孔祥穩(wěn)

所謂信用監(jiān)管，是指監(jiān)管機(jī)關(guān)對市場主體的信用信息進(jìn)行收集、評價，并在此基礎(chǔ)上采取分類監(jiān)管或給予相應(yīng)獎勵、懲戒，以促進(jìn)監(jiān)管目的實現(xiàn)的監(jiān)管方式?！吨腥A人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》和《法治政府建設(shè)實施綱要（2021—2025年）》都對信用監(jiān)管制度建設(shè)給予高度重視，明確提出要“健全以‘雙隨機(jī)、一公開’監(jiān)管和‘互聯(lián)網(wǎng)+監(jiān)管’為基本手段、以重點監(jiān)管為補(bǔ)充、以信用監(jiān)管為基礎(chǔ)的新型監(jiān)管機(jī)制。

在推進(jìn)監(jiān)管體系革新、有效提升監(jiān)管效能的同時，信用監(jiān)管也展現(xiàn)出一些由其制度特點所導(dǎo)致的合法性風(fēng)險。全國人大法工委2018年備案審查工作報告就指出，社會信用體系建設(shè)“同時也引發(fā)了一些濫用信用懲戒侵犯公民隱私權(quán)和其他合法權(quán)益的擔(dān)憂”[1]。當(dāng)前，既要充分發(fā)揮信用監(jiān)管的制度優(yōu)勢，依托信息技術(shù)撬動行政監(jiān)管的整體變革，也應(yīng)充分評估信用監(jiān)管制度存在的合法性風(fēng)險，確保其在法治軌道上行穩(wěn)致遠(yuǎn)。

一、信用監(jiān)管的歷史沿革與制度內(nèi)涵

（一）信用監(jiān)管的興起與發(fā)展

國家對信用問題的關(guān)注早已有之。2001年發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序的決定》指出“缺乏信用不僅造成經(jīng)濟(jì)關(guān)系的扭曲，社會交易成本增加，而且敗壞社會風(fēng)氣，已經(jīng)成為當(dāng)前影響我國經(jīng)濟(jì)健康運行的一個突出問題”。這一時期，國家試圖將“信用”納入監(jiān)管的范疇，通過“對信用的監(jiān)管”來矯正失信，整頓市場。

黨的十八大報告提出“深入開展道德領(lǐng)域突出問題專項教育和治理，加強(qiáng)政務(wù)誠信、商務(wù)誠信、社會誠信和司法公信建設(shè)”。以此為指導(dǎo)，國務(wù)院在2014年發(fā)布了《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020年）》。最高人民法院基于解決“執(zhí)行難”的需要，依托社會信用體系確立起強(qiáng)大的失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒系統(tǒng)。社會信用體系的作用已不再局限于反映信息主體的道德狀況，還承載了一部分社會治理功能。近年來，為解決“重審批輕監(jiān)管”的路徑依賴，國務(wù)院大力推進(jìn)簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)，要求各級政府在下放和取消一部分行政審批權(quán)的同時，加強(qiáng)事中和事后監(jiān)管。但與事前管制相比，事中事后監(jiān)管的工作難度相對更高：事前管制的主要工作方式是審核相對人所提交的材料是否符合法定要求，即便需要現(xiàn)場檢查，工作目標(biāo)也較為明確；事中事后監(jiān)管則需要行政機(jī)關(guān)具備更強(qiáng)的主動性，在開放的環(huán)境中收集研判各種信息，這給很多行政機(jī)關(guān)帶來能力上的挑戰(zhàn)。

作為一種新型監(jiān)管機(jī)制，信用監(jiān)管強(qiáng)調(diào)依托信用信息對市場主體的違法風(fēng)險進(jìn)行判斷，并以針對性的監(jiān)管安排防范、控制風(fēng)險。其中展現(xiàn)出的過程監(jiān)管、精準(zhǔn)監(jiān)管、分級分類監(jiān)管等理念，高度符合事中事后監(jiān)管的要求[2]。因此，信用監(jiān)管得到了各級行政機(jī)關(guān)的高度重視。國務(wù)院也陸續(xù)發(fā)布了一系列重要文件，從推進(jìn)監(jiān)管轉(zhuǎn)型升級、提升監(jiān)管能力的角度對信用監(jiān)管作出部署，并在《優(yōu)化營商環(huán)境條例》中將構(gòu)建信用監(jiān)管機(jī)制確定為各級政府的法定義務(wù)。

（二）信用監(jiān)管的制度內(nèi)涵

1.采集市場主體的信用信息是信用監(jiān)管的制度起點

采集市場主體的信用信息是信用監(jiān)管運行的基礎(chǔ)。按《關(guān)于加快推進(jìn)社會信用體系建設(shè)構(gòu)建以信用為基礎(chǔ)的新型監(jiān)管機(jī)制的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“《新型監(jiān)管機(jī)制指導(dǎo)意見》”）要求，各地區(qū)各部門要根據(jù)權(quán)責(zé)清單建立信用信息采集目錄，在辦理注冊登記、資質(zhì)審核、公共服務(wù)等過程中，及時、準(zhǔn)確、全面記錄市場主體信用行為。同時，意見還要求通過統(tǒng)一的信用代碼整合分散在各地區(qū)各部門的信用信息，形成完整的市場主體信用記錄?！秲?yōu)化營商環(huán)境條例》第19條規(guī)定：“國家持續(xù)深化商事制度改革，統(tǒng)一企業(yè)登記業(yè)務(wù)規(guī)范，統(tǒng)一數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和平臺服務(wù)接口，采用統(tǒng)一社會信用代碼進(jìn)行登記管理。”

2.基于信用圖像而展開的差異化監(jiān)管是信用監(jiān)管的重要內(nèi)容

在采集市場主體的信用信息后，監(jiān)管機(jī)關(guān)將根據(jù)這些信息對市場主體進(jìn)行信用狀況的分類，刻畫出市場主體的信用圖像，并基于此分配監(jiān)管資源，展開差異化監(jiān)管?！缎滦捅O(jiān)管機(jī)制指導(dǎo)意見》和《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導(dǎo)意見》都提出，要將抽查的比例和頻次、被抽查概率與抽查對象的信用等級、風(fēng)險程度掛鉤，對信用較好、風(fēng)險較低的可適當(dāng)減少抽查，以減少對正常生產(chǎn)經(jīng)營的影響；對有不良信用記錄、風(fēng)險高的加大抽查力度，適當(dāng)提高抽查比例和頻次。

3.守信激勵與失信懲戒是信用監(jiān)管的核心環(huán)節(jié)

守信激勵制度和失信懲戒制度直接影響市場主體的權(quán)利義務(wù)，被視為信用監(jiān)管的關(guān)鍵。守信激勵是指監(jiān)管者對于信用記錄良好的市場主體給予一定的利益，從而“褒揚(yáng)和激勵誠信”。激勵措施主要包括名譽(yù)激勵、機(jī)會激勵、條件激勵、程序激勵等。失信懲戒是指監(jiān)管者對于存在失信行為的市場主體課以不利益，以實現(xiàn)懲罰和誡勉的行為。主要包括：第一，失信約談，由主管部門對失信主體進(jìn)行提示或警示約談，督促相關(guān)主體履行義務(wù)、消除不良影響。第二，記入、公布失信記錄，其不僅具有事后懲戒功能，同時也可發(fā)揮風(fēng)險警示作用。第三，對資格或機(jī)會的限制和剝奪。所謂“限制”是指減損相對人獲得相應(yīng)機(jī)會的概率，產(chǎn)生“難以進(jìn)入”的效果；所謂“剝奪”則是直接取消市場主體從事某項活動的資格，產(chǎn)生“禁止進(jìn)入”的效果[3]。第四，行為自由限制，例如限制出境和購買不動產(chǎn)、乘坐飛機(jī)、乘坐高等級列車和席次、旅游度假、入住星級以上賓館以及實施其他高消費的行為。

二、信用監(jiān)管的制度優(yōu)勢

與傳統(tǒng)執(zhí)法方式相比，信用監(jiān)管充分利用了信息技術(shù)，在提高執(zhí)法精準(zhǔn)度、降低執(zhí)法成本、強(qiáng)化執(zhí)法威懾力等多方面存在優(yōu)勢，從而有效提升了監(jiān)管效能。

（一）提高執(zhí)法精準(zhǔn)度

開展行政監(jiān)管面對的首要問題是如何獲取足夠的信息，以提高對違法行為的發(fā)現(xiàn)率。當(dāng)前，大多數(shù)領(lǐng)域的違法行為在時空分布上都呈現(xiàn)不規(guī)則、不均衡的狀態(tài)，無論是依靠舉報投訴，還是巡邏抽查去發(fā)現(xiàn)違法行為，都存在隨機(jī)性過大、效率不高的問題。正如有學(xué)者所指出，發(fā)展中國家普遍面臨的問題是，監(jiān)管機(jī)構(gòu)往往缺乏精準(zhǔn)的信息來判斷違法行為的具體情況，從而難以預(yù)先確定正確的執(zhí)法優(yōu)先級[4]。

信用監(jiān)管正是依靠日常所收集的大量信用信息，來為執(zhí)法資源分配提供更準(zhǔn)確的指引。在當(dāng)前社會信用體系建設(shè)中，“信用”的概念不僅包含傳統(tǒng)意義上對待合同和交易的“誠信”要求，還包含了大量的法定義務(wù)。因此對市場主體信用狀況的分類，實際上蘊(yùn)含了對其未來守法可能的推定。對信用狀況較好的市場主體，監(jiān)管機(jī)關(guān)可推定其守法合規(guī)的可能性更高，從而減少檢查頻次；對于存在嚴(yán)重失信記錄的市場主體，則推定其違法風(fēng)險較高，從而增加檢查的頻次。這有利于實現(xiàn)執(zhí)法資源的優(yōu)化配置，實現(xiàn)“基于風(fēng)險的回應(yīng)性規(guī)制”[5]。

此外，監(jiān)管機(jī)關(guān)還可超越個案，利用其所掌握的整體數(shù)據(jù)，更好把握違法行為的時空分布，從而進(jìn)行更加精細(xì)的監(jiān)管安排，這也是數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代“大數(shù)據(jù)執(zhí)法”“預(yù)測型執(zhí)法”的內(nèi)在邏輯[6]。近年來，我國行政執(zhí)法改革的智能化步伐明顯加快，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導(dǎo)意見》就明確提出“加強(qiáng)對行政執(zhí)法大數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)分析、深化應(yīng)用，通過提前預(yù)警、監(jiān)測、研判，及時發(fā)現(xiàn)解決行政機(jī)關(guān)在履行政府職能、管理經(jīng)濟(jì)社會事務(wù)中遇到的新情況、新問題，提升行政立法、行政決策和風(fēng)險防范水平，提高政府治理的精準(zhǔn)性和有效性?！?/p>

（二）降低執(zhí)法成本

多年來，我國行政執(zhí)法之所以呈現(xiàn)出人員不足、經(jīng)費短缺等問題，一方面是因為公共財政有偏重投資建設(shè)的現(xiàn)象[7]，另一方面也是因為迅速擴(kuò)大的市場規(guī)模導(dǎo)致執(zhí)法任務(wù)日趨繁重。例如，自產(chǎn)品質(zhì)量法頒布實施后，全國人大常委會組織了多次執(zhí)法檢查。其中，1997年的執(zhí)法檢查報告提出了“要采取有效措施和增加必要的投入，解決執(zhí)法機(jī)構(gòu)人力不足、經(jīng)費缺乏、設(shè)備落后等問題”[8]，1999年的執(zhí)法檢查報告同樣提出了“質(zhì)量監(jiān)督抽查的覆蓋面還不夠?qū)挕钡膯栴}[9]。時隔近20年后，在執(zhí)法體制有較大完善、執(zhí)法隊伍有長足發(fā)展的情況下，2017年的執(zhí)法檢查依然認(rèn)為“質(zhì)量監(jiān)管力量仍比較薄弱，監(jiān)督抽查覆蓋面不夠”[10]。當(dāng)執(zhí)法投入無法跟上市場擴(kuò)張的步伐時，若要繼續(xù)保持監(jiān)管的覆蓋度，對更多品類的產(chǎn)品進(jìn)行監(jiān)管，其結(jié)果很可能是執(zhí)法資源被進(jìn)一步稀釋，難以解決嚴(yán)重的違法問題。而若要確保監(jiān)管力度不被削弱，執(zhí)法資源的投入就應(yīng)當(dāng)跟上甚至超出市場擴(kuò)張的速度與規(guī)模，而這會帶來高昂的公共成本。面對上述困境，通過改良監(jiān)管方式，提升監(jiān)管的投入產(chǎn)出比成為最適當(dāng)?shù)姆桨?。信用監(jiān)管中，信用信息的收集多以電子化形式進(jìn)行，除了初期需要投入一定資源搭建平臺外，并不要求過多物質(zhì)投入。

（三）強(qiáng)化執(zhí)法威懾力

首先，信用懲戒措施大多具備效果上的延展性，與傳統(tǒng)的行政制裁手段相比，其在作用時間和范圍上都呈現(xiàn)出擴(kuò)展態(tài)勢。傳統(tǒng)執(zhí)法條件下，對于違反行政管理秩序的行為，行政機(jī)關(guān)通常采取警告、罰款、沒收等制裁措施。這些制裁手段對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的影響相對確定。信用懲戒措施則不然，無論是對資格的限制還是對自由的剝奪，其對當(dāng)事人所產(chǎn)生的影響都并非在措施作出時就完全確定和實現(xiàn)，而是會向未來充分延伸，對當(dāng)事人未來一段時間內(nèi)的權(quán)益、機(jī)會、資格形成貶損。質(zhì)言之，傳統(tǒng)制裁更多影響當(dāng)下，而信用懲戒措施則更多影響將來。

信用懲戒的這種延展性也會賦予傳統(tǒng)制裁手段新的效果。例如，傳統(tǒng)執(zhí)法條件下的警告屬于行政機(jī)關(guān)對違法者的正式告誡，制裁效果主要在行政機(jī)關(guān)和相對人之間發(fā)生。但當(dāng)警告要記入信用記錄，并向社會全面公示時，其對當(dāng)事人的影響就會大幅增加。尤其是在互聯(lián)網(wǎng)條件下，經(jīng)社交媒體的放大和聚合，公開此類信息的后果愈加不確定、不可控。

總體而言，以罰款為代表的傳統(tǒng)行政制裁形式對當(dāng)事人的影響更多是在處罰決定作出時就已確定的“點狀”影響，而信用懲戒措施則更多呈現(xiàn)出面向未來的“線狀”和面向整個社會的“面狀”影響，且這種影響高度不確定，難以被準(zhǔn)確計量。盡管傳統(tǒng)執(zhí)法條件下也存在面向未來的制裁方式，如責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷許可證照等，但行政處罰法對此類措施的限制十分嚴(yán)格：在設(shè)定上，規(guī)章及以下的行政規(guī)范性文件均不具備設(shè)定權(quán)；在實施上，有聽證等程序的嚴(yán)密保障，實踐中適用極為慎重。相較而言，信用懲戒措施的門檻更低、影響更大。

其次，信用監(jiān)管的威懾力還來自于失信聯(lián)合懲戒對不同行政權(quán)力的連結(jié)。在傳統(tǒng)條件下，受到職權(quán)法定原則的限制，行政機(jī)關(guān)的懲戒措施只能在本部門、本機(jī)關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)實施。而失信聯(lián)合懲戒則要求突破單一部門的職權(quán)界限，跨地區(qū)、跨領(lǐng)域、跨部門限制市場主體的活動。除各部門之間的聯(lián)合外，按照社會信用體系建設(shè)的部署，行政機(jī)關(guān)還要與社會組織、行業(yè)協(xié)會等進(jìn)行聯(lián)合，這種超越傳統(tǒng)權(quán)力界限的“聯(lián)合”，實現(xiàn)了對原本處于分散狀態(tài)的制裁權(quán)力連結(jié)，也是失信聯(lián)合懲戒強(qiáng)大威懾所在。

三、信用監(jiān)管的合法性風(fēng)險

數(shù)字技術(shù)賦予了信用監(jiān)管強(qiáng)大的制度實效，有效緩解了執(zhí)法資源不足的窘境。但與其強(qiáng)大的實效性相伴的是行政權(quán)力的連結(jié)和強(qiáng)化，這雖然使得信用監(jiān)管能以較小的成本撬動整體治理效果的提升，卻也導(dǎo)致信用監(jiān)管存在著一定的合法性風(fēng)險。

（一）信用監(jiān)管的具體措施可能與依法行政原則存在沖突

就與行政許可法的關(guān)系而言，信用監(jiān)管有兩方面問題值得審視。其一，部分措施可能構(gòu)成新增行政許可條件。行政許可法第16條規(guī)定，行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)對實施該行政許可作出具體規(guī)定，但不得增設(shè)行政許可，也不得增設(shè)違反上位法的其他條件。然而，部分由低層級規(guī)范設(shè)定的信用懲戒措施，在上位法未規(guī)定任何與信用相關(guān)的許可條件的情況下，限制了失信當(dāng)事人申請行政許可的資格，這可能構(gòu)成違法增設(shè)許可條件。其二，部分信用監(jiān)管措施可能突破行政許可法的規(guī)定。例如，根據(jù)行政許可法第32條，只有符合管轄權(quán)要求、材料齊全、符合法定形式的行政許可才應(yīng)當(dāng)受理。然而，“容缺受理”等制度允許申請人在主要材料齊全、次要材料欠缺的情況下，承諾在特定時間內(nèi)補(bǔ)全材料，行政機(jī)關(guān)就先行受理許可申請并予以審查。這雖具備一定的實質(zhì)正當(dāng)性，但卻與行政許可法的規(guī)定存在一定沖突[11]。

就與行政處罰法的關(guān)系而言，信用監(jiān)管中的一些懲戒措施符合行政處罰的定義，但卻未被納入行政處罰法的調(diào)整范疇。尤其是一些可能對當(dāng)事人權(quán)利產(chǎn)生重大影響的懲戒措施，僅有低層級文件作為依據(jù)，設(shè)定和實施都較為隨意，受到諸多批評。如有觀點就認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)將公民列入“黑名單”，只要是以公民違法為前提，并直接導(dǎo)致公民聲譽(yù)、人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益受到限制或者剝奪的，就是一種行政處罰[12]。行政處罰法本次修訂雖然增加了通報批評、降低資質(zhì)等級、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動等類型的行政處罰，但卻沒有明確行政處罰與失信懲戒的關(guān)系[13]。這留下了諸多問題，例如，相對人因為違反行政管理秩序而被認(rèn)定為失信，受到市場禁入等類型的懲戒時，這些懲戒是否都屬于行政處罰，從而需要適用行政處罰的規(guī)則？再如，當(dāng)某一違法行為既可能被處以限制從業(yè)的行政處罰，又可能因為構(gòu)成嚴(yán)重失信而基于同一規(guī)范基礎(chǔ)受到相同性質(zhì)的失信懲戒時，應(yīng)當(dāng)如何處理？這些問題尚無明確答案。

（二）差異化監(jiān)管思路可能與平等原則存在沖突

信用監(jiān)管要求根據(jù)當(dāng)事人的信用狀況制定差異化的監(jiān)管方案，從而提高監(jiān)管資源的配置效率。然而，差異化對待可能與平等原則存在一定的內(nèi)在張力。首先，在日常監(jiān)管上，信用監(jiān)管強(qiáng)調(diào)依據(jù)當(dāng)事人的信用狀況分配監(jiān)管資源，確定檢查的頻次和強(qiáng)度。盡管行政檢查屬于事實行為，但由于當(dāng)事人具有配合調(diào)查、提供信息等義務(wù)，行政檢查也會給當(dāng)事人造成事實上的影響。例如，按照食品安全法、藥品管理法的規(guī)定，食品藥品監(jiān)管機(jī)關(guān)有權(quán)在日常檢查中查閱、復(fù)制有關(guān)合同、票據(jù)、賬簿以及其他有關(guān)資料，或是對產(chǎn)業(yè)鏈中的相關(guān)主體進(jìn)行延伸檢查，這些措施都可能對當(dāng)事人的經(jīng)營造成影響。在對當(dāng)事人開展不必要的頻繁、重復(fù)調(diào)查時，或是有較簡便的調(diào)查方式卻選擇了較繁復(fù)的調(diào)查方式時，都可能對當(dāng)事人構(gòu)成不合理的過度負(fù)擔(dān)[14]。從實定法來看，部分立法明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)差異化的檢查方式，如食品安全法第113條明確規(guī)定執(zhí)法部門對有不良信用記錄的食品生產(chǎn)經(jīng)營者增加監(jiān)督檢查頻次。部分立法僅規(guī)定采用抽查制，而未對抽查的方式、頻次作出規(guī)定，而是將裁量的空間留給行政機(jī)關(guān)，如產(chǎn)品質(zhì)量法第15條規(guī)定國家對產(chǎn)品質(zhì)量實行“以抽查為主要方式的監(jiān)督檢查制度”。行政機(jī)關(guān)在實施差異化監(jiān)管時，如何在裁量空間內(nèi)防止恣意是值得重視的問題。

其次，部分守信激勵和失信懲戒措施可能影響市場主體平等競爭的權(quán)利。守信激勵措施旨在給予信用記錄良好的市場主體聲譽(yù)、機(jī)會、條件、程序等方面的優(yōu)惠，失信懲戒措施包含了對于當(dāng)事人參與市場活動機(jī)會和資格的限制。但在公共服務(wù)面前，當(dāng)事人原則上具有平等對待的請求權(quán)。無論是對守信主體給予特殊待遇，還是限制失信市場主體的機(jī)會和資格，都需要實質(zhì)性地考慮這種差別的正當(dāng)性和必要性，否則可能構(gòu)成對其他企業(yè)的不平等對待。

（三）聯(lián)合性懲戒可能與禁止不當(dāng)連結(jié)原則存在沖突

禁止不當(dāng)連結(jié)作為一項公法基本原則，其核心是要求公權(quán)力行為必須與立法目的保持合理正當(dāng)?shù)膶嵸|(zhì)性關(guān)聯(lián)，從而阻卻公權(quán)力主體在作出行為時，將不相關(guān)的主體和不相關(guān)的行為因素進(jìn)行無端關(guān)聯(lián)，導(dǎo)致讓無辜的主體承受其他主體的不利后果，或者讓一個主體過度承受一個行為的多種不利后果[15]。信用監(jiān)管中的聯(lián)合懲戒機(jī)制強(qiáng)調(diào)“一處失信，處處受限”的建設(shè)思路，可能導(dǎo)致“一處”的失信行為與“處處”的制裁措施之間缺乏實質(zhì)性的正當(dāng)聯(lián)系。

當(dāng)前失信聯(lián)合懲戒主要依據(jù)各部門所簽署的失信聯(lián)合懲戒備忘錄展開。其基本流程是，在監(jiān)管部門將市場主體納入相應(yīng)的失信名單，并確定為聯(lián)合懲戒對象后，會按照備忘錄的規(guī)定向其他實施聯(lián)合懲戒的部門推送。其他部門獲取名單后，按照已簽署的備忘錄在職權(quán)范圍內(nèi)采取相應(yīng)的懲戒措施。這種多部門聯(lián)動的懲戒解決了監(jiān)管主體在常態(tài)體制下權(quán)威不足的難題，但其正當(dāng)性基礎(chǔ)卻并不牢固。一方面，發(fā)生在某一特定領(lǐng)域的失信行為并未侵害其他領(lǐng)域的法益，在其他領(lǐng)域?qū)ζ鋵嵤┲撇萌狈φ?dāng)?shù)睦碛?。另一方面，不能夠因為市場主體在某一領(lǐng)域存在失信行為，就一般化地推定其在任何領(lǐng)域都不具備守法的意愿和可能，從而進(jìn)行普遍性的資格限制。

（四）強(qiáng)化懲戒效果可能與比例原則存在沖突

信用監(jiān)管強(qiáng)大的威懾力是其最突出的制度優(yōu)勢之一。《新型監(jiān)管機(jī)制指導(dǎo)意見》明確提出“重點實施懲戒力度大、監(jiān)管效果好的失信懲戒措施”。然而，觀察實踐中效果最突出的聲譽(yù)類制裁和資格限制類制裁即可看出，信用監(jiān)管的強(qiáng)懲戒效果與比例原則所追求的“必要”和“均衡”存在著潛在沖突。

首先，就“黑名單”等類型的聲譽(yù)制裁而言，聲譽(yù)本身的主觀建構(gòu)性和社會結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性使得聲譽(yù)制裁的后果極不確定，從而導(dǎo)致“過懲相當(dāng)”難以實現(xiàn)。例如，一些較為輕微的違法行為，在被認(rèn)定為失信行為記錄并公開后，經(jīng)社交媒體的放大和聚合，可能會在不同的領(lǐng)域發(fā)酵并形成“二次傷害”，對市場主體的權(quán)益造成過度影響。這是聲譽(yù)制裁的固有缺點，因為其懲罰效果往往取決于公眾態(tài)度和其他一些易變的社會態(tài)度，懲罰量不確定且難以預(yù)測[16]。

其次，就資格限制類制裁而言，其核心邏輯是通過對市場主體過往行為記錄的分析，判斷其后續(xù)的守法可能，從而采取相應(yīng)措施。例如，因為相對人曾有嚴(yán)重違法行為，或有事實證明相對人不具備從事特定業(yè)務(wù)或活動所需的資質(zhì)、能力和信譽(yù)，因此禁止其未來從事特定業(yè)務(wù)或活動，以更好保護(hù)公眾的權(quán)益[17]。從這個意義上說，資格限制類制裁實際上是通過“對行為的評價”進(jìn)而實現(xiàn)“對行為主體的評價”，這一思路本身就蘊(yùn)含了一定的過度制裁風(fēng)險。因為基于市場主體過往的行為、活動而形成的信用圖像，雖然能在一定程度上表征市場主體的慣常行為模式，但卻很可能是不夠準(zhǔn)確、存在誤差的。此類措施的運用需要更加審慎和妥善，否則就可能對當(dāng)事人權(quán)益和市場活力造成傷害。

（五）懲戒措施可能與正當(dāng)程序原則存在沖突

行政執(zhí)法中，正當(dāng)程序的要求集中體現(xiàn)在，公權(quán)力機(jī)關(guān)對當(dāng)事人做出不利決定時，應(yīng)告知當(dāng)事人決定的內(nèi)容并且說明理由，給予當(dāng)事人陳述申辯的機(jī)會。而信用監(jiān)管與正當(dāng)程序原則之間的深層次張力來自于其一體化、自動化的運行特點。在信用監(jiān)管機(jī)制中，當(dāng)事人的程序參與空間被自動化的懲戒流程完全壓縮——只要被列入失信名單，就將自動化地引發(fā)一系列懲戒。在這個過程中，監(jiān)管機(jī)關(guān)規(guī)避了對是否采取、如何采取失信懲戒措施的個案裁量義務(wù)，這雖然提高了執(zhí)法效率，但卻導(dǎo)致兩個問題：一方面，個案中的裁量空間被自動化的懲戒流程壓縮，導(dǎo)致裁量權(quán)不復(fù)存在，可能影響到個案公正的實現(xiàn)；另一方面，自動化的懲戒流程導(dǎo)致告知、說明等程序性要求僅具有表面意義，而無法保證當(dāng)事人的實質(zhì)性參與。例如，當(dāng)市場主體因為受到相應(yīng)行政處罰而被認(rèn)定為失信并引發(fā)懲戒時，只要行政處罰決定一作出，市場主體就將面對“失信行為認(rèn)定——進(jìn)入失信名單——受到失信懲戒”的流程。即便其中給予了當(dāng)事人陳述和申辯的權(quán)利，但由于失信懲戒措施的應(yīng)用缺乏獨立的裁量空間，只要作為基礎(chǔ)性行為的行政處罰決定合法，后續(xù)的陳述申辯就僅具有形式意義，而不具備保障當(dāng)事人權(quán)利的實質(zhì)作用[18]。

四、信用監(jiān)管的合法性控制

（一）明確信用監(jiān)管的性質(zhì)與定位

伴隨社會信用體系建設(shè)的推進(jìn)而始終存在的爭議是，究竟應(yīng)當(dāng)如何對其進(jìn)行準(zhǔn)確定位？社會信用體系究竟是一個道德提升工程，還是一個社會治理和規(guī)制改革工程？進(jìn)行上述區(qū)分的意義在于，提升整個社會的道德水平和強(qiáng)化社會治理二者雖有重合部分，但在思路和手段上都有較大差異。如果將社會信用體系建設(shè)視作以“誠信”為核心的道德提升工程，那么就應(yīng)當(dāng)更多采用鼓勵、支持、引導(dǎo)等與道德義務(wù)相匹配的軟性措施，通過行業(yè)自律、社會自律等社會性機(jī)制而非行政機(jī)制來實現(xiàn)其目的；而如果將社會信用體系建設(shè)視作社會治理機(jī)制的創(chuàng)新，抑或是一種規(guī)制改革嘗試，則應(yīng)當(dāng)更加精確地調(diào)試其制度設(shè)計，限定其應(yīng)用范圍，確保信用獎懲機(jī)制真正被用來解決那些需要訴諸這一機(jī)制的問題。

從社會信用體系建設(shè)的整體安排來看，《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020年）》和《法治社會建設(shè)實施綱要（2020—2025年）》等規(guī)劃中提出的“提高全社會誠信意識和信用水平”這一目標(biāo)具有高度的包容性，規(guī)劃中的具體措施既包括了以行政權(quán)力為主導(dǎo)的失信懲戒等制度，也包括了大量的社會自律性要求和道德倡導(dǎo)。或許可以認(rèn)為，社會信用體系的推進(jìn)本身就是一個多目標(biāo)、多權(quán)力、多路徑復(fù)合作用的過程。這同時也意味著，未來的社會信用體系建設(shè)需要在不同領(lǐng)域更加細(xì)致地區(qū)分具體措施與細(xì)分目的之間的匹配程度。

就信用監(jiān)管而言，國務(wù)院《新型監(jiān)管機(jī)制指導(dǎo)意見》等頂層設(shè)計均將信用監(jiān)管定位為提升監(jiān)管能力和水平的“新型監(jiān)管手段”。在國家市場監(jiān)管總局2021年7月頒布的《市場監(jiān)督管理嚴(yán)重違法失信名單管理辦法》中，嚴(yán)重失信行為也主要是指特定領(lǐng)域較為嚴(yán)重的違法行為，其中大部分具有明顯的主觀惡意。這意味著，在傳統(tǒng)法律實施機(jī)制效果不夠理想的“重要領(lǐng)域或方面”加強(qiáng)法律實施、強(qiáng)化監(jiān)管效能、提升市場主體的合規(guī)遵從度才是信用監(jiān)管的重點，也即在整個社會信用體系中，信用監(jiān)管屬于權(quán)力中心化較為明顯，國家權(quán)力色彩較強(qiáng)的部分，其運行應(yīng)當(dāng)堅持適度、審慎的原則。

同時，作為一套新型監(jiān)管機(jī)制，信用監(jiān)管需要進(jìn)一步強(qiáng)化其系統(tǒng)性。信用監(jiān)管所推動的監(jiān)管轉(zhuǎn)型主要表現(xiàn)在幾個方面，一是通過收集大量信息，強(qiáng)化對市場活動的過程性管理，減少不必要的事前管制；二是依托信用記錄，更加精確地分配執(zhí)法資源，提高執(zhí)法效率；三是通過各種形式強(qiáng)化制裁效果，確保法律得以有效實施。未來信用監(jiān)管制度的建設(shè)需要統(tǒng)籌上述三個方面的要求，共同服務(wù)于監(jiān)管機(jī)制的轉(zhuǎn)型升級這一目標(biāo)，而不能有所偏廢。尤其要避免因為失信聯(lián)合懲戒的制裁效果強(qiáng)而對其產(chǎn)生過度依賴，將監(jiān)管轉(zhuǎn)型升級的整體性制度安排縮減為單純的制裁強(qiáng)化。例如，對于市場主體的信用記錄，應(yīng)當(dāng)更加充分發(fā)揮其在分配執(zhí)法資源等方面的指引性功能，而不是僅訴諸于制裁。畢竟，信用監(jiān)管追求的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是立體型的“規(guī)制優(yōu)化”而非簡單的“規(guī)制強(qiáng)化”[19]。

（二）與傳統(tǒng)法律實施機(jī)制實現(xiàn)良好銜接

首先，應(yīng)當(dāng)及時修訂行政許可法。我國行政許可法制定時間較早，在制度設(shè)計上偏重于對行政許可的控制，未能從監(jiān)管改良的視角關(guān)注行政許可。近年來，“放管服”改革中的“容缺受理”“先證后核”等制度創(chuàng)新已在一定程度上超出行政許可法的制度容納范圍，面臨著合法性基礎(chǔ)欠缺的問題。系統(tǒng)修訂行政許可法能夠以法治方式鞏固改革成果，避免改革措施架空現(xiàn)行有效的法律。

其次，在社會信用立法出臺前，應(yīng)從三個方面處理好行政處罰與失信懲戒的關(guān)系：第一，二者是彼此獨立但又緊密聯(lián)系的兩個制裁系統(tǒng)，應(yīng)堅持在功能上相互補(bǔ)充、在程序上良好對接的原則；第二，對實踐中的行政制裁措施準(zhǔn)確定性，將符合行政處罰定義和特征的制裁措施納入行政處罰法的調(diào)整范圍，要求其設(shè)定和實施必須符合行政處罰法的規(guī)定，防止以失信懲戒之名規(guī)避行政處罰法的約束；第三，對于不屬于行政處罰的失信懲戒措施，可參照行政處罰的設(shè)定要求，在設(shè)定權(quán)上進(jìn)行分層分類的限制，同時需要視其對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的影響，判斷是否屬于行政決定，從而提供行政復(fù)議和行政訴訟的救濟(jì)。

再次，應(yīng)當(dāng)妥善設(shè)定各單行立法中涉及信用條件的規(guī)范。如行政許可條件中的信用要求、行政處罰中關(guān)于信用的裁量要件等，均需要進(jìn)行更加細(xì)致的規(guī)定，從而為信用監(jiān)管措施提供更加明確、具體的法律規(guī)范基礎(chǔ)。

（三）重視差異化監(jiān)管措施的正當(dāng)性

首先，是否應(yīng)當(dāng)采取差異化的監(jiān)管策略應(yīng)視情況而定。對于最為基礎(chǔ)性公共服務(wù)和基本制度，不應(yīng)設(shè)置差異化的適用條件。其次，差異化的監(jiān)管手段和措施必須具有充分的實質(zhì)正當(dāng)性。對市場主體實施差別對待時，要有充分和正當(dāng)?shù)睦碛伞?/p>

（四）推進(jìn)失信懲戒措施設(shè)定與實施的精細(xì)化

按照“執(zhí)法金字塔”的理論設(shè)計，行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法手段可組成一個金字塔狀的模型。其中建議和勸服性措施置于底部，較為緩和的制裁置于中部，懲罰性制裁措施則置于頂端。執(zhí)法主體應(yīng)當(dāng)遵循由金字塔底端逐步上移的過程，只有當(dāng)更寬松的手段無法實現(xiàn)目的時，再采取更嚴(yán)厲的措施[20]。但當(dāng)前的信用懲戒以規(guī)?；?、自動化的制裁為特征，只要相對人被列入失信名單，就會自動適用一系列“籮筐”式的懲戒措施。這使得監(jiān)管過程不再遵循金字塔模型，而蛻變?yōu)樽非髴徒湫в玫淖畲蠡?，遏制了信用工具對于實現(xiàn)執(zhí)法體系精準(zhǔn)化的作用[21]。為真正實現(xiàn)“過懲相當(dāng)”，未來失信懲戒措施的設(shè)定和使用應(yīng)當(dāng)更加精細(xì)化，針對失信行為發(fā)生的領(lǐng)域、主觀惡意、情節(jié)嚴(yán)重程度、危害后果等匹配具體的懲戒措施。從成本收益的角度出發(fā)，失信懲戒本身也應(yīng)追求邊際成本與邊際收益相等，以尋求最優(yōu)的失信懲戒規(guī)模，并且不同失信懲戒措施的組合還應(yīng)保證有效邊際威懾[22]。

鑒于信用懲戒措施的法律效果本身就存在較大的不確定性，在設(shè)定與實施的過程中，更應(yīng)當(dāng)對各種措施的影響進(jìn)行細(xì)致的評估與衡量。以市場禁入類懲戒措施為例，由于其對市場主體權(quán)益影響巨大，應(yīng)當(dāng)主要限定在系統(tǒng)性風(fēng)險高、風(fēng)險容忍程度低、對守法義務(wù)要求更為嚴(yán)格的行業(yè)和領(lǐng)域應(yīng)用，如證券、食品藥品監(jiān)管等。

（五）建立符合信用監(jiān)管特點的程序保障和救濟(jì)機(jī)制

在信用監(jiān)管中注入正當(dāng)程序原則，要求給予當(dāng)事人實質(zhì)性、交互性參與行政程序的可能。應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確信用信息的范圍和信用評價的標(biāo)準(zhǔn)，向市場主體進(jìn)行充分的公開和解釋，說明其中的關(guān)鍵因素[23]。同時，應(yīng)當(dāng)對自動化、一體性的信用懲戒程序進(jìn)行拆分，實現(xiàn)失信認(rèn)定、列入失信名單、采取制裁措施等各個環(huán)節(jié)的適度分隔，就“是否屬于失信行為”“是否進(jìn)入失信名單”“是否采取和采取哪些制裁措施”等問題進(jìn)行相對獨立的認(rèn)定，并在決定前充分履行告知和說明理由義務(wù)，從而保障當(dāng)事人的陳述申辯等程序性權(quán)利具備實質(zhì)上的參與意義。