvenzrechts v.22.12.2020,BGBl I,3256.系統(tǒng)地分析和梳理德國股東參與義務(wù)從公司判例到立法化的規(guī)則演變過程，對于確立和完善我國股東參與公司重整規(guī)則、提高我國重整規(guī)則的國際競爭力具有重要的啟發(fā)意義。

有鑒于此，本文首先分析德國確立股東參與重整義務(wù)的動因及目的；其次，深入闡述和分析德國破產(chǎn)重整中股東參與義務(wù)所經(jīng)歷的從判例法規(guī)則到成文法規(guī)則的演變過程，以及這一演變過程對我國股東參與公司重整時的規(guī)則建構(gòu)所具有的啟示意義；最后，以我國修訂《企業(yè)破產(chǎn)法》和研究制定預(yù)重整制度為契機，指明我國公司重整中調(diào)整股東權(quán)益的路徑選擇，并提出確立我國公司重整中股東參與義務(wù)的具體方案。

二、德國法確立股東參與義務(wù)之動因與目的

為進(jìn)一步研究確立股東參與義務(wù)的規(guī)則演變，首先需要分析德國確立該規(guī)則的實踐背景和理論探索。德國司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)股東惡意阻撓重整致使公司重整流產(chǎn)的情況。為了解決該困境，法學(xué)界提出必須強制股東參與公司重整。但如何強制股東參與重整？起初并無形成統(tǒng)一的認(rèn)識。股東參與義務(wù)的確立，既是要解決司法困境，又是為了提高本國重整規(guī)則國際競爭力。

（一）動因

在確立股東參與破產(chǎn)重整義務(wù)前，德國司法實踐中為解決調(diào)整股東權(quán)益這一難題，一般需要依據(jù)公司法的規(guī)定交由債務(wù)人和債權(quán)人在庭外自由協(xié)商。但是，庭外重整經(jīng)常面臨股東惡意阻撓公司重整的困境，股東通常以調(diào)整股東權(quán)益屬于公司法上的強制措施為由，拒絕重整協(xié)議通過。由于股東阻撓公司重整導(dǎo)致重整失敗的案例與日俱增，司法實踐和理論界要求強制股東參與公司重整的呼聲越來越高。2007年德國對阻礙公司重整的調(diào)查顯示，重整失敗最重要的原因在于，戰(zhàn)略投資人害怕承擔(dān)風(fēng)險，因而不愿意投資陷入財務(wù)困境的公司。⑦Vgl.Bitter/R?der,ZInsO 2009,1283,1289.截至2012年德國頒布《進(jìn)一步便利企業(yè)重整法》（“ESUG”）時，股東阻撓重整方案被視為公司重整所面臨的最大風(fēng)險。⑧Vgl.Begr.RegE BT-Drucks.17/5712,S.1f.為了解決該困境，德國法學(xué)界認(rèn)為有必要強制股東參與公司重整并且使其配合重整程序，即管理人或債務(wù)人可以制定調(diào)整股東權(quán)益事項的重整方案，并且股東必須同意重整方案中的股東權(quán)益調(diào)整事項。

法學(xué)界認(rèn)為確立重整時的股東參與義務(wù)，根本原因在于公司陷入財產(chǎn)困境時，股東或許已經(jīng)喪失了公司的控制權(quán)。并且，后續(xù)破產(chǎn)法修訂草案中提出，公司破產(chǎn)時，應(yīng)從純粹的財產(chǎn)角度考慮股東的成員權(quán)，并強制股東同意重整方案中所采取的股東權(quán)益調(diào)整事項。股東負(fù)擔(dān)參與重整的義務(wù)是由公司破產(chǎn)時股東的股權(quán)價值所決定的。⑨Siehe Fn.8,S.18.但對于如何確立股東的股權(quán)價值，法學(xué)界觀點不一。學(xué)者艾登繆勒明確指出，公司破產(chǎn)時股東的股權(quán)價值通常為零。⑩Vgl.Eidenmüller/Engert,ZIP 2009,541,543.股東阻礙重整方案通過，拒絕股東權(quán)益調(diào)整事項，只是想通過制造壓力為謀取自身利益創(chuàng)造條件。?Vgl.Bitter,ZGR 2010,147,150ff.但有學(xué)者對此提出反對意見，認(rèn)為針對公司財產(chǎn)狀況啟動破產(chǎn)程序，僅會導(dǎo)致公司解散，并不意味著公司的“生命”終結(jié)。因此，完成清算、分配公司財產(chǎn)，不意味著公司最終注銷，此時股東并未完全喪失對公司的控制權(quán)。?Vgl.K.Schmidt in: MüKo HGB,§157 Rn.4.

（二）目的

德國從20世紀(jì)80年代中期就開始探究各種重整規(guī)則，便利本國困境公司通過重整獲得再生，以提高本國破產(chǎn)法的國際競爭力。然而，公司重整的關(guān)鍵在于債權(quán)人和債務(wù)人協(xié)商一致。然而這不僅在庭內(nèi)重整中面臨立法難題，首當(dāng)其沖地是面臨庭外重整的實現(xiàn)困境。

在庭外重整的司法實踐中，法官通過“Linotype”“Girmes”等一系列案件確立了公司重整時股東之間、股東與公司之間的忠實義務(wù)（Treuepflicht）或?qū)W說上的犧牲義務(wù)（Aufopferungspflicht），實現(xiàn)了股東和債權(quán)人之間的利益平衡，并為進(jìn)一步解決股東和債權(quán)人之間的協(xié)商困境提供了有效方案。另外，法官在庭外重整中明確了忠實義務(wù)或犧牲義務(wù)的要件規(guī)則，使得強制股東參與重整具備了司法實踐的可行性。經(jīng)司法實踐的證成，具有構(gòu)成要件和法律效果的股東忠實義務(wù)或犧牲義務(wù)最終被吸收到德國破產(chǎn)法中。2012年，德國頒布了《進(jìn)一步便利企業(yè)重整法》，目的在于消除企業(yè)重整失敗的阻礙因素，使困境企業(yè)可以繼續(xù)存續(xù)。該項立法最終確立了公司重整時的股東參與義務(wù)規(guī)則，該規(guī)則在考慮股東權(quán)益的基礎(chǔ)上致力于重整方案的協(xié)商通過，并且使重整方案不再因個別股東提出異議或股東組別未達(dá)到多數(shù)決而面臨流產(chǎn)。

三、德國法上股東參與義務(wù)之規(guī)則演變

德國確立公司重整時的股東參與義務(wù)，經(jīng)歷了從庭外重整的判例規(guī)則到庭內(nèi)的立法規(guī)則之歷史演變過程。庭外重整判例中，德國聯(lián)邦最高法院最終確立了股東之間、股東與公司之間的忠實義務(wù)，并由學(xué)者進(jìn)一步解釋了股東對債權(quán)人的犧牲義務(wù)，之后由司法論證的庭外規(guī)則最終演化為股東參與義務(wù)的立法規(guī)則。破產(chǎn)法上的股東參與義務(wù)規(guī)則由股東權(quán)益調(diào)整事項和禁止股東阻礙規(guī)則所構(gòu)成。

（一）確立股東參與義務(wù)之規(guī)則演變

在頒布《進(jìn)一步便利企業(yè)重整法》?德文法規(guī)名稱：Das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen.前，防止股東阻礙公司重整屬于庭外重整所面臨的最大困境。針對少數(shù)股東敲竹杠阻礙公司重整的問題，公司法和破產(chǎn)法都沒有提供解決方案。德國法官通過一系列庭外重整案例論證了強制股東參與、配合公司重整的合理性，并提供了具體可行的要件規(guī)則。其中，具有里程牌意義的當(dāng)屬“Girmes”案件。在“Girmes”庭外重整案件中，法官明確股東必須參與公司重整，并且股東不得阻礙涉及調(diào)整其股東權(quán)益的重整協(xié)議。?Vgl.Boris H?fele,Die Treuepflicht der Aktion?re bei der vorinsolvenzlichen Sanierung durch einen Debt Equity Swap,Baden-Baden:Nomos 2013,S.80.根源在于小股東所持有的股權(quán)通常已發(fā)生價值減值或毫無價值，但小股東往往以股權(quán)調(diào)整事項必須經(jīng)過其同意為由，為自身爭取更多的利益。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，如果股東大會的決議對于公司的存續(xù)或未來發(fā)展具有決定性影響，則出于公司利益的考慮，不允許小股東阻止股東大會決議通過公司重整方案。?BGH vom 20.3.1995-II ZR 205/94(Girmes).在股東大會上，少數(shù)股東必須忠實于多數(shù)股東，特別是小股東應(yīng)行使其共同管理權(quán)，并適當(dāng)考慮其他股東的公司利益。?Siehe Fn.15.這意味著小股東必須同意涉及公司重大事項的決議，不得阻礙公司重整。

“Girmes”案件中確立的股東之間或股東對公司的忠實義務(wù)，成為禁止股東阻礙公司重整的重要理由。但法學(xué)界認(rèn)為，忠實義務(wù)并不足以說明股東對重整的其他參與方所應(yīng)該履行的行為義務(wù)。譬如，股東對債權(quán)人應(yīng)該履行的義務(wù)很難通過忠實義務(wù)得以說明，因為股東與債權(quán)人之間并沒有像股東之間一樣存在發(fā)起人協(xié)議。因此，法學(xué)界提出，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)股東對債權(quán)人具有注意義務(wù)和犧牲義務(wù)，以此來平衡重整協(xié)議對合同以外的第三人的影響。?Siehe Fn.11,S.176.犧牲義務(wù)實際上源于合同法中的注意義務(wù)（Rücksichtspflicht），不僅適用于合同關(guān)系的當(dāng)事人，而且對于合同之外的領(lǐng)域也具有效力。?Siehe Fn.11,S.175.

但是，“Girmes”案件的重要性并非只是明確了股東具有參與重整的義務(wù)，以及股東不得反對涉及其權(quán)益調(diào)整的重整方案，還在于同時規(guī)定了股東參與義務(wù)的規(guī)則要件，即明確了強制調(diào)整股東權(quán)益的前提條件：第一，重整失敗公司便會發(fā)生破產(chǎn)，只有通過重整公司才可能繼續(xù)存續(xù)；第二，若公司發(fā)生破產(chǎn)，股東的地位要比退出繼續(xù)經(jīng)營中公司的股東地位更加不利；第三，經(jīng)過客觀評估后重整方案可以確保長期實現(xiàn)公司繼續(xù)經(jīng)營的目的，并且沒有更加溫和的方式實現(xiàn)這一目的。?Siehe Fn.14,S.83.

德國聯(lián)邦最高法院確立的庭外重整中股東的忠實義務(wù)或犧牲義務(wù)規(guī)則，經(jīng)20Vgl.Haas,NZG 2012,961,965.12年《進(jìn)一步便利企業(yè)重整法》中的立法修訂，最終被《德國破產(chǎn)法》所吸收，演化為庭內(nèi)重整中的股東權(quán)益調(diào)整事項（第225a 條）和禁止股東阻礙規(guī)則（第245 條）。針對股東權(quán)益調(diào)整事項，德國破產(chǎn)法首先明確了股東的股權(quán)和成員權(quán)不受重整計劃的影響，除非重整計劃另有規(guī)定。其次，明確了重整計劃中可以規(guī)定債轉(zhuǎn)股、增資、減資、履行實物出資、排除股東優(yōu)先購買權(quán)、給付退出股東補償?shù)裙痉ㄉ纤试S的任何股東權(quán)益調(diào)整措施。然而，股東權(quán)益調(diào)整事項譬如增資、減資、排除股東優(yōu)先購買權(quán)等屬于公司法的強制性規(guī)定，而非任意性規(guī)定。?因此，破產(chǎn)法上的特殊規(guī)則需要排擠公司法上的強制性規(guī)定時，仍然需要進(jìn)行正當(dāng)化證成。同時，德國立法吸收了庭外重整中股東的忠實義務(wù)和犧牲義務(wù)所確立的要件規(guī)則，具體表現(xiàn)為《德國破產(chǎn)法》第245 條的禁止股東阻礙重整規(guī)則，前提條件包括：第一，如果重整方案未達(dá)到全部參與人小組的同意（小組內(nèi)部要求多數(shù)決），但出現(xiàn)以下情形時，未同意重整方案的小組視為已同意，包括參與小組成員不會因重整方案處于更糟糕的境地；參與小組成員根據(jù)重整方案獲得適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟份額；大多數(shù)參與人小組以多數(shù)票同意了該計劃。第二，股東小組適當(dāng)參與經(jīng)濟利益分配，意味著不存在債權(quán)人獲得的經(jīng)濟價值超過其債權(quán)總額的情形，并且沒有股東比其他股東因重整方案獲得更好的地位。

綜上，公司重整中無論是所涉及的調(diào)整股東權(quán)益事項，還是禁止股東阻礙規(guī)則，最終都以股東是否同意重整方案來完成意思表示。由于調(diào)整股東權(quán)益事項屬于公司法上的強制性規(guī)定，因此必須依據(jù)公司形式經(jīng)股東全體或多數(shù)同意。但破產(chǎn)法改變了這一表決規(guī)則，股東小組在滿足一定條件時，不同意重整方案的也會被視為已同意。而判斷的標(biāo)準(zhǔn)為：股東是否在公司重整時比清算時的地位更差？若不存在股東的較差地位，則視為股東同意重整方案。這一標(biāo)準(zhǔn)為重整方案中調(diào)整股東權(quán)益提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。與直接將老股東的權(quán)益劃轉(zhuǎn)給新股東相比，確立股東參與重整的義務(wù)規(guī)則可以在保護(hù)股東權(quán)益和促進(jìn)公司重整成功之間有所平衡，進(jìn)而達(dá)成平等保護(hù)所有債權(quán)人利益的立法目的。

（二）確立股東參與義務(wù)規(guī)則之理論爭議

公司重整首先面臨的是融資困境，為了使戰(zhàn)略投資人愿意參與重整，首先必須破解重整障礙。如果股東將表決權(quán)作為利用工具謀求自身利益的最大化，在無適當(dāng)規(guī)則約束的情況下，會降低戰(zhàn)略投資人的投資意愿，從而使公司重整前功盡棄。因此，確立股東參與義務(wù)規(guī)則對于公司成功重整尤為重要。正如前述，德國破產(chǎn)法經(jīng)過司法判例論證確立了庭外重整時股東對公司以及股東之間的忠實義務(wù)和前提條件，最終為德國破產(chǎn)法所吸收。但公司法中的忠誠義務(wù)，是否仍然繼續(xù)適用于破產(chǎn)重整中持續(xù)經(jīng)營的公司？司法判例和學(xué)術(shù)文獻(xiàn)對此分歧極大。典型的案件諸如“Suhrkamp 破產(chǎn)重整案”，該案件中小股東認(rèn)為大股東未經(jīng)過其同意，便和其他債權(quán)人協(xié)商通過重整協(xié)議，并且在該協(xié)議中設(shè)計自身債權(quán)加速到期、排除小股東參與董事會事務(wù)，設(shè)置小股東轉(zhuǎn)讓其股權(quán)的鎖定期等排擠措施。為防止協(xié)議通過后給其造成無可挽回的損失，小股東向法院提出臨時處分，要求法院裁定禁止大股東對重整協(xié)議進(jìn)行表決。法蘭克福地方法院基于股東忠實義務(wù)同意實施臨時處分，禁止大股東表決同意重整方案。?Vgl.LG Frankfurt/M.,ZInsO 2013,2015,2016.

然而，州法院廢除了地方法院的判決結(jié)果，認(rèn)為不應(yīng)該適用公司法上的股東忠實義務(wù)，破產(chǎn)程序啟動后必須基于破產(chǎn)法上的規(guī)定裁決一切與債務(wù)人破產(chǎn)相關(guān)的法律問題。?Vgl.OLG Frankfurt,ZInsO 2013,2112.二審裁決后，重整方案最終由債權(quán)人表決通過并經(jīng)過法院確認(rèn)，其后小股東提出立即申訴和憲法抗訴程序。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)破產(chǎn)法上的要件規(guī)則，最重要的是判斷小股東在破產(chǎn)重整中是否比先前承擔(dān)更差的經(jīng)濟地位，以決定是否應(yīng)該最終通過重整協(xié)議。聯(lián)邦最高法院最終認(rèn)為小股東的憲法抗訴不合法，但該判決結(jié)果并非基于公司法判例中的要件規(guī)則，而是基于破產(chǎn)法中小股東的法律保護(hù)利益與其他參與人因重整遲延造成的損失之間利益衡量的結(jié)果。?Vgl.BGH Beschluss vom 17.September 2014-IX ZB 26/14-LG Berlin/AG Berlin-Charlottenburg,Rn.9.

該案件歷經(jīng)數(shù)年之久，其間多次發(fā)回重審，雖然最終以小股東的敗訴而終結(jié)，但由于不公正的判決結(jié)果和公司忠實義務(wù)在破產(chǎn)法上的適用困境，在學(xué)術(shù)界引起極大的理論爭議。Thole 認(rèn)為，破產(chǎn)重整中不存在基于股東忠實義務(wù)的表決義務(wù)，并且也不存在對表決行為強制執(zhí)行的可能性。且公司破產(chǎn)重整時，破產(chǎn)法上的規(guī)則應(yīng)該優(yōu)先適用，不能依據(jù)具有內(nèi)部約束力的忠實義務(wù)對抗破產(chǎn)法上的規(guī)則，因為公司破產(chǎn)時的存續(xù)目的與先前已有所不同，破產(chǎn)公司存續(xù)的目的首先是清償所有債權(quán)人的債權(quán)。?Vgl.Thole,ZIP 2013,1937,1940f..另有多位學(xué)者提出，如果公司選擇破產(chǎn)重整，股東彼此之間為推動公司繼續(xù)經(jīng)營，仍然負(fù)擔(dān)忠實義務(wù)，但是公司法上的忠實義務(wù)已經(jīng)被破產(chǎn)法上的特殊規(guī)則所覆蓋，包括股東作為程序參與人、股東權(quán)益調(diào)整規(guī)則以及股東阻礙禁止規(guī)則等。?Vgl.Madaus,ZIP 2014,500,504;K.Schmidt InsO/Spliedt,19.Aufl.2016,InsO §225a Rn.35;Schneider,Gesellschafter Stimmpflichten bei Sanierungen,§ 10 III.2.但反對者則認(rèn)為，因股東忠實義務(wù)對大股東限權(quán)屬于公司法上的強制性規(guī)則，該強制性規(guī)則在破產(chǎn)法中仍然應(yīng)該繼續(xù)保留。破產(chǎn)法上的特別規(guī)則不應(yīng)該排擠公司法上的強制性規(guī)則，因破產(chǎn)法上的股東仍屬于特別的債權(quán)人小組，股東之間仍然適用小組的表決規(guī)則。?Vgl.Sch?fer,ZIP 2014,2417,2418.破產(chǎn)法的規(guī)則并未最終確定股東關(guān)系，從憲法角度考慮股東之間的忠實義務(wù)在侵權(quán)損害發(fā)生時仍然優(yōu)先于破產(chǎn)法。?Vgl.St?ber,ZInsO 2013,2457,2461;Andrianesis,WM 2017,362,362.

雖然法學(xué)界對股東忠實義務(wù)在破產(chǎn)法中的存續(xù)仍然莫衷一是，但毫無疑問的是股東在破產(chǎn)法上的股權(quán)調(diào)整仍然依據(jù)其股權(quán)價值。判斷忠實義務(wù)存續(xù)的關(guān)鍵因素是，如果股東在破產(chǎn)重整時沒有比清算時的地位更差，則其必須同意涉及股東權(quán)益調(diào)整事項的重整方案。這也是聯(lián)邦最高法院所強調(diào)的禁止股東阻礙重整的核心要件。

（三）確立股東參與義務(wù)之啟示與反思

綜上所述，激活股東忠實義務(wù)的關(guān)鍵，在于如何判斷股東的股權(quán)價值以及股東在破產(chǎn)重整中是否存在較差地位。然而，關(guān)于如何評估股東的較差地位在理論上是有爭議的。聯(lián)邦最高法院在“Sanieren oder Ausscheiden”案件中提出了經(jīng)濟角度判斷的進(jìn)路，?Vgl.BGH vom 19.10.2009-II ZR 240/08 (Sanieren oder Ausscheiden).亦即無論從實質(zhì)上調(diào)整股東權(quán)益還是形式上禁止股東反對重整方案，最終取決于股東的股權(quán)是否仍然具有價值。但是，對于如何判斷股東的股權(quán)價值，法學(xué)界主要存在兩種對立的觀點。一種觀點認(rèn)為，根據(jù)清算價值（Zerschlagungswert）計算股東的股權(quán)價值時，股權(quán)已毫無價值可言，因此也不需要判斷股東是否存在較差的經(jīng)濟地位；另一種觀點則認(rèn)為，應(yīng)該根據(jù)公司繼續(xù)經(jīng)營的價值（Fortführungswert）衡量股東的股權(quán)價值。?Siehe Fn.10.

誠然，股東的股權(quán)價值應(yīng)先考慮公司破產(chǎn)重整的原因，在區(qū)分支付不能、資不抵債和瀕臨支付不能的基礎(chǔ)上計算公司的剩余價值。首先，明確股東的股權(quán)在瀕臨支付不能時依然具有價值。其次，雖然公司存在資不抵債或支付不能的情形，但若公司還有希望進(jìn)行重整，表明公司還有繼續(xù)經(jīng)營的可能性，此時股東的股權(quán)也未必毫無價值。因此，股東的股權(quán)價值應(yīng)該以公司未來繼續(xù)經(jīng)營的價值為基礎(chǔ)，并且扣除風(fēng)險折舊和所需清償?shù)膫鶆?wù)總額后按剩余價值計算。而公司未來繼續(xù)經(jīng)營的價值取決于公司重整方案中的具體措施，也就是根據(jù)重整方案中采取的具體措施預(yù)測公司的未來價值。因而在這一過程中，股東作為程序的參與人可以與債權(quán)人或戰(zhàn)略投資人協(xié)商制定重整方案，而不是簡單地將股東排除在協(xié)商程序之外。

德國破產(chǎn)重整中所確立的規(guī)則，為重整方案中調(diào)整股東權(quán)益提供了具體的規(guī)范依據(jù)。由此，公司不受股東惡意阻礙并且同時維護(hù)了股東的合法權(quán)益。這一規(guī)則對我國破產(chǎn)重整時調(diào)整出資人權(quán)益提供了參考路徑。但我國若要有所借鑒，仍需結(jié)合國情做細(xì)致考察。

四、我國確立股東參與義務(wù)的路徑選擇

與德國相比，我國破產(chǎn)重整中所關(guān)注的焦點問題、公司法上股東權(quán)益規(guī)則銜接以及司法裁判實踐等均有不同，因此在借鑒德國的股東參與義務(wù)及要件規(guī)則時，必須首先分析我國現(xiàn)階段所面臨的現(xiàn)實困境。在此基礎(chǔ)上，尋求解決我國司法實踐困境的具體方案。

（一）我國對股東權(quán)益的調(diào)整困境

與德國破產(chǎn)重整司法實踐相比，我國關(guān)注的焦點問題有所不同。就破產(chǎn)重整中調(diào)整股東權(quán)益而言，德國首先在遵守保護(hù)股東權(quán)益的基礎(chǔ)上，解決股東阻礙公司重整這一問題，并為此提出確立股東參與義務(wù)規(guī)則。相比之下，我國沒有明確承認(rèn)破產(chǎn)重整中的股東權(quán)益，因此也不存在股東妨礙破產(chǎn)重整的難題。但我國立法和司法實踐中任意劃轉(zhuǎn)股東權(quán)益本身不具有正當(dāng)性，因而常受法學(xué)界大部分學(xué)者詬病。而且我國在破產(chǎn)重整中，存在對股東權(quán)益不公平調(diào)整的情形。?參見前引②，張欽昱文。這種對股東權(quán)益的不當(dāng)調(diào)整甚至被視為非法剝奪股東的財產(chǎn)權(quán)。?參見前引②，齊明文。

因此，我國公司破產(chǎn)重整中首先要解決對股東權(quán)益的不當(dāng)調(diào)整問題。但承認(rèn)破產(chǎn)重整中的股東權(quán)益，并非意味著破產(chǎn)重整中股東權(quán)益保護(hù)等同于公司法上的股東權(quán)益保護(hù)，否則會面臨與德國重整實踐中同樣的難題，即股東可能為爭取更多的自身權(quán)益，不當(dāng)阻礙重整協(xié)議的表決通過。因此，在承認(rèn)保護(hù)股東權(quán)益的同時，必須防止其阻礙重整，否則會矯枉過正。確立股東參與義務(wù)規(guī)則便是防止矯枉過正的有效舉措。但在此必須考量我國破產(chǎn)重整實踐，在此基礎(chǔ)上尋求解決股東權(quán)益調(diào)整的有效路徑。下文主要厘清我國破產(chǎn)重整中調(diào)整股東權(quán)益所面臨的難題并分析其原因，從而為我國所面臨的困境選擇更加適合的解決路徑。

首先，與德國破產(chǎn)實踐中發(fā)生的大多數(shù)案例不同，我國破產(chǎn)重整實踐中很少出現(xiàn)股東阻礙重整的情形。德國破產(chǎn)重整實踐中所面臨的多數(shù)困境是，股東在小組投票表決時反對重整協(xié)議，導(dǎo)致重整協(xié)議流產(chǎn)。因此，德國法關(guān)注的焦點在于，如何防止股東阻礙重整協(xié)議的同時又不損害股東權(quán)益；而我國更多傾向于探討如何在破產(chǎn)重整中保護(hù)股東權(quán)益。?參見前引②，陳景善、李魏文；齊明文；唐旭超文；周淳文；張欽昱文。究其根源在于，我國破產(chǎn)法上股東并非破產(chǎn)重整中的參與人，確切地說，股東并不享有重整協(xié)商的地位。與此相反，《德國破產(chǎn)法》將股東視為后順位的債權(quán)人，其可以參與重整，并投票表決涉及其權(quán)益調(diào)整的重整方案。《德國破產(chǎn)法》第225a 條甚至單獨規(guī)定了股東的權(quán)利。破產(chǎn)重整協(xié)議的成功一般依賴于當(dāng)事人雙方之間的協(xié)商和妥協(xié)，即依賴于股東和債權(quán)人（老債權(quán)人或戰(zhàn)略投資人）之間的協(xié)商。若股東并不具有協(xié)商的一方當(dāng)事人的地位，則難以保證債權(quán)人會議主導(dǎo)下的重整方案會公平公正地調(diào)整股東權(quán)益。

其次，我國破產(chǎn)重整中的股東權(quán)益調(diào)整規(guī)則與公司法上所涉及的股東權(quán)益規(guī)則難以銜接。調(diào)整股東權(quán)益事項屬于公司法中的強制性規(guī)定，股權(quán)也屬于憲法所保護(hù)的財產(chǎn)權(quán)，因此破產(chǎn)重整中涉及股東權(quán)益調(diào)整事項時，必須經(jīng)過合法性證成。雖然我國《企業(yè)破產(chǎn)法》采取公平公正的規(guī)則來約束重整協(xié)議中任意調(diào)整股東權(quán)益的行為，但這一原則需要在司法實踐中由法官根據(jù)個案情形進(jìn)行論證，并形成符合我國實際情況的具體規(guī)則。就股東權(quán)益調(diào)整而言，探究破產(chǎn)法的規(guī)則需要考量公司法上股東權(quán)益的具體內(nèi)涵，區(qū)分公司法上的任意性規(guī)范與強制性規(guī)范，并且分析股東表決規(guī)則在公司法上與破產(chǎn)法上的不同，以及研究公司破產(chǎn)時股東和債權(quán)人地位的轉(zhuǎn)變。公司破產(chǎn)時，破產(chǎn)法規(guī)則與商事規(guī)則并非完全割裂，明確股東的破產(chǎn)法地位以及股東權(quán)益產(chǎn)生的變化，有助于破產(chǎn)法和商事規(guī)則之間的有效銜接，從而可以對司法實踐起到有效的指引作用。譬如明確股東參與義務(wù)有助于重整協(xié)議的順利表決通過，在后續(xù)該重整方案得到法官裁定確認(rèn)后，實踐中法院可無須開具協(xié)助執(zhí)行書。實體規(guī)則的有序銜接有助于推動執(zhí)行程序的高效運行。

再次，就調(diào)整股東權(quán)益事項而言，依賴法官具體化“公平公正”原則任重而道遠(yuǎn)。法官不可單純地依靠原則裁判案件，而是必須將原則具體化，即根據(jù)原則所內(nèi)涵的價值判斷，進(jìn)一步論證適用于具體案件的構(gòu)成要件和法律效果。如拉倫茨指出，盡管誠實信用、公平公正等原則已顯示出區(qū)分構(gòu)成要件和法律效果的征兆，并由此顯示出規(guī)則建構(gòu)的開端，但與直接用于裁判具體個案的規(guī)則相比仍然相去甚遠(yuǎn)。?參見[德] 卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第594 頁。調(diào)整股東權(quán)益事項所依據(jù)的公平公正原則仍然需要通過制定法或司法裁判的具體化后才可以對個案裁判。?參見前引?，卡爾·拉倫茨書，第600 頁。然而，由于我國民事訴訟審判程序中長期不完整地吸收了蘇聯(lián)模式，強調(diào)證據(jù)審查而弱化法庭言辭辯論，因而使發(fā)現(xiàn)適用于具體案件的構(gòu)成要件和法律效果的過程更加困難。?參見段文波：《庭審中心視域下的民事審前準(zhǔn)備程序研究》，載《中國法學(xué)》2017年第6 期。因此，“公平公正”原則的規(guī)則化在此仍然任重道遠(yuǎn)。

最后，就股東權(quán)益調(diào)整問題，我國企業(yè)破產(chǎn)法上的規(guī)則銜接存在體系內(nèi)部適用困境。除了前述破產(chǎn)重整時股東不具備破產(chǎn)參與人資格外，我國在調(diào)整股東權(quán)益的實質(zhì)條件和程序表決上都存在無法銜接的規(guī)則漏洞。有學(xué)者通過對上市公司重整案件的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，重整案件中存在著出資人權(quán)益調(diào)整的適用情形界定、股東權(quán)益調(diào)整公平與公正標(biāo)準(zhǔn)界定、出資人組表決程序及表決規(guī)則規(guī)范等問題。?參見曹文兵：《上市公司重整中出資人權(quán)益調(diào)整的檢視與完善——基于51 家上市公司破產(chǎn)重整案件的實證分析》，載《法律適用》2018年第17 期。有學(xué)者明確提出，如果股東小組不同意股東權(quán)益調(diào)整方案，法院應(yīng)在實體和程序上審查拒絕同意方案的合法性，然后才能對包含股東權(quán)益調(diào)整事項的重整方案強制批準(zhǔn)。?參見丁燕：《上市公司重整中股東權(quán)益調(diào)整的法律分析》，載《東方論壇》2014年第3 期。但是，關(guān)于程序和實質(zhì)內(nèi)容上的合法審查，我國破產(chǎn)法上存在體系性漏洞。有學(xué)者追溯該漏洞產(chǎn)生的緣由，認(rèn)為我國破產(chǎn)法所吸收借鑒的美國強制裁決規(guī)則本身存在誤讀，強制裁決規(guī)則不僅是法官裁判的程序規(guī)則，更是當(dāng)事人充分談判協(xié)商的實質(zhì)規(guī)則。?參見高絲敏：《重整計劃強裁規(guī)則的誤讀與重釋》，載《中外法學(xué)》2018年第1 期。無論實質(zhì)規(guī)則還是程序規(guī)則，我國破產(chǎn)法上都存在無法銜接的體系性漏洞：首先，可以對股東權(quán)益調(diào)整的內(nèi)容事項，即可以保留采取的公司法措施未有明確；其次，明確股東成員權(quán)、表決權(quán)最終取決于股東在破產(chǎn)重整時的股權(quán)價值；最后，就股東權(quán)益調(diào)整事項的股東小組表決而言，行使表決權(quán)的程序規(guī)則要件不甚明確。

（二）解決困境的路徑選擇

針對我國破產(chǎn)重整中調(diào)整股東權(quán)益所面臨的難題，法學(xué)界提出的方案可以總結(jié)為以下幾種：第一，建立與債權(quán)人委員會相對應(yīng)的出資人委員會，從而保證出資人可以在制定破產(chǎn)重整方案時提出意見；?參見前引②，張欽昱文。第二，規(guī)避破產(chǎn)法上強制調(diào)整股東權(quán)益的方式，采取庭外重整自由協(xié)商的公司法路徑；?參見前引②，齊明文。第三，區(qū)別流通股股東與非流通股東、大股東與中小股東，對股東權(quán)益進(jìn)行差異化調(diào)減。?參見前引②，唐旭超文。

上述方案對解決我國破產(chǎn)重整中調(diào)整股東權(quán)益困境具有一定的啟發(fā)意義。其中，路徑一屬于針對我國股東并非破產(chǎn)重整協(xié)商過程中的參與人這一問題提出的具體方案。路徑二采取庭外重整，屬于繞道破產(chǎn)法上強制規(guī)則的迂回戰(zhàn)術(shù)，這可以解決破產(chǎn)法強制調(diào)整股東權(quán)益給股東造成財產(chǎn)侵權(quán)問題，但難以避免股東在庭外重整中利用公司法強制規(guī)則，以調(diào)整其股東權(quán)益需要全體或多數(shù)股東同意為由，惡意阻止公司重整等敲竹杠行為，這些在德國庭外重整實踐中也經(jīng)常出現(xiàn)。路徑三區(qū)分股東身份問題，屬于依據(jù)股東的股權(quán)價值調(diào)整股東權(quán)益的隱含方案，具有一定的合理性。上述方案對解決我國破產(chǎn)重整中股東參與協(xié)商的困境具有啟發(fā)意義。在此基礎(chǔ)上，筆者希望進(jìn)一步探尋在破產(chǎn)重整中既可以保護(hù)股東權(quán)益、又可以防止股東阻礙重整的有效路徑，從而解決對股東權(quán)益調(diào)整“一放就亂，一管就死”的困境。

針對上文提到的我國破產(chǎn)重整中調(diào)整股東權(quán)益出現(xiàn)的難題，現(xiàn)提出以下構(gòu)想：針對規(guī)則漏洞問題，需要法官在具體案件中基于公平公正原則，確立股東參與重整義務(wù)的具體規(guī)則。然而，由于我國民事訴訟審判的實踐傳統(tǒng)，通過個案法庭辯論得出適用于我國情形的具體規(guī)則相對困難。鑒于此，德國破產(chǎn)法確立以股東的股權(quán)價值衡量股東是否在重整時存在較差地位的做法值得借鑒。在股東的股權(quán)價值范圍內(nèi)，干涉股東權(quán)益才具有正當(dāng)性，否則會構(gòu)成侵犯股東財產(chǎn)權(quán)行為。但應(yīng)當(dāng)注意，股東的股權(quán)價值必須以公司的未來價值來衡量，否則選擇破產(chǎn)重整的結(jié)果與清算程序并無不同，難以激勵股東或董事提前申請破產(chǎn)重整程序，最大化實現(xiàn)公司的重整價值。事實上，各方參與人之所以選擇破產(chǎn)重整而非破產(chǎn)清算程序，也正是因為看重了公司的未來價值。

五、我國確立破產(chǎn)重整中股東參與義務(wù)規(guī)則的具體方案

鑒于我國司法審判實踐上面臨的言辭辯論困境，筆者利用比較法之方法并結(jié)合我國立法和司法實踐情形，借助我國修訂《企業(yè)破產(chǎn)法》和研究制定預(yù)重整方案的契機，提出確立我國破產(chǎn)重整中股東參與義務(wù)的具體方案，希望有助于解決我國破產(chǎn)重整中調(diào)整股東權(quán)益所面臨的難題。

（一）我國調(diào)整股東權(quán)益面臨的立法難題

1.實體規(guī)則上的法律漏洞

確立股東參與公司重整的義務(wù)，首先必須明確重整方案中可以調(diào)整的股東權(quán)益。但是，如果涉及股東權(quán)益調(diào)整問題，股東應(yīng)該作為程序參與人一方參與重整方案的協(xié)商過程。然而，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第八十二條并未將股東一同列入破產(chǎn)程序的參與人，而是在第八十五條分別規(guī)定了兩款：債務(wù)人的出資人代表可以列席討論重整計劃草案的債權(quán)人會議；重整計劃草案涉及出資人權(quán)益調(diào)整事項的，應(yīng)當(dāng)設(shè)出資人組對該事項進(jìn)行表決。將股東排除在程序參與人條款外而單設(shè)條款，出于何種原因？股東在破產(chǎn)重整中的哪些權(quán)益可以在重整方案中被調(diào)整？股東權(quán)益在公司破產(chǎn)前后究竟發(fā)生怎樣的變化？對于這些問題均無明確的法律規(guī)則。

此處涉及破產(chǎn)法與商事法的銜接問題，即是否可以在破產(chǎn)重整方案中規(guī)定公司法上的所有資本措施？公司法上的股東權(quán)益主要包括表決權(quán)和分紅權(quán)。誠然，公司破產(chǎn)時股東不再享有分紅權(quán)，但其他的資本措施仍然屬于可以被調(diào)整的范圍。然而，這并不意味著所有資本措施可以被任意調(diào)整。股東權(quán)益調(diào)整通常屬于不受破產(chǎn)法影響的公司法上的強制性規(guī)定，如果《企業(yè)破產(chǎn)法》欲要改變這一規(guī)定，則必須經(jīng)過合法性論證。另外，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第八十七條對調(diào)整股東權(quán)益的條件作了原則性規(guī)定，即在公平公正的情況下可以調(diào)整股東權(quán)益。但公平公正這一抽象原則存在適用難題，法官對抽象原則的解釋適用不一，容易破壞法的安定性，造成同案不同判的困境。有鑒于此，德國法上確立的股東參與義務(wù)規(guī)則，以及經(jīng)過司法判決形成的相對成熟的要件規(guī)則，可以為我國解決破產(chǎn)重整時如何調(diào)整股東權(quán)益提供有益借鑒。

2.程序上的表決規(guī)則不甚明確

確立公司破產(chǎn)重整時的股東參與義務(wù)，還表現(xiàn)在股東必須同意重整方案中的股東權(quán)益調(diào)整事項。在滿足一定條件下，法官甚至可以將未同意重整方案的股東視為已同意。在公司法上，對股東權(quán)益的調(diào)整事項屬于公司的根本事務(wù)，一般需要經(jīng)過股東全體或多數(shù)同意。然而需要考慮的是，破產(chǎn)法應(yīng)不應(yīng)該，以及在多大程度上修改了股東權(quán)益調(diào)整事項的表決規(guī)則。

在公司法上，對影響公司業(yè)務(wù)的重大事項適用股東大會多數(shù)決規(guī)則。根據(jù)我國《公司法》第四十三條和第一百零三條，有限公司和股份公司對修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上有表決權(quán)的股東通過。這一表決規(guī)則在公司破產(chǎn)重整時，是否發(fā)生變化？我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第八十四條在債權(quán)人小組分組的基礎(chǔ)上，規(guī)定同一表決小組的債權(quán)人過半數(shù)同意重整計劃草案，并且其所代表的債權(quán)額占該組債權(quán)總額的三分之二以上的，即為該組通過重整計劃草案。并且當(dāng)所有小組都通過重整方案時，重整計劃才得以通過。簡言之，破產(chǎn)重整方案的通過采取了“人頭多數(shù)加數(shù)額多數(shù)”的表決規(guī)則。但該表決規(guī)則并不適用于股東小組。正如公司法上股東的表決權(quán)一般取決于股東所占的股份份額，即依照數(shù)額的多數(shù)決規(guī)則；公司破產(chǎn)重整時，股東的表決權(quán)依然取決于股東在債務(wù)人公司中所占有的股本份額，而不必達(dá)到股東小組中的人頭多數(shù)。

但是，我國破產(chǎn)法并未明確此規(guī)則，現(xiàn)有規(guī)范文件只明確規(guī)定了上市公司重整中的股東表決規(guī)則。最高人民法院《關(guān)于審理上市公司破產(chǎn)重整案件工作座談會紀(jì)要》（法〔2012〕 261 號）第七條規(guī)定：“出資人組對重整計劃草案中涉及出資人權(quán)益調(diào)整事項的表決，經(jīng)參與表決的出資人所持表決權(quán)三分之二以上通過的，即為該組通過重整計劃草案?！倍胺ㄔ杭o(jì)要”因法律位階低，對實踐中的重整案件適用范圍和法律效果都有局限性。因此，有必要在《企業(yè)破產(chǎn)法》中明確股東的表決權(quán)取決于其股份數(shù)額，即采取數(shù)額多數(shù)決的表決規(guī)則。

在股份數(shù)額多數(shù)決規(guī)則基礎(chǔ)上，《企業(yè)破產(chǎn)法》第八十七條同時規(guī)定，重整計劃對股東權(quán)益的調(diào)整公平公正時，債務(wù)人或管理人可以申請人民法院批準(zhǔn)重整計劃草案。該條規(guī)定類似于美國法上的強裁規(guī)則（cram-down rule）或德國法上的阻礙禁止規(guī)則（Obstruktionsverbot）。?參見《美國破產(chǎn)法典》第1129 條、《德國破產(chǎn)法》第245 條。阻礙禁止條款事實上已構(gòu)成對股東表決權(quán)的干預(yù)，改變了公司法上股東的投票規(guī)則。因表決權(quán)屬于股東成員權(quán)的范疇，受干涉仍然需要合法化論證。此外，該條款仍然是針對各個小組投票表決重整方案這一事實，在滿足一定條件下，將未同意的小組視為已同意，屬于法律擬制下的“表決同意”。第八十七條不同于第八十六條第二款，不宜定位為法院的強制批準(zhǔn)規(guī)則，而是各個小組的擬制同意規(guī)則。因此，破產(chǎn)法上需要區(qū)分各個小組的表決規(guī)則和法院裁定規(guī)則，否則容易造成法律適用上的困境。?對此有學(xué)者提出了相同的問題，盡管在解決方案上持有不同的觀點。比如高絲敏認(rèn)為，企業(yè)破產(chǎn)法修改時，應(yīng)當(dāng)將第八十七條強制批準(zhǔn)條件中債權(quán)人最佳利益標(biāo)準(zhǔn)放在各債權(quán)人組通過重整計劃后法院的審批條件中。參見高絲敏：《破產(chǎn)法的指標(biāo)化進(jìn)路及其檢討》，載《法學(xué)研究》2021年第2 期。

（二）修訂具體規(guī)則之構(gòu)想

為了解決我國破產(chǎn)重整時調(diào)整股東權(quán)益所面臨的困境，需要確立股東參與義務(wù)規(guī)則，明確股東權(quán)益調(diào)整事項和禁止股東阻礙重整規(guī)則。然而正如上文所言，無論是實體上還是程序上，干涉股東權(quán)益都需要正當(dāng)化論證。明確股東在重整中的參與義務(wù)規(guī)則，在實踐中有助于提高企業(yè)重整成功的可能性。為此，需要在《企業(yè)破產(chǎn)法》中修訂關(guān)于股東的參與人地位、股東的權(quán)益調(diào)整事項以及股東表決同意的法律擬制規(guī)則，具體方案如下：

首先，破產(chǎn)法需要明確調(diào)整股東權(quán)益的措施包括增資、減資、排除股東優(yōu)先購買權(quán)、強制股東退出公司、債轉(zhuǎn)股以及限制股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓等公司法上的資本措施。雖然破產(chǎn)法上可以調(diào)整股東權(quán)益，但這仍然建立在正當(dāng)化論證的前提之上。因此，需要明確對股東權(quán)益的干涉以股東的股權(quán)價值為基礎(chǔ)，股權(quán)價值衡量應(yīng)以公司的未來經(jīng)營價值為基礎(chǔ)，并扣除風(fēng)險折舊和所需清償?shù)膫鶆?wù)總額后，按剩余價值計算。而公司未來繼續(xù)經(jīng)營的價值取決于公司重整方案中的具體措施，亦即根據(jù)重整方案中采取的具體措施預(yù)測公司的未來價值。在制定公司重整方案時，一般會涉及股東權(quán)益調(diào)整事項，因此股東應(yīng)該成為協(xié)商制定方案的一方參與人，否則很有可能發(fā)生侵犯股東權(quán)益的情形。

其次，對于股東的表決權(quán)需要明確規(guī)則定位，在此基礎(chǔ)上解決低位階規(guī)范文件的效力問題和存在的法律漏洞問題。需要明確區(qū)分各個小組的表決規(guī)則和法院的裁定規(guī)則，在此涉及我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第八十六條和第八十七條。第八十七條應(yīng)當(dāng)定位為小組“表決同意”的法律擬制規(guī)則，在邏輯體系上應(yīng)置于法院的裁定規(guī)則之前。在各個小組對重整方案表決通過后，法院裁定確認(rèn)重整方案的效力，從而使程序參與人取得執(zhí)行依據(jù)，而不需要法院再次出具協(xié)助執(zhí)行書來解決股權(quán)劃轉(zhuǎn)的問題。其中，就股東小組的表決規(guī)則而言，應(yīng)以法律（而非法院紀(jì)要）的形式加以明確，并以股東的股權(quán)價值為基礎(chǔ)來判斷破產(chǎn)重整中的股東是否比清算時存在較差地位，并設(shè)立法律擬制同意規(guī)則以禁止股東阻礙。

再次，明確公司破產(chǎn)重整時適用股東參與義務(wù)的要件規(guī)則和法律效果。故須修訂我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第八十七條，在明確重整方案應(yīng)由全部債權(quán)人小組表決通過的基礎(chǔ)上，設(shè)置例外規(guī)定。如果多數(shù)小組同意重整方案且未同意的組別滿足以下條件，應(yīng)視為重整方案已經(jīng)通過：第一，未同意的小組成員不會因重整方案而被置于（比沒有重整方案時）更加不利的地位；第二，未同意的小組成員適當(dāng)參與了方案中所設(shè)定的經(jīng)濟利益。而適當(dāng)參與的認(rèn)定條件為：第一，沒有同一小組成員獲得超出其請求數(shù)額的利益；第二，沒有小組成員的法律地位優(yōu)于沒有方案時同一小組的其他成員。

結(jié)論

有效化解債務(wù)風(fēng)險，優(yōu)化我國的營商環(huán)境是當(dāng)前我國經(jīng)濟發(fā)展所必須解決的難題。為此，需要提高我國重整規(guī)則的國際競爭力，防止規(guī)則漏洞阻礙企業(yè)重整成功，為企業(yè)重整提供更多的便利條件。確立公司重整中的股東參與義務(wù)規(guī)則，防止股東不當(dāng)阻礙公司重整的敲竹杠行為，對促進(jìn)公司重整成功，幫助困境公司起死回生具有重要意義。鑒于我國在破產(chǎn)重整中對股東權(quán)益的調(diào)整存在未明確股東參與人地位，未明確可以調(diào)整的股東權(quán)益事項的情況，對于股東的表決規(guī)則存在規(guī)范位階低、效力范圍有限等困境，有必要首先明確破產(chǎn)重整中仍需保護(hù)股東權(quán)益這一基本共識；其次，通過借鑒德國由庭外重整的股東忠實義務(wù)到庭內(nèi)重整的股東參與義務(wù)規(guī)則，防止股東以股東權(quán)益調(diào)整屬于公司法上的強制規(guī)則為由，惡意干涉公司重整等“敲竹杠”行為。鑒于我國民事訴訟審判不完整地吸收了蘇聯(lián)的以證據(jù)審判為主、言辭辯論為輔的模式，通過司法實踐論證我國破產(chǎn)重整時的股東參與義務(wù)規(guī)則仍任重道遠(yuǎn)。

筆者希望借我國修訂《企業(yè)破產(chǎn)法》和制定公司預(yù)重整規(guī)則的契機，確立破產(chǎn)重整時的股東參與義務(wù)規(guī)則，這將對我國困境公司成功重整有所助益，并且在公司重整時起到平衡保護(hù)股東權(quán)益與公司利益之功效。愿以此文，求教于大家。