胡郡瑋

(香港中文大學(xué)法學(xué)研究生院 中國香港 311200)

1 數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展及常見壟斷行為分析

數(shù)字經(jīng)濟也叫“互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟”，作為一個新型的經(jīng)濟模式，近年來高速發(fā)展，并憑借其強大的數(shù)據(jù)能力、創(chuàng)新優(yōu)勢、用戶基礎(chǔ)及資本重視程度，迅速成為國家經(jīng)濟發(fā)展的重要推動力。2017—2021年，中國數(shù)字經(jīng)濟規(guī)模從27萬億元增長到45萬億元，數(shù)字經(jīng)濟在我國GDP中的占比達到39%以上，我國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展動能在當前國內(nèi)國際復(fù)雜經(jīng)濟形勢下仍在不斷加速釋放。

從模式角度來說，數(shù)字經(jīng)濟也稱“平臺經(jīng)濟”，即通過打造平臺虛擬場景，提供供求雙方安全便利的交易環(huán)境及交易方式，以促成各方交易，實現(xiàn)多方共贏。伴隨著大數(shù)據(jù)算法、區(qū)塊鏈、互聯(lián)網(wǎng)平臺等技術(shù)的不斷創(chuàng)新并運用于商業(yè)實踐，數(shù)字經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，帶來了較多的就業(yè)機會和較大的經(jīng)濟發(fā)展動力，重塑了社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，加強了各行業(yè)競爭，促進了消費轉(zhuǎn)型升級，變革了人民的生活方式。但因數(shù)字經(jīng)濟競爭格局的特殊性，雙邊市場高價值創(chuàng)造，平臺用戶的強度黏性及平臺發(fā)展規(guī)模效應(yīng)很容易形成“贏家通吃”的競爭結(jié)果，導(dǎo)致強者愈發(fā)強大并手握大量數(shù)據(jù)信息資源，為后續(xù)進入的數(shù)字經(jīng)濟企業(yè)提供的生存環(huán)境愈發(fā)狹窄，甚至寡頭企業(yè)為維續(xù)其市場競爭力，還進行了排除及限制競爭等活動，不公平競爭及壟斷行為開始產(chǎn)生，我國反壟斷監(jiān)管面臨巨大挑戰(zhàn)。

2021年以來，我國出現(xiàn)了眾多數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷大案及要案。2022年6月8日，《中國反壟斷執(zhí)法年度報告(2021)》顯示，2021年我國共查處壟斷案件罰沒金額共235.92億元，其中源于數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的處罰資金數(shù)額達到217.4億元，在全年壟斷案件處罰資金數(shù)額總數(shù)占據(jù)92%的比例，可見數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域若沒有長效嚴格的反壟斷監(jiān)管機制，就極易淪為壟斷重災(zāi)區(qū)。本文簡單解析部分我國數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域常見可能涉及壟斷的行為，以供參考。

1.1 拒絕、限定交易

作為濫用市場支配地位的一種壟斷行為，最引人注目的表現(xiàn)形式就是“二選一”，常見于電商領(lǐng)域。被拒絕或限定方被要求只能與該平臺或主體合作或不允許與該平臺或主體的某特定競爭者合作，平臺或主體以此進行排他，增大自身優(yōu)勢，該情況可能被視為限制競爭的壟斷活動。參考國家市場監(jiān)管總局2021年初對阿里巴巴這一電商平臺“ 二選一”的行為活動做出的行政處罰案例，本文認為，該案是我國數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域迄今影響最大的反壟斷案件。阿里巴巴限制平臺內(nèi)商家在其他平臺注冊開店，不允許已經(jīng)入駐阿里巴巴的商家再與其他交易平臺合作，只能在幾大競爭電商平臺內(nèi)選擇一個進行合作，部分商家被迫進行平臺“二選一”，該舉措控制了商家的銷售途徑，影響了商家發(fā)展，并嚴重阻礙了其他電商平臺的運營和發(fā)展。

1.2 經(jīng)營者集中

在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的違法經(jīng)營者集中主要表現(xiàn)為“扼殺式并購”，指的是在市場中占優(yōu)勢地位的企業(yè)重點關(guān)注對潛在競爭的抑制。在經(jīng)營過程中，針對新生或潛在的競爭對手，終止競爭對手的相關(guān)業(yè)務(wù)或?qū)⒏偁帉κ窒嚓P(guān)業(yè)務(wù)納入自身經(jīng)營范圍的并購行為，以達到鞏固自身壟斷地位的目的。我國數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域企業(yè)的并購行為非常活躍，但過往并未落實經(jīng)營者集中反壟斷監(jiān)管，對數(shù)字經(jīng)濟巨頭的并購行為未能有效把控和監(jiān)察。2020年底至今，我國執(zhí)法部門逐漸強化數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷經(jīng)營者集中控制，例如2021年“禁止騰訊旗下虎牙、斗魚合并”及“騰訊2016年收購中國音樂集團處罰決定”等。

1.3 算法共謀

壟斷協(xié)議中最受關(guān)注的行為是平臺算法共謀問題。第一，協(xié)議雙方在沒有關(guān)于價格的協(xié)商前提下，根據(jù)算法市場的相關(guān)信息對價格進行管理，完成“預(yù)測代理型共謀”。第二，經(jīng)營者各自應(yīng)通過各自算法對目標進行預(yù)設(shè)，并通過算法自動進行運轉(zhuǎn)，形成“自主學(xué)習(xí)型算法共謀”。

1.4 數(shù)據(jù)互操作問題

《關(guān)于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》指出：“互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)要確?？缙脚_互聯(lián)互通和互操作”。其中，需要討論數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域“自然壟斷”和“必需措施”的界限規(guī)定，在市場經(jīng)濟下，“必要舉措”條件判定仍有待商榷，但值得注意的是，從《反壟斷法》的相關(guān)內(nèi)容出發(fā)，寡頭雖然具備通過合同和另一方實行數(shù)據(jù)互操作的權(quán)利，但必須將合理、公平及一視同仁作為前提，開放寡頭的信息與平臺，不能依靠其在市場上的勢力不合理地排除與限制競爭，包括無理拒絕交易、區(qū)別對待等行為。2021年9月，工信部開展了“屏蔽網(wǎng)址鏈接問題行政指導(dǎo)會”，并指出在限期內(nèi)所有平臺都需要根據(jù)規(guī)則解開屏蔽，否則會根據(jù)法律有關(guān)條款進行處置。

2 數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷必要性分析

2.1 數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域壟斷行為的危害

本文從數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域三大重要參與主體進行分析：競爭企業(yè)、消費者、商家。

（1）從競爭企業(yè)角度來看，因數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)和極易形成“搭便車”集聚(平臺經(jīng)濟雙邊市場及用戶互相吸引集聚，強者愈強)的特點，優(yōu)勢市場地位企業(yè)積累的用戶數(shù)量不斷上升，企業(yè)通過對用戶信息和算法等技術(shù)的應(yīng)用開展個性化的服務(wù)，不僅能減少用戶搜索成本，還能強化用戶黏性及平臺鎖定效應(yīng)，其市場地位將相應(yīng)提高，對競爭對手的排斥也會不斷加劇，這種情況將愈演愈烈，后來數(shù)字經(jīng)濟競爭企業(yè)生存發(fā)展空間將被極度壓縮，不利于市場良性競爭發(fā)展。另外，除了掠奪性定價、限定交易以外，部分企業(yè)也面向初創(chuàng)型潛力主體采取并購及戰(zhàn)略性投資的措施，把具備隱藏威脅性的競爭對象并入企業(yè)業(yè)務(wù)范圍，長期處于這一局面，同賽道競爭企業(yè)完全無法與優(yōu)勢市場地位企業(yè)進行良性競爭，最終形成一家獨大的局面，擾亂數(shù)字經(jīng)濟市場公平競爭，削弱數(shù)字經(jīng)濟市場的創(chuàng)新動力。

（2）站在消費者的立場上，通過維護市場公平競爭來保障消費者權(quán)益。表面上是數(shù)字經(jīng)濟企業(yè)的常用打法——掠奪性定價及補貼，給到消費者巨大的優(yōu)惠力度，但從長遠的角度出發(fā)，企業(yè)在擁有穩(wěn)定客戶數(shù)量并了解用戶消費習(xí)慣后，通常會將服務(wù)水平降低，并把商品價格及商家傭金提高，將企業(yè)運轉(zhuǎn)資金成本都轉(zhuǎn)移到消費者身上，即俗話所說“羊毛出在羊身上”。另外，包括大數(shù)據(jù)殺熟、排他協(xié)議限制消費者選擇權(quán)等行為，對消費者權(quán)益的損害更為隱蔽，消費者也很難對抗平臺進行維權(quán)。

（3）從商家角度來看，商家與消費者一樣，都會對平臺經(jīng)濟產(chǎn)生路徑依賴，因此壟斷行為下對商家權(quán)益的損害無法避免。如前文所述，數(shù)字經(jīng)濟企業(yè)違法拒絕、限定交易，嚴重限制了商家銷售路徑的突破與發(fā)展，優(yōu)勢平臺的自我優(yōu)待行為也將打破平臺商家競爭的公平性。

2.2 數(shù)字經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管的必要性

基于此，為維護數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域有序競爭的良好氛圍，使更多中小企業(yè)能夠參與公平競爭提供窗口，推動數(shù)字經(jīng)濟企業(yè)提高自覺性，促進數(shù)字經(jīng)濟穩(wěn)健發(fā)展，促進共同富裕，數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷監(jiān)管勢在必行，任重道遠！

3 司法實踐發(fā)展與難題

數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷監(jiān)管的數(shù)據(jù)信息復(fù)雜性、市場變化性、平臺獨特性、行業(yè)高度細分性、主體多樣性等特點，導(dǎo)致反壟斷監(jiān)管部門在司法實踐中面臨的難題更為棘手。當然，我國在數(shù)字經(jīng)濟反壟斷司法事件中取得了較大進展，包括：奇虎360訴騰訊QQ案(最高法〔2013〕民三終字第4號)；阿里巴巴“二選一”案(國市監(jiān)處〔2021〕28號)；美團“二選一”案(國市監(jiān)處〔2021〕74號)；虎牙與斗魚合并案；騰訊與中國音樂集團合并案(國市監(jiān)處〔2021〕67號)；百度、阿里巴巴、騰訊等企業(yè)未依法申報經(jīng)營者集中案等。

從我國數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷司法實際發(fā)展的進程中，對重點行業(yè)及熱點事件和頭部企業(yè)的反壟斷規(guī)制正在不斷加強的局面是顯而易見的。不僅如此，我們還面臨著許多亟需解決的難點，例如如何界定數(shù)字經(jīng)濟相關(guān)市場，如何衡量數(shù)字經(jīng)濟企業(yè)市場支配地位，如何分析數(shù)字經(jīng)濟企業(yè)濫用市場支配地位的具體行為，如何確認壟斷行為對市場競爭的損害程度，如何進行責任追究等，這些問題仍然需要不斷通過因案制宜的數(shù)字經(jīng)濟反壟斷個案分析的方式加速進行總結(jié)和歸納，并生成一套系統(tǒng)性的研判框架。

4 數(shù)字經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管立法與司法建議

4.1 數(shù)字經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管立法建議

在規(guī)制數(shù)字經(jīng)濟企業(yè)濫用市場支配地位的立法中關(guān)于相關(guān)市場的界定，本文提出以下思考。相關(guān)市場的界定是對企業(yè)是否濫用市場支配地位行為判定的必要工作，只有完成此項界定，才能更加清楚地分析企業(yè)行為的作用。關(guān)于如何科學(xué)界定相關(guān)市場，《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》指出，從消費者權(quán)益、成本及用戶群體、線下交易約束、技術(shù)壁壘等因素進行多方面的衡量較為合理，可通過SSNDQ、SSNIP等方法測試。我國當前相關(guān)界定實踐較為缺乏，因此需配合司法實踐加速探索。

對數(shù)字經(jīng)濟企業(yè)市場支配地位的判定，應(yīng)通過多維指標進行綜合衡量，而非單純參考“銷售額”，“銷售額”考核指標存在易變性且容易出現(xiàn)計算漏洞。新增考核指標可包括類似于經(jīng)營模式、競爭對手經(jīng)營情況、平臺用戶數(shù)量及用戶黏性、交易件數(shù)、平臺代理商/供應(yīng)商數(shù)量及體量、平臺廣告平均點擊率、交易轉(zhuǎn)化率等均可作為衡量標準進行綜合考量，以應(yīng)對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域壟斷行為的情況變化。

數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷，需要更強調(diào)對公司行為的重視，尤其是對少數(shù)重要公司行為的重視。在以后的反壟斷規(guī)制立法中，可將“個案分析原則”納入其中，加上相關(guān)市場界定標準及市場支配地位的確定標準，結(jié)合個案情況因案制宜綜合判斷具體數(shù)字經(jīng)濟主體的壟斷行為。

應(yīng)在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷監(jiān)管中合理分配舉證責任。我國訴訟程序中，一般情況下“誰主張，誰舉證”，但在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷監(jiān)管中，原告一般處于弱勢方或舉證難度大且跨越周期長，司法實踐中較多案件因此原因無法推進。立法規(guī)制上，可考慮適當采用舉證責任倒置，或加派相關(guān)執(zhí)法部門進行協(xié)同取證。

4.2 數(shù)字經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管司法建議

4.2.1 形成多元主體反壟斷監(jiān)管格局

數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)利益主體多樣，應(yīng)形成內(nèi)外兩側(cè)多元主體共同監(jiān)管格局。內(nèi)部主體包括數(shù)字經(jīng)濟企業(yè)、消費者及商家。通過數(shù)字經(jīng)濟企業(yè)的相互監(jiān)督和行業(yè)自查，加強企業(yè)主體自律性；完善消費者監(jiān)督便利性及通暢性，完善消費者的投訴舉報機制，為消費者監(jiān)管監(jiān)督提供有利保障；暢通商家申訴渠道，鼓勵商家在反壟斷調(diào)查中積極舉證，明確抗辯制度的具體適用。外部主體包括政府部門、社會組織及社會公眾。數(shù)字經(jīng)濟企業(yè)發(fā)展應(yīng)接受全社會的監(jiān)督，倡導(dǎo)社會各主體積極發(fā)揮監(jiān)督作用，在此不做過多贅述。

4.2.2 推進反壟斷執(zhí)法“可視化”及“可操作性”

長期來看，數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷監(jiān)管應(yīng)逐漸推動細化分類，針對數(shù)字經(jīng)濟不斷發(fā)展的新商業(yè)模式、新技術(shù)變革、新行業(yè)業(yè)態(tài)的特點，對應(yīng)制定和實施相應(yīng)的監(jiān)管規(guī)則和指標，通過“可視化”的指標出臺，提高數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷監(jiān)管的“精準性”，進而提高監(jiān)管公信力，加強監(jiān)管“可操作性”，提升反壟斷監(jiān)管的預(yù)防屬性和作用。

4.2.3 針對部分經(jīng)營者集中行為進行反競爭推定國務(wù)院反壟斷執(zhí)行部門對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)沒有達到申請要求的四種企業(yè)集中高度關(guān)注，具有反競爭效果的，可以主動展開調(diào)查，但由于行政行為的程序性，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主動展開調(diào)查需要較為繁瑣的手續(xù)過程。因此，應(yīng)將平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的經(jīng)營者統(tǒng)一申報的范圍進行擴展，將范圍擴大到平臺之間“特定的經(jīng)營者集中”的類別中，并經(jīng)參與經(jīng)營者集中的平臺向執(zhí)法機構(gòu)申請和報告，提交相關(guān)資料，從而獲得經(jīng)營者集中的批準。反壟斷執(zhí)法機關(guān)經(jīng)對申報材料的檢查和審核，從而進行能否準予經(jīng)營者集中的決策，并改善反壟斷執(zhí)法的效果。