于 陽(yáng)，趙汗青

（天津大學(xué) 法學(xué)院，天津 300072）

引 言

近年來(lái)，頻發(fā)的高空拋物行為時(shí)刻危害著公共秩序與安全，出現(xiàn)了很多發(fā)生了致人死傷等嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)案例。①（2016）皖1524刑初69號(hào)刑事判決書(shū)、（2018）鄂刑終375號(hào)刑事判決書(shū)。因此高空拋物行為絕非癬疥之患，刑法增設(shè)高空拋物罪確有其必要性。如同《刑法修正案（八）》增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪后，開(kāi)車(chē)不喝酒觀(guān)念深入人心一樣，《刑法修正案（十一）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為刑十一）增設(shè)高空拋物罪，也能逐步形成注意頭頂安全的社會(huì)風(fēng)氣，預(yù)防新的高空拋物行為發(fā)生。刑十一通過(guò)增設(shè)高空拋物罪，使得高空拋物的行為得到了立法上的規(guī)制，及時(shí)設(shè)置輕罪對(duì)于減輕司法壓力、防止輕罪重判是有實(shí)際意義的。[1]《刑法》第二百九十一條之二規(guī)定：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?019年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》），依據(jù)該《意見(jiàn)》，司法實(shí)踐中將高空拋物行為大多認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，刑十一在此實(shí)踐基礎(chǔ)上做出重大轉(zhuǎn)變。新增設(shè)的高空拋物罪是情節(jié)犯，而非危險(xiǎn)犯；保護(hù)的法益是公共秩序，而不再是公共安全，因此需重新理解和認(rèn)識(shí)高空拋物罪的犯罪構(gòu)成，尤其是構(gòu)成本罪要求情節(jié)嚴(yán)重才構(gòu)成犯罪。并且，依照第二款規(guī)定，認(rèn)定高空拋物罪的情節(jié)嚴(yán)重，還需要將因情節(jié)嚴(yán)重而構(gòu)成其他處罰較重的犯罪排除[2]，如果侵犯了其他更嚴(yán)重的法益，便產(chǎn)生了競(jìng)合問(wèn)題。本文以高空拋物罪條文為基礎(chǔ)，結(jié)合刑法維護(hù)公共秩序的立法目的，對(duì)本罪的犯罪構(gòu)成進(jìn)行解釋?zhuān)接懰痉ㄟm用中可能存在的問(wèn)題。

一、高空拋物罪的規(guī)范理解

高空拋物罪的罪狀為“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的”，由“高空”、“拋”、“物”、“情節(jié)嚴(yán)重”四個(gè)部分構(gòu)成。即可分四個(gè)部分理解本罪的客觀(guān)方面要件。

（一）“高空”

“高”是一個(gè)帶有主觀(guān)色彩的、相對(duì)模糊的概念，平常語(yǔ)境下是指“地面以上一定范圍的空間”。那么首先應(yīng)確定的是“高空”的下限問(wèn)題。

目前比較有力的觀(guān)點(diǎn)是，應(yīng)按照GB/T 3608-2008《高處作業(yè)分級(jí)》的規(guī)定，將“高處拋物”理解為行為人在距墜落度基準(zhǔn)面2m或2m以上的高度拋擲物體的行為。[3]本文不贊成這一觀(guān)點(diǎn)。本文認(rèn)為，至少應(yīng)當(dāng)以距離基準(zhǔn)面2.8m作為“高空”的起點(diǎn)。理由如下：

第一，《高處作業(yè)分級(jí)》國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)和刑法分屬于不同的法律部門(mén)，調(diào)整的范圍、對(duì)象不同，沒(méi)有可比性。從物理學(xué)上講，對(duì)于能被輕易拋出的被拋物而言，其從2m處下落產(chǎn)生的動(dòng)能，無(wú)法和人從2m處摔下相提并論，這幾乎不足以造成任何損害。解釋刑法文本，不能與科學(xué)理念相違背，否則會(huì)極大的超出公眾的預(yù)測(cè)可能性。

第二，高空拋物罪罪狀為“從建筑物或其他高空拋擲物品”，“高空”與“建筑物”并列?；隗w系解釋可以認(rèn)為，刑法規(guī)定的“建筑物”就是“高空”，而“其它高空”應(yīng)當(dāng)與“建筑物”具有大體等同的性質(zhì)、高度。因此，“高空”指的是一層建筑物以上的高度。根據(jù)GB50096-2011《住宅設(shè)計(jì)規(guī)范》，住宅的層高宜為2.8m。因此，任何關(guān)于“高空”限度的主張，若低于2.8m便可能與刑法文本表示的意思不符。

第三，從維護(hù)法律體系一致性的角度來(lái)說(shuō)，根據(jù)《民法典》第一千二百五十四條規(guī)定，在民事侵權(quán)案件中，如果無(wú)法查清具體侵權(quán)人，則由建筑物二層及以上的建筑物使用人（即可能的侵權(quán)人）來(lái)給予受害人補(bǔ)償。高空拋物罪的實(shí)行行為與民事侵權(quán)中的高空拋物行為是相同的，只是嚴(yán)重程度不同。因此，高空拋物罪的“高空”標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)當(dāng)參照民事案件中從建筑物二層起算。

綜上，“高空”的起算高度至少應(yīng)為距離基準(zhǔn)面2.8m，并且這一標(biāo)準(zhǔn)還應(yīng)適當(dāng)提高，一方面理由是，該2.8m只是住宅建筑的推薦層高，還要與其他建筑物相適應(yīng)，如大型廠(chǎng)房的層高遠(yuǎn)高于一般住宅；另一方面理由是，將從二層樓拋物的行為納入涉嫌高空拋物的范疇過(guò)于嚴(yán)苛，擴(kuò)大了刑事處罰的范圍，而壓縮了可能的行政處罰的范圍。

需要注意的是，之所以將“高空”稱(chēng)之為距離基準(zhǔn)面2.8m以上，是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中存在很多地下空間。對(duì)于地下空間來(lái)說(shuō)，地面當(dāng)然也是“高空”。從地面向地下2.8m拋擲物品，與從地上2.8m向地面拋擲物品沒(méi)有區(qū)別。因此，對(duì)于“高空”應(yīng)當(dāng)做擴(kuò)大解釋理解為“高處”，而不是局限于“地面以上的空間”，更有利于實(shí)現(xiàn)保護(hù)公共秩序的目的。同時(shí)，以基準(zhǔn)面來(lái)確定高的標(biāo)準(zhǔn)，也能將平行拋物的行為排除在本罪之外。即，行為人在一單元樓頂向二單元樓頂拋物時(shí)，以二單元樓頂為基準(zhǔn)面，與一單元樓頂不存在落差，自然也就無(wú)所謂“高空”。

（二）“物”

本罪設(shè)立的目的是嚴(yán)格控制近年來(lái)頻發(fā)的高空拋物行為，保護(hù)公共秩序。而被拋之物，從易拉罐到手機(jī)，從寵物狗到長(zhǎng)木板，林林總總，只有我們想不到，沒(méi)有行為人扔不出的。顯然，本罪所稱(chēng)之“物”并不可能被窮舉。本文認(rèn)為，主要有以下幾類(lèi)屬于本罪語(yǔ)境下的“物”。

第一，依物品的物理屬性，有可能造成人體受傷或死亡、有可能造成財(cái)產(chǎn)的損壞和損失的物品。經(jīng)檢索，實(shí)務(wù)中常見(jiàn)的被拋物包括玻璃瓶（啤酒瓶）、垃圾、磚頭、花盆、滅火器、銳器等。這些物品有一個(gè)共性是，它們都屬于具有一定的體積和重量，本身就帶有一定危險(xiǎn)性的固體物。概言之，它們都是基于自身原本的性質(zhì)，砸到人則易傷人，砸到財(cái)物則損壞，直接落地變成垃圾難以清理。這些物體被拋擲時(shí)，便容易引起公共秩序混亂。

第二，以排泄物、嘔吐物為代表的，雖然對(duì)人體沒(méi)有侵害、對(duì)財(cái)產(chǎn)沒(méi)有損害可能，但是空中飄灑或投擲后可能對(duì)他人感官或心理造成強(qiáng)烈不適影響的物品。[4]這是因?yàn)樵斐煽陀^(guān)傷害（如人身傷害、財(cái)產(chǎn)損失）會(huì)引起公共秩序混亂，未造成客觀(guān)傷害，造成精神的損害同樣會(huì)有可能影響公共秩序。

第三，違背公序良俗、宗教禁忌之物，如在穆斯林聚居區(qū)，拋出豬肉火腿腸的行為，雖然火腿腸的體積小、質(zhì)量輕，從物體本身性質(zhì)上說(shuō)，不足以造成公共秩序的混亂。但由于侵害了該地少數(shù)民族居民的公序良俗，也有可能引起穆斯林群體的嚴(yán)重不滿(mǎn)與混亂。

第四，在特定地點(diǎn)易導(dǎo)致哄搶、混亂之物，如貨幣、傳單、小禮品等。如在商場(chǎng)等人群聚集之地將大量貨幣進(jìn)行拋擲，必然引起公眾的哄搶?zhuān)斐晒仓刃虻幕靵y，因而在特定場(chǎng)合，特定地點(diǎn)時(shí)，也可能被認(rèn)定為本罪之“物”。

綜上，被拋物的范圍廣泛，生活中的常見(jiàn)物品均有可能成為本罪語(yǔ)境下的“物”，這需要綜合如物品本身的物理屬性和危險(xiǎn)性質(zhì)、對(duì)公共秩序造成的不良影響、拋擲物品的高度、數(shù)量、時(shí)間、地點(diǎn)來(lái)具體判斷。但無(wú)論如何要堅(jiān)守保護(hù)公共秩序這一立法目的，如果是荒無(wú)人煙的地點(diǎn)，哪怕行為人拋出再多的物，也不可能影響公共秩序。

（三）“拋”物

本罪的罪名確定為高空拋物，而非高空墜物。其中“拋”一字，即扔、擲，是人在主觀(guān)控制下，故意向物品施加外力，使被拋物遠(yuǎn)離自己位置的行為?！皰仭币岩笮袨槿酥饔^(guān)方面為故意，過(guò)失引發(fā)的只能被稱(chēng)為墜物。

此外，本罪隱含的意思是被拋物從高空脫離行為人控制而呈下落狀態(tài)，因此行為人直接向下方扔出、或是用弓弩槍械打出等行為都一定是本罪語(yǔ)境下“拋”物的行為，無(wú)需討論。行為人向上方拋物是否構(gòu)成“拋”物才是值得討論的問(wèn)題。

本文認(rèn)為，向上方拋物的行為，一般不屬于本罪語(yǔ)境下的“拋”物。但，并不能排除向上拋觸犯本罪的可能性。這是因?yàn)椋欠褚鸸仓刃蚧靵y與被拋物的軌跡如何沒(méi)有必然聯(lián)系，在某些特殊的場(chǎng)合，故意向上拋物也有可能引起公共秩序的混亂。如，甲裝扮成某特定少數(shù)民族，明知下沉廣場(chǎng)有大量人員，仍舊站在地面上，故意向上方多次循環(huán)拋擲、接住沒(méi)有殺傷力的“教練彈”?！敖叹殢棥?，從物品本身性質(zhì)上看并無(wú)危害公共秩序的“威力”，但基于群眾對(duì)特殊人員及武器的恐懼心理，依然有可能造成下沉廣場(chǎng)的混亂。①本例中若甲只是在沒(méi)有落差的平地上如此行為，并不符合客觀(guān)要件中“高空“的要求，甲雖然也有可能因穿戴帶有某些暗示的宗教服飾來(lái)引發(fā)騷亂，并非本文要討論的內(nèi)容。這種情況極其個(gè)別，但也不能完全排除向上拋物而被認(rèn)為是本罪之“拋”的可能性，需根據(jù)具體情況謹(jǐn)慎判斷是否符合犯罪構(gòu)成。

另外，利用不知情的其他人的行為是否構(gòu)成“拋”物？如乙站在打開(kāi)的窗邊，讓精神病人將被拋物扔過(guò)來(lái)，但乙故意沒(méi)有接住，導(dǎo)致物品順著窗戶(hù)飛出。本文認(rèn)為，乙的行為也屬于“拋”物的范疇。顯然，行為人乙以自己的故意，對(duì)被利用者進(jìn)行了控制，以影響實(shí)施犯罪的因果關(guān)系。若達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的程度，則乙是本罪的間接正犯。

（四）情節(jié)嚴(yán)重

“情節(jié)嚴(yán)重”是一個(gè)涉及客體、客觀(guān)方面、主體、主觀(guān)方面的綜合性概念，是反映社會(huì)危害性以及人身危險(xiǎn)性的各種主客觀(guān)要素的總和。[5]197筆者搜索了刑十一生效后，截至2021年12月31日，全國(guó)范圍內(nèi)的高空拋物罪刑事判決書(shū)，共98份，從中總結(jié)了法院認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”的部分要素，并結(jié)合《意見(jiàn)》第六條的規(guī)定，提出在個(gè)案中綜合考慮以下要素來(lái)判斷是否“情節(jié)嚴(yán)重”：

第一，從行為的危害結(jié)果方面考察。造成人輕微傷；或造成數(shù)額較大的公私財(cái)產(chǎn)損失；或造成公共場(chǎng)所無(wú)法正常運(yùn)行；或在當(dāng)?shù)卦斐蓢?yán)重不良影響。

第二，從行為的危險(xiǎn)程度方面考察。如在人流密集場(chǎng)所拋物；一次性?huà)仈S多個(gè)普通物品；或拋擲利刃，大型鈍器，危險(xiǎn)化學(xué)品等性質(zhì)上帶有較大危險(xiǎn)性的物品；或在超過(guò)2.8m以上一定標(biāo)準(zhǔn)的更高處拋物。

第三，從行為人主觀(guān)惡性方面考察。曾因高空拋物行為而被法律給予否定性評(píng)價(jià)后又高空拋物的；或經(jīng)他人勸阻仍高空拋物的。

刑法是保護(hù)社會(huì)的最后手段，如果民法、行政法可以對(duì)某種高空拋物行為做出與行為性質(zhì)相稱(chēng)的否定評(píng)價(jià)，那么就不應(yīng)動(dòng)用刑法。盡管高空拋物罪是典型的輕罪，但不能因?yàn)樘幜P力度輕而擴(kuò)大刑法的打擊面，而應(yīng)以是否嚴(yán)重?cái)_亂公共秩序作為實(shí)質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。司法實(shí)踐中更應(yīng)全面考察行為的社會(huì)危害程度，只有達(dá)到刑罰當(dāng)罰的程度，才能被評(píng)價(jià)為“情節(jié)嚴(yán)重”。[6]從查詢(xún)到的判例中發(fā)現(xiàn)，被定罪處罰的高空拋物行為，往往具有多個(gè)上述嚴(yán)重因素。如被告人杜某從19樓（高度）拋擲多個(gè)葡萄酒酒瓶（物品數(shù)量），造成財(cái)產(chǎn)損失8000余元（實(shí)際后果）。①（2021）蘇0508刑初129號(hào)刑事判決書(shū)。又如被告人耿某拋擲一塊2m長(zhǎng)，0.9m寬木板（危險(xiǎn)物品），致被害人毛某兩處輕微傷（實(shí)際后果）。②（2021）京0111刑初652號(hào)刑事判決書(shū)。又如，被告人黃某從4層窗口向樓下宵夜檔（人流密集場(chǎng)所）拋出多個(gè)啤酒瓶（物品數(shù)量），造成財(cái)產(chǎn)損失3000余元（實(shí)際后果）。③（2021）粵0112刑初349號(hào)刑事判決書(shū)。相對(duì)應(yīng)，被告人曹某從7樓（高度）將一電茶壺底座扔出，未造成實(shí)際損失，也被判處拘役二個(gè)月④（2021）京0106刑初1018號(hào)刑事判決書(shū)。，本文認(rèn)為曹某的行為是否值得動(dòng)用刑法判處實(shí)刑，值得商榷。按照《北京市文明行為促進(jìn)條例》第二十八條和第五章有關(guān)規(guī)定，對(duì)曹某的高空拋物行為可以依據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行行政處罰。因此，基于刑法謙抑性的考慮，刑罰應(yīng)當(dāng)是“必需的”和“同犯罪相稱(chēng)的”，[7]112對(duì)于只具有一個(gè)嚴(yán)重因素的高空拋物行為，本文認(rèn)為仍不足以評(píng)價(jià)為情節(jié)嚴(yán)重，不存在與之相稱(chēng)的犯罪，也沒(méi)有達(dá)到“必需”課以刑罰的程度。這種做法有利于實(shí)現(xiàn)民法、行政法與刑法的協(xié)調(diào)、銜接，避免輕微違法行為犯罪化。

二、高空拋物罪的司法適用

刑法與民法、行政法相銜接，對(duì)高空拋物行為規(guī)定了完整的處理方式，《刑法》與《意見(jiàn)》同時(shí)存在，共同規(guī)制著構(gòu)成犯罪的高空拋物行為。根據(jù)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，高空拋物罪可能與危害公共安全、侵害公民的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利等一些罪名產(chǎn)生競(jìng)合。因?qū)Ψㄒ娴那趾ΨN類(lèi)和程度存在差異，對(duì)高空拋物行為的處理，應(yīng)根據(jù)一定的層次和體系，妥善定性和處理：

（一）未侵害公共秩序的高空拋物——無(wú)罪

面對(duì)一個(gè)高空拋物行為，首先要初步判斷這一行為是否侵害了刑法保護(hù)的法益，若沒(méi)有則不值得動(dòng)用刑法。如前所述，本罪主要是為了保護(hù)社會(huì)秩序，對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的，不能通過(guò)其他法律手段合理解決的高空拋物行為進(jìn)行規(guī)制。一切違法行為都有其社會(huì)危害性，而犯罪較之違法行為來(lái)說(shuō)，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，這也是刑法理論通說(shuō)認(rèn)為的犯罪行為的本質(zhì)特征。這種從量上考察社會(huì)危害性的觀(guān)點(diǎn)，在哲學(xué)上歸納為量變與質(zhì)變的關(guān)系問(wèn)題，危害社會(huì)的行為，當(dāng)其危害達(dá)到一定程度，就會(huì)在量變的基礎(chǔ)上發(fā)生質(zhì)變，轉(zhuǎn)化為犯罪。[8]153-154具體到高空拋物行為，根據(jù)其結(jié)果不同可以分為四個(gè)類(lèi)別：未造成任何損害的高空拋物、情節(jié)不嚴(yán)重的高空拋物、情節(jié)嚴(yán)重的高空拋物、侵害到其它法益的高空拋物。而絕大部分的拋物行為未造成損害或損害較輕。

一方面，很多高空拋物行為未造成任何后果，不具備社會(huì)危害。如生活中比較常見(jiàn)的，將生活垃圾扔到樓下花池里，這甚至不值得科以行政處罰。

另一方面，很多高空拋物行為雖然有一定的危害性，但不足以評(píng)價(jià)為“情節(jié)嚴(yán)重”。對(duì)于此類(lèi)形式上不符合情節(jié)嚴(yán)重，實(shí)質(zhì)上沒(méi)有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的，那就不能認(rèn)為是犯罪。但因?yàn)槠湟簿哂幸欢ǖ奈：π?，法律?yīng)當(dāng)對(duì)其給予否定性評(píng)價(jià)：造成實(shí)際損害的，承擔(dān)民事責(zé)任；其他的，視情況對(duì)其進(jìn)行行政處罰。

（二）擾亂公共秩序的高空拋物——高空拋物罪

對(duì)于形式上達(dá)到本罪情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的，實(shí)質(zhì)上也擾亂了公共秩序，則應(yīng)依據(jù)前述關(guān)于犯罪構(gòu)成的理解，按照本罪定罪處罰。

如前所述，若將某一行為認(rèn)定為高空拋物罪，一方面要嚴(yán)格把握“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不能讓高空拋物罪的打擊面過(guò)寬。對(duì)于高空拋物行為，能夠通過(guò)民事責(zé)任或行政責(zé)任化解的，刑法就不應(yīng)輕易介入。[9]前文就此已詳細(xì)討論過(guò)，故不再贅述。另一方面，又基于第二款的規(guī)定，實(shí)務(wù)中既要排除掉情節(jié)不嚴(yán)重的高空拋物，又要排除掉情節(jié)特別嚴(yán)重，因而觸犯其他罪名的高空拋物。剩下的“薄如蟬翼”的那一部分，才能以本罪定罪處罰。在產(chǎn)生競(jìng)合問(wèn)題時(shí)，要準(zhǔn)確判斷，不可使觸犯其它嚴(yán)重罪名的高空拋物行為脫漏，否則就有悖罪責(zé)刑相一致的基本原則。

如后述的，發(fā)生于刑十一實(shí)施之后的盧某以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪一案，盧某的辯護(hù)人稱(chēng)，應(yīng)遵循從舊兼從輕的原則，按高空拋物罪定罪處罰。但法院認(rèn)為，僅認(rèn)定其構(gòu)成為高空拋物罪，則遺漏評(píng)價(jià)犯罪行為對(duì)公共安全的侵害，因此最終仍判處以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

（三）與其他犯罪產(chǎn)生競(jìng)合的情況

一旦高空拋物行為超過(guò)了高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”的范圍，侵害了更嚴(yán)重的法益時(shí)，則產(chǎn)生了競(jìng)合問(wèn)題，應(yīng)根據(jù)具體情況，分別按照其他更嚴(yán)重的罪名定罪處罰。

1.對(duì)公共安全法益產(chǎn)生具體危險(xiǎn)

本文認(rèn)為，過(guò)去司法實(shí)踐中將高空拋物行為，大量認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是錯(cuò)誤的，同時(shí)也不認(rèn)同高空拋物行為不能構(gòu)成危害公共安全犯罪[10]，甚至提出《意見(jiàn)》因與刑十一相抵觸而失效，要提起再審，作無(wú)罪處理這樣的觀(guān)點(diǎn)。[11]因?yàn)樾淌辉鲈O(shè)高空拋物罪，立法目的在于填補(bǔ)空白，維護(hù)公共秩序。同時(shí)，第二款的規(guī)定則代表，增設(shè)本罪并未否定《意見(jiàn)》之精神，《意見(jiàn)》并未被廢止。因?yàn)?，雖然部分高空拋物行為對(duì)公共秩序具有一定的破壞性，但也不能否認(rèn)有少數(shù)高空拋物行為會(huì)造成不特定人的生命、身體或財(cái)產(chǎn)危害，具有一定的危害公共安全性質(zhì)。[12]

如：盧某在小區(qū)出入通道上方，在明知樓下有人勸阻的情況下，將塑料花瓶、斧子、一包數(shù)公斤重的紙質(zhì)材料先后扔到小區(qū)進(jìn)出通道，砸壞車(chē)輛造成損失3萬(wàn)余元。①（2021）滬0106刑初49號(hào)刑事判決書(shū)。盧某在被勸阻的情況下依然拋擲包括斧子在內(nèi)多個(gè)物品，至少已包括了危害公共安全的放任的故意，其拋下的物品從數(shù)量和性質(zhì)上看，也已危害了不特定的公私財(cái)產(chǎn)（汽車(chē)）和人身安全（經(jīng)過(guò)的行人）。本文認(rèn)為，要綜合考察拋物、墜物行為發(fā)生的場(chǎng)所、是否存在不特定多數(shù)的潛在受害人，更要考察拋物的性質(zhì)是否有危害多數(shù)人的威力[13]，進(jìn)而具體分析個(gè)案中的高空拋物行為，是否達(dá)到了與放火、爆炸、決水等行為同等的嚴(yán)重程度、產(chǎn)生具體危險(xiǎn)。但足以危害公共安全的高空拋物行為是極少數(shù)的，如果行為滿(mǎn)足其他犯罪的構(gòu)成要件，且以其他罪名定罪也符合罪刑法定的要求，便應(yīng)以其他罪名定罪處罰。[14]

2.侵害個(gè)人法益

當(dāng)行為人的高空拋物行為并未危及公共安全，但對(duì)公民的人身、財(cái)產(chǎn)等造成傷害時(shí)，便與侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪產(chǎn)生競(jìng)合。

可能出現(xiàn)的問(wèn)題是，高空拋物沒(méi)有造成死亡后果的是否應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪的未遂犯，或高空拋物造成死亡后果能否認(rèn)定為故意傷害致死？對(duì)這一問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)以表現(xiàn)在外的人身、財(cái)產(chǎn)損害后果及危險(xiǎn)為基礎(chǔ)，結(jié)合高空拋物的危險(xiǎn)性以及行為人的主觀(guān)罪過(guò)來(lái)進(jìn)行判斷，著重考察被拋物是否有實(shí)際造成人死亡的重大可能性。如，行為人明知被拋物具有一定的危險(xiǎn)性，從高處落下產(chǎn)生的動(dòng)能足以砸死人時(shí)，仍然瞄準(zhǔn)目標(biāo)扔下去，這無(wú)疑直接威脅到了被害人的生命法益。即使未出現(xiàn)死亡結(jié)果，也應(yīng)當(dāng)按故意殺人罪對(duì)其定罪處罰。而，若行為人只是抱著“砸到誰(shuí)誰(shuí)倒霉”的心態(tài)，隨手扔出一個(gè)普通的物品，將身體孱弱的人砸成重傷最終不治，則只能認(rèn)定為故意傷害（致死）罪。

高空拋物行為沒(méi)有造成人身?yè)p害，但造成了數(shù)額較大的財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，認(rèn)定為故意毀壞財(cái)物罪。

3.與尋釁滋事罪的競(jìng)合問(wèn)題

有論認(rèn)為，高空拋物行為有可能與尋釁滋事罪產(chǎn)生競(jìng)合，司法實(shí)踐也有案例。如李某將一臺(tái)電腦主機(jī)及數(shù)個(gè)磚塊從三樓扔下，造成一輛小轎車(chē)多處不同程度損毀，最終被定性為尋釁滋事罪。①（2018）瓊9002刑初365號(hào)刑事判決書(shū)。但本文認(rèn)為，當(dāng)認(rèn)定行為構(gòu)成高空拋物罪時(shí)，不宜再認(rèn)定為尋釁滋事罪。

第一，尋釁滋事罪的客觀(guān)方面規(guī)定為四種行為方式，一一進(jìn)行對(duì)比后發(fā)現(xiàn)，高空拋物行為，難以稱(chēng)得上辱罵他人或強(qiáng)拿硬要，拋物砸人更符合故意傷害罪的構(gòu)成，拋物毀損財(cái)物更符合故意毀壞財(cái)物罪的構(gòu)成，只有通過(guò)在公共場(chǎng)所以高空拋物起哄鬧事比較有可能觸犯本罪。但在公共場(chǎng)所拋物，本身已是判斷高空拋物是否情節(jié)嚴(yán)重的判斷要素之一，可能觸犯高空拋物罪。若是認(rèn)定為尋釁滋事罪，高空拋物罪就可能被“束之高閣”。況且，在過(guò)去的司法實(shí)踐中，在公共場(chǎng)所高空拋物少有最終定尋釁滋事罪的，這一主張與過(guò)往司法實(shí)踐亦是不一致。

第二，我國(guó)刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為構(gòu)成尋釁滋事罪需要行為人主觀(guān)上存在“流氓動(dòng)機(jī)”，但正如批評(píng)者所言，“流氓動(dòng)機(jī)”是一種虛幻的，沒(méi)有實(shí)際意義的東西。或許真的存在具有流氓動(dòng)機(jī)的高空拋物行為，但在非要探究某一具體案件中是否具有“流氓動(dòng)機(jī)”進(jìn)而認(rèn)定為尋釁滋事罪是低效率、不經(jīng)濟(jì)的。

第三，尋釁滋事罪與高空拋物罪同屬擾亂公共秩序犯罪，保護(hù)的客體相同，但法定刑相差較大。只因?yàn)橹饔^(guān)上多了“流氓動(dòng)機(jī)”就要被納入“口袋罪”并被多判處幾年刑罰，行為人感情上難以服判（況且這一動(dòng)機(jī)還難以被證明）。

（四）過(guò)失拋、墜物的處理

有論認(rèn)為，高空拋物罪是過(guò)失犯罪，或故意、過(guò)失皆可成立本罪。這種觀(guān)點(diǎn)雖有其合理性，也更能體現(xiàn)人民群眾“維護(hù)頭頂安全”的主觀(guān)意愿。但本文認(rèn)為本罪的主觀(guān)方面不能是過(guò)失。第一，過(guò)失行為擾亂公共秩序的情況極少發(fā)生，將這種情況寫(xiě)入刑法就像“大炮打蚊子”，沒(méi)有實(shí)際意義。第二，本罪的法定刑僅為一年以下有期徒刑，可供判處的宣告刑幅度有限。由于過(guò)失犯罪的處罰輕于相同的故意犯罪，若將過(guò)失納入本罪處罰范圍，很有可能造成量刑標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。第三，只有情節(jié)嚴(yán)重的情況下才構(gòu)成本罪。故意拋物情節(jié)嚴(yán)重都需要滿(mǎn)足一定的標(biāo)準(zhǔn)，過(guò)失拋物更加輕微，更不應(yīng)認(rèn)定為本罪。因此，在查明行為人確實(shí)對(duì)墜物沒(méi)有故意的情況下，若致人重傷死亡的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法和有關(guān)規(guī)定，分別按照過(guò)失致人死亡罪、過(guò)失致人重傷罪論處。在特殊領(lǐng)域、場(chǎng)所、場(chǎng)合，則按照重大責(zé)任事故罪、危險(xiǎn)品肇事罪等罪論處。若墜物危害公共安全的，可能按過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處。若以上標(biāo)準(zhǔn)都不符合，則只能視情況進(jìn)行行政處罰。

結(jié) 語(yǔ)

刑十一增設(shè)高空拋物罪，無(wú)疑是從立法上明確宣示對(duì)高空拋物行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，是發(fā)揮法治功能，體現(xiàn)預(yù)防機(jī)能的典型表現(xiàn)。但增設(shè)的本罪規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)尚不明確，實(shí)務(wù)案例的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。在解釋、適用本罪時(shí)要注意預(yù)防犯罪與保障自由的平衡，如將“高空”解釋為落差2m以上就過(guò)于強(qiáng)人所難了，反而不利于保障公民的自由，甚至人站在幾級(jí)臺(tái)階上向垃圾桶拋出垃圾袋就可能觸犯本罪，這種解釋嚴(yán)重不合常理。經(jīng)過(guò)上述分析，本文認(rèn)為要堅(jiān)持最后動(dòng)用刑法的原則，嚴(yán)守?cái)_亂公共秩序情節(jié)嚴(yán)重這一立法目的，把民事、行政、刑事三種法律責(zé)任銜接起來(lái)，有層次地對(duì)高空拋物行為進(jìn)行規(guī)制。要通過(guò)合理的分配司法資源、平衡法律部門(mén)之間的關(guān)系，并最終實(shí)現(xiàn)還人民群眾“頭頂上的安全”。