馮衛(wèi)國，方 濤

（西北政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，陜西 西安 710063）

引言

20世紀(jì)90年代以來，一系列“冒名頂替上大學(xué)”事件不斷刺激著公眾的眼球，刷新著公眾對于冒名頂替行為性質(zhì)的認(rèn)識，諸如1995年發(fā)生的安徽石鳳霞案、2004年發(fā)生的湖南羅彩霞案以及2020年造成社會強烈輿論的茍晶案、陳春秀案等。民眾在同情被頂替者的同時，更關(guān)心的是現(xiàn)行法律如何對冒名者以及相關(guān)加功者進(jìn)行追責(zé)的問題。

2008年12月18日最高人民法院發(fā)布決定廢止《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，以直接援引憲法公民受教育權(quán)這一基本權(quán)利作為保護(hù)被頂替者權(quán)益的路徑自此被徹底堵塞。以侵犯姓名權(quán)為由的民事規(guī)制路徑成為主要救濟(jì)途徑，但冒名頂替行為的民事規(guī)制路徑也顯露出規(guī)范闕如、處罰畸輕、社會關(guān)系難以從根源修復(fù)等窘境[1]，且不足以起到預(yù)防與懲戒作用。[2]故對冒名頂替行為的刑事規(guī)制愈發(fā)需求迫切，然而刑法通過打擊伴隨犯罪的方式以起到遏制冒名頂替行為的這種慣?！案诫S打擊”進(jìn)路[3]122-124，不足以全面評價冒名頂替行為且無法有效發(fā)揮刑法預(yù)防性功能。

隨著預(yù)防性刑法理念在刑事立法中的不斷滲透與貫徹，對冒名頂替行為的法律規(guī)制問題進(jìn)一步引起了理論界與實務(wù)界的深刻檢思。增設(shè)新罪的呼聲持續(xù)高漲，可以說，2020年山東冠縣陳春秀案的曝光直接催化了新罪的誕生。2020年《刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑修十一》）增設(shè)冒名頂替罪積極回應(yīng)公眾關(guān)切，開啟了對冒名頂替他人身份取得高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇進(jìn)行刑法獨立規(guī)制的路徑。冒名頂替罪的增設(shè)是預(yù)防性刑法理念與積極刑法觀的體現(xiàn)，具有自身獨特的意義，而不是為部分學(xué)者所詬病的象征性立法。本文擬在預(yù)防性刑法觀視域下對冒名頂替罪進(jìn)行法教義學(xué)解讀，詮釋該罪的司法適用。

一、增設(shè)冒名頂替罪是預(yù)防性刑法觀的體現(xiàn)

無論是《刑修十一》正式頒布之前，還是通過以后，不斷有學(xué)者對冒名頂替罪的增設(shè)進(jìn)行批判。一些學(xué)者以象征性立法為由，認(rèn)為增設(shè)該罪是情緒性立法的體現(xiàn)，是對歷史遺留問題的回應(yīng)，不具有實用價值。[4]有學(xué)者從刑法回應(yīng)熱點的角度，認(rèn)為冒名頂替并非新時代新科技發(fā)展下的新問題，設(shè)立該罪無預(yù)防刑的前提要件，進(jìn)而主張該項立法有違刑罰理念。[5]法律從來不是嘲諷的對象，如周光權(quán)教授所言：“不要輕易說我們的立法是象征性的?！盵6]148誤用象征性立法概念既可能忽略真正的象征性刑事立法，錯失必要的立法批判，也可能導(dǎo)致象征性刑事立法批評的泛濫。[7]116

何謂象征性立法？劉艷紅教授認(rèn)為：“象征性立法是立法者在特定時空與社會背景下對于社會問題的情緒或者價值偏好，并無實證成效?！盵8]程紅教授認(rèn)為：“象征性刑法是一種感情層面自我完結(jié)的刑法規(guī)定：嚴(yán)峻（包括被媒體夸大）的犯罪形勢，引發(fā)了民眾強烈的不安感，立法者則通過刑法的紙面規(guī)定來打消民眾的不安，最終成為一種感情層面自我完結(jié)的刑法規(guī)定?！盵9]可見，兩位學(xué)者對象征性立法的界定強調(diào)立法者對于社會民眾的情緒回應(yīng)以及該罪的實證效果。但刑法的目的在于保護(hù)法益，以上對象征性立法的界定可謂形式方面界定，筆者贊成有學(xué)者提出的“象征性刑事立法可界定為完全沒有法益保護(hù)機能僅以價值認(rèn)同為存在根據(jù)的罪刑規(guī)范”這一概念，象征性立法需要同時具備完全沒有法益保護(hù)機能與象征屬性欺騙性地掩蓋了其正當(dāng)性的不足這兩個條件。[7]115從形式與實質(zhì)方面同時界定象征性立法。

筆者認(rèn)為，將增設(shè)冒名頂替罪認(rèn)定為象征性立法的學(xué)者，主要是陷入片面認(rèn)識與機械式理解該罪的誤區(qū)。以冒名頂替上大學(xué)類型來以偏概全這一罪名，認(rèn)為冒名頂替他人身份，取得他人高等學(xué)歷教育入學(xué)資格這類事件，基于信息公開與覆蓋、錄用程序的嚴(yán)格審查性，在信息時代很難發(fā)生，且媒體曝光的冒名頂替上大學(xué)事件皆為十年前發(fā)生的事件，增設(shè)該罪是刑法回應(yīng)社會公眾的情緒性立法，不具有現(xiàn)實意義。實際上，本罪的條文用語內(nèi)涵意義十分豐富，不只是冒名頂替上大學(xué)一種類型，高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇的范圍都需要結(jié)合相關(guān)的規(guī)范充分挖掘其真實含義，因而片面否定其實用性難免有機械式理解該罪的嫌疑，該罪具備實效的潛力。此外，增設(shè)該罪既是回應(yīng)社會公眾的關(guān)切，也是填補刑法漏洞，具有立法的正當(dāng)性與法益保護(hù)機能，而不是象征的“欺騙”屬性。

與上述象征性立法的觀點相對應(yīng)，冒名頂替罪的增設(shè)是預(yù)防性刑法理念的體現(xiàn)。風(fēng)險社會的提出以及網(wǎng)絡(luò)社會的交替交織孕育了當(dāng)代刑法積極預(yù)防風(fēng)險的時代任務(wù)。[10]166新近以來，我國刑法修正的腳步不斷加快，預(yù)防性刑法觀正在不斷滲入與發(fā)展，成為一種不可阻擋的趨勢。甚至有學(xué)者認(rèn)為《刑修十一》整部修正案都是積極預(yù)防性刑法觀的立法實踐。[11]預(yù)防性刑法觀貫穿整個刑法領(lǐng)域，以犯罪化、危險犯配置、安全價值優(yōu)位、刑罰積極預(yù)防等為特征的預(yù)防性立法是預(yù)防性刑法理念的集中具象。[10]166但預(yù)防性刑法觀與象征性立法具有本質(zhì)區(qū)別，前者的根本價值取向與刑法的終極目標(biāo)相契合——保護(hù)法益，而后者脫離法益保護(hù)實效。刑事實體領(lǐng)域的犯罪化是預(yù)防性刑法立法的體現(xiàn)之一。冒名頂替他人身份取得特定資格具有類型性的法益侵害性，雖現(xiàn)裁判文書網(wǎng)并尚有一例該罪的判決，但該罪的罪狀設(shè)置具有豐富的實用內(nèi)涵，將其明確治罪有利于積極防范該類犯罪，且不違背刑法的謙抑性原則。

二、冒名頂替罪的法益確證

（一）冒名頂替罪保護(hù)法益的理論見解與評析

對于冒名頂替罪保護(hù)的法益，理論界主要有以下幾種觀點：有學(xué)者認(rèn)為該罪保護(hù)的法益為國家對高等學(xué)歷教育、公務(wù)員錄用和就業(yè)安置的管理秩序，而不是公民的身份權(quán)利本身。[12]147有學(xué)者認(rèn)為該罪保護(hù)個人法益與社會法益，即該罪旨在保護(hù)公民的受教育權(quán)、身份權(quán)、姓名權(quán)等個人法益以及教育公平、社會公平等社會法益。[13]有學(xué)者認(rèn)為該罪的法益為雙重法益，即抽象法益和個人法益，具體表現(xiàn)為相關(guān)社會管理秩序和與之相對應(yīng)的被頂替者的基本權(quán)利。[14]9概括而言，主要有單一法益與復(fù)合法益兩種觀點，復(fù)合法益為大多數(shù)學(xué)者的觀點。

主張單一法益的學(xué)者以得到被代替者承諾的行為無法評價為個人身份權(quán)利受損害，進(jìn)而認(rèn)定該罪并未認(rèn)可身份利益獨立的刑法價值，但該學(xué)者所謂的管理秩序是極為抽象的法益，與抽象的社會管理秩序表述相比并無異樣，如果不對該管理秩序進(jìn)行具體地認(rèn)定，不加以限定其外延，這一抽象法益很難發(fā)揮實質(zhì)的法益指導(dǎo)作用。主張復(fù)合法益的學(xué)者，除具有上述社會法益論學(xué)者的缺陷之外，對個人法益的認(rèn)定值得進(jìn)一步商榷。分則罪名構(gòu)成要件行為類型性的特征要求將具體行為類型進(jìn)行通盤考量，而不是以其中一種類型性行為來確定該罪保護(hù)的法益，否則會有損法益的界定功能。

（二）冒名頂替罪保護(hù)法益的證成

1.冒名頂替罪保護(hù)的法益為單一法益

從冒名頂替罪的體系設(shè)置來看，該罪侵犯的核心法益為社會公共秩序，該罪是否侵犯個人法益還需進(jìn)一步考量。一旦承認(rèn)該罪保護(hù)個人法益，對于合意的冒名頂替行為將被排除在本罪的規(guī)制范圍之外，但合意的冒名頂替行為仍對這一核心法益造成了侵害，難免與本罪的設(shè)置目的不符。故本罪既規(guī)制合意的冒名頂替行為，又規(guī)制非合意的冒名頂替行為。

對于非合意的冒名頂替行為，冒名者的行為通常不只侵犯了相關(guān)的社會管理秩序，還侵犯了被冒名者的姓名權(quán)、身份權(quán)、受教育權(quán)、勞動就業(yè)權(quán)、就業(yè)安置待遇權(quán)等個人權(quán)益。各個部門法都有自己保護(hù)的“法益”，但刑法的罪刑法定原則和謙抑性原則決定了只有當(dāng)憲法或民法等部門法中的權(quán)益所遭受侵害的程度上升到刑法所保護(hù)的高度，且刑法明確對該類權(quán)益作出規(guī)定時才可以進(jìn)行刑事制裁，這類權(quán)益亦稱為刑法中的法益。①本文中的法益概念若無特殊強調(diào)，僅指刑法意義上的法益概念。具體到本罪當(dāng)中，以姓名權(quán)為例，民法典第一千零一十四條規(guī)定了任何組織或者個人不得以干涉、盜用、假冒等方式侵害他人的姓名權(quán)或者名稱權(quán)。民法對姓名權(quán)的侵權(quán)行為作出了規(guī)定，而在刑法中，對姓名權(quán)一般是通過對侵犯公民個人信息的規(guī)制進(jìn)行附隨保護(hù)，對行為人在冒名頂替行為中所侵犯的他人姓名權(quán)無法直接評價為個人法益，此類權(quán)益僅可理解為民法上的“法益”。以身份權(quán)為例，刑法通過侵犯公民個人信息罪、盜用身份證件罪等犯罪對這些權(quán)益起到了間接保護(hù)或附隨保護(hù)的效果，但并未直接將這些權(quán)益劃入個人法益范圍進(jìn)行刑法規(guī)制，且與該罪最密切相關(guān)的使用虛假身份證件、盜用身份證件罪也被證實屬于侵犯“超個人法益”的犯罪。[15]55-58對于受教育權(quán)、勞動就業(yè)權(quán)、就業(yè)安置權(quán)，在非合意的冒名頂替行為類型中，當(dāng)被替代者自愿放棄上大學(xué)資格進(jìn)行復(fù)讀或放棄公務(wù)員錄用資格選擇其他就業(yè)機會等時，冒名者的替代行為并未對其受教育權(quán)、勞動就業(yè)權(quán)等個人權(quán)益造成損害，僅是侵害了社會法益。綜上，非合意的冒名頂替行為類型所侵犯的是社會公共秩序這一單一法益。而對于合意的冒名頂替行為類型，行為人的冒名頂替行為侵犯了相關(guān)的社會管理秩序，對于被替代者的個人法益更無從談及。

2.冒名頂替罪保護(hù)的法益為社會資源的公平分配秩序

上文論證了冒名頂替罪保護(hù)的法益為單一法益——社會法益，社會法益本身抽象性的特點為界定具體法益內(nèi)涵增添了困難。本罪的行為構(gòu)造采取了手段行為與目的行為的雙行為構(gòu)造模式，而該罪保護(hù)的真正法益在于目的行為所指向的侵害對象，即頂替他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇。有學(xué)者指出上述這三類資格都屬具有完全人身依附性和獨占性的資格[16]4，具有一定的道理，但并未以此更進(jìn)一步闡明該罪保護(hù)的社會法益的具體內(nèi)涵，難免令人有些遺憾。

從馬克思主義的資源配置理論出發(fā)，“要想得到和各種不同的需要量相適應(yīng)的產(chǎn)品量，就要付出各種不同的和一定數(shù)量的社會總勞動量。這種按一定比例分配社會勞動的必要性，決不可能被社會生產(chǎn)的一定形式所取消，而可能改變的只是它的表現(xiàn)形式，這是不言而喻的?！盵17]369本罪所規(guī)制的三類資格屬于與權(quán)利人前途命運緊密相關(guān)的社會資源，且這類資源具有專屬性、稀缺性，需要通過一定的社會勞動去獲得。如果權(quán)利人付出一定的勞動力，但勞動成果被他人竊取將有損于此類社會資源的公平分配秩序，而公平分配是法所保護(hù)的維護(hù)社會秩序的一種必不可少的價值。因而，將本罪的保護(hù)法益界定為社會資源的公平分配秩序，即高等學(xué)歷教育資源的公平分配秩序、公務(wù)員錄用資源的公平分配秩序、就業(yè)安置待遇資源的公平分配秩序，比社會管理秩序更為明確、具體，亦符合馬克思主義的資源配置理論。

三、冒名頂替罪構(gòu)成要件的解讀

冒名頂替罪采取了手段行為與目的行為的雙行為構(gòu)造模式，即“盜用、冒用他人身份”行為屬于手段行為，“頂替他人取得高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇”屬于目的行為，手段行為與目的行為共同組成了該罪的罪狀。雙行為構(gòu)造模式?jīng)Q定了二者之間屬于遞進(jìn)關(guān)系[14]14，成立該罪需同時具備手段行為與目的行為。該罪的目的行為構(gòu)造也明確了該罪屬于實害犯的范疇，以一定的危害結(jié)果作為犯罪的成立要件。對該罪的犯罪構(gòu)成進(jìn)行剖解，有利于該罪構(gòu)成要件類型性的定型。冒名頂替罪包括了兩種行為類型：“盜用+頂替”行為類型與“冒用+頂替”行為類型。

（一）“盜用、冒用他人身份”的解釋

1.“盜用”與“冒用”的界定

在我國現(xiàn)行刑法典中，盜用一詞在盜用身份證件罪中首次使用且也是除冒名頂替罪之外唯一使用的一次。盜用身份證件罪與冒名頂替罪作為刑法第二百八十條之一、之二的并列法條關(guān)系，理解盜用身份證件罪中的盜用含義對于解釋冒名頂替罪中的盜用具有一定的指導(dǎo)意義。盜用身份證件罪中，刑法保護(hù)的法益為國家身份證件的公共信用，基于權(quán)利人個人對國家身份證件的公共信用這種社會法益不具有處分性，有些學(xué)者主張經(jīng)權(quán)利人同意向查驗機關(guān)使用其身份證件的情形也應(yīng)評價為該罪中的盜用行為，因而該罪中的盜用包括經(jīng)權(quán)利人同意與未經(jīng)權(quán)利人同意使用兩種情形。[15]58而冒名頂替罪中，立法機關(guān)同時采取盜用、冒用并列的表述方式，該罪中的盜用是否還具有與盜用身份證件罪中的盜用一樣廣泛的含義值得進(jìn)一步思考。對于何為冒用？從現(xiàn)行刑法典進(jìn)行體系考察，除冒名頂替罪中使用冒用一詞，冒用一詞還出現(xiàn)了三次，分別是金融詐騙罪、信用卡詐騙罪、合同詐騙罪中，這三種犯罪均處于破壞社會主義市場秩序罪章節(jié)底下，在上述三種犯罪中，冒用均可解釋為冒充他人使用，無論是否經(jīng)過他人允許在所不問?？梢?，刑法中對盜用和冒用的解釋在一些情形下混同使用。

以本罪的保護(hù)法益為指導(dǎo)，本罪的保護(hù)法益為社會法益而非個人法益，即使是合意的冒名頂替行為，也成立本罪，且被替代者和冒名者有可能成立共犯。因而盜用與冒用應(yīng)將合意與非合意的冒名頂替情形都予以評價在內(nèi)。從語義解釋來講，冒用具有更為廣泛的詞義內(nèi)涵，無論是否經(jīng)由被替代者同意，均屬于冒充他人使用行為，廣義的冒用含義可以將盜用涵蓋在內(nèi)，而盜用的詞義范圍相比內(nèi)縮，除以法益指導(dǎo)為原則進(jìn)行擴張解釋外，經(jīng)由被替代者同意這類情形在通常情形下很難被納入盜用的范圍。冒名頂替罪采取了盜用與冒用并列的立法方式，因而盜用指未經(jīng)被冒名者人同意或允許而擅自使用，如非法手段竊取、超出授權(quán)范圍使用等，冒用指存在合意的情形，冒用與盜用應(yīng)為包含關(guān)系，而非交叉關(guān)系。

2.“身份”的范圍

本罪手段行為指向的對象為“他人身份”，即被冒名頂替者的身份。身份是一個人社會地位或資格的標(biāo)識，包括姓名、身份證號碼、家庭地址、職業(yè)等能識別特定自然人的身份信息，外延極為廣泛。在信息時代，身份本身就是屬于極難界定的概念范疇，這也是我國一直未單純規(guī)定身份犯罪的原因之一。有學(xué)者早在十來年前就提出關(guān)于“身份盜竊”入罪的思考，并認(rèn)為真正意義上的身份犯罪必須是借助于身份的冒用（冒名頂替）來實施的，此類犯罪所危害的是社會公眾的社會角色扮演的安定性。[18]冒名頂替罪恰好契合這一表述范圍。

本罪中的身份，不是指我國刑法中的“身份犯”①現(xiàn)有的理論研究集中于身份犯與共同犯罪的研究，對于以上提到的身份犯罪研究卻寥寥無幾。，也不包含虛假身份，應(yīng)意旨一個人真實的社會標(biāo)識屬性，也即社會公眾的一般角色扮演。

（二）“頂替”“取得的”的含義

頂替的含義為頂名代替，實際上更進(jìn)一步表明了冒名與頂替之間的遞進(jìn)關(guān)系，正如有學(xué)者指出，頂替不僅意味著行為人對他人資格或待遇的獲取，也強調(diào)了被害人相關(guān)權(quán)利的喪失，“替”是一種非此即彼的狀態(tài)。[3]127

“取得的”表修飾狀態(tài)，表明了被冒名者已經(jīng)取得特定資格或待遇，如果行為人只是盜用、冒用他人身份參加高考、公務(wù)員考試，因缺乏本罪的目的行為，不觸犯本罪。但在現(xiàn)行高考制度下，需要考量行為人在已得知高考分?jǐn)?shù)情形下，冒用他人身份申報志愿取得高等教育入學(xué)資格時，是否可以評價為本罪的冒名頂替行為？如此前山東茍晶案。①此類情形與冒名頂替他人參加研究生復(fù)試、公務(wù)員面試情形不一樣，后者無法評價為本罪。從本罪的目的解釋來看，該類情形仍對國家高等學(xué)歷教育資源的公平分配秩序造成了侵害，高等學(xué)歷的教育資源總和是有限的，需要通過公平的競爭進(jìn)行獲取，具有獲取的專屬性，可以放棄但不可轉(zhuǎn)讓，被冒名者取得一定的考試成績在某種意義上也意味著國家高等學(xué)歷教育資源的取得，當(dāng)冒名者替代他人身份報考志愿取得入學(xué)資格時成立本罪，但仍要注意，該罪屬于實害犯，犯罪的成立需要一定的實害后果，如果在報考志愿途中因身份被揭發(fā)未能獲取入學(xué)資格不成立本罪。其次，將這類情形通過擴大解釋“取得的”的語義，解釋為“應(yīng)得的”，也不違反罪刑法定原則，避免了刑事處罰的漏洞。

此外，筆者認(rèn)為，本罪“取得的”只需作形式審查，無需實質(zhì)審查，即被冒名者是否通過合法手段取得這一資格或待遇不影響“取得的”認(rèn)定，如被冒名者通過考試作弊或他人代替考試等非法手段獲取這一資格或待遇，也不影響冒名頂替罪的成立，只是其他罪名需要考慮規(guī)制的情形。

（三）高等學(xué)歷教育入學(xué)資格的范圍厘定

根據(jù)《高等教育法》第十六條規(guī)定，高等學(xué)歷教育分為專科教育、本科教育和研究生教育。該法第十九條對高等學(xué)歷教育入學(xué)資格取得的方式進(jìn)一步作出明確規(guī)定，即除特定學(xué)科和專業(yè)的本科畢業(yè)生直接取得博士研究生入學(xué)資格，其余相關(guān)人員需經(jīng)考試才能獲得高等學(xué)歷教育入學(xué)資格。具體而言，高等學(xué)歷教育的教育種類包括全日制普通高校，遠(yuǎn)程網(wǎng)絡(luò)教育、成人高考、自學(xué)考試、電視大學(xué)。全日制普通高校主要包括大學(xué)、高等?？茖W(xué)校、高等職業(yè)學(xué)校、獨立設(shè)置的學(xué)院以及符合一定條件可以承擔(dān)研究生教育工作的科學(xué)研究機構(gòu)等。遠(yuǎn)程網(wǎng)絡(luò)教育、成人高考、自學(xué)考試、電視大學(xué)作為我國國民教育體系重要的一部分，經(jīng)考試考核或符合免試條件的，也可以取得高等學(xué)歷教育入學(xué)資格，符合畢業(yè)條件的，還可獲取國家承認(rèn)的高等學(xué)歷教育畢業(yè)證書。綜上，對高等學(xué)歷教育入學(xué)資格的范圍應(yīng)以高等學(xué)歷教育的教育種類為依據(jù)進(jìn)行認(rèn)定，不應(yīng)局限于全日制普通高校領(lǐng)域。值得注意的是，本罪規(guī)制頂替他人取得高等學(xué)歷教育入學(xué)資格，至于冒名者是否能正常畢業(yè)不影響本罪的成立。

（四）公務(wù)員錄用資格的范圍厘定

公務(wù)員考錄制度根植于我國隋唐時期的科舉制度，并借鑒域外國家經(jīng)驗形成的一套為國家科學(xué)選拔人才的人事考錄制度，是國家面向社會公開選拔，通過法定的考錄機制，為符合職位要求的人才提供“入仕”的機會，進(jìn)而直接參與國家治理。根據(jù)《公務(wù)員法》第二條，公務(wù)員是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員。第四章進(jìn)一步對公務(wù)員的錄用作出了明確的規(guī)定，公務(wù)員考錄是針對一級主任科員以下職級公務(wù)員（正科級以下非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)干部）的初任選拔。

從第二條可以看出，我國對公務(wù)員的界定需同時滿足以下三個標(biāo)準(zhǔn)：一是依法履行公職，二是納入國家行政編制，三是由國家財政負(fù)擔(dān)工資福利。第一個標(biāo)準(zhǔn)實質(zhì)上為從事公務(wù)，將公務(wù)員與一般人群做出區(qū)分；第二個標(biāo)準(zhǔn)在于區(qū)分公務(wù)員與事業(yè)編工作人員，我國的編制包括行政編與事業(yè)編，行政編是走“級別”的，如科級、局級等，而事業(yè)編一般是走“職稱”[19]，如大學(xué)老師，公辦醫(yī)院等；第三個標(biāo)準(zhǔn)說明了公務(wù)員工資福利的來源，與國有企業(yè)、民營企業(yè)員工的收入來源相異。從對該定義的標(biāo)準(zhǔn)亦可得出，國有企業(yè)、民營企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員與公務(wù)員的性質(zhì)具有本質(zhì)的區(qū)別，不可以將其之間混淆，冒名頂替他人身份取得國有與民營企業(yè)、事業(yè)單位錄用資格不可以評價為冒名頂替罪。

此外，《公務(wù)員法》第十六章對聘用制公務(wù)員也作出了明確規(guī)定②《聘任制公務(wù)員管理規(guī)定(試行)》第二條規(guī)定：本規(guī)定所稱聘任制公務(wù)員，是指以合同形式聘任、依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員。，對專業(yè)性較強的職位和輔助性職位實行聘任制。2017年頒布并施行的《聘任制公務(wù)員管理規(guī)定（試行）》是對我國長期聘用制公務(wù)員試點經(jīng)驗的總結(jié)與完善，聘用制作為考錄制公務(wù)員制度的有益補充，有利于國家機關(guān)吸引和使用優(yōu)秀人才。[20]雖從常理來講，基于聘用制特殊的考錄制度，一般很難發(fā)生冒名頂替事件，但也不能將該種錄用方式予以忽略。綜上，我國公務(wù)員錄用資格包括通常情形的考錄制和特殊人才的聘用制兩種方式。

（五）就業(yè)安置待遇的范圍厘定

提及就業(yè)安置待遇，很多人想到的僅為退役軍人的就業(yè)安置待遇，如2019年河南邯鄲縣曝光的退伍老兵仵瑞華被冒名頂替工作23年的事件[21]，對社會造成了巨大的輿論影響。退役軍人的就業(yè)安置待遇是國家對軍人為國家所做貢獻(xiàn)的肯定，事關(guān)國家穩(wěn)定與國防強大建設(shè)。[22]2020年通過的《退役軍人保障法》對退役軍人的退役安置方式、安置質(zhì)量等各方面的保障工作作出了明確的規(guī)定。對于就業(yè)安置待遇本身的含義，現(xiàn)為止并沒有一個明確的定義。冒名頂替罪中的就業(yè)安置待遇范圍應(yīng)突出其特殊性的一面，否則設(shè)立該罪對就業(yè)安置待遇進(jìn)行保護(hù)便缺乏必要性，因而需要限制解釋就業(yè)安置待遇的范圍。

此罪中的就業(yè)安置待遇，指國家為解決一些特定人群的就業(yè)安置問題給予的特殊待遇。該類待遇主要在于突出特殊性，一是針對的對象為少數(shù)特定人群。該類人群或其家屬往往為國家做出過重大或突出貢獻(xiàn)，或因自身生理缺陷，或因其他原因需要國家予以特殊政策進(jìn)行關(guān)懷與照顧，如前面所述的退役軍人外，還包括滿足法定條件的現(xiàn)役軍人的隨軍家屬、退役運動員、國家自費培養(yǎng)的定向醫(yī)學(xué)生、失業(yè)農(nóng)民、盲聾啞殘人士、革命烈士的家屬、刑滿釋放人員等特定人群。二是具體安置待遇的特殊性。安置待遇中獲取的利益廣泛，除了涉及到擇業(yè)或就業(yè)問題，往往還包括諸如退役金、補償金、榮譽稱號、稅收減免等物質(zhì)保障，而本罪規(guī)制的范圍僅為就業(yè)安置待遇。如果冒名頂替他人身份取得上述工作以外待遇的，依然不構(gòu)成本罪。[23]291

四、第二款“從重處罰”條款的分析

（一）第二款屬于共同犯罪行為的特殊量刑規(guī)則

如何理解第二款從重處罰條款與本罪基本犯之間的關(guān)系，進(jìn)一步影響到第二款“組織”與“指使”行為的范圍界定。理論界對本罪第二款的認(rèn)定，主要有兩種觀點：一種觀點主張該款為本罪共犯行為的正犯化，即該條款中的“組織”與“指使”行為具有脫離本罪基本犯構(gòu)成要件，進(jìn)而獨立考察并定罪處罰的實行行為地位。[24]251-256有學(xué)者以罪名是否同一為標(biāo)準(zhǔn)，將共犯行為的正犯化分為一體型的正犯化和分離型的正犯化，并以強迫勞動罪作為一體型的正犯化立法例。[25]若主張共犯行為正犯化的觀點，該條款應(yīng)屬于一體型的正犯化。另一種觀點主張本罪第二款屬于共同犯罪行為的特殊量刑規(guī)則[12]147，即該條款中的“組織”與“指使”行為不具有獨立的實行行為地位，其僅是共犯的特殊量刑規(guī)則。兩種立場的不同直接影響本罪第二款的適用范圍，因而需要在保障人權(quán)與保護(hù)法益的平衡下做出合理的解釋。

筆者贊成第二種觀點。從司法實踐所發(fā)生案例的共性來看，冒名頂替行為往往形成一個完整的鏈條關(guān)系，涉及到多方主體作為加功者，專門形成實施冒名頂替罪犯罪組織并以此為業(yè)的實為罕見，不具有評價的類型性，因而若單純以組織行為作為實行行為脫離實況且造成組織行為的范圍擴大化，單純的指使行為就更難獨立評價其法益侵害性。其次，本罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)為實害犯，以本罪的法益保護(hù)為指導(dǎo)，脫離本罪基本犯實行行為的單純組織行為或指使行為對本罪的法益并不會產(chǎn)生侵害。

（二）組織、指使行為的考察

“組織”一詞在我國刑法典中出現(xiàn)了70余次且該詞語本身的外延廣泛，“指使”一詞共出現(xiàn)8次且均出現(xiàn)與具體的罪名中。以整個刑法分則的立法體系為考察，組織與指使并列使用的情形除冒名頂替罪以外，還有兩處，即欺詐發(fā)行股票、債券罪第二款、違規(guī)披露、不披露重要信息罪第二款，從體系解釋角度來講，當(dāng)組織、指使并列使用時，組織一詞的語義范圍明顯被限縮。

我國主流的觀點認(rèn)為組織犯包括組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮四種存在形式[26]516，這應(yīng)是“組織”廣義的含義，結(jié)合了生活意義和規(guī)范意義來進(jìn)行認(rèn)定。有學(xué)者通過對刑法中的組織、領(lǐng)導(dǎo)行為類型進(jìn)行研究，認(rèn)為狹義的組織含義為刑法意義上的組織行為，即指復(fù)雜共同犯罪情形下特定犯罪人圍繞一定犯罪目的而采取的諸如發(fā)起、策劃、建立等行為手段，旨在成就具備相當(dāng)結(jié)合程度犯罪集合的行為。[27]筆者贊成這一觀點，此處組織的含義應(yīng)圍繞共同犯罪作限縮解釋，不包括組織犯罪共同體這一含義，當(dāng)然，若組織犯罪共同體并實施第一款行為情形下，仍可以狹義的組織含義將其納入本罪規(guī)制范疇，且以刑法總則中的第二十六條為指導(dǎo)避免處罰漏洞。

對于指使行為的含義，有學(xué)者以指使者與被指使者是否需要承擔(dān)共同犯罪的責(zé)任，將指使分為狹義、廣義、最廣義三種，概括而言，狹義的指使為指使者對被指使者的意志形成控制力，被指使者無需承擔(dān)刑事責(zé)任，廣義的指使等同于教唆與脅迫，被指使者仍需擔(dān)責(zé)，最廣義的指使包括狹義和廣義涵蓋的所有含義。[28]從具體的司法實踐來看，冒名頂替他人上大學(xué)的行為人在受加功者指使時往往都已滿十六周歲或具備相當(dāng)?shù)淖杂梢庵灸芰?，指使者很難對被指使者形成控制力，因而間接正犯情形較為罕見。由于公務(wù)員錄用程序?qū)ι眢w條件要求的嚴(yán)格性，對他人形成控制力指使他人頂替公務(wù)員錄用資格更不具備可能性。但對于就業(yè)安置待遇，基于這一待遇針對的對象本身條件的特殊性，故不排除指使者對被指使者形成一種支配力，進(jìn)而成立間接正犯。對于指使行為的教唆與脅迫語義，因具有通常性便不再進(jìn)行過多闡述。因而，應(yīng)對此處的指使作最廣義的解釋。指使除具有教唆與脅迫的含義外，還具有將被指使者當(dāng)作工具實現(xiàn)自己犯罪意圖的含義。

有學(xué)者將組織與指使的含義合并解釋為本罪共謀共同正犯情形的觀點值得推敲。[29]1366指使的含義通常類似為教唆，組織者以及指使者往往在很大程度上推動整個冒名頂替行為的實施，因而需要真正嚴(yán)懲，立法明確將兩個詞語并列作出規(guī)定的旨意亦此。筆者也不贊成有學(xué)者以從重處罰的實質(zhì)根據(jù)欠缺，主張將組織、指使理解為客觀上所起的作用與具有犯罪集團(tuán)性質(zhì)的有組織犯罪中主犯所起的作用相當(dāng)?shù)那樾巍30]396除上文提到的理由外，本款作為共同犯罪行為的特殊量刑規(guī)則，與刑法總則對共同犯罪所做的相關(guān)處罰規(guī)定存有差別應(yīng)屬正?，F(xiàn)象，該款屬于法律擬制條款，且對組織者與指使者成立共同正犯或教唆犯的行為類型予以從重處罰也不缺處罰的實質(zhì)根據(jù)。

但值得注意的是，組織與指使行為無法包括本罪幫助犯的類型，一是二者詞語的內(nèi)涵本身無法包含幫助含義。二是若一旦將幫助犯的行為評價為本罪第二款，與刑法總論對幫助犯的處罰原則完全背離，才會導(dǎo)致真正的罪刑失衡。因而對本罪幫助犯的處罰仍以刑法總則為依據(jù)，不得從重處罰。

五、第三款“國家工作人員罪數(shù)”條款的理解

（一）第三款的立法背景及國家工作人員的范圍

從《刑修十一》的三次草案變化來看，二審草案在增設(shè)冒名頂替罪后，有提議者指出為嚴(yán)懲冒名頂替犯罪背后的“公權(quán)力”，應(yīng)加大并明確對國家機關(guān)工作人員的處罰力度和法律適用，三審草案進(jìn)而增設(shè)本罪第三款，但規(guī)定的主體為國家機關(guān)工作人員，考慮到本罪第三款具體的實用性，一些負(fù)責(zé)招錄、安置工作的人員往往是接受公務(wù)委托，不具備國家機關(guān)工作人員的身份，因而最終頒布的《刑修十一》將這一主體改為國家工作人員。從媒體呈現(xiàn)給公眾的羅彩霞案、陳春秀案，抑或是公務(wù)員錄用資格、軍人就業(yè)安置待遇被冒名頂替的案件中，可以發(fā)現(xiàn)，缺乏國家工作人員這一重要的濫用公權(quán)或權(quán)力尋租加功環(huán)節(jié)，冒名頂替事件很難實施成功。

《刑法》第九十三條對國家工作人員的范圍作出了明確規(guī)定，通說認(rèn)為“從事公務(wù)”是國家工作人員的本質(zhì)特征，該條款的設(shè)置以及調(diào)整目的亦是與通說相印證，將一些不具備身份但從事公務(wù)行為的加功者進(jìn)行嚴(yán)懲。最高法在《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中指出：從事公務(wù)，是指代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。①該《紀(jì)要》對公務(wù)行為進(jìn)行了進(jìn)一步說明，公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動。如國家機關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。有學(xué)者進(jìn)一步指出“從事公務(wù)”有兩方面的特征，一是管理性，對公共事務(wù)進(jìn)行管理，二是國家代表性，這是一種代表國家的性質(zhì)行為。[31]結(jié)合這一條款的立法背景，對國家工作人員的規(guī)范認(rèn)定具有積極作用。

（二）國家工作人員的罪數(shù)問題

第三款是為國家工作人員專設(shè)的罪數(shù)條款，探討該罪第三款的具體罪數(shù)問題，應(yīng)明確第三款應(yīng)定位為注意規(guī)定還是法律擬制條款。①所謂注意規(guī)定，是在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法人員注意，以免司法人員混淆或忽略的規(guī)定。所謂法律擬制，是指某些情形雖然不符合刑法基本規(guī)定，但刑法卻明文規(guī)定如果符合一定條件仍按基本規(guī)定論處。如果不能準(zhǔn)確區(qū)分二者，會導(dǎo)致不正當(dāng)?shù)叵蘅s或擴大刑法的打擊范圍。[32]以本罪為例。若主張第三款為注意規(guī)定，應(yīng)將本款完整解釋為當(dāng)國家工作人員實施冒名頂替行為或組織、指使他人實施冒名頂替行為時，又有其他犯罪行為構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰規(guī)定處罰。比如，國家工作人員在組織、指使他人實施冒名頂替行為時，又有如受賄行為構(gòu)成受賄罪等，應(yīng)實行數(shù)罪并罰，但國家工作人員在實施冒名頂替行為或組織、指使他人實施冒名頂替行為時，其本身的冒名頂替行為或共同犯罪行為又同時觸犯盜用身份證件罪、招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪、濫用職權(quán)罪的，仍應(yīng)遵循牽連犯或想象競合犯的處斷原則擇一重處。

若主張第三款為法律擬制條款。應(yīng)將第三款理解為國家工作人員在實施冒名頂替行為或組織、指使他人實施冒名頂替行為時，其本身的冒名頂替行為或共同犯罪行為又觸犯其他罪名的，依照數(shù)罪并罰規(guī)定處罰。②本罪第三款不包括牽連犯的數(shù)罪擬制情形，對于行為人符合牽連犯的，仍適用擇一重處。實質(zhì)上是將國家工作人員原本屬于想象競合犯擇一重處的情形擬制為數(shù)罪實行并罰。如國家工作人員在組織、指使他人實施冒名頂替罪時，該行為同時又觸犯濫用職權(quán)罪的，將這種想象競合犯按冒名頂替罪和濫用職權(quán)罪予以并處。

筆者主張第三款為法律擬制條款。一是從該罪的設(shè)立背景來看，無疑是明確法律適用，體現(xiàn)國家對冒名頂替行為中的國家工作人員進(jìn)行嚴(yán)懲的立場。若將本款理解為注意規(guī)定，在此處并不具有提示作用且無法體現(xiàn)該款的設(shè)立目的，這一條款的設(shè)立毫無意義。但將本款理解為法律擬制，對國家工作人員實施冒名頂替行為或組織、指使他人實施冒名頂替行為的行為本身，又觸犯他罪的實施并處，正好能實現(xiàn)對國家工作人員嚴(yán)懲的立場，突出這一條款對行為主體“國家工作人員”的特殊之處，屬于專門設(shè)置的特殊規(guī)則。二是從體系解釋來看，本款作為第二百八十條之二第三款，與第二百八十條之一第二款都是描述罪數(shù)的條款，而后者前半段采取了與前者一樣的立法技術(shù)，即“有前款行為，同時或又構(gòu)成其他犯罪的”的表述，但二者的罪數(shù)后果截然不同，后者屬于擇一重處情形，前者屬于數(shù)罪并罰情形，這更印證了本款屬于將一罪處罰擬制為數(shù)罪并罰的法律擬制條款。

但要注意，對國家工作人員實施前兩款行為應(yīng)以利用職務(wù)之便為限制條件進(jìn)行實質(zhì)解釋，否則會擴大刑法打擊范圍。若行為主體只是單純具有國家工作人員身份，未利用其職務(wù)之便實施前兩款行為的，仍應(yīng)遵循一般的一罪處斷原則。如國家工作人員未利用職務(wù)之便，盜用他人身份證件，頂替他人研究生入學(xué)資格，同時成立盜用身份證件罪與冒名頂替罪的，仍按牽連犯的處斷原則擇一重處。國家工作人員未利用職務(wù)之便，組織、指使他人實施冒名頂替行為，該組織、指使行為同時觸犯他罪的，符合想象競合犯的仍應(yīng)擇一重處。

此外，如上文所論證，本罪第二款并不包括幫助犯，對于國家工作人員實施的單純幫助行為，如果同時觸犯數(shù)罪的，仍應(yīng)遵循罪數(shù)的一般原則。如國家工作人員明知行為人實施冒名頂替行為的，而濫用職權(quán)故意開綠燈或者為其辦理虛假身份證件、偽造、變造、買賣國家機關(guān)公文、證件、印章罪等實施幫助行為的，符合想象競合犯或牽連犯的應(yīng)遵循一般原則擇一重處。

六、冒名頂替罪的追訴時效問題

冒名頂替罪生效后，對于曾經(jīng)發(fā)生的冒名頂替行為是否需要追究刑事責(zé)任是民眾密切關(guān)乎的一個問題，因而探討本罪的追溯時效確有必要。在討論追訴時效時，必要先探討本罪屬于繼續(xù)犯（持續(xù)犯）、狀態(tài)犯、即成犯中的哪一類型。犯罪類型的界定涉及到具體罪名何時開始追溯問題。本罪不屬于即成犯應(yīng)是毋庸置疑的，爭議點的焦點在于是否屬于繼續(xù)犯。通常認(rèn)為，繼續(xù)犯的本質(zhì)特征是不法行為與不法狀態(tài)的同時持續(xù)。[33]177狀態(tài)犯是不法行為已結(jié)束，不法狀態(tài)還在持續(xù)。[34]388二者的共性是不法狀態(tài)在持續(xù)。厘清二者的概念，再對冒名頂替罪進(jìn)行歸類，便可清晰認(rèn)定該罪屬于狀態(tài)犯，即冒名頂替行為完成后，雖不法狀態(tài)一直在持續(xù)，但頂替行為業(yè)已結(jié)束。

綜上，本罪屬于狀態(tài)犯，有論者主張該罪屬于繼續(xù)犯實屬犯罪分類錯誤[35]20，且陷入了以手段行為代替目的行為的誤區(qū)。一旦將該罪錯誤認(rèn)定為繼續(xù)犯，將會對民眾的安寧產(chǎn)生一定恐慌，與罪刑法定原則相悖，造成刑法的濫用。而有學(xué)者主張建議以司法解釋的形式對該罪進(jìn)行擴大解釋為繼續(xù)犯，從而對過往發(fā)生的冒名頂替行為以本罪定罪量刑。[36]29這種觀點更是需要批判，甚至有違刑法的人權(quán)保障機能。第一，對司法解釋的作用理解錯誤，司法解釋不是立法，即使作出類似該學(xué)者所建議的解釋亦屬類推解釋。第二，期待刑法或司法解釋將以前不是犯罪的行為規(guī)定或解釋為犯罪，完全違背現(xiàn)代刑法基本原則，與刑法的明確性相悖。

因而，對于《刑修十一》生效之前發(fā)生的冒名頂替行為，不可以冒名頂替罪進(jìn)行刑事規(guī)制，但冒名者在實施冒名頂替行為過程中，若涉及到觸犯諸如行賄罪、偽造、變造、買賣身份證件罪等其他罪，如果依據(jù)刑法第八十七條，未超過追訴期限的，仍應(yīng)追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。此外，一個完整的冒名頂替行為往往涉及到多個環(huán)節(jié)、多方主體，其他主體在對冒名頂替行為的加功過程中涉嫌他罪經(jīng)查證屬實，且未過追訴時效的，仍應(yīng)追究刑責(zé)。①從媒體曝光的冒名頂替上大學(xué)事件來看，都是發(fā)生在十年以前甚至更早，而行為人涉及到的罪名幾乎已超過追訴時效。

結(jié) 語

《刑修十一》增設(shè)冒名頂替罪積極回應(yīng)了社會關(guān)切，彌補了刑法處罰漏洞，蘊含了預(yù)防性刑法理念，體現(xiàn)了現(xiàn)代刑法立法的整體趨勢。冒名頂替罪保護(hù)的法益為單一法益，堅持以法益為指導(dǎo)對該罪的構(gòu)成要件進(jìn)行實質(zhì)解釋。盜用屬非合意情形，冒用與盜用為包含關(guān)系。頂替是一種非此即彼的狀態(tài)。對于冒名頂替罪所規(guī)制的三類特殊資格或待遇，需要借助諸如《高等教育法》《公務(wù)員法》《退役軍人保障法》等相關(guān)部門法去界定其范圍。本罪的第二款應(yīng)理解為共同犯罪行為的特殊量刑規(guī)則，第三款為法律擬制的數(shù)罪條款。此外，界定本罪為狀態(tài)犯，不屬于繼續(xù)犯，有助于準(zhǔn)確判定本罪的追訴時效問題。

增設(shè)冒名頂替罪不是情緒性的象征性立法，該罪的罪狀具有十分豐富的內(nèi)涵意義，需要真正激活這一條款的司法適用，進(jìn)而避免該罪被貼上象征性立法的標(biāo)簽，阻斷其生命力。