貴州師范大學(xué) 張松珂

一、數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的概念及數(shù)據(jù)權(quán)屬問題

“十三五規(guī)劃”中明確提出，要加快推動“數(shù)據(jù)權(quán)屬、數(shù)據(jù)管理”的相關(guān)立法，但現(xiàn)階段法律條文及相關(guān)文件中并沒有對數(shù)據(jù)權(quán)進行明確定義，只是對數(shù)據(jù)的相關(guān)概念作了零散的規(guī)定，如《民法典》127條、《網(wǎng)絡(luò)安全法》76條。新型數(shù)據(jù)權(quán)利本身出現(xiàn)時間較短，且具有高度復(fù)雜性，學(xué)界對此領(lǐng)域的研究尚處于初始階段。而根據(jù)科斯定律指出，明確產(chǎn)權(quán)對于提高市場的效率有正向作用。因此，明確數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬，對于數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展具有重要指導(dǎo)意義。

（一）數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)概念

對于大數(shù)據(jù)的概念，我國立法、司法界均未做出正面回應(yīng)，而學(xué)界也尚未達成共識，而是更傾向于通過描述規(guī)模性(volume)、多樣性(variety)和高速性(velocity)的“3V”特征，來對其進行模糊定義。而分析基于數(shù)據(jù)而衍生的數(shù)據(jù)權(quán)利，也應(yīng)當考慮數(shù)據(jù)所具備的特征。

1.現(xiàn)行法律法規(guī)對于數(shù)據(jù)的條文規(guī)定

《民法典》第123條規(guī)定了民事主體所依法享有的知識產(chǎn)權(quán)，其中第八款規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)包含法律規(guī)定的其他客體。這一兜底性的條款為知識產(chǎn)權(quán)法保護的客體擴張預(yù)留了法律適用空間，使得新型權(quán)利客體被納入法律規(guī)制范疇提供可操作性?！睹穹ǖ洹?27條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。新出臺的《網(wǎng)絡(luò)安全法》，也對于個人信息部分進行了規(guī)定，以及于2021年9月施行的《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》等。我國法律雖未對數(shù)據(jù)權(quán)屬加以具體規(guī)定，但對于數(shù)據(jù)的收集及使用、保護進行了規(guī)定?；跀?shù)據(jù)的受保護趨勢，數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)作為一種新型權(quán)利漸進入法具備基礎(chǔ)條件。

2.數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的概念界定

界定數(shù)據(jù)權(quán)可以參照權(quán)利束概念，是一種多維的權(quán)利體系，其涵蓋占有、使用、收益、處分多種權(quán)能，基本屬性為財產(chǎn)屬性。涵蓋的內(nèi)容有：國家擁有的數(shù)據(jù)主權(quán)、政府的數(shù)據(jù)管理權(quán)、企業(yè)享有的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)、個人所享有數(shù)據(jù)處分權(quán)等，主體則涵蓋了國家、社會組織、企業(yè)、個人。

數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的權(quán)能同虛擬財產(chǎn)具有相似之處，應(yīng)都具備獨占性、可交易性。原始的數(shù)據(jù)涉及國家安全、企業(yè)財產(chǎn)權(quán)以及個人隱私等多種問題，不具備交易的可能性，只有經(jīng)過技術(shù)清洗后的數(shù)據(jù)才具備現(xiàn)實價值。貴陽建立的大數(shù)據(jù)交易所，也規(guī)定了“交易的非底層數(shù)據(jù)，而是清洗建模分析后的結(jié)果”。因此，討論經(jīng)過清洗篩選的數(shù)據(jù)才具備現(xiàn)實價值。

（二）數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬構(gòu)建

討論大數(shù)據(jù)技術(shù)發(fā)展，就繞不開核心問題——數(shù)據(jù)的權(quán)屬。根據(jù)科斯定律我們可以得出，要實現(xiàn)大數(shù)據(jù)技術(shù)的正向良性發(fā)展，就必須明確數(shù)據(jù)權(quán)屬，通過制定法律、適用法律規(guī)制市場經(jīng)濟中出現(xiàn)的亂象。

1.數(shù)據(jù)權(quán)屬問題的產(chǎn)生

數(shù)據(jù)權(quán)屬問題的產(chǎn)生，是伴隨著大數(shù)據(jù)的發(fā)展歷程而出現(xiàn)的。在數(shù)據(jù)開發(fā)的初級階段，數(shù)據(jù)主要用作科學(xué)研究，對于數(shù)據(jù)可以自由地開采，因此并不存在權(quán)屬問題。但隨著數(shù)據(jù)的逐漸累積，以及數(shù)據(jù)的處理技術(shù)的更新迭代，對于大數(shù)據(jù)的技術(shù)應(yīng)用也逐步出現(xiàn)，企業(yè)對于自身在生產(chǎn)經(jīng)營過程中積累的各種數(shù)據(jù)已成為企業(yè)的重要資產(chǎn)，政府利用新技術(shù)對公共數(shù)據(jù)的蘊涵價值進行了深度開發(fā)而積淀了公共財產(chǎn)，甚至個人也主張對在互聯(lián)網(wǎng)中留下的各種痕跡的所有權(quán)。在大數(shù)據(jù)已經(jīng)具備了經(jīng)濟價值屬性的情況下，各個主體都主張自己的權(quán)利，由此而產(chǎn)生了關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)屬的爭奪與糾紛，亟須法律層面的規(guī)制來明確數(shù)據(jù)權(quán)屬，緩和各方矛盾。

2.數(shù)據(jù)權(quán)屬的構(gòu)建

對于數(shù)據(jù)所有權(quán)屬，雖然學(xué)界尚存在爭論，但均認可數(shù)據(jù)具備財產(chǎn)屬性。下文在承認數(shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性這一前提之下，進而分析討論數(shù)據(jù)權(quán)利的權(quán)屬。

縱向上分析，數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)鏈條的流程分為：數(shù)據(jù)挖掘階段、數(shù)據(jù)篩選分析階段以及最后的實際應(yīng)用階段。在對數(shù)據(jù)進行挖掘的階段，發(fā)掘者應(yīng)享有占有權(quán)益，這符合市場經(jīng)濟規(guī)律，而不應(yīng)適用個人對數(shù)據(jù)的所有權(quán)。因為個人對數(shù)據(jù)很難進行利用，且耗能巨大。但對于數(shù)據(jù)中的個人信息，學(xué)界普遍的觀點以及社會的主流意見是用戶享有“被遺忘權(quán)”，即用戶是可以選擇是否清除自己在互聯(lián)網(wǎng)所留下的痕跡，可以自主把控數(shù)據(jù)源頭，筆者持贊同意見。在數(shù)據(jù)的分析階段，可以肯定的是，對于數(shù)據(jù)進行存儲、分析，必然會產(chǎn)生成本，因而在此階段，進行數(shù)據(jù)分析的主體享有對數(shù)據(jù)的所有權(quán)，此階段認定權(quán)屬，無疑會極大地促進數(shù)據(jù)的交易。而在數(shù)據(jù)的應(yīng)用階段，大數(shù)據(jù)不應(yīng)當歸屬于個體，而應(yīng)當歸全社會共有。因為在應(yīng)用階段承認個體享有所有權(quán)，則根據(jù)二八定律推演，必然會導(dǎo)致少數(shù)網(wǎng)絡(luò)巨頭對數(shù)據(jù)形成壟斷，進而阻撓社會經(jīng)濟的發(fā)展，損害公共利益。

橫向上分析，根據(jù)享有數(shù)據(jù)的主體不同，應(yīng)當分為政府數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、以及個人數(shù)據(jù)。政府數(shù)據(jù)通常指的是各個行政機關(guān)部門，在履行部門職責中累積的各種數(shù)據(jù)，如：電力數(shù)據(jù)、水力數(shù)據(jù)、交通數(shù)據(jù)、醫(yī)療數(shù)據(jù)等。這類數(shù)據(jù)關(guān)系著國安民生，其權(quán)屬必須屬于全體公民，但除了需要保密的數(shù)據(jù)，應(yīng)當進行共享，利于提升政府治理水平與履行促進社會發(fā)展的職責。個人對最原始的數(shù)據(jù)享有所有權(quán)，但個人對數(shù)據(jù)利用的效率非常低。因此，可以讓渡這部分權(quán)利給企業(yè)或者政府，以便于數(shù)據(jù)更好地被開發(fā)利用，服務(wù)于社會發(fā)展，這是一種良性循環(huán)機制。企業(yè)數(shù)據(jù)包含日常生產(chǎn)經(jīng)營中所累積的大量數(shù)據(jù)，如:財務(wù)數(shù)據(jù)、運營數(shù)據(jù)、技術(shù)數(shù)據(jù)等，也包含企業(yè)所獲得的大量用戶數(shù)據(jù)，但這種數(shù)據(jù)需要進行匿名化處理后才能擁有所有權(quán)。

二、數(shù)據(jù)權(quán)利適用知識產(chǎn)權(quán)法保護的可行性分析

數(shù)據(jù)權(quán)利與知識產(chǎn)權(quán)具有很強的契合性。通過分析保護數(shù)據(jù)權(quán)利的理論依據(jù)與法律基礎(chǔ)，再與現(xiàn)行法律體系中的知識產(chǎn)權(quán)法進行比照，從而闡釋將數(shù)據(jù)權(quán)利納入知識產(chǎn)權(quán)法保護領(lǐng)域的可行性。

數(shù)據(jù)權(quán)利契合知識產(chǎn)權(quán)法的保護范圍。理論層面上來說，知識產(chǎn)權(quán)從本質(zhì)上說是一種無形財產(chǎn)權(quán)，其本質(zhì)屬性為客體的非物質(zhì)性。其權(quán)能分為兩個方面：積極權(quán)能是為實現(xiàn)利益所實施的支配行為，而消極權(quán)能則是排除其他人妨害的權(quán)利。從特征上來說，與數(shù)據(jù)的屬性相符，數(shù)據(jù)也具有無形性與非物質(zhì)性，且數(shù)據(jù)共享與利益獨占的權(quán)能特點與知識產(chǎn)權(quán)權(quán)能保持一致。而在司法實踐中，著作權(quán)、商業(yè)秘密、數(shù)據(jù)庫保護是保護數(shù)據(jù)權(quán)利的三種手段。早期的侵犯數(shù)據(jù)權(quán)利的案件，法院多援引著作權(quán)的相關(guān)條文進行判決，如“某浪訴某脈案”的等案件中，相關(guān)的數(shù)據(jù)被認定為商業(yè)秘密，并適用反不正當競爭法中的相關(guān)條文。

（一）數(shù)據(jù)權(quán)利契合知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制的客體

知識產(chǎn)權(quán)的客體尚無統(tǒng)一定義，筆者更傾向于李雨峰教授的觀點：知識產(chǎn)權(quán)是民事主體依法享有的,支配特定的蘊含了人的創(chuàng)造力并具有一定價值的信息,享受其利益并排斥他人干涉的權(quán)利。其客體為信息，主要的特征就在于信息具有流通性，信息共享、利益獨占。而數(shù)據(jù)則具有同樣的特征，數(shù)據(jù)本身流動性極強，具有一定價值，且數(shù)據(jù)權(quán)屬是可以確定的，其利益歸屬能夠進行劃分。

（二）數(shù)據(jù)權(quán)利契合知識產(chǎn)權(quán)法保護的利益價值

知識產(chǎn)權(quán)法設(shè)立的目的就是保護智力成果的所有權(quán)，激發(fā)個體創(chuàng)造力，促進經(jīng)濟發(fā)展。同時，又對權(quán)利設(shè)定了各種限制，避免過度強調(diào)權(quán)利而形成權(quán)利保護濫用，這是知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡原則的體現(xiàn)。而如今愈演愈烈的數(shù)據(jù)糾紛，本質(zhì)上是利益分配沒有實現(xiàn)均衡。因此，數(shù)據(jù)權(quán)利的保護同樣需要均衡各方利益，從而構(gòu)建一個穩(wěn)定的體系。

（三）數(shù)據(jù)權(quán)利契合知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整方式

知識產(chǎn)權(quán)是法律上擬制的專有權(quán)利，立法者通過法律條文創(chuàng)設(shè)出受法律保護的權(quán)利，以實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)法權(quán)利的保護。如著作權(quán)法保護的對象要求作品具有獨創(chuàng)性；專利權(quán)法則強調(diào)要有創(chuàng)造性、新穎性以及實用性等。因此，可以參照知識產(chǎn)權(quán)體系的劃分，實現(xiàn)區(qū)分不同類型的數(shù)據(jù)權(quán)利，歸入知識產(chǎn)權(quán)法各部門法的調(diào)整。這種入法模式變動并不激烈且循序漸進，對實現(xiàn)數(shù)據(jù)權(quán)利的保護具有現(xiàn)實意義。

三、數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)漸進式納入知識產(chǎn)權(quán)法的路徑

相較于激進式立法，數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的入法途徑應(yīng)采取穩(wěn)妥的漸進式入法途徑，這樣能夠在法律條文出臺前，最大限度地發(fā)現(xiàn)并解決問題。討論數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的入法途徑，也應(yīng)該同其他新型權(quán)利入法模式一樣，采取“三步走”的模式，即司法裁判中的個案救濟，司法解釋的轉(zhuǎn)承、以及最終通過立法進行固定，以期減少新法實施所帶來的諸多問題。

（一）司法裁判中的個案救濟

司法裁判是新型權(quán)利入法的第一步，其具有門檻低、回應(yīng)快、方式多樣化以及試錯成本低等優(yōu)點。我國民事訴訟中，對于符合法院受理范圍的案件，已經(jīng)不需要進行實質(zhì)性審查，僅審查形式要件即可受理案件，當事人通過司法裁判進行維權(quán)的難度大為降低。同時在我國的司法責任制改革中，因?qū)Ψ衫斫馍系钠?，而使案件發(fā)回重審無須擔責。因此，在法官對審理這種新形式的案件在說理充分的前提下享有充分的自由裁量權(quán)。這種個案的裁判往往受關(guān)注程度較高，會起到標桿作用。

隨著大數(shù)據(jù)的逐漸應(yīng)用，各類有關(guān)數(shù)據(jù)的糾紛案件日益遞增，如討論很激烈的兩大快遞公司之間的糾紛、某購物平臺訴某景案、社交平臺之間的糾紛，還有涉及金融信息及軟件服務(wù)平臺巨頭的案件等。本質(zhì)上都是在爭奪數(shù)據(jù)權(quán)屬，這也體現(xiàn)了企業(yè)對數(shù)據(jù)的重視程度。本文選取某點評與某度案為例，剖析其背后的法理問題。

1.案情簡介

原告上海某濤公司起訴被告某度公司，訴稱：第一，被告在其所屬的知道與地圖兩款軟件中，直接抄襲了原告屬于某點評網(wǎng)的數(shù)據(jù)信息，實質(zhì)上成了自己公司的數(shù)據(jù)信息；第二，未經(jīng)許可便使用原告的名稱。第三，虛假宣傳雙方存在合作關(guān)系。一審法院判被告公司的行為構(gòu)成不正當競爭。原審被告不服提起上訴，二審法院駁回了其上訴請求，維持了原判。

2.案件爭議焦點歸納

本案的爭議焦點主要在于一審被告公司的行為是否構(gòu)成不正當競爭行為。用戶在使用一審被告的軟件程序時，搜索某一位置附近的店鋪便會顯示原告點評用戶的評價信息。而被告公司為了規(guī)避法律責任，在點評中附帶了直達某點評的鏈接，但某點評的主要功能就在于用戶閱讀其中的點評信息。在實際使用中，一旦瀏覽完這些實質(zhì)內(nèi)容，用戶幾乎不存在再打開原告相關(guān)鏈接的必要。一審被告公司的這一行為相當于對原告公司整理、分析的數(shù)據(jù)進行使用，反過來又對原告公司構(gòu)成用戶截流，實質(zhì)上已經(jīng)構(gòu)成了實際替代。

3.法理分析

在上述案例中一審原告與被告爭議的根源問題是在數(shù)據(jù)的使用過程中，其數(shù)據(jù)權(quán)屬的爭奪。被告公司未經(jīng)允許便附加原告所收集的用戶信息，實質(zhì)上是對原告數(shù)據(jù)權(quán)利的侵犯。法院判罰的法律依據(jù)為反不正當競爭法的第二條，引用原則性條款進行的裁判。這實際上是在立法、司法解釋均未加以明確的情況下，法官行使自由裁量權(quán)進行的司法裁判，并符合實際需要。

通過案例文書裁判網(wǎng)，查閱近幾年有關(guān)數(shù)據(jù)的裁判案例有140多件，并且呈逐年增長趨勢，其中以侵犯著作權(quán)為由起訴占到八成，其余的還有侵犯數(shù)據(jù)交易糾紛等。

（二）司法解釋在漸進式入法中的樞紐作用

司法解釋是我國法律的特色之一，更是司法機關(guān)在長期實務(wù)工作中形成的寶貴經(jīng)驗總結(jié)。司法解釋內(nèi)容，主要是兩高發(fā)布的相關(guān)解釋、批復(fù)、規(guī)定、決定等。擴張其外延，還包括有民事審判參考以及指導(dǎo)案例，是對在具體司法案例形成的判決的總結(jié)歸納起到承接作用。并且相較于法律條文的簡練，司法解釋內(nèi)容詳盡，因此能夠回應(yīng)到問題的方方面面，為立法做好鋪墊作用。

我國的司法解釋尚未對數(shù)據(jù)權(quán)利做出回應(yīng)，應(yīng)該盡快制定關(guān)于審理數(shù)據(jù)糾紛案件的規(guī)范性文件來指導(dǎo)法院的裁判。司法解釋應(yīng)當對數(shù)據(jù)產(chǎn)生糾紛時的管轄問題、數(shù)據(jù)糾紛的賠償標準、如何對數(shù)據(jù)權(quán)利主體的利益進行保護、以及限制數(shù)據(jù)權(quán)利主體權(quán)利應(yīng)用等內(nèi)容做出明確的規(guī)定，統(tǒng)一裁量標準，以減少出現(xiàn)同案不同判現(xiàn)象。

（三）立法程序上的建構(gòu)

數(shù)據(jù)權(quán)漸進入法在經(jīng)過個案救濟與司法解釋這兩個步驟后，及時通過立法程序進行保護，固定權(quán)利內(nèi)容。法律條文通常規(guī)定的相當簡練，但其內(nèi)涵豐富，是對長期司法實踐中核心經(jīng)驗的凝練。而新興權(quán)利的漸進入法的過程較為緩慢，因此以立法手段進行的救濟，效力是最高的，但耗時是最長的。

在具體條文尚未出臺前，應(yīng)當充分利用現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法框架對數(shù)據(jù)權(quán)利進行救濟。劃分具體的數(shù)據(jù)權(quán)利，分別適用著作權(quán)法、專利法、反不正當競爭法以及數(shù)據(jù)庫權(quán)利的保護。同時，對于難以適用知識產(chǎn)權(quán)法的特殊案例，應(yīng)當考慮與法律體系中的其他條文相互補強，以實現(xiàn)救濟的全面性。

當然，在條文出臺后，數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的保護還應(yīng)當注重行政機關(guān)的執(zhí)行，形成保護數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的完全流程。