姜艷海

(中國計量大學(xué) 浙江杭州 310000)

近年來，得益于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的突飛猛進(jìn)，大小電商平臺在全國各地迅速發(fā)展起來。2021年，我國電商企業(yè)超571萬家，電商相關(guān)企業(yè)兩年平均增長率32.1%，快遞物流企業(yè)超120萬家，快遞物流提速邁向“中國速度”[1]，在激烈的市場競爭中，部分綜合實力強的大企業(yè)為了脫穎而出，針對平臺的商家、用戶推出“二選一”行為，從阿里天貓對京東的“二選一”到順豐和菜鳥因數(shù)據(jù)端口銜接產(chǎn)生的糾紛，從淘寶對微信的“二選一”到百度對360的爭執(zhí)，一度成為消費者熱議的話題?！岸x一”行為本質(zhì)上是一種排除、限制競爭的行為，損害了消費者的自主選擇權(quán)，目前《電子商務(wù)法》《反不正當(dāng)競爭法》 和《反壟斷法》對“二選一”行為未能實現(xiàn)全面有效的規(guī)制。為更好地規(guī)制“二選一”行為，保護(hù)消費者合法權(quán)益，《反壟斷法》可引入濫用相對優(yōu)勢地位制度，將“二選一”行為納入反壟斷公益訴訟，增設(shè)執(zhí)法合規(guī)審查評價制度，采用穿透式方式破解隱性限定手段。

1 電商平臺相關(guān)問題概述

1.1 電商平臺的運營模式

廣義的電子商務(wù)是指利用各種電子設(shè)備或電子渠道，買賣雙方進(jìn)行貿(mào)易的過程[2]；狹義的電子商務(wù)是指以互聯(lián)網(wǎng)為交易平臺實現(xiàn)的交易；專家給出的具體定義，電子商務(wù)指交易方利用計算機網(wǎng)絡(luò)和現(xiàn)代信息技術(shù)所進(jìn)行的各類商貿(mào)行為，包括實物或服務(wù)交易等[3]。電子商務(wù)平臺是指為企業(yè)或個人實施電子商務(wù)而設(shè)置的平臺。

電商平臺帶動了電商經(jīng)濟的快速發(fā)展，與傳統(tǒng)意義上的行業(yè)不同，電商平臺有著特有的運作模式和經(jīng)營策略，強調(diào)平臺經(jīng)營過程中的創(chuàng)新性，創(chuàng)新是應(yīng)對激烈市場競爭的“致勝法寶”，如果沒有創(chuàng)新理念，企業(yè)平臺的理念、策略及技術(shù)就會因跟不上時代和社會環(huán)境的變化，逐步被淘汰出局，微信不斷更新版本；支付寶推出可由第三方擔(dān)保的安全支付模式。平臺采取集約規(guī)模化發(fā)展模式，為應(yīng)對激烈的市場競爭，壯大自身實力，平臺間強強聯(lián)合，通過合并、重組等方式壯大企業(yè)規(guī)模，整合優(yōu)化原有資源，整合優(yōu)化對象甚至擴大到競爭對手，如京東合并一號店、58同城并購趕集網(wǎng)等。通過這種方式實現(xiàn)了合作共贏，突出平臺的聚集化效應(yīng)，匯集各平臺主體、平臺信息、人脈及顧客信息，滾雪球式做大做強企業(yè)。

1.2 電商平臺“二選一”行為

電商平臺“二選一”通俗來講，是指具有優(yōu)勢地位的平臺通過提供優(yōu)惠的條件和資源吸引合作商入駐，且只能入駐自己這一家，不能同時入駐競爭對手平臺，達(dá)到排斥、限制同行業(yè)競爭對手的目的，如果合作商不選擇該電商平臺，就不會享受平臺的優(yōu)惠政策。在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的助推下，平臺在社會上的話語權(quán)和影響力越來越明顯，甚至在特定行業(yè)領(lǐng)域占據(jù)絕對主導(dǎo)地位。超級平臺的快速崛起，使“二選一”這種形式的電商經(jīng)營行為不斷出現(xiàn)，擾亂了市場秩序。在這種行為模式中，電商平臺往往是打著尊重交易雙方選擇權(quán)的旗號，實際上是沒有選擇余地的，這種附帶條件的選擇剝奪了當(dāng)事人的選擇權(quán)。

這種行為本質(zhì)上屬于以不合理的手段達(dá)到壓制競爭對手的目的，損害了消費者和平臺商家的利益，限制了他們的選擇權(quán)。眾所周知，正常情況下平臺商家有權(quán)結(jié)合消費者喜好、自身產(chǎn)品特色及自身經(jīng)營策略來自主決定是否參與平臺合作，與哪家平臺合作，但電商平臺“二選一”的行為違背了平臺用戶和消費者的意愿，損害了交易相對人的自主選擇權(quán)。

1.3 電商經(jīng)濟運行過程中出現(xiàn)的問題

“二選一”行為是電商平臺為爭奪利益而采取的排除或限制競爭的行為，消費者是最終利益的受害者。目前，無論是《電子商務(wù)法》第35條、《反不正當(dāng)競爭法》的一般性條款及第十二條互聯(lián)網(wǎng)專項規(guī)定，還是現(xiàn)行《反壟斷法》濫用市場支配地位制度、縱向壟斷協(xié)議規(guī)定,適用范圍都有限，并不能對所有的“二選一”行為進(jìn)行規(guī)制，只能規(guī)制一部分。本文認(rèn)為，可以在《反壟斷法》中引入濫用相對優(yōu)勢地位的概念，濫用相對優(yōu)勢地位不僅使市場支配地位的認(rèn)定不再成為必要條件，還使界定相關(guān)市場不再那么重要，同時可以減輕原告的舉證責(zé)任，降低訴訟成本，實現(xiàn)對違法行為的有效規(guī)制。對電商平臺“二選一”行為運用濫用相對優(yōu)勢地位制度進(jìn)行規(guī)制，迎合了互聯(lián)網(wǎng)市場的特點，對行為的認(rèn)定準(zhǔn)確有效。

2 電商平臺“二選一”中消費者權(quán)益受損的原因

2.1 電商平臺對消費者的權(quán)益不夠重視

部分電商企業(yè)涉及多個領(lǐng)域和產(chǎn)業(yè)，在市場中通過擴張、并購等方式使企業(yè)的規(guī)模不斷壯大，在市場中占有絕對的經(jīng)濟實力和優(yōu)勢。比如，被稱為互聯(lián)網(wǎng)三巨頭的百度、阿里巴巴、騰訊，市值擠進(jìn)全球互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟平臺前十名，強大的資本優(yōu)勢和行業(yè)影響力給其帶來了豐厚的利潤和更多的外部資源，在面對商家和消費者時擁有更多的話語權(quán)，忽視了對消費者權(quán)益的保護(hù)，形成一家獨大的局面。電商平臺在發(fā)展的同時，需要注重對消費者權(quán)益的保護(hù)。

2.2 市場經(jīng)濟的自發(fā)性

市場經(jīng)濟具有自發(fā)性特征，電商市場作為市場的一部分，也具有自發(fā)性，導(dǎo)致部分電商平臺為獲得更大利益，實行不正當(dāng)競爭行為。市場經(jīng)濟的自發(fā)性是指市場調(diào)節(jié)在利益的影響下，結(jié)合價值規(guī)律自發(fā)作用，會產(chǎn)生一些違反市場原則的行為。電商企業(yè)的目的是追逐利益，追求利益最大化也是“二選一”行為產(chǎn)生的根本原因，由于電商缺少自律性，為了爭取更多的用戶或消費者，采取了以限制對手流量、用戶數(shù)量為手段的打壓行為，本質(zhì)上是不正當(dāng)?shù)摹?/p>

2.3 消費者維權(quán)意識差

面對侵權(quán)行為時，大部分消費者選擇忍氣吞聲，維權(quán)意識不強；有的消費者想維權(quán)但不知道維權(quán)途徑，可以撥打市場監(jiān)管投訴統(tǒng)一熱線12315，也可采取同經(jīng)營者和解、請消費者協(xié)會調(diào)解、仲裁及起訴等方式維權(quán)；普通消費者相對大平臺來說都是弱勢群體，是權(quán)益的受害者，是需要幫助的對象，單一的力量很難與強大的電商平臺相互抗衡，考慮到維權(quán)成本后，選擇了沉默。

2.4 相關(guān)法律制度困境

2.4.1 《電子商務(wù)法》的適用困境

《電子商務(wù)法》第 35條之規(guī)定存在不足之處：首先，適用范圍有限。由于本條款是處理平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者之間內(nèi)部關(guān)系的法律規(guī)范，更適合應(yīng)對極個別的、偶然的“二選一”行為。其次，只能適用于《電子商務(wù)法》第2條所限定的電商領(lǐng)域。最后，其法律責(zé)任較低?！峨娮由虅?wù)法》對該條規(guī)定的最高罰款只有200萬元，對一些電商平臺來說威懾力根本不夠。

2.4.2 《反壟斷法》的適用困境

相關(guān)市場是認(rèn)定對“二選一”行為能夠適用《反壟斷法》第十七條進(jìn)行規(guī)制的首要條件，違反該條款處罰額度高，能夠震懾違法行為進(jìn)而保護(hù)消費者權(quán)益，學(xué)者普遍認(rèn)為相關(guān)市場認(rèn)定問題是難點，也是重點。區(qū)別于傳統(tǒng)行業(yè)，電商平臺通常與雙邊市場有著密切的聯(lián)系[4]，認(rèn)定難度大，互聯(lián)網(wǎng)市場具有多變性，在帶動多邊市場發(fā)展的同時，使相關(guān)市場認(rèn)定復(fù)雜。但就相關(guān)市場定義中的“地域范圍”，基于電商產(chǎn)品的虛擬性，如一些電話充值卡，網(wǎng)課充值卡等，其經(jīng)營者和消費者分布廣泛,地域范圍遍布一定區(qū)域乃至全球。

3 電商平臺“二選一”中消費者權(quán)益保護(hù)路徑

3.1 引入濫用相對優(yōu)勢地位制度

運用濫用相對優(yōu)勢地位制度判別“二選一”行為，彌補了《反壟斷法》中的不足之處，為該行為的規(guī)制提供了一種更為科學(xué)的新思路。該制度充分結(jié)合了互聯(lián)網(wǎng)市場的特點，對“二選一”行為認(rèn)定準(zhǔn)確有效。徐士英教授認(rèn)為，受《反壟斷法》約束的對象在某些具體問題中應(yīng)從具有絕對市場支配地位的經(jīng)營者擴大至具有相對優(yōu)勢地位的經(jīng)營者，并且系統(tǒng)介紹了市場優(yōu)勢地位理論的構(gòu)成及典型情形[5]。濫用相對優(yōu)勢地位主要是指電商平臺增設(shè)不合理交易條件，強制交易、限制交易相對人的交易等行為，本質(zhì)上是不公平交易。在運用濫用相對優(yōu)勢制度對“二選一”進(jìn)行規(guī)制時，以“依賴性”為邏輯起點，既繞開了濫用市場支配地位中界定相關(guān)市場這一難題，又避免了復(fù)雜的市場份額認(rèn)定，使界定相關(guān)市場和市場支配地位認(rèn)定不再那么重要，同時有利于減輕原告舉證責(zé)任，節(jié)約訴訟成本，增強對違法行為的規(guī)制，更好地維護(hù)消費者的合法權(quán)益。

3.2 引入電商平臺反壟斷合規(guī)監(jiān)管

反壟斷合規(guī)是現(xiàn)代企業(yè)的重要治理戰(zhàn)略，是企業(yè)為自覺遵守反壟斷法而設(shè)立的一整套管理制度，包含預(yù)防、識別、評估、報告及處置相關(guān)法律風(fēng)險等內(nèi)容。世界主要國家和地區(qū)正在由執(zhí)法制裁為主的傳統(tǒng)壟斷法規(guī)制向反壟斷合規(guī)轉(zhuǎn)變，制定發(fā)布反壟斷合規(guī)指引。韓國為實現(xiàn)企業(yè)競爭合規(guī)有效運行，制定競爭合規(guī)評價指標(biāo)并實施獎勵措施，企業(yè)積極參加。我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念，充分認(rèn)識電商平臺反壟斷合規(guī)事前監(jiān)管的重要性，增強平臺的自律意識和自我管理能力，自覺履行企業(yè)反壟斷“看門人”的職責(zé)，有利于節(jié)約執(zhí)法成本，緩和社會矛盾。目前，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在嘗試反壟斷合規(guī)工作，可以借鑒韓國的經(jīng)驗，在反壟斷合規(guī)評價中引入獎勵措施，提高企業(yè)的參與積極性，大大壓縮“二選一”行為的生存空間，更好地維護(hù)消費者的權(quán)益。

3.3 采用穿透式方式破解隱性限制手段

電商平臺限制平臺商戶入駐，打壓競爭對手及侵害消費者利益的手段多種多樣，2021年2月7日國務(wù)院反壟斷委員會公布的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》將“二選一”行為確定為“限定交易”行為，其限制交易手段包括書面形式，口頭電話及通過算法、技術(shù)、規(guī)則設(shè)置障礙的方式。根據(jù)其表現(xiàn)形式是否明顯可分為顯性限制手段和隱性限制手段，顯性限制手段大多通過書面、口頭或錄音錄像方式體現(xiàn)，反壟斷執(zhí)法調(diào)查難度不大；實施隱性限制手段的電商平臺可能還有“互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的底層生態(tài)平臺系統(tǒng)”這一身份，電商平臺運用這一優(yōu)勢，通過提高費率、控制配送范圍等方式達(dá)到目的。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)區(qū)別于傳統(tǒng)單一壟斷行為的模式，采用穿透式方式聚焦橫跨多元化市場的底層生態(tài)系統(tǒng)，運用大數(shù)據(jù)、人工智能等科技手段調(diào)取“二選一”違法行為的證據(jù)。

3.4 將“二選一”行為納入反壟斷公益訴訟

馮博認(rèn)為，應(yīng)該以集團訴訟來重構(gòu)反壟斷民事訴訟制度，并與其他訴訟機制配合使用，從而激發(fā)消費者維權(quán)的積極性，保障反壟斷法實施的公平與效率[6]。電商平臺“二選一”行為不僅損害了個體消費者的利益，還會對眾多消費者的利益構(gòu)成損害，即損害公共利益。作為利益受害方的單個消費者實力比較弱，難以與實力強大的電商平臺相抗衡，加之現(xiàn)有訴訟“誰主張誰舉證”的舉證原則，消費者舉證責(zé)任大，對電商平臺違法行為取證難，有關(guān)電商平臺的懲罰機制不完善，獲得的賠償數(shù)額相對較低。針對以上問題，有必要引入反壟斷公益訴訟制度，維護(hù)公共利益和消費者合法權(quán)益。

3.5 建立完善的社會信用評價制度

建立有效的社會信用評價制度能夠更好地維護(hù)消費者的權(quán)益。近年來，連續(xù)爆出的阿里天貓對京東的“二選一”之爭中，該行為表面上的實施對象為平臺內(nèi)商家，消費者的自主選擇權(quán)受到限制，此時可以啟用社會信用評價機制，對侵害消費者權(quán)益的平臺納入評價，降低其社會信用度。同時，對守法經(jīng)營的平臺給予正面評價并通報表揚，發(fā)揮其正面引領(lǐng)作用。

3.6 積極探索與國際接軌的新路徑

目前，我國已經(jīng)多次成功舉辦世界互聯(lián)網(wǎng)大會，成功樹立了中國為網(wǎng)絡(luò)大國的標(biāo)桿。2015年和2016年，國務(wù)院先后批準(zhǔn)設(shè)立杭州等13個跨境電商綜合試驗區(qū)，為推動全國跨境電商的發(fā)展創(chuàng)造了有利條件[7]。隨著我國跨境電商業(yè)務(wù)法制環(huán)境和政策制度的不斷完善，跨境電商業(yè)務(wù)逐漸增多。國外有微軟、谷歌、亞馬遜等超級互聯(lián)網(wǎng)平臺，管理經(jīng)驗豐富，通過與國外的交流學(xué)習(xí)，我國可以借鑒國外成熟的法律制度，看他們是如何規(guī)制“二選一”行為保護(hù)消費者合法權(quán)益的，并結(jié)合本國實際，制定具體舉措。

4 結(jié)語

2021年初開始，國家已經(jīng)對“二選一”行為進(jìn)行了整頓，但“二選一”行為仍然存在，“二選一”行為本質(zhì)上是一種排除、限制競爭的行為。為更好地規(guī)制“二選一”行為，保護(hù)消費者合法權(quán)益，《反壟斷法》可引入濫用相對優(yōu)勢地位制度，將“二選一”行為納入反壟斷公益訴訟，增設(shè)執(zhí)法合規(guī)審查評價制度，采用穿透式方式破解隱性限定手段。