劉 禹，莫漫漫，程 玉

（1. 北京工商大學(xué)法學(xué)院，北京 100048；2. 國家自然科學(xué)基金委員會(huì)，北京 100085；3. 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，北京 100191）

為應(yīng)對(duì)日益加劇的全球氣候變暖，許多國家近來紛紛出臺(tái)了碳中和政策，其中高碳產(chǎn)業(yè)限制政策和可再生能源產(chǎn)業(yè)激勵(lì)政策最為普遍。然而，這些政策在全球范圍引發(fā)了大量投資爭端。例如，德國、荷蘭要求在2030年前淘汰境內(nèi)所有燃煤電廠，電廠投資者遂無法繼續(xù)經(jīng)營；西班牙、意大利等國給予可再生能源產(chǎn)業(yè)補(bǔ)貼，但投資規(guī)模驟增使補(bǔ)貼赤字加大，補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)被迫降低或取消，投資者由此經(jīng)濟(jì)受損。這些投資者繼而對(duì)東道國提起投資仲裁，以維護(hù)自身的經(jīng)濟(jì)利益。如果投資者得到仲裁庭支持，東道國通常面臨數(shù)百萬至數(shù)十億美元的賠償。潛在的巨額賠償也促使很多歐美律所和第三方資助人極力推動(dòng)受影響企業(yè)挑戰(zhàn)東道國政策，大量此類投資仲裁案件正席卷而來?！傲?060 年前實(shí)現(xiàn)碳中和”是中國向世界做出的莊嚴(yán)承諾，也是實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的重大戰(zhàn)略決策［1］。因而，中國也實(shí)施了以上碳中和政策，同樣面臨很大的投資仲裁風(fēng)險(xiǎn)。作為碳排放大國，中國亟須探索氣候保護(hù)投資爭端的應(yīng)對(duì)方案，緩解氣候保護(hù)投資爭端在經(jīng)濟(jì)、環(huán)境與社會(huì)等維度引發(fā)的問題，從而順利完成這場“廣泛而深刻的經(jīng)濟(jì)社會(huì)系統(tǒng)性變革”。

1 全球市場中的氣候保護(hù)投資爭端

從現(xiàn)行的全球治理來看，環(huán)境、市場與社會(huì)分別有各自的規(guī)則體系，彼此相互獨(dú)立。但一直以來，經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向的市場規(guī)則正不斷侵蝕著環(huán)境維度。各國在激烈的全球市場競爭中，為促進(jìn)貿(mào)易和投資，放松了對(duì)商業(yè)活動(dòng)的監(jiān)管，對(duì)環(huán)境保護(hù)的忽視引發(fā)了日益嚴(yán)峻的環(huán)境危機(jī)。而當(dāng)前，有越來越多的氣候保護(hù)義務(wù)被納入自由貿(mào)易協(xié)定和國內(nèi)碳中和政策，通過全球市場與原有的投資保護(hù)規(guī)則發(fā)生了激烈沖突，進(jìn)而產(chǎn)生氣候保護(hù)投資爭端。

1.1 全球市場中氣候保護(hù)義務(wù)的強(qiáng)化

《聯(lián)合國氣候變化框架公約》（UNFCCC）和《巴黎協(xié)定》等國際氣候公約旨在建立普遍共識(shí)，即將大氣中的溫室氣體保持在不危及地球氣候系統(tǒng)的水平，遂規(guī)定了國家的氣候保護(hù)義務(wù)。如《巴黎協(xié)定》要求21世紀(jì)全球平均氣溫升幅相比工業(yè)革命前水平“盡力”不超過1.5 ℃，2020—2030 年全球化石燃料產(chǎn)量需要逐年減少6%［2］。但事實(shí)上，這些氣候保護(hù)義務(wù)缺乏強(qiáng)制執(zhí)行力，即便國家違反也無須承擔(dān)違約責(zé)任，這也是長期以來各國不重視履行氣候公約義務(wù)的主要原因。

而現(xiàn)在，氣候公約義務(wù)正在國際和國內(nèi)層面不斷強(qiáng)化。在國際層面上，一些國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定開始將氣候保護(hù)義務(wù)作為談判重要組成部分滲透到投資、貿(mào)易領(lǐng)域，對(duì)市場主體產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。如歐盟-英國貿(mào)易與合作協(xié)定（TCA）明確規(guī)定，如一方退出《巴黎協(xié)定》，另一方有權(quán)部分或完全暫?；蚪K止協(xié)定［3］。此時(shí)，一締約方若違反氣候保護(hù)義務(wù)，將面臨被踢出自由貿(mào)易協(xié)定，以及從該自貿(mào)區(qū)域內(nèi)的產(chǎn)業(yè)鏈、價(jià)值鏈中被剝離的風(fēng)險(xiǎn)。在此背景下，各國需要及時(shí)調(diào)整國內(nèi)法律并制定碳中和政策，以履行氣候公約下的義務(wù)，從而適應(yīng)市場規(guī)則中的氣候保護(hù)義務(wù)。

在國內(nèi)層面上，西方國家或經(jīng)濟(jì)體建立了碳排放交易體系以實(shí)現(xiàn)氣候公約的目標(biāo)。為應(yīng)對(duì)碳泄露，歐盟還計(jì)劃提前實(shí)施碳邊境調(diào)節(jié)機(jī)制，并不斷擴(kuò)大碳關(guān)稅覆蓋范圍，即通過市場機(jī)制迫使其他經(jīng)濟(jì)體建立對(duì)標(biāo)歐盟的碳排放交易體系，從而實(shí)現(xiàn)減排目的?？梢钥闯觯徽搰H公約還是國內(nèi)政策，各國的氣候保護(hù)義務(wù)正在通過全球市場不斷強(qiáng)化，違反氣候保護(hù)義務(wù)將招致市場機(jī)制的懲罰。

1.2 碳中和政策對(duì)投資者的影響

各國為吸引外資以發(fā)展經(jīng)濟(jì)，競相打造惠商的營商環(huán)境，采取寬松的外資規(guī)制政策。為此，絕大多數(shù)國家都締結(jié)了大量國際投資協(xié)定（IIAs），給予其他締約方的投資以約定的保護(hù)待遇。目前全球IIAs 數(shù)量不斷增長已超過2 600個(gè)［4］，中國與100多個(gè)經(jīng)濟(jì)體締結(jié)了IIAs。但是與氣候公約的宗旨不同，IIAs 大都強(qiáng)調(diào)保護(hù)外國投資者經(jīng)濟(jì)利益，通過設(shè)置國民待遇條款、征收條款、公平公正待遇條款和爭端解決條款等實(shí)體和程序性規(guī)則，保證外國投資者免受東道國的歧視或侵害。這些條款就國家對(duì)外資的規(guī)制設(shè)置了嚴(yán)格的紀(jì)律，往往卻忽視了外國投資者負(fù)有的環(huán)境保護(hù)等社會(huì)責(zé)任。

另一方面，在全球市場和環(huán)境危機(jī)的共同作用下，許多國家開始大力推行碳中和政策，對(duì)高碳行業(yè)制定了很高的減排要求，從而履行氣候公約義務(wù)。由于能源、交通、農(nóng)業(yè)、建筑、制造、采礦等高碳行業(yè)屬于資本密集型行業(yè)，這些行業(yè)投資者受到碳中和政策帶來的經(jīng)濟(jì)影響也將是巨大的?，F(xiàn)實(shí)中，各國為履行氣候保護(hù)義務(wù)會(huì)實(shí)施責(zé)令企業(yè)停產(chǎn)停業(yè)或撤銷其特許權(quán)、土地使用權(quán)等高碳產(chǎn)業(yè)限制政策，導(dǎo)致高碳企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營和經(jīng)濟(jì)利益難以避免地受到影響，如德國、荷蘭和拉脫維亞等國實(shí)施的燃煤電廠淘汰政策。

此外，包括西班牙、意大利在內(nèi)的一些國家為加速能源轉(zhuǎn)型，實(shí)施了光伏電廠補(bǔ)貼政策。由于投資規(guī)模不斷增加導(dǎo)致補(bǔ)貼赤字上升，這些國家不得不減少或取消補(bǔ)貼。而光伏電廠多為高杠桿企業(yè)，補(bǔ)貼的銳減會(huì)導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營困難，甚至瀕臨破產(chǎn)。

可見，各國碳中和政策對(duì)現(xiàn)行的國際投資保護(hù)體系產(chǎn)生了沖擊，外資規(guī)制政策的變化與落差已經(jīng)廣泛而深遠(yuǎn)地影響了市場主體行為模式，繼而減損了高碳和可再生能源產(chǎn)業(yè)中部分企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益，不斷強(qiáng)化的碳中和政策與IIAs之間的張力持續(xù)加劇。

1.3 氣候保護(hù)投資爭端的產(chǎn)生

氣候公約鼓勵(lì)國家積極規(guī)制投資者，達(dá)到減排目的。例如，聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會(huì)議（UNCTAD）的“可持續(xù)發(fā)展投資政策框架”（IPFSD）指出，在遵守國際承諾和以公共利益為出發(fā)點(diǎn)的基礎(chǔ)上，各國擁有對(duì)外國投資的準(zhǔn)入和經(jīng)營設(shè)置條件的主權(quán)權(quán)力［5］。依據(jù)氣候公約，各國有權(quán)出于減排等公共目的，實(shí)施有關(guān)外資規(guī)制的碳中和政策，給予不同產(chǎn)業(yè)的投資者以不同的待遇，如禁止高碳產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入等政策。與此不同，IIAs 一般不以外國投資者所在產(chǎn)業(yè)不同而給予區(qū)別待遇，所有產(chǎn)業(yè)部門的投資者同等享受IIAs 給予的投資待遇。因此，不論化石能源產(chǎn)業(yè)投資者的碳強(qiáng)度如何，均享受和低碳產(chǎn)業(yè)投資者同等的投資待遇，這顯然與氣候公約下的減排義務(wù)發(fā)生了沖突。

依據(jù)條約信守原則，國家需履行其所締結(jié)國際條約規(guī)定的義務(wù)，但當(dāng)氣候保護(hù)義務(wù)與投資保護(hù)義務(wù)沖突時(shí)，國家則可能違反其一。若一國行使氣候公約下外資規(guī)制權(quán)，區(qū)別對(duì)待高碳產(chǎn)業(yè)，就可能違反IIAs 中有關(guān)投資保護(hù)的實(shí)體規(guī)則而引發(fā)投資爭端。另外，可再生能源產(chǎn)業(yè)激勵(lì)政策雖未直接影響投資者待遇，但如果降低補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)，同樣可能違反IIAs 對(duì)投資者預(yù)期利益的保護(hù)而引發(fā)投資爭端。因此，由碳中和政策違反IIAs 而引發(fā)的投資爭端即是該研究的核心問題。

目前，氣候保護(hù)投資爭端已呈現(xiàn)連鎖反應(yīng)，在全球范圍內(nèi)迅速增長。我國碳中和政策同樣存在引發(fā)投資爭端的風(fēng)險(xiǎn)，目前因要求新加坡投資者亞化公司關(guān)閉礦場，已引發(fā)一起投資爭端。與此同時(shí)，中國企業(yè)也因光伏項(xiàng)目補(bǔ)貼落空，對(duì)希臘提起投資仲裁。對(duì)于各國而言，氣候保護(hù)義務(wù)已迫在眉睫，而投資保護(hù)義務(wù)卻水漲船高，二者內(nèi)容的沖突正不斷在全球市場積聚。從投資爭端發(fā)展趨勢來看，國際投資保護(hù)體系正在阻礙各國碳中和目標(biāo)的達(dá)成，減損了國際社會(huì)共同應(yīng)對(duì)全球氣候變化的努力；從投資爭端產(chǎn)生原因來看，現(xiàn)有的國際投資保護(hù)體系已不再適應(yīng)可持續(xù)發(fā)展的要求。

2 碳中和政策引發(fā)投資仲裁的風(fēng)險(xiǎn)

IIAs 通常都會(huì)設(shè)置爭端解決機(jī)制，以解決條約的違反和解釋等問題［6］。其中，投資仲裁（ISDS）是適用最廣泛的投資爭端解決機(jī)制，旨在解決投資者與東道國之間的投資爭端，爭端當(dāng)事方可依據(jù)IIAs（或投資合同）的規(guī)定提起投資仲裁，由中立的仲裁庭進(jìn)行解決。但從投資仲裁實(shí)踐來看，仲裁庭多數(shù)情況會(huì)支持投資者對(duì)東道國的挑戰(zhàn)。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)數(shù)據(jù)作出統(tǒng)計(jì)［7］，已裁決的案件中大約32.4%的裁決直接支持了投資者，如果納入和解案件，這一比例將提升至54.5%。研究發(fā)現(xiàn)，投資仲裁機(jī)制導(dǎo)致東道國氣候保護(hù)義務(wù)與投資保護(hù)義務(wù)沖突加劇。

2.1 投資仲裁機(jī)制對(duì)氣候保護(hù)投資爭端的適用

投資仲裁機(jī)制是否適用于氣候保護(hù)投資爭端，取決于仲裁庭對(duì)案件是否享有管轄權(quán)。而管轄權(quán)的基礎(chǔ)是爭端當(dāng)事方對(duì)仲裁的同意，包括當(dāng)事方提交仲裁的合意以及仲裁的事項(xiàng)。中國締結(jié)的諸多IIAs 中，爭端解決條款均規(guī)定了投資仲裁的合意，且仲裁事項(xiàng)多已覆蓋到“與投資相關(guān)的任何爭議”。因此，違反投資的準(zhǔn)入、公平公正待遇、國民待遇、業(yè)績要求、征收等條款引發(fā)的爭議均可仲裁。此外，仲裁庭可以自裁對(duì)案件的管轄權(quán)，通過對(duì)仲裁同意的擴(kuò)張性解釋擴(kuò)大自身管轄權(quán)范圍是主流趨勢。因此，大多數(shù)的氣候保護(hù)投資爭端都要通過投資仲裁機(jī)制進(jìn)行解決。

中國外資的主要來源國是新加坡、韓國、日本、荷蘭、美國、德國、英國、瑞士以及法國［8］。除美國外，中國與這些國家均簽訂了IIAs，且這些IIAs 都規(guī)定將投資仲裁作為爭端解決方式。因此，當(dāng)我國碳中和政策違反這些IIAs 下的投資保護(hù)義務(wù)時(shí)，以上國家的投資者就可以通過投資仲裁的方式挑戰(zhàn)我國的碳中和政策，并主張賠償。

投資仲裁雖不能直接中止或撤銷東道國政策，但潛在的巨額賠償風(fēng)險(xiǎn)對(duì)東道國產(chǎn)生了“寒蟬效應(yīng)”（Chilling Effect），使投資者能夠挑戰(zhàn)東道國各級(jí)政府所實(shí)施的法律、法規(guī)、政策和指令等，甚至可以改變主權(quán)行為［9］。同時(shí)，我國是《華盛頓公約》和《紐約公約》的締約國，有義務(wù)履行外國仲裁裁決，因而國家豁免這一安全閥難以發(fā)揮作用。目前為止，我國善意履行了所有投資仲裁裁決，這也是投資友好型營商環(huán)境的體現(xiàn)。

通過案例統(tǒng)計(jì)，《能源憲章條約》（ECT）是投資仲裁實(shí)踐中適用度最高的IIA，且增速引人注意。截至2022 年5月，適用ECT 的案件有145 件［7］，約占全部案件的12.2%。由于ECT 中征收、公平公正待遇等投資保護(hù)條款內(nèi)容抽象模糊，往往被仲裁庭擴(kuò)大解釋，容易被投資者援引，而且支持投資者及和解的案件占56.3%，這增加了投資者挑戰(zhàn)東道國碳中和政策的信心。而我國與主要外資來源國簽訂的IIAs 的投資保護(hù)條款與ECT 十分類似，其中潛在的投資仲裁風(fēng)險(xiǎn)不難預(yù)見。

2.2 高碳產(chǎn)業(yè)限制政策的投資仲裁風(fēng)險(xiǎn)

現(xiàn)實(shí)中，高碳產(chǎn)業(yè)限制政策主要體現(xiàn)為停產(chǎn)停業(yè)令和撤銷特許權(quán)令等，往往會(huì)導(dǎo)致投資者的財(cái)產(chǎn)失去實(shí)際效用且不給予任何補(bǔ)償，具有征收的效果。而IIAs 中的征收條款通常禁止或限制東道國的征收行為，如中國-新加坡IIA 規(guī)定：“不應(yīng)對(duì)締約另一方的國民或公司的投資采取征收……除非這種措施是為法律所準(zhǔn)許的目的、是在非歧視性基礎(chǔ)上、是根據(jù)其法律并伴有補(bǔ)償”。繼而在投資仲裁實(shí)踐中，高碳產(chǎn)業(yè)限制政策很可能被仲裁庭認(rèn)定違反IIAs中的征收條款。

高碳產(chǎn)業(yè)限制政策主要影響能源和礦采兩大高碳產(chǎn)業(yè)，涉及能源產(chǎn)業(yè)的投資仲裁數(shù)占總案件的31%，涉及礦采產(chǎn)業(yè)的占11%。其中72%的仲裁裁決支持了投資者，東道國支付的賠償金額平均為6億美元，是其他產(chǎn)業(yè)部門案件的5 倍［10］，Tethyan 銅業(yè)公司訴巴基斯坦案的賠償金額超過40 億美元。2021 年2 月，德國公司RWE 提起投資仲裁，主張荷蘭的立法沒有給予企業(yè)足夠的時(shí)間和資源用以從“煤炭依賴”轉(zhuǎn)型，導(dǎo)致電廠倒閉，損失高達(dá)14億歐元，違反了ECT 征收條款。此后，德國公司Uniper 同樣就該立法提起投資仲裁。西班牙因能源產(chǎn)業(yè)政策改革已引發(fā)逾50 起投資爭端，有15 件中投資者依據(jù)ECT 主張西班牙行為構(gòu)成征收。

我國高碳行業(yè)的外資占比較大，據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局?jǐn)?shù)據(jù)，我國電力、燃?xì)?、建筑業(yè)、制造業(yè)、采礦業(yè)、農(nóng)、牧、漁及交通運(yùn)輸?shù)雀咛夹袠I(yè)的外資實(shí)際利用金額占外資總額的29.2%。從中央文件來看，我國會(huì)加強(qiáng)實(shí)施高碳產(chǎn)業(yè)的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)政策、產(chǎn)能配額政策和限制擴(kuò)建政策［11］?？梢灶A(yù)見，我國的高碳企業(yè)同樣面臨生產(chǎn)經(jīng)營的困境，以及轉(zhuǎn)型的壓力。我國雖尚未加入ECT，但德國、法國企業(yè)在我國傳統(tǒng)能源領(lǐng)域投資巨大，考慮到中法、中德簽訂的IIAs同ECT 的征收、公平公正待遇、履行要求等條款表述相似，因此這些政策同樣可能被認(rèn)定違反征收條款。而適用ECT的投資仲裁案中，當(dāng)事方主張征收的案件共54件，占比37.2%。審結(jié)的案件中支持投資者及和解的裁決占56.3%，可以推定我國碳排放政策也正面臨相似的風(fēng)險(xiǎn)。

2.3 可再生能源激勵(lì)政策的投資仲裁風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)踐中，可再生能源激勵(lì)政策與公平公正待遇條款有密切聯(lián)系。因?yàn)椤肮焦备拍钣泻軓?qiáng)的主觀性，IIAs若未對(duì)“公平公正待遇”含義進(jìn)行限定，通常會(huì)被仲裁庭擴(kuò)大解釋，合理預(yù)期、非歧視性及正當(dāng)程序等要求均可能成為其內(nèi)涵。如西班牙和意大利就因降低補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)，使投資者預(yù)期收益減少，繼而損害了投資者合理預(yù)期，在多起案件中被裁定違反公平公正待遇條款。較大的不確定性使公平公正待遇條款被稱為“充滿意外的暗箱”［12］。

中國是全球最活躍的可再生能源投資市場，其產(chǎn)業(yè)補(bǔ)貼政策吸引了大量外資。隨著投資規(guī)模的迅速擴(kuò)大，可再生能源補(bǔ)貼赤字不斷增加，雖然政府多次降低補(bǔ)貼，但缺口已在4 000億元以上［13］。從現(xiàn)狀來看，補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)降低以及發(fā)放放緩的問題暫時(shí)尚未得到有效解決，投資者預(yù)期利益受損恐難以避免，提起投資仲裁的可能性較大。

目前適用ECT 的投資仲裁案中，78 件涉及公平公正待遇（包括國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)）條款，支持投資者及和解的案件占審結(jié)案件的52.2%。相比于ECT 的公平公正待遇條款，我國與德國、法國、荷蘭及英國等國締結(jié)的IIAs中該條款含義更加模糊，考慮到以上國家的投資者在我國可再生能源產(chǎn)業(yè)投資巨大，可以推斷我國被仲裁庭認(rèn)定為違反IIAs的風(fēng)險(xiǎn)不小。

3 投資仲裁解決氣候保護(hù)投資爭端存在的問題

仲裁庭審查東道國措施是否合法時(shí)，首先審查東道國是否出于公共目的采取措施，即措施與公共目的間的因果關(guān)系；其次審查東道國所采取的措施的必要性，即措施與公共目的是否符合比例原則。同時(shí)，仲裁庭對(duì)規(guī)則的解釋也將對(duì)裁決產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。但實(shí)踐中，仲裁庭在以上審查或解釋過程中仍有很多不一致。

作為投資爭端，氣候保護(hù)投資爭端本質(zhì)上兼具公私雙重屬性，體現(xiàn)在公共利益、政府措施與私人經(jīng)濟(jì)利益之間的沖突。而投資仲裁機(jī)制源于商事仲裁，在爭端解決的考量中通常局限于經(jīng)濟(jì)維度，側(cè)重對(duì)私人投資者經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)［14］，這導(dǎo)致東道國公共利益受到私人經(jīng)濟(jì)利益的挑戰(zhàn)和限縮。投資仲裁在作用上的不全面導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)與環(huán)境、社會(huì)維度間的平衡被打破。若不能有效應(yīng)對(duì)氣候保護(hù)投資爭端，人類可能將遭受環(huán)境危機(jī)的懲罰，而環(huán)境危機(jī)也終將反過來吞噬經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，“其影響規(guī)模與20世紀(jì)上半葉的世界大戰(zhàn)和經(jīng)濟(jì)蕭條相似”［15］。

3.1 標(biāo)準(zhǔn)不一的東道國政策公共目的審查

出于保護(hù)環(huán)境、人權(quán)、公共健康等公共目的，東道國實(shí)施的國內(nèi)政策有時(shí)會(huì)與IIAs 下的投資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)沖突［16］。仲裁庭在判斷東道國行為合法性時(shí)首先要認(rèn)定國家行為是否有助于實(shí)現(xiàn)公共目的。實(shí)踐中，F(xiàn)eldman 訴墨西哥等案仲裁庭認(rèn)為無須審查公共目的，只要產(chǎn)生歧視性效果（對(duì)外資產(chǎn)生消極影響），即便東道國政策是合理的，也構(gòu)成對(duì)投資保護(hù)條款的違反。Tecmed 訴墨西哥等案仲裁庭甚至認(rèn)為，東道國是否出于目的，無須仲裁庭評(píng)估，應(yīng)交由東道國對(duì)其行為目的進(jìn)行自裁。

但大多數(shù)仲裁庭（如Devas 訴印度案）認(rèn)定“公共目的”是廣義的，IIAs 不要求東道國指出其政策是出于何種具體的公共目的。只要東道國的政策是非歧視性的（不區(qū)別對(duì)待外國投資者）和善意的（并非出于產(chǎn)業(yè)保護(hù)等目的），如Bayindir訴巴基斯坦，仲裁庭就會(huì)認(rèn)定該政策是出于公共目的。如果東道國實(shí)施了歧視性效果政策，則需要證明該政策的合理性。

盡管仲裁庭審查東道國政策是否與其公共目的契合已經(jīng)成為其必須完成的審查步驟，但由于如何認(rèn)定“區(qū)別對(duì)待外國投資者”以及“產(chǎn)業(yè)保護(hù)目的”在實(shí)踐中仍然缺乏共識(shí)，導(dǎo)致合目的性審查的確定性始終不足。

3.2 主觀任意的必要性審查

行為的必要性是指在同等有效的措施中東道國采取的措施對(duì)投資者造成的消極影響最小。換言之，相比于其他合理的替代措施，東道國的措施與IIA 下的義務(wù)沖突最少、符合性最多（Deutsche Telekom v. India，PCA Case No. 2014-10，Interim Award，2017，para. 239）。必要性審查是仲裁庭判斷東道國行為是否違約的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)，即通過比例原則來分析該政策的必要性。但如何進(jìn)行必要性審查多數(shù)情況是由仲裁庭自由裁量，導(dǎo)致各仲裁庭審查標(biāo)準(zhǔn)差異很大。如果缺少比例原則的制約，仲裁庭之間的主觀任意將使東道國和投資者都面臨極大的不確定性風(fēng)險(xiǎn)。

就征收條款而言，仲裁庭在認(rèn)定是否構(gòu)成征收時(shí)，未形成統(tǒng)一的必要性審查實(shí)踐，存在著主觀任意性。如南美白銀公司案仲裁庭適用了“行為效果標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為玻利維亞政府出于公共健康的公共目的且行為具有必要性，但撤銷投資者采礦特許權(quán)的效果等同于征收，因而需承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。也有一些仲裁庭采取“行為性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”，如Methanex 案，仲裁庭指出，出于公共目的、符合正當(dāng)程序、非歧視性的規(guī)制不能認(rèn)定為征收。這兩種標(biāo)準(zhǔn)截然相反，前者認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)只考察是否存在征收效果，后者只考察是否出于公共目的，但二者均未適用必要性審查來進(jìn)行征收認(rèn)定。不過LG&E等案仲裁庭適用了必要性標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為東道國行為與公共目的存在必要性，與造成的損失成比例，則構(gòu)成合理行為而非征收。

就公平公正待遇條款而言，該條款要求保護(hù)投資者的合理預(yù)期。一些仲裁庭認(rèn)為，無須通過必要性審查判斷政府行為是否違法。如光伏投資者等案的仲裁庭雖承認(rèn)東道國的行為符合公共目的且具合理性，但因不滿足合理回報(bào)要求而違反公平公正待遇條款。SolEs Badajoz等案仲裁庭則將東道國政策與投資者損失的比例性作為判斷行為合理性標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為光伏發(fā)電企業(yè)資本密集、杠桿率高，在缺少大量的公共補(bǔ)貼或其他激勵(lì)政策的情況下，無法與傳統(tǒng)能源電廠競爭，取消或降低補(bǔ)貼對(duì)投資者的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過維護(hù)公共利益的必要限度，不符合比例原則，因而違反了公平公正待遇。

可以看出，通過比例原則平衡必要性認(rèn)定，可以得到更加確定、可預(yù)測的平衡裁決［17］。但一些仲裁庭在審查必要性時(shí)，未使用比例原則，嚴(yán)重?cái)U(kuò)大解釋投資保護(hù)條款，僭越了東道國的公共利益范疇。

3.3 分歧嚴(yán)重的實(shí)體條款含義解釋

仲裁庭對(duì)規(guī)則解釋方式往往會(huì)對(duì)裁決結(jié)果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，解釋方式的不統(tǒng)一不僅會(huì)造成投資者與東道國權(quán)利義務(wù)的不確定性，也會(huì)導(dǎo)致對(duì)投資保護(hù)體系的穩(wěn)定性造成破壞。而且，過度擴(kuò)張的解釋會(huì)不合理地加重東道國義務(wù)，超出締約方在IIAs 中做出的真實(shí)意思，侵蝕東道國公共政策空間。

就征收條款而言，大多數(shù)IIAs 的征收條款均未限定征收的范圍是全部投資還是部分投資，因而仲裁庭對(duì)此有不同解釋。CMS 案等多數(shù)仲裁庭會(huì)遵循“整體論”，即當(dāng)整體投資未受到實(shí)質(zhì)影響時(shí)，拒絕將減損部分投資權(quán)益的措施認(rèn)定為征收，每項(xiàng)權(quán)益不能獨(dú)立于整體投資而被征收。一般來說，停產(chǎn)令和撤銷特許權(quán)令會(huì)實(shí)質(zhì)影響企業(yè)或項(xiàng)目整體的價(jià)值，如哈薩克斯坦取消Stati 公司開采許可被認(rèn)定為征收。而Eureko 案等仲裁庭不考慮整體投資是否受到影響，只審查東道國行為是否剝奪了投資者某項(xiàng)權(quán)益，即便整體投資并未受影響。如西班牙對(duì)光伏企業(yè)加征收益7%的發(fā)電稅，導(dǎo)致企業(yè)盈利下降、運(yùn)行受阻，受此影響的很多企業(yè)主張西班牙違反征收條款。也有SolEs Badajoz 案等仲裁庭選擇回避征收的認(rèn)定問題，只審查公平公正條款，因?yàn)橥顿Y者公平公正待遇、征收等主張都是基于相同事實(shí)。

就公平公正待遇條款是否包含法律穩(wěn)定性要求，投資仲裁實(shí)踐仍有分歧。許多仲裁庭將國家立法等同于對(duì)投資者的具體承諾，投資者可以合理期待東道國法律框架保持穩(wěn)定性。如9REN訴西班牙等案中，仲裁庭通過分析被訴法律的措辭和目的，認(rèn)定國家法律的調(diào)整使投資者的合理期待落空。而Hydro Energy案等仲裁庭則認(rèn)為，國家享有規(guī)制權(quán)，合理期待和法律穩(wěn)定性要求不排斥法律的變化。國內(nèi)立法不等同于具體承諾，但國家不得對(duì)法律框架進(jìn)行不合理的、根本性修改，特別是對(duì)于那些杠桿率高、資本密集型的企業(yè)，法律穩(wěn)定的合理期待對(duì)其投資影響更大。

3.4 缺失、失靈的例外條款

例外條款是IIAs 中保護(hù)東道國公共利益的安全閥，即在例外條款規(guī)定的情況下，東道國即便不履行IIAs 下的義務(wù)，也無需承擔(dān)賠償?shù)冗`約責(zé)任。然而中國與韓國、日本、荷蘭、德國、英國、瑞士簽訂的IIAs 均未設(shè)置例外條款，中國與法國、新加坡簽訂的IIAs 雖設(shè)置了例外條款，但均未涉及國家采取保護(hù)公共利益措施的免責(zé)事由。因此，如果這些國家的投資者提起投資仲裁，我國無法援引例外條款來為碳中和政策提供免責(zé)的可能。

此外，盡管中國與澳大利亞、加拿大等國簽訂的IIAs中規(guī)定了有關(guān)公共利益的例外條款，但在投資仲裁實(shí)踐中，仲裁庭尚未支持東道國適用例外條款主張免責(zé)。因?yàn)樵话憷鈼l款需要同時(shí)滿足仲裁庭的雙層檢測：首先，東道國政策與例外條款所保護(hù)的目標(biāo)（如保護(hù)環(huán)境、人權(quán)等）具有因果關(guān)系；其次，東道國政策對(duì)于實(shí)現(xiàn)目標(biāo)具有必要性，即措施應(yīng)符合非歧視性和比例原則。因此，仲裁庭對(duì)例外條款的適用享有很大的自裁空間。

Canfor 公司案仲裁庭認(rèn)為，例外條款與IIA 強(qiáng)調(diào)保護(hù)投資的目的相悖，遂做出狹義解釋以限制一般例外條款的援引。銅山礦業(yè)公司案仲裁庭認(rèn)定，東道國撤銷采礦許可的行為是不合理的，而一般例外條款不適用于任意或不合理的行為。這就形成了悖論：如果一般例外條款不適用于違反IIAs 義務(wù)的情形，那么一般例外條款就無法在實(shí)踐中發(fā)揮免責(zé)的作用。Bear Creek 公司案等仲裁庭還認(rèn)為一般例外條款是特別法，排除了東道國依據(jù)習(xí)慣國際法提出的抗辯。如果將例外條款作為習(xí)慣國際法的替代而不是補(bǔ)充，進(jìn)一步限縮了東道國免責(zé)事由。

因此，由于大多數(shù)IIAs 未設(shè)置例外條款，東道國的碳中和政策如果影響了外國投資者利益，則只能通過主張自身未違反投資保護(hù)條款，而不能主張公共利益下的免責(zé)。另一方面，投資仲裁實(shí)踐中，仲裁庭會(huì)通過對(duì)IIAs 序言中有關(guān)投資保護(hù)的目標(biāo)，對(duì)例外條款進(jìn)行限縮解釋，而這卻在事實(shí)上超出了締約國簽訂IIAs 時(shí)所做的真實(shí)承諾。

綜上，經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、環(huán)境作為可持續(xù)發(fā)展的三個(gè)維度［18］，三者間的失衡將對(duì)全球治理產(chǎn)生系統(tǒng)性影響。國際投資在實(shí)踐中涉及環(huán)境、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)多個(gè)維度間的聯(lián)系與平衡，而現(xiàn)行的投資仲裁機(jī)制在解決氣候保護(hù)投資爭端中破壞了各維度間應(yīng)有的平衡：環(huán)境維度上，投資仲裁忽視了可持續(xù)發(fā)展的價(jià)值，正在減損東道國推行碳中和政策的努力；經(jīng)濟(jì)維度上，巨額賠償金既導(dǎo)致東道國實(shí)施公共政策的負(fù)擔(dān)加重，也招致大量資本對(duì)氣候保護(hù)投資爭端推波助瀾；社會(huì)維度上，私權(quán)正在通過投資仲裁侵蝕地區(qū)人權(quán)等公共利益的空間。

4 投資仲裁減損碳中和政策的成因

投資仲裁機(jī)制引發(fā)了東道國公共利益與投資者經(jīng)濟(jì)利益失衡的問題。第一，作為調(diào)整國際投資活動(dòng)的規(guī)則，IIAs 在功能上是不完整的。IIAs 序言缺少有關(guān)國家公共利益保護(hù)的規(guī)定，影響了實(shí)體條款的解釋，也影響了仲裁庭如何確定東道國公共目的。第二，國家規(guī)制權(quán)條款的不足，使仲裁庭缺少認(rèn)定東道國政策合理性的依據(jù)，并導(dǎo)致東道國權(quán)利與義務(wù)的不對(duì)等。第三，投資者義務(wù)的缺失使東道國難以提起反請求，要求投資者履行合同義務(wù)或社會(huì)責(zé)任。第四，實(shí)體條款的模糊性易被仲裁庭自由解釋，也導(dǎo)致政策合法性的審查標(biāo)準(zhǔn)和審查范圍存在不同實(shí)踐。

4.1 國家公共利益規(guī)定的欠缺

IIAs 的序言雖不設(shè)置權(quán)利或義務(wù)，但體現(xiàn)了目的和宗旨，對(duì)IIAs 實(shí)體條款的解釋具有十分重要的作用［19］。傳統(tǒng)IIAs 序言部分大都較為簡短，通常僅強(qiáng)調(diào)保護(hù)投資、促進(jìn)投資及加強(qiáng)締約國之間經(jīng)濟(jì)合作為目的和宗旨，忽視了東道國應(yīng)對(duì)國內(nèi)社會(huì)發(fā)展、環(huán)境保護(hù)所需要的規(guī)制空間［20］。因此，Noble Ventures 案等很多仲裁庭在確定實(shí)體條款含義時(shí)，認(rèn)為IIAs 序言僅體現(xiàn)保護(hù)投資這一個(gè)目標(biāo)，遂做出有利于投資者的解釋。如Clayton 案仲裁庭認(rèn)為加拿大以地區(qū)“社區(qū)核心價(jià)值”為由否決采石場項(xiàng)目是專斷的，違反了國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)椤吧鐓^(qū)核心價(jià)值”沒有法律授權(quán)，是任意適用的標(biāo)準(zhǔn)。

然而，“保護(hù)投資只是IIAs 總目標(biāo)的必要組成部分”（Saluka Investments v. Czech，UNCITRAL，Partial Award，2006，para. 300）。El Paso Energy 案等仲裁庭明確指出，IIAs 應(yīng)該得到平衡的解釋，一方面要考量國家主權(quán)，另一方面要考量外資保護(hù)。如果不能保證這一平衡的要求，各國可能會(huì)要求在國際投資體系之外自行平衡，如完全退出投資仲裁體制。因此，公共利益考量也是維護(hù)爭議解決合法性的一個(gè)重要的因素［21］。

4.2 國家規(guī)制權(quán)實(shí)體條款的不足

國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則是國際法的基本原則之一［22］。1974年聯(lián)合國《國家經(jīng)濟(jì)權(quán)利與義務(wù)》中提出：“每個(gè)國家擁有并且應(yīng)當(dāng)擁有自由形式完整主權(quán)的權(quán)利，包括對(duì)它的財(cái)富、自然資源和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行占有、使用和處分”。然而現(xiàn)實(shí)中，國家對(duì)外資的規(guī)制權(quán)卻受到IIAs 極大限制。因?yàn)樵趦?nèi)容設(shè)置上，大多數(shù)IIAs 只強(qiáng)調(diào)投資合同中投資者與東道國的對(duì)等關(guān)系，卻忽視了國家在現(xiàn)實(shí)中對(duì)投資者的規(guī)制［23］，缺少有關(guān)國家規(guī)制權(quán)的實(shí)體條款。

仲裁庭審理案件時(shí)，適用的規(guī)則通常限于涉案的IIA、當(dāng)事人選擇的合同法等實(shí)體法以及投資合同，而這些規(guī)則缺少有關(guān)國家規(guī)制權(quán)的直接規(guī)定。因此，東道國雖然享有氣候公約下投資規(guī)制權(quán)，但仲裁庭可能會(huì)以缺少規(guī)則依據(jù)、審查基礎(chǔ)不足為由不予支持。可見，IIAs 在功能上本應(yīng)統(tǒng)籌國家公共利益與投資者經(jīng)濟(jì)利益，但條款設(shè)置卻有所偏頗。投資者可以對(duì)東道國政策提出挑戰(zhàn)，而東道國卻因IIAs缺少規(guī)制權(quán)條款而無法行使。

規(guī)制權(quán)實(shí)體條款的缺失還導(dǎo)致仲裁庭缺少支持規(guī)制權(quán)的規(guī)則依據(jù)，無法界定東道國公共政策空間所致，無法確定規(guī)制權(quán)合理性的審查標(biāo)準(zhǔn)，以及公權(quán)私權(quán)沖突時(shí)（如氣候保護(hù)權(quán)、人權(quán)與投資者權(quán)利沖突）的價(jià)值位階。仲裁庭在應(yīng)對(duì)這些問題時(shí)需要自由裁量，導(dǎo)致了“法官造法”不斷限縮東道國的政策空間。

4.3 投資者義務(wù)條款的缺失

當(dāng)投資者對(duì)東道國提起投資仲裁時(shí)，東道國有時(shí)會(huì)主張其規(guī)制措施是對(duì)投資者的不當(dāng)行為做出的反應(yīng)，具有正當(dāng)性，并對(duì)投資者提出反請求。但現(xiàn)實(shí)卻是投資者義務(wù)條款的缺失導(dǎo)致東道國無法維護(hù)自身合法權(quán)益［9］。

在Urbaser 案中，阿根廷應(yīng)對(duì)金融危機(jī)的措施導(dǎo)致投資者水廠遭受損失而無法運(yùn)行。投資者提起投資仲裁，主張阿根廷違反公平公正待遇。阿根廷辯稱Urbaser 未能提供必要的投資，造成了對(duì)阿根廷水權(quán)的侵犯，遂提出反請求，主張其獲得水的權(quán)利是“在管理框架和特許權(quán)合同中確定的投資目的，并且受到雙邊投資條約保護(hù)”，反請求并不僅基于國內(nèi)法。仲裁庭確定了對(duì)反請求的管轄權(quán)，并指出不得將IIAs 理解為不提供東道國任何權(quán)利或不對(duì)投資者施加任何義務(wù)，但由于投資者義務(wù)的缺失，仲裁庭認(rèn)定私人主體在國際法上不負(fù)有供水的人權(quán)義務(wù)，因而不能支持阿根廷的反請求。

可以預(yù)見，各國實(shí)施碳中和政策過程中，難以避免提高投資者環(huán)保義務(wù)。而在IIAs 和投資合同缺少投資者義務(wù)的情形下，東道國很難在投資仲裁中主張投資者行為不當(dāng)或?qū)Υ颂岢龇凑埱笠笸顿Y者履行環(huán)保責(zé)任。

4.4 實(shí)體待遇條款含義模糊

IIAs 實(shí)體條款的抽象和模糊會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)方面，一是需要仲裁庭對(duì)實(shí)體條款所承載的義務(wù)范圍進(jìn)行解釋，例如對(duì)“征收”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的模糊，導(dǎo)致仲裁庭在認(rèn)定征收時(shí)出現(xiàn)了“行為效果標(biāo)準(zhǔn)”和“行為性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”等分歧。二是需要仲裁庭對(duì)違反實(shí)體條款的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。例如對(duì)征收含義規(guī)定的模糊，導(dǎo)致征收范圍出現(xiàn)了“整體論”和“部分論”的分歧。

對(duì)此，國際實(shí)踐對(duì)條約解釋主要通過文意解釋、目的解釋和背景解釋三種方法進(jìn)行（Article 31 of VCLT），但未對(duì)這三種解釋方法的闡釋標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定［19］。這導(dǎo)致適用文意解釋時(shí)，不同國際條約對(duì)文意的補(bǔ)充解釋會(huì)得到不同結(jié)果；適用目的解釋時(shí)，IIAs 序言中大多缺少公共利益保護(hù)的目的，導(dǎo)致東道國公共政策空間被限縮。因此，實(shí)體條款含義模糊的問題難以僅通過條約解釋的方式應(yīng)對(duì)。

5 氣候保護(hù)投資爭端的應(yīng)對(duì)

氣候保護(hù)義務(wù)與投資保護(hù)義務(wù)在全球市場沖突加劇，由此引發(fā)的氣候保護(hù)投資爭端正通過投資仲裁機(jī)制不斷影響環(huán)境、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)維度。誠然，一些投資仲裁實(shí)踐正在減損東道國踐行碳中和的努力，但這一爭端本質(zhì)在于國際社會(huì)尚未找到平衡三個(gè)維度協(xié)同發(fā)展的辦法。因而，摒棄投資仲裁并不能解決問題本身，況且目前國際局勢不穩(wěn)定，中國企業(yè)的海外投資需要投資仲裁機(jī)制保護(hù)。對(duì)于氣候保護(hù)投資爭端，應(yīng)聚焦于如何在投資仲裁機(jī)制下平衡國家碳中和政策與投資保護(hù)義務(wù)的沖突，以及如何約束仲裁庭過度的自由裁量權(quán)。

5.1 序言中設(shè)置公共目的

考慮到仲裁庭在適用IIAs 投資保護(hù)條款、適用例外條款過程中，都會(huì)依據(jù)序言中的目的和宗旨進(jìn)行解釋，因此需要完善IIAs 序言，強(qiáng)調(diào)保護(hù)東道國公共利益的重要性。現(xiàn)代化的IIAs 在序言中新增了廣泛的條約目的和宗旨，內(nèi)容得到極大的豐富，呈現(xiàn)出多元的價(jià)值取向，納入了諸多環(huán)境發(fā)展或社會(huì)發(fā)展相關(guān)的非經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，以給予締約方的國內(nèi)管制空間以實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展［14］。2020年締結(jié)的9 個(gè)IIAs 中，8 個(gè)在序言中提及保護(hù)健康和安全、勞工權(quán)利、環(huán)境或可持續(xù)發(fā)展［4］。例如，2017 年以色列-日本IIA 序言規(guī)定，締約方承認(rèn)促進(jìn)投資和為更多投資創(chuàng)造穩(wěn)定、公平、有利和透明的條件，“可以在不降低普遍適用的健康、安全和環(huán)境措施的情況下實(shí)現(xiàn)”。

但需要注意的是，序言內(nèi)容繁雜可能會(huì)導(dǎo)致多重條約目的，如“投資保護(hù)”“促進(jìn)締約國之間經(jīng)濟(jì)交往”等，而這些目的之間會(huì)產(chǎn)生優(yōu)先級(jí)的問題，如果條約目的發(fā)生沖突應(yīng)該如何解釋，如何識(shí)別一項(xiàng)表述是條約“目的”還是實(shí)現(xiàn)條約目的的“方法”，這些問題都會(huì)對(duì)仲裁庭的解釋造成麻煩。因此，序言應(yīng)明確IIAs 的宗旨，并設(shè)置好不同目的之間的價(jià)值位階，從而避免仲裁庭過度的自由裁量。

5.2 設(shè)置國家規(guī)制權(quán)條款

由于IIAs 只規(guī)定了國家負(fù)有外資保護(hù)的義務(wù)，而未設(shè)置國家規(guī)制外資的權(quán)力，繼而國家在IIAs 中讓渡了部分外資規(guī)制權(quán)。但在氣候公約下國家可出于氣候保護(hù)目的對(duì)外資進(jìn)行管理，享有完整的外資規(guī)制權(quán)?？梢姡琁IAs中國家規(guī)制權(quán)條款的缺失不僅造成東道國與投資者權(quán)利義務(wù)的失衡，也導(dǎo)致IIAs 與氣候公約下國家義務(wù)的沖突。因此，有必要在IIAs中設(shè)置國家規(guī)制權(quán)條款。

加拿大與歐盟簽訂的《綜合性經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》（CETA）在投資章專設(shè)“投資與規(guī)制措施”條款，重申締約方為實(shí)現(xiàn)保護(hù)公共健康、安全、環(huán)境、社會(huì)及文化多樣性等合法政策目的享有規(guī)制權(quán)（Article 8.9（1）of CETA）。 該條款明確了締約方規(guī)制權(quán)的實(shí)施范圍，并納入了社會(huì)和文化維度。CETA 還確定了規(guī)制權(quán)的免責(zé)范圍，即“締約方僅通過調(diào)整國內(nèi)法律對(duì)外資產(chǎn)生消極影響，或影響投資者收益預(yù)期等，不構(gòu)成對(duì)投資章義務(wù)的違反”（Article 8.9（2）of CETA）。

2012 年生效的《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》第20.10 條“與多邊環(huán)境協(xié)定的關(guān)系”規(guī)定，“如果一方在本協(xié)議項(xiàng)下的義務(wù)與環(huán)境保護(hù)協(xié)議的義務(wù)不一致，一方應(yīng)努力平衡二者義務(wù)，但這并不妨礙一方采取特定措施履行其在（上述環(huán)境保護(hù)）協(xié)議項(xiàng)下的義務(wù)，前提是該措施的主要目的不是對(duì)貿(mào)易施加變相的限制”（Article 20.10 of Korea-USA FTA）。該條款確定了規(guī)制權(quán)優(yōu)先于投資者私權(quán)。盡管我國與歐盟簽訂的《全面投資協(xié)定》（CAI）暫未生效，但借鑒意義極大。CAI單獨(dú)設(shè)置“投資與可持續(xù)發(fā)展”一節(jié)，允許締約方根據(jù)其在勞工和環(huán)境領(lǐng)域的多邊承諾，確定可持續(xù)發(fā)展政策和優(yōu)先事項(xiàng)，確定本國的環(huán)境保護(hù)水平，并相應(yīng)地通過或修改其相關(guān)法律和政策；要求締約方有效執(zhí)行《聯(lián)合國氣候變化框架公約》和《巴黎氣候協(xié)定》。這些規(guī)定確認(rèn)了國家環(huán)保義務(wù)優(yōu)先于投資保護(hù)義務(wù)，并允許東道國自行確定環(huán)保政策和優(yōu)先事項(xiàng)。

國家規(guī)制權(quán)實(shí)體條款具有重要且獨(dú)立價(jià)值，對(duì)投資仲裁的程序性改革不能替代規(guī)制權(quán)實(shí)體條款的作用。因?yàn)槌绦蛐愿母锊⒉荒芙鉀Q公共利益被侵蝕的問題，即便完善法庭之友制度，參與人依然只能在仲裁庭允許的范圍內(nèi)參與仲裁。因此，十分必要在IIAs 中設(shè)置國家規(guī)制權(quán)實(shí)體條款，這樣才能為東道國規(guī)制外資提供合法性的基礎(chǔ)。

5.3 納入投資者義務(wù)條款

投資者義務(wù)條款的缺失，導(dǎo)致投資者幾乎不會(huì)承擔(dān)IIAs 下的違約責(zé)任，進(jìn)而減損了締約國國內(nèi)法的外資規(guī)制效力。但事實(shí)上，投資者有義務(wù)在投資前進(jìn)行盡職調(diào)查，并在投資前和投資期間適當(dāng)行為（Rusoro Mining Limited v. Venezuela，ICSID Case No. ARB（AF）/12/5，Award，2016，para.525）。投資者義務(wù)條款經(jīng)常與投資符合東道國國內(nèi)法條款共存。因此，IIAs 應(yīng)當(dāng)要求投資者在進(jìn)入與運(yùn)營階段都要遵守東道國法律，鼓勵(lì)投資者遵守一般原則或者現(xiàn)行的企業(yè)社會(huì)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。例如2016年《阿根廷-卡塔爾雙邊投資條約》第11 條中規(guī)定投資者有義務(wù)遵守國內(nèi)法，第12條規(guī)定了企業(yè)社會(huì)責(zé)任條款。

此外，《美墨加協(xié)定》投資章的“企業(yè)社會(huì)責(zé)任”條款，豐富了投資者義務(wù)的范圍。該條款規(guī)定“鼓勵(lì)在其領(lǐng)土內(nèi)或管轄的企業(yè)自愿將國際公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)、準(zhǔn)則和企業(yè)社會(huì)責(zé)任原則納入其內(nèi)部政策，其中包括經(jīng)合組織跨國企業(yè)指南。這些標(biāo)準(zhǔn)、準(zhǔn)則和原則可能涉及勞工、環(huán)境、性別平等、人權(quán)、土著和原住民權(quán)利以及腐敗等領(lǐng)域”（Article 14.17 of USMCA）。

5.4 完善實(shí)體待遇條款

為防止投資保護(hù)條款被肆意解釋，需要嚴(yán)格界定IIAs 中實(shí)體待遇條款的含義。就征收條款而言，可以將征收限定為對(duì)整體投資的征收，因?yàn)閷?duì)部分投資的征收效果與公平公正待遇條款保護(hù)的經(jīng)濟(jì)利益相同，在一些仲裁實(shí)踐中為避免資源浪費(fèi)，SolEs Badajoz案等仲裁庭選擇只審查公平公正待遇條款的違反。就公平公正待遇條款來說，可以將其納入國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)條款，明確其含義限于“依據(jù)公認(rèn)的正當(dāng)程序原則不得拒絕司法”和“習(xí)慣國際法下的全面保護(hù)”，不得創(chuàng)設(shè)新的實(shí)體權(quán)力（Article14.6 of USMCA）。或者封閉式清單，將公平公正待遇含義限定為：不得“拒絕司法、根本性違反透明度要求、明顯任意、非法的歧視，虐待投資者（如脅迫或騷擾）”（Article 8.10.2 of CETA）。

此外，為避免例外條款適用的困境，還可以直接在實(shí)體待遇條款下設(shè)置例外。CETA 和《美墨加協(xié)定》均將WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》中的相關(guān)措施排除了征收條款適用?！吨袊图幽么笸顿Y協(xié)定》（2012 年）第二部分第10條的附錄設(shè)置了征收的例外：“締約方為保護(hù)公眾福祉之合法公共目的，如健康、安全和環(huán)境，而設(shè)計(jì)和適用的一項(xiàng)或一系列非歧視性措施，不構(gòu)成間接征收”。類似地，《中國-馬達(dá)加斯加促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定》（2005年）的公平公正待遇條款規(guī)定：“締約任何一方應(yīng)依據(jù)國際法原則，給予締約另一方投資者在其領(lǐng)土內(nèi)的投資以公正和公平的待遇……而出于安全、公共秩序、衛(wèi)生、道德和環(huán)境保護(hù)等原因采取的措施不應(yīng)被視作障礙”?！睹滥訁f(xié)定》還規(guī)定“違反投資者合理預(yù)期的單獨(dú)事實(shí)不構(gòu)成對(duì)本條款（公平公正待遇）的違反”（Article 14.6.4 of USMCA）。CETA還規(guī)定“單獨(dú)的違反國內(nèi)法措施”不構(gòu)成對(duì)公平公正待遇條款的違反（Article 8.10.7 of CETA）。

最后，在設(shè)置實(shí)體待遇條款時(shí)，還需突出比例原則在仲裁庭判斷東道國行為是否違約中的必要性。即如果東道國措施保護(hù)的公共利益與投資者遭受的負(fù)面經(jīng)濟(jì)影響不成比例，該措施則構(gòu)成征收。Tecmed等案仲裁庭認(rèn)為，比例性的判斷取決于對(duì)投資者經(jīng)濟(jì)損害的多少，以及東道國面臨的政治、社會(huì)壓力。這樣可以有效避免“行為效果標(biāo)準(zhǔn)”等審查標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)，從而限制了仲裁庭適用審查標(biāo)準(zhǔn)的任意性，保障東道國的政策空間。

5.5 爭端的預(yù)防措施

首先，提升產(chǎn)業(yè)合規(guī)性。應(yīng)縮短產(chǎn)業(yè)激勵(lì)政策實(shí)施期限，保留較大的靈活性。不然預(yù)期收益的減少將導(dǎo)致高杠桿企業(yè)資金周轉(zhuǎn)困難，甚至造成企業(yè)破產(chǎn)。同時(shí)，相比于補(bǔ)貼政策，減稅政策引發(fā)投資仲裁的概率更低。對(duì)于高碳產(chǎn)業(yè)，取消投資者特許權(quán)，或拒絕延長投資合同是較為常見的爭議措施。從爭端投資者主張來看，政府給予企業(yè)合理的轉(zhuǎn)型或退出時(shí)間以及轉(zhuǎn)型的幫助，能夠一定程度上避免爭端激化。此外，還應(yīng)當(dāng)提升政策實(shí)施的程序合法性。東道國實(shí)施政策前應(yīng)進(jìn)行公開聽證會(huì)，透明度要求實(shí)施政策前應(yīng)通知投資者。審查政策透明度時(shí)，需要考慮所涉信息的敏感度，有關(guān)國家安全的信息可以不進(jìn)行披露。

其次，完善投資合同。相比于IIAs，化石能源產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域投資者依據(jù)投資合同提起的投資仲裁案更多［10］。仲裁庭在審理投資案件時(shí)，會(huì)適用投資者母國與東道國之間的IIAs、投資合同等規(guī)則。因此，厄瓜多爾投資合同范本中納入了投資者社會(huì)責(zé)任，要求投資者承擔(dān)其對(duì)環(huán)境和社會(huì)產(chǎn)生的影響［24］。我國在與投資者簽訂投資合同時(shí)可以設(shè)置國家規(guī)制權(quán)條款，明確國家規(guī)制權(quán)的程度與邊界。我國還可以設(shè)置法律適用條款，將氣候公約納入適用法律的范圍。這些條款可以提升風(fēng)險(xiǎn)防控，保障東道國的政策空間。

再次，改進(jìn)投資仲裁規(guī)則。投資仲裁規(guī)則規(guī)定了仲裁庭進(jìn)行爭端解決的程序和法律適用等事項(xiàng)，對(duì)仲裁庭具有重要的指引和約束作用。然而，環(huán)境保護(hù)與投資保護(hù)義務(wù)的沖突持續(xù)緊張，反映了仲裁庭審查案件的自由裁量過大，以及仲裁規(guī)則同樣缺少明確的環(huán)境保護(hù)導(dǎo)向。因此，仲裁機(jī)構(gòu)可就氣候保護(hù)投資爭端設(shè)置獨(dú)立的仲裁規(guī)則。在法律適用方面，將氣候公約納入的法律適用范圍。在仲裁程序方面，完善法庭之友制度，提升仲裁的公平性。

最后，中國可考慮建立影響評(píng)估機(jī)制，從而更好地審查IIAs 可能產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和環(huán)境影響。例如，《歐盟委員會(huì)可持續(xù)性影響評(píng)估手冊》建議對(duì)能源使用、貧困、性別平等、外債、公共衛(wèi)生、生活條件、受教育機(jī)會(huì)、勞工標(biāo)準(zhǔn)、失業(yè)等問題進(jìn)行審查［25］。國內(nèi)層面，應(yīng)按照國內(nèi)環(huán)境法和規(guī)劃法對(duì)重大項(xiàng)目進(jìn)行影響評(píng)估；國際層面，將達(dá)成協(xié)議可能對(duì)可持續(xù)發(fā)展影響的評(píng)估納入談判。例如，作為歐盟-加拿大全面經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定（CETA）談判的一部分，可持續(xù)性影響評(píng)估旨在評(píng)估國際貿(mào)易和投資對(duì)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和環(huán)境問題的影響［15］。