□文│張偉君 張 林

近日，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院對(duì)“我不是胖虎”美術(shù)作品著作權(quán)侵權(quán)糾紛案做出了一審判決。[1]該案中，被告將原告享有著作權(quán)的“胖虎打疫苗”系列美術(shù)作品制作成所謂的“數(shù)字作品非同質(zhì)權(quán)益憑證（Non-Fungible Token，NFT）”（本文簡(jiǎn)稱“NFT數(shù)字作品”）后進(jìn)行出售。由于NFT技術(shù)本身的特殊性，如何將現(xiàn)有的《著作權(quán)法》規(guī)則（特別是有關(guān)著作權(quán)人享有的專有權(quán)利的規(guī)定）適用于這樣的商業(yè)交易模式，是一個(gè)令人困惑和頗有爭(zhēng)議的問題。該案一審判決認(rèn)定“NFT數(shù)字作品”的交易行為應(yīng)受著作權(quán)人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制，并認(rèn)為出售NFT數(shù)字作品行為不適用權(quán)利用盡原則，[2]這些觀點(diǎn)和結(jié)論引發(fā)了業(yè)內(nèi)的廣泛關(guān)注。本文將從該案出發(fā)，分析依據(jù)現(xiàn)有《著作權(quán)法》界定出售NFT數(shù)字作品行為所面臨的困難，并提出自己的建議。

一、NFT數(shù)字作品鑄造、交易中的幾個(gè)法律事實(shí)

為了能正確地分析問題，有必要對(duì)NFT數(shù)字作品涉及的與著作權(quán)法有關(guān)的基本概念以及法律事實(shí)予以澄清。

1.NFT數(shù)字作品的鑄造不需要制作作品的復(fù)制件

該案中，雙方當(dāng)事人都認(rèn)同NFT（非同質(zhì)權(quán)益憑證）是用來標(biāo)記特定數(shù)字內(nèi)容的區(qū)塊鏈上的元數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)和存儲(chǔ)在網(wǎng)絡(luò)中某個(gè)位置的特定數(shù)字內(nèi)容具有唯一的且永恒不變的指向性，并顯示為具體的網(wǎng)址鏈接或一組哈希值，據(jù)此可以訪問被存儲(chǔ)的特定數(shù)字內(nèi)容。作為抽象的信息記錄，NFT能夠記載特定客體（即NFT數(shù)字作品）的初始發(fā)行者、發(fā)行日期以及流轉(zhuǎn)信息。[3]例如，案涉NFT 便可以記載該NFT漫畫數(shù)字作品由被告平臺(tái)某個(gè)用戶發(fā)行，并且由另一個(gè)用戶取得。

NFT數(shù)字作品交易首先需要平臺(tái)用戶將作品上傳至平臺(tái)區(qū)塊鏈上，生成權(quán)益憑證和起草交易合同（即判決書中所稱的“智能合約”），這個(gè)過程就是NFT數(shù)字作品的鑄造。由于NFT數(shù)字作品由鑄造者自行上傳，目前技術(shù)無法確保該鑄造者就是對(duì)作品享有著作權(quán)的主體，因此NFT數(shù)字作品的鑄造可能存在侵犯他人著作權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。

由于NFT數(shù)字作品的鑄造過程中并不需要產(chǎn)生物理意義上的作品載體和固定，雖然用戶可以選擇對(duì)一個(gè)作品是鑄造單個(gè)或者是多個(gè)NFT，但是在這個(gè)過程中并不會(huì)產(chǎn)生新的作品復(fù)制件。即使是在鑄造多個(gè)NFT的情況下，也只是給同一作品添加由區(qū)塊鏈技術(shù)保證的唯一性水印，這個(gè)過程和作品本身的復(fù)制、存儲(chǔ)并沒有必然聯(lián)系，不會(huì)產(chǎn)生物理意義上的作品載體，所以將此看作著作權(quán)人享有的復(fù)制權(quán)所控制的行為就很難成立。因?yàn)椴淮嬖谥谱髯髌窂?fù)制件意義上的復(fù)制行為，該案判決中論述的“復(fù)制”行為被“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”行為所吸收[4]的觀點(diǎn)似乎并不符合事實(shí)。當(dāng)然，在NFT數(shù)字作品最初的上傳過程中，鑄造者終端設(shè)備中存儲(chǔ)的數(shù)字作品會(huì)被復(fù)制到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，這個(gè)數(shù)字存儲(chǔ)行為確實(shí)可以視為一種復(fù)制，但因?yàn)檫@個(gè)復(fù)制的目的并非在于向他人提供一個(gè)作品的載體，而最多只是通過網(wǎng)絡(luò)途徑的無形傳播使得他人獲得一個(gè)數(shù)字作品，因此，確實(shí)只需要用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來規(guī)制就足夠了，而對(duì)于侵犯復(fù)制權(quán)與否則無需再進(jìn)行單獨(dú)評(píng)價(jià)。

2.NFT數(shù)字作品的交易不導(dǎo)致作品載體所有權(quán)的轉(zhuǎn)移

網(wǎng)絡(luò)用戶在交易平臺(tái)瀏覽并選定特定作品后，進(jìn)行支付便可完成NFT數(shù)字作品的交易。區(qū)塊鏈技術(shù)的應(yīng)用，保證了每份NFT具有不能被篡改等特性。買家所看中的每份NFT的獨(dú)特“價(jià)值”在于它不能與其他NFT互換，哪怕各個(gè)NFT背后其實(shí)都是同一個(gè)藝術(shù)作品，這正如其名稱所顯示的那樣——“非同質(zhì)”。因此，NFT數(shù)字作品的鑄造者通過控制NFT的發(fā)行數(shù)量，便可在技術(shù)上制造出一種NFT數(shù)字作品的“稀缺性”或者說“有限性”。

以藝術(shù)品為例，NFT解決了在傳統(tǒng)的藝術(shù)品實(shí)體交易市場(chǎng)中可能買到假畫贗品且難以辨識(shí)，以及在現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)交易中因網(wǎng)絡(luò)發(fā)行的作品容易被無限復(fù)制等問題。用戶所購(gòu)買到的NFT藝術(shù)作品，因?yàn)橥暾赜涊d了相關(guān)的發(fā)行信息、流轉(zhuǎn)信息，所以能夠成為他對(duì)該NFT藝術(shù)作品享有一種虛擬的“所有權(quán)”和該NFT藝術(shù)作品的來源真實(shí)的可靠證明，讓他確信自己是該限量發(fā)行的“NFT藝術(shù)作品”的“擁有者”。但是，事實(shí)上，因?yàn)椴淮嬖谖锏霓D(zhuǎn)移，NFT數(shù)字作品交易的對(duì)象并不是作品的載體，而只是這份 “記錄”或“權(quán)益憑證”。

3.NFT數(shù)字作品的交易不導(dǎo)致作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓或許可

“NFT數(shù)字作品”的本質(zhì)是數(shù)字作品的“非同質(zhì)權(quán)益憑證（NFT）”，而并非“數(shù)字作品”本身，因此，NFT數(shù)字作品交易的其實(shí)只是作為記錄的權(quán)益憑證，而并非“作品”本身。正如杭州互聯(lián)網(wǎng)法院在該案判決中所言，“購(gòu)買者所獲得的是一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)益，并非對(duì)一項(xiàng)數(shù)字財(cái)產(chǎn)的使用許可，亦非對(duì)一項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓或許可授權(quán)”。換言之，買家購(gòu)買NFT數(shù)字作品后，并不會(huì)取得該作品的著作權(quán)。

這與購(gòu)買紙質(zhì)小說書的讀者未獲得文字作品著作權(quán)，而僅僅取得了物質(zhì)載體的所有權(quán)是類似的道理，NFT數(shù)字作品的買家所買到的只是一種虛擬的“數(shù)字商品所有人”的權(quán)益憑證，該權(quán)益憑證能夠證明該用戶是特定數(shù)字商品的權(quán)益主體，但并不會(huì)取得該數(shù)字商品中內(nèi)含的作品的著作權(quán)，因此不涉及著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓或許可。

4.NFT數(shù)字作品交易可以同時(shí)實(shí)現(xiàn)作品發(fā)行和網(wǎng)絡(luò)傳播兩個(gè)效果

從通俗的角度去理解NFT數(shù)字作品交易，似乎就是一個(gè)“數(shù)字商品”的“出售”行為，因此，它更像是一種著作權(quán)法中規(guī)定的發(fā)行行為，而難以和現(xiàn)行著作權(quán)法中對(duì)作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播畫等號(hào)，但又兼具發(fā)行和網(wǎng)絡(luò)傳播的效果。

NFT數(shù)字作品交易后，就購(gòu)買者所獲得作品的法律效果而言，接近于向公眾提供一個(gè)作品的復(fù)制件的行為。NFT數(shù)字作品交易實(shí)現(xiàn)了具有“唯一性”的數(shù)字作品的“權(quán)益”轉(zhuǎn)移。鑄造者將鑄造的NFT出售后，憑證將會(huì)對(duì)記錄進(jìn)行修改，顯示該特定NFT的“權(quán)益”已經(jīng)轉(zhuǎn)移至買家。后續(xù)該NFT無論如何流轉(zhuǎn)，其交易對(duì)象始終為該特定的NFT，每次交易成功后“權(quán)益”自動(dòng)轉(zhuǎn)移至后手買家，前手賣家喪失“權(quán)益”。在整個(gè)交易過程中，技術(shù)能夠保證NFT的絕對(duì)數(shù)量不會(huì)增加，每次交易的對(duì)象始終為特定的、唯一化的數(shù)字作品，交易的結(jié)果實(shí)現(xiàn)了該數(shù)字作品的“權(quán)益”的轉(zhuǎn)移。

但是，NFT數(shù)字作品的出售難以和現(xiàn)行著作權(quán)法中對(duì)作品的發(fā)行畫等號(hào)。NFT數(shù)字作品交易后，就購(gòu)買者獲得和感知作品的效果而言，更接近于作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播。現(xiàn)有的商業(yè)模式下，NFT數(shù)字作品交易雖然未使得買家獲得作品的載體，但通過顯示為具體的網(wǎng)址鏈接或一組哈希值的NFT，買家一般能夠直接在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)欣賞到作品，[5]甚至可以直接將作品復(fù)制到本地服務(wù)器儲(chǔ)存，因此這個(gè)過程與通過定向網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)姆绞较蚬娞峁┳髌肥遣畈欢嗟?，買家只要付費(fèi)購(gòu)買了NFT數(shù)字作品就可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品。當(dāng)然，由于NFT數(shù)字作品一般來說是數(shù)量有限的，因此，能夠獲得或者接觸作品的“公眾”的數(shù)量必然有限，這與當(dāng)下通過互聯(lián)網(wǎng)傳播作品的情況下，任何在網(wǎng)絡(luò)設(shè)施覆蓋范圍內(nèi)的公眾都可以通過網(wǎng)絡(luò)在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的情形還是有所差異的。

二、對(duì)出售NFT數(shù)字作品行為定性存在的爭(zhēng)議

NFT數(shù)字作品的交易應(yīng)該受著作權(quán)人的控制，恐怕沒有太大爭(zhēng)議。因?yàn)槿绻粋€(gè)受著作權(quán)保護(hù)的作品被他人擅自鑄造為NFT數(shù)字作品后進(jìn)行出售，明顯損害了著作權(quán)人的利益，總應(yīng)該是侵犯其著作權(quán)的。但是，這種行為應(yīng)該受著作權(quán)人享有的哪一項(xiàng)專有權(quán)利的控制，以及出售后的NFT數(shù)字作品是否適用權(quán)利用盡規(guī)則或者說是否可以未經(jīng)著作權(quán)人許可而繼續(xù)轉(zhuǎn)售，則存在不同觀點(diǎn)。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，NFT數(shù)字作品的交易應(yīng)受發(fā)行權(quán)控制，其理由是：數(shù)字作品的出售能夠?qū)崿F(xiàn)與線下有形作品買售相同的法律效果，[6]具體來說，“NFT技術(shù)使得作品、作品載體和作品轉(zhuǎn)讓特定化，每次交易內(nèi)容均為鑄造時(shí)特定的數(shù)字作品復(fù)制件，公眾在獲得復(fù)制件的同時(shí)該復(fù)制件的數(shù)量不因NFT交易行為而額外增加，整個(gè)交易過程透明、可追溯，因此NFT數(shù)字作品的交易本質(zhì)上屬于發(fā)行行為”，[7]或者說應(yīng)將發(fā)行權(quán)擴(kuò)展適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，使他人作品代幣化出售的行為受發(fā)行權(quán)控制。[8]按照這樣的分析，發(fā)行權(quán)一次用盡原則也可以適用于NFT數(shù)字作品交易。[9]

但是，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院在上述案件的判決中則認(rèn)為，出售NFT數(shù)字作品的行為受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)而非發(fā)行權(quán)控制。其主要理由是：NFT數(shù)字作品的交易對(duì)象是作為“數(shù)字商品”的數(shù)字作品本身，由于不存在有形載體的轉(zhuǎn)移，無法落入發(fā)行權(quán)所控制范疇。由于NFT數(shù)字作品通過智能合約的自動(dòng)執(zhí)行使得公眾可以在選定的時(shí)間地點(diǎn)獲得NFT數(shù)字作品，因此整個(gè)交易過程符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的特征。因?yàn)闄?quán)利用盡原則無法適用于任何信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，所以，當(dāng)NFT數(shù)字作品的二次交易發(fā)生時(shí)所發(fā)生的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為也依然受到著作權(quán)人的控制。[10]

那么，如何評(píng)價(jià)上述兩種不同的觀點(diǎn)呢？本文認(rèn)為，對(duì)NFT數(shù)字作品交易采取不同的解釋路徑，會(huì)對(duì)NFT數(shù)字作品交易的商業(yè)模式產(chǎn)生不同的影響，因此，上述兩種觀點(diǎn)各自的合理性值得進(jìn)一步考察。

三、以發(fā)行權(quán)規(guī)制NFT數(shù)字作品出售行為的解釋論問題

1.擴(kuò)張解釋發(fā)行權(quán)規(guī)制NFT數(shù)字作品出售行為的合理性

將NFT數(shù)字作品的出售行為解釋為作品的發(fā)行行為的法律障礙在于交易過程中不存在作品載體的轉(zhuǎn)移。首先，NFT數(shù)字作品的交易過程對(duì)象實(shí)際上是權(quán)益憑證，NFT本身不是作品載體，交易過程中根本不存在作品載體的轉(zhuǎn)移，難言構(gòu)成發(fā)行。其次，整個(gè)交易過程發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，不會(huì)涉及有形載體的轉(zhuǎn)移，而通常認(rèn)為，發(fā)行權(quán)所要控制的正是作品有形載體的轉(zhuǎn)移。

從傳播的效果來看，NFT數(shù)字作品的出售其實(shí)與當(dāng)下的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下點(diǎn)擊購(gòu)買網(wǎng)上銷售的電子書是差不多的，購(gòu)買者都可以獲得一個(gè)作品的合法的“數(shù)字”復(fù)制件，而通說認(rèn)為，數(shù)字化作品的網(wǎng)絡(luò)銷售，例如電子書的銷售，是受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)而非受發(fā)行權(quán)控制的行為。[11]那么，理論上反對(duì)將電子書的網(wǎng)絡(luò)發(fā)行納入“發(fā)行權(quán)”控制的理由是什么呢？主要的原因在于，網(wǎng)絡(luò)傳播無法保證作品不存在被后續(xù)進(jìn)一步復(fù)制的風(fēng)險(xiǎn)，甚至稍微具備基本計(jì)算機(jī)基礎(chǔ)知識(shí)的普通人都能通過簡(jiǎn)單的復(fù)制粘貼操作將作品保存到本地，再進(jìn)行進(jìn)一步的傳播。如果將電子書的網(wǎng)絡(luò)發(fā)行解釋為受發(fā)行權(quán)控制的行為，進(jìn)而適用發(fā)行權(quán)一次用盡規(guī)則，那么，權(quán)利人既不能在法律上控制電子書的后續(xù)流轉(zhuǎn)，又無法在事實(shí)上控制已經(jīng)售出的電子書在后續(xù)流轉(zhuǎn)中被輕易復(fù)制，這樣的結(jié)果必將使得著作權(quán)人的利益受到極大的損害。

但是，NFT技術(shù)某種意義上已經(jīng)消除了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下數(shù)字作品的銷售所面臨的侵權(quán)困境，因?yàn)镹FT技術(shù)恰恰可以避免NFT數(shù)字作品的交易后被反復(fù)復(fù)制的風(fēng)險(xiǎn)，所以，NFT技術(shù)的發(fā)展可能改變了《著作權(quán)法》原有規(guī)則的適用基礎(chǔ)，而發(fā)行權(quán)并非不能被用于規(guī)制NFT數(shù)字作品的出售行為。由于NFT不可篡改、不能被隨意復(fù)制的特性，出售NFT數(shù)字作品的行為更接近于線下銷售一個(gè)作品的實(shí)體出版物，只要最初鑄造的NFT數(shù)字作品是經(jīng)過權(quán)利人授權(quán)的，后續(xù)出售的NFT數(shù)字作品就相當(dāng)于一個(gè)作品的實(shí)體復(fù)制件，因?yàn)樗褚粋€(gè)作品的物理載體一樣具有唯一性。而且，從侵犯著作權(quán)的損害后果來看，NFT數(shù)字作品的出售更接近于擠占了作品的有形載體的銷售市場(chǎng)，NFT數(shù)字作品的出售會(huì)使得購(gòu)買作品有形載體的意義大大降低。因此，在NFT技術(shù)的特定背景下，對(duì)《著作權(quán)法》中的發(fā)行權(quán)予以擴(kuò)張解釋，使其可以適用于NFT數(shù)字作品的出售，也是具有合理性的。

2.發(fā)行權(quán)一次用盡原則對(duì)NFT數(shù)字作品交易模式的可能影響

在將出售NFT數(shù)字作品的行為定性為發(fā)行行為的情況下，發(fā)行權(quán)一次用盡規(guī)則便可適用于NFT數(shù)字作品的二次交易。

在大多數(shù)情況下，買家購(gòu)買NFT數(shù)字作品不單是為了欣賞和收藏，更看中的是藏品的投資價(jià)值，因此，NFT數(shù)字作品能夠在二級(jí)市場(chǎng)自由流通，是買家的一項(xiàng)重大利益訴求。發(fā)行權(quán)一次用盡原則的適用，恰好能夠滿足買家這一訴求。就如同正版圖書的購(gòu)買者可以將該特定復(fù)制件轉(zhuǎn)手讓與他人而無需經(jīng)過著作權(quán)人同意一樣，如果NFT數(shù)字作品是經(jīng)過作品著作權(quán)人授權(quán)鑄造的，買家購(gòu)得該NFT數(shù)字作品后，也無需再經(jīng)許可便可將該NFT數(shù)字作品出售或者贈(zèng)與他人。這將有利于NFT數(shù)字作品交易二級(jí)市場(chǎng)的發(fā)展。

但是，現(xiàn)有的NFT數(shù)字作品交易的商業(yè)模式對(duì)NFT數(shù)字作品二次交易有著或多或少的限制。例如，按照上述案件中被告平臺(tái)的相關(guān)服務(wù)協(xié)議，藝術(shù)家對(duì)于在二級(jí)市場(chǎng)出售的作品，有權(quán)獲得賣家賺取差價(jià)的2.5%作為版稅。收取版稅事實(shí)上是通過合同約定為著作權(quán)人設(shè)立了一項(xiàng)“追續(xù)權(quán)”，雖然這是基于合同自由原則而約定的，但這樣的約定就可能與發(fā)行權(quán)一次用盡原則之間存在著矛盾。又比如，某音樂平臺(tái)要求用戶需要擁有數(shù)字藏品365天后才可以再次發(fā)起轉(zhuǎn)移。持有時(shí)間的限制可能和買家只是想購(gòu)入之后盡快轉(zhuǎn)售賺取差價(jià)的初衷相悖。實(shí)際上，出于金融安全等種種考慮，允許數(shù)字作品NFT自由轉(zhuǎn)售的平臺(tái)產(chǎn)品并不太多，多通過合約明確禁止或予以限制。采取發(fā)行權(quán)解釋路徑，這些限制是否合理或者約定是否有效便是值得討論的問題。

通常認(rèn)為，發(fā)行權(quán)一次用盡具有防止著作權(quán)人權(quán)利不當(dāng)擴(kuò)張，確保合法制作的作品復(fù)制件在市場(chǎng)上自由流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實(shí)意義。例如在美國(guó)聯(lián)邦最高法院審理的一起案件中，認(rèn)為原告沒有在自己所享有版權(quán)的小說書扉頁(yè)對(duì)經(jīng)銷商轉(zhuǎn)售書籍價(jià)格做出限制的權(quán)利，經(jīng)銷商以特定價(jià)格出售該合法取得書籍的行為不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。[12]也就是說，當(dāng)事人不可以通過合同約定排除或限制發(fā)行權(quán)一次用盡原則的適用。

如果按照這樣的裁判結(jié)論，目前NFT數(shù)字作品交易市場(chǎng)中存在的商業(yè)模式，就可能會(huì)存在一些法律風(fēng)險(xiǎn) 。本文認(rèn)為，如果采取發(fā)行權(quán)的解釋路徑，考慮到NFT數(shù)字作品交易市場(chǎng)的特性（特別是數(shù)字藏品本身具有的投資屬性），原則上應(yīng)適用發(fā)行權(quán)一次用盡原則，NFT數(shù)字作品交易的智能合約就不應(yīng)該絕對(duì)地?zé)o期限地禁止NFT數(shù)字作品的后續(xù)交易，這畢竟是與發(fā)行權(quán)用盡的原則相違背的。但是NFT數(shù)字作品交易的特性和習(xí)慣也要得到照顧，在合同明確對(duì)NFT數(shù)字作品的后續(xù)交易約定了限制性條件（比如，規(guī)定在一定期限后才可以再次交易或者約定從后續(xù)交易中獲取報(bào)酬等）的話，也可以承認(rèn)這些約定為有效。

四、以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制NFT數(shù)字作品出售行為的解釋論問題

1.NFT數(shù)字作品出售是“徒有其表”的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為

NFT數(shù)字作品的交易是權(quán)益憑證的交易，權(quán)益憑證交易本身很難說是在對(duì)作品進(jìn)行信息網(wǎng)絡(luò)傳播。但是，買家為了購(gòu)買NFT數(shù)字作品而需要預(yù)先對(duì)作品進(jìn)行預(yù)覽或者是購(gòu)買后可以通過鏈接欣賞所購(gòu)買的作品的，這個(gè)過程中確實(shí)也涉及到了作品的傳播。正因?yàn)橘I家也確實(shí)能夠通過購(gòu)買的平臺(tái)在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)欣賞或接觸到作品，所以，NFT的出售也確實(shí)產(chǎn)生了信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品的效果，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院也正是在這個(gè)意義上將被告的出售行為認(rèn)定為是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的。此外，從法律解釋的角度來看，將出售NFT數(shù)字作品的行為解釋為信息網(wǎng)絡(luò)傳播，就可以回避這里并沒有提供“作品載體”的問題。這也是杭州互聯(lián)網(wǎng)法院選擇以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來規(guī)制NFT數(shù)字作品出售行為的最主要原因。

需要說明的是，目前交易模式下，NFT數(shù)字作品交易過程中可能存在兩種不同意義的信息網(wǎng)絡(luò)傳播。在第一種情況下，因?yàn)榻灰灼脚_(tái)是面向社會(huì)公眾開放注冊(cè)的，任何一個(gè)網(wǎng)絡(luò)用戶可以在出售NFT數(shù)字作品的平臺(tái)瀏覽他想要購(gòu)買的NFT數(shù)字作品，這個(gè)信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下對(duì)作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播并沒有什么不同；另一種則是買家通過交易后的密碼瀏覽所購(gòu)買的作品而導(dǎo)致作品傳播，這才是我們所要重點(diǎn)關(guān)注和分析的。

如前所述，購(gòu)買了NFT數(shù)字作品的買家也可以通過購(gòu)買的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)欣賞或接觸到作品，這也確實(shí)符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播的特征，但是，這個(gè)網(wǎng)絡(luò)傳播行為其實(shí)只是NFT數(shù)字作品出售所帶來的一個(gè)“附屬價(jià)值”，因?yàn)橘I家購(gòu)買NFT數(shù)字作品的主要目的是獲得一個(gè)數(shù)字作品的權(quán)益憑證，而接觸和欣賞這個(gè)作品則是次要的，而且，因?yàn)橹挥匈?gòu)買了NFT的買家才可以接觸和欣賞到他所購(gòu)買的NFT數(shù)字作品，這樣的傳播效果與前面所述的任何一個(gè)網(wǎng)絡(luò)用戶都可以瀏覽該作品的受眾范圍完全是不一樣的。如果說這樣的行為是侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，其對(duì)著作權(quán)人權(quán)益的損害其實(shí)更接近于作品發(fā)行行為導(dǎo)致的損害。

因?yàn)镹FT數(shù)字作品的出售一般都是限定數(shù)量的，所以，有觀點(diǎn)認(rèn)為，NFT交易不一定面向不特定公眾，比如無副本唯一出售或者是平臺(tái)限制只有特定用戶才能參與購(gòu)買；在盲盒銷售等情形下，也不一定需要向潛在購(gòu)買者提供對(duì)數(shù)字作品的展示預(yù)覽，因此杭州互聯(lián)網(wǎng)法院“NFT數(shù)字作品交易符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的特征”的認(rèn)定有待商榷。[13]

這種觀點(diǎn)未必成立，因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)銷售數(shù)字作品的情況下，銷售的數(shù)量是一份還是多份，并不影響信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的定性。比如，如果某電子書銷售平臺(tái)僅限量銷售一本電子書，由于其注冊(cè)用戶是不特定的，雖然最終只能由一人購(gòu)得，這仍然可以屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，換言之，面向數(shù)量特定的公眾的數(shù)字作品的網(wǎng)絡(luò)交易依然可以符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播的特點(diǎn)。

但是，這個(gè)觀點(diǎn)確實(shí)可以印證我們的結(jié)論：將NFT數(shù)字作品的出售視為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為所導(dǎo)致的損害后果確實(shí)與公開傳播“名不副實(shí)”，因?yàn)榇嬖贜FT數(shù)字作品的出售數(shù)量的限制，就出售行為本身而言，其導(dǎo)致的傳播的受眾范圍僅僅限于能夠買到NFT的有限用戶。因此，如果以向公眾傳播作品的范圍來評(píng)估侵犯著作權(quán)的損害后果的話，將NFT數(shù)字作品出售視為信息網(wǎng)絡(luò)傳播恐怕未必有利于保護(hù)著作權(quán)人的利益。

2.從信息網(wǎng)絡(luò)傳播的角度看轉(zhuǎn)售NFT數(shù)字作品存在的法律問題

如前所述，NFT數(shù)字作品交易的實(shí)質(zhì)是權(quán)益憑證的出售，這并不意味著著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓或許可，因此購(gòu)買者其實(shí)并無權(quán)利將買到的NFT數(shù)字作品通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播。那么，NFT數(shù)字作品的購(gòu)買者能不能將買到的NFT予以轉(zhuǎn)售？這種轉(zhuǎn)售是否會(huì)侵犯著作權(quán)人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)呢？

首先，如果認(rèn)為出售NFT數(shù)字作品的行為受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制，那么在理論上的結(jié)果便是排除了發(fā)行權(quán)一次用盡規(guī)則的適用。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院就認(rèn)為通過信息網(wǎng)絡(luò)途徑傳播作品并未導(dǎo)致作品有形載體所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，缺乏適用“權(quán)利用盡”的前提和基礎(chǔ)。但是，就本案中擅自鑄造的NFT數(shù)字作品而言，討論權(quán)利用盡其實(shí)是沒有什么意義的，即便將擅自鑄造的NFT數(shù)字作品予以出售解釋為發(fā)行行為，也沒有發(fā)行權(quán)一次用盡規(guī)則的適用前提，或者說，在“發(fā)行權(quán)”的框架下討論擅自鑄造的NFT數(shù)字作品的出售，任何一個(gè)轉(zhuǎn)售行為都不可能是合法的。因此，在本案的情形下，真正需要討論的是：如果一個(gè)擅自鑄造的NFT數(shù)字作品的購(gòu)買者將買到的NFT予以轉(zhuǎn)售，是否會(huì)繼續(xù)侵犯著作權(quán)人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)？如果堅(jiān)持NFT數(shù)字作品的出售只是信息網(wǎng)絡(luò)傳播而不存在作品的發(fā)行，那么在首次出售后，買家將NFT數(shù)字作品轉(zhuǎn)售給下家，無非就是一個(gè)權(quán)益憑證的讓渡，這個(gè)轉(zhuǎn)售行為本身并非新的向公眾傳播的行為，無非是讓該新的買家可以在其選定的時(shí)間地點(diǎn)獲得該NFT數(shù)字作品，但是因?yàn)閮H僅只有該買家可以獲得該NFT數(shù)字作品，僅僅就這個(gè)NFT的轉(zhuǎn)售而言，難以構(gòu)成一個(gè)作品的向公眾傳播，因此也不可能構(gòu)成對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯（這里不討論轉(zhuǎn)售過程中為了在交易平臺(tái)向公眾展示所交易的數(shù)字作品而進(jìn)行的網(wǎng)絡(luò)傳播）。于是，如果法院堅(jiān)持NFT數(shù)字作品的出售或轉(zhuǎn)售“不構(gòu)成發(fā)行”的立場(chǎng)，即便對(duì)擅自鑄造的數(shù)量有限的NFT數(shù)字作品的公開出售還勉強(qiáng)可以用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來禁止，那么對(duì)于出售后的某個(gè)特定的NFT數(shù)字作品的進(jìn)一步轉(zhuǎn)售，則面臨著既無法認(rèn)定為侵犯發(fā)行權(quán)、也無法認(rèn)定為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的尷尬。這樣的話，就又不得不借助《著作權(quán)法》第十條規(guī)定的“其他權(quán)利”來解決問題了。于是，同樣的NFT數(shù)字作品的銷售，會(huì)變成一會(huì)兒是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為，一會(huì)兒又是“其他權(quán)利”控制的行為，這顯然前后矛盾。

其次，就合法鑄造的NFT數(shù)字作品而言，如果缺失權(quán)利用盡規(guī)則的約束，將導(dǎo)致交易合同對(duì)NFT數(shù)字作品轉(zhuǎn)售的任何限制都變得合法化了。目前大多數(shù)情況下，出于金融安全等種種因素的考慮，買家購(gòu)得NFT數(shù)字作品并不能進(jìn)行轉(zhuǎn)售。在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)路徑下，因?yàn)椴皇馨l(fā)行權(quán)一次用盡規(guī)則的約束，那些禁止買家轉(zhuǎn)售的約定以及有條件轉(zhuǎn)售的約定——如前文所述作品著作權(quán)人或交易平臺(tái)對(duì)轉(zhuǎn)售NFT數(shù)字作品收取版稅或者規(guī)定買家必須持有NFT數(shù)字作品時(shí)間等，便都屬于意思自治的范疇，無可指摘。于是，交易合同的任何轉(zhuǎn)售限制就沒有法律的約束了，在這樣的制度安排下，將會(huì)阻礙NFT數(shù)字作品的自由流通和轉(zhuǎn)讓。當(dāng)然，就合法鑄造的NFT數(shù)字作品而言，如果有平臺(tái)允許買家可以不經(jīng)作品權(quán)利人的許可便轉(zhuǎn)售該特定數(shù)字商品，一方面如前所述這并不會(huì)因?yàn)镹FT的轉(zhuǎn)售而使得新的買家獲得作品而侵犯著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，另一方面也不會(huì)因此而侵犯發(fā)行權(quán)。總而言之，在NFT數(shù)字作品的出售屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播的邏輯下，NFT數(shù)字作品是否可以轉(zhuǎn)售，就完全取決于交易合同的約定了，如果合同約定存在限制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)或者損害消費(fèi)者權(quán)益等問題，只能求助于《反壟斷法》或者《消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)法》等的救濟(jì)，《著作權(quán)法》將無能為力。

五、結(jié)論

NFT給著作權(quán)法的適用帶來了新的挑戰(zhàn)。對(duì)于NFT數(shù)字作品的出售究竟是受發(fā)行權(quán)還是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制這一問題，無論如何選擇，都各自存在法律適用上的瑕疵。由于沒有有形載體的移轉(zhuǎn)，選擇發(fā)行權(quán)解釋路徑存在法律適用上的障礙；但是，若以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來解釋，雖然回避了“作品載體”的提供問題，暫時(shí)消除了法律適用的障礙，卻隱藏諸多法律問題——比如如何計(jì)算和確定因信息網(wǎng)絡(luò)傳播而帶來的損害，也會(huì)帶來更多的麻煩——例如難以對(duì)轉(zhuǎn)售擅自鑄造NFT數(shù)字作品的行為進(jìn)行定性，或者轉(zhuǎn)售完全取決于交易合同規(guī)定從而實(shí)質(zhì)上限制了二次交易。本文認(rèn)為，與其為了規(guī)避NFT數(shù)字作品的交易因缺乏“有形載體”的轉(zhuǎn)移而不適用《著作權(quán)法》中的發(fā)行權(quán)規(guī)則，不如考慮NFT不可篡改、不能被隨意復(fù)制的特性，對(duì)《著作權(quán)法》中的發(fā)行權(quán)予以擴(kuò)張解釋，以控制擅自鑄造的NFT數(shù)字作品的出售和轉(zhuǎn)售，同時(shí)以發(fā)行權(quán)一次用盡原則約束那些任意禁止轉(zhuǎn)售的智能合約，這是更合理的選擇。

注釋：

[1]杭州互聯(lián)網(wǎng)法院.用戶發(fā)布侵權(quán)NFT作品，“元宇宙”平臺(tái)要擔(dān)責(zé)嗎？法院判了[EB/OL].https://mp.weixin.qq.com/s/IQwjcF_a5EoYdc5CFkaQpA

[2][3][4][10]深圳市奇策迭出文化創(chuàng)意有限公司與被告某科技公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院（2022）浙0192民初1008號(hào)民事判決書。

[5]判決書顯示，用戶可以通過表現(xiàn)為具體網(wǎng)址鏈接或哈希值的NFT元數(shù)據(jù)，訪問到被存儲(chǔ)的特定數(shù)字內(nèi)容；此外，買家通過區(qū)塊鏈上記載的作品鏈接，最終能訪問到具體的作品圖案，參見：衛(wèi)劍釩.從表象到本質(zhì)，NFT到底是什么樣的存在?[EB/OL].https://zhuanlan.zhihu.com/p/435816808

[6][8][9]陶乾.論數(shù)字作品非同質(zhì)代幣化交易的法律意涵[J].東方法學(xué)，2022(2)

[7][13]戎朝，顧希雅.評(píng)杭州互聯(lián)網(wǎng)法院“我不是胖虎”NFT侵權(quán)案中侵權(quán)行為的定性問題[EB/OL].https://mp.weixin.qq.com/s/wL2CmVcYgBJZLU_MIhC6GQ

[11]例如，《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)版權(quán)條約》第6條及其“關(guān)于第6和第7條的議定聲明”、《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)表演和錄音制品條約》第8條及其“關(guān)于第2條（e）項(xiàng)，第8、9、12和13條的議定聲明”均將網(wǎng)絡(luò)傳輸行為排除出發(fā)行權(quán)適用范圍之外，因?yàn)榘l(fā)行權(quán)中所謂的向公眾提供作品“原件或復(fù)制件”，專指“可作為有形物品投放流通的固定復(fù)制件”。又比如，在歐盟的“NUV & GAU V.Tom Kabinet案”中，被告在網(wǎng)上經(jīng)營(yíng)電子書二手市場(chǎng)，將其購(gòu)買的正版電子圖書以較低價(jià)格轉(zhuǎn)售給客戶。對(duì)于通過在線下載方式向公眾提供電子書供永久使用的行為是否是發(fā)行行為這一問題，歐盟法院認(rèn)為，發(fā)行權(quán)僅適用于有形載體承載的作品，不適用于電子書、數(shù)字音樂等數(shù)字作品的網(wǎng)絡(luò)傳播。參見：王遷.論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的“首次銷售原則”[J].法學(xué)雜志，2006(3)；丁建春.權(quán)利用盡原則在數(shù)字作品轉(zhuǎn)售中的適用[EB/OL].https://mp.weixin.qq.com/s/Lu89lVeX3TU5PAoZ8e73zw。

[12]李玉紅.“發(fā)行權(quán)一次用盡原則”若干問題研究——以我國(guó)《著作權(quán)法》修改為背景[J].河北法學(xué)，2015，33(3)