盧護鋒，郭昱良

（廣州大學 法學院，廣東 廣州 510006）

一、互聯(lián)網(wǎng)金融的興起對監(jiān)管帶來的挑戰(zhàn)

不管我們承認與否，當下已經(jīng)是一個互聯(lián)網(wǎng)時代，無論是基本物質需求的實現(xiàn)還是精神生活的滿足，互聯(lián)網(wǎng)均在其中扮演了十分重要的角色，尤其對年輕人而言，離開了互聯(lián)網(wǎng)生活似乎就寸步難行了。當然，作為當今社會生活的一個極為重要且特殊的金融領域，亦是互聯(lián)網(wǎng)引入較早的行業(yè)。在我國，2013年被學者們稱為互聯(lián)網(wǎng)金融的“元年”，僅僅這一年里就產(chǎn)生了余額寶、百度百發(fā)、微信理財，除此之外，各類以“寶”命名的產(chǎn)品也進入了人們的日常生活之中。①具體請參見趙淵，羅培新.論互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管[J].法學評論，2014,（6）；姚海放.治標和治本:互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管法律制度新動向的審思[J].政治與法律，2018,（12）.之所以從誕生那天起，互聯(lián)網(wǎng)金融就獲得了較高的認可度而被人們推崇，是因為它所具有的“開放”“平等”“協(xié)作”“分享”的互聯(lián)網(wǎng)精神，所依托的云計算、大數(shù)據(jù)、第三方支付、社交網(wǎng)絡等互聯(lián)網(wǎng)工具［1］，因此具有“成本低、支付便捷、受眾年輕化、透明度較高，可基于大數(shù)據(jù)對用戶需求進行分析”［2］的優(yōu)勢。但是，我們需要承認的是，互聯(lián)網(wǎng)只是金融的一種技術手段，互聯(lián)網(wǎng)金融在本質上仍屬于金融。正如有的論者所指出的那樣：“互聯(lián)網(wǎng)金融主要表現(xiàn)為金融對互聯(lián)網(wǎng)信息技術的工具性應用，即互聯(lián)網(wǎng)金融中互聯(lián)網(wǎng)扮演的是金融互聯(lián)網(wǎng)角色”。［3］因此，傳統(tǒng)金融存在的問題在互聯(lián)網(wǎng)金融中仍然存在，有的方面的問題可能還會因互聯(lián)網(wǎng)手段的加入而被進一步放大；不僅如此，作為一種技術手段，互聯(lián)網(wǎng)本身就是存在風險的，各種因素的疊加導致互聯(lián)網(wǎng)金融的風險呈現(xiàn)出某些獨特的屬性。具體而言有以下體現(xiàn)：

一是技術性風險。簡而言之，互聯(lián)網(wǎng)金融的優(yōu)勢主要體現(xiàn)在技術性方面，即通過互聯(lián)網(wǎng)技術能夠在短時間內對數(shù)據(jù)和信息進行歸集、整合和精確分析，從而形成有價值的數(shù)據(jù)鏈，便于人們依此做出決策。但與此同時，互聯(lián)網(wǎng)帶來的技術風險又是顯而易見的：這一方面源于互聯(lián)網(wǎng)本身在運行過程中的技術故障如系統(tǒng)癱瘓、信息泄露、黑客攻擊等；另一方面源于互聯(lián)網(wǎng)在運用過程中所附帶形成的風險。例如，互聯(lián)網(wǎng)既是有效信息形成的途徑，又是不利信息快速傳播的推手，而當其傳播的是不利信息時，將會很大程度上刺激網(wǎng)絡成員的非理性行動，從而加速不同風險之間的轉化和蔓延。因此可以說技術風險是互聯(lián)網(wǎng)金融中存在的獨特風險形式。

二是涉眾性風險。在互聯(lián)網(wǎng)條件下，金融不再是以往那種傳統(tǒng)的“一對一”的關系，而是“一對多”甚至“多對多”的關系。由于互聯(lián)網(wǎng)金融涉及人數(shù)眾多、金額巨大，一旦出現(xiàn)金融風險往往難以控制，容易演化成群體性事件。不僅如此，互聯(lián)網(wǎng)金融中違法違規(guī)行為更為隱蔽和不易識別，也在一定程度上加大了涉眾風險形成的可能性。

三是信息性風險。說到底，互聯(lián)網(wǎng)金融中“互聯(lián)網(wǎng)”只不過是金融的載體，而這個載體所能承載信息的能力是其價值所在。但問題是在這樣一個虛擬交互的社區(qū)，海量信息真假難辨，在此背景下實際上形成了金融機構與用戶之間信息的嚴重不對稱，故而極可能導致金融領域的逆向選擇。

面對互聯(lián)網(wǎng)金融帶來的新的風險，我國傳統(tǒng)金融監(jiān)管表現(xiàn)出了結構性局限。如果以風險為關鍵詞，那么現(xiàn)行金融監(jiān)管制度的不足可以概括為三個方面：一是無法滿足識別、監(jiān)測互聯(lián)網(wǎng)金融風險的需要。在互聯(lián)網(wǎng)金融中，一方面風險的監(jiān)測、預判是極為要緊的，因為不少風險一旦形成，由于互聯(lián)網(wǎng)的推力就可能在很短時間內變得不可控。另一方面，以信息技術為核心的金融，其背后是海量的信息流、龐雜的信息結構和關聯(lián)度極高的信息系統(tǒng)，客觀上為識別風險提高了難度。同時，傳統(tǒng)的金融監(jiān)管方法和監(jiān)管者知識結構尚難以與上述技術要求之間形成有效互動。二是無法滿足風險管控的需要?；ヂ?lián)網(wǎng)金融體系的高度虛擬化，直接導致在具體運行中呈現(xiàn)于不同的時空領域和市場領域，因而具有混業(yè)經(jīng)營的特征；再加上互聯(lián)網(wǎng)天然的去中心化，不少管理水平較低、內控機制不健全的機構亦進入到了互聯(lián)網(wǎng)金融領域。三是無法滿足風險處置的需要。互聯(lián)網(wǎng)金融是一個包含多種具體形式的龐雜金融體系，且各具體類別、具體形式的金融載體風險的形成及其處置機理并不相同，這意味著需要有科學的內部協(xié)調機制才能應對和處置風險，而在現(xiàn)有制度體系中無疑是缺乏的。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管策略與比例原則引入的必要性

為了應對互聯(lián)網(wǎng)金融帶來的系列問題，國家從2016年開始將“規(guī)范發(fā)展”“合規(guī)發(fā)展”作為對待互聯(lián)網(wǎng)金融的基本立場。在中國社科院金融研究發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)金融報告2017》中提出，“2016年至2017中國互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展有兩個關鍵詞，一個是‘金融創(chuàng)新'，另一個是‘規(guī)范發(fā)展'?！保?］在這個時段，一些重要的有關互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的規(guī)范或指引密集出臺，如中國人民銀行牽頭發(fā)布的《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》、中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)健康發(fā)展倡議書》《中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會會員管理辦法》《中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會自律懲戒管理辦法》等。

在上述規(guī)章和規(guī)范性文件中，強化監(jiān)管是制度構建的主旋律，于是各種關于“穿透式”監(jiān)管、“實質監(jiān)管”的論述進入到了實務工作者們的視野。盡管表述上存在一定差異，“穿透式”監(jiān)管抑或“實質監(jiān)管”的基本主張和做法是一致的，即“對于互聯(lián)網(wǎng)金融應該實施穿透式監(jiān)管，即透過互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品的表面形態(tài)看清業(yè)務實質，將資金來源、中間環(huán)節(jié)與最終投向穿透聯(lián)接起來，按照‘實質重于形式’的原則甄別業(yè)務性質，根據(jù)業(yè)務功能和法律屬性明確監(jiān)管規(guī)則”。［5］也就是說，監(jiān)管機構應當“以其實際構成的法律關系確定其效力和權利義務，而非金融服務業(yè)務的表面形式或其所依附的名稱和運營模式，其監(jiān)管對象、適用范圍也不應因僵化、滯后的相關法律規(guī)定而受桎梏”。［6］“穿透式”監(jiān)管抑或“實質監(jiān)管”的制度表達最早出現(xiàn)2016年國務院辦公廳發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)金融風險專項整治工作實施方案》中，該《方案》要求“開展業(yè)務的實質應符合取得的業(yè)務資質”；“采取‘穿透式'監(jiān)管方法，根據(jù)業(yè)務實質認定業(yè)務屬性”；“采取‘穿透式'監(jiān)管方法，根據(jù)業(yè)務本質屬性執(zhí)行相應的監(jiān)管規(guī)定”；“采取‘穿透式'監(jiān)管方法，透過表面判定業(yè)務本質屬性、監(jiān)管職責和應遵循的行為規(guī)則與監(jiān)管要求”。為了落實“穿透式”監(jiān)管、“實質監(jiān)管”策略，《方案》亦規(guī)定了諸如嚴格準入管理、強化資金監(jiān)測、建立舉報與重獎重罰制度、加大整治不正當競爭的力度以及加強內控等具體措施，試圖對互聯(lián)網(wǎng)金融建立起一整套細密、嚴苛的監(jiān)管體系。

互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的實踐直接折射到了理論研究之中。從現(xiàn)有成果的分來看，研究者們大多是以互聯(lián)網(wǎng)金融的風險為分析切入點的，即基于對風險管控的需要而建立相應的監(jiān)管制度。例如，有論者指出：由于互聯(lián)網(wǎng)金融的“開放”特性，為一些不法經(jīng)營者留下了鉆了空子的余地，給投資者造成重大經(jīng)濟損失的事件時有發(fā)生，這也在一程度上成為群體性實踐的導火索，不利于社會穩(wěn)定，因此應當加強監(jiān)管，并主張從從立法、標準以及多方聯(lián)動等方面加強監(jiān)管，以打擊互聯(lián)網(wǎng)金融非法經(jīng)營活動。［7］也有論者認為：要從歷史的維度來探討互聯(lián)網(wǎng)金融的本質，主張從備案登記、信息披露和資金存管三個角度來強化監(jiān)管措施。［8］還有論者從以險資監(jiān)管為切入，主張穿透式監(jiān)管可以通過要求對資金來源以及資產(chǎn)運用等問題的“穿透式”信息披露，實現(xiàn)有效監(jiān)管?！皩τ诖┩甘奖O(jiān)管的完善，可以從加大懲處力度，重視對關聯(lián)交易的穿透監(jiān)管等方面著手”。［9］

在筆者看來，無論是理論上的探索還是實踐中的推進，對于解決我國當前互聯(lián)網(wǎng)金融的某些亂象是具有助益的，但這并不意味著監(jiān)管的實踐走向完全契合了互聯(lián)網(wǎng)金融的規(guī)律和要求，也并不意味著理論探討周延了互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的核心問題。對此，文章擬作以下闡明。

首先，以風險防控為首要甚至唯一目標的互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管舉措是否應當受到質疑呢？我們可以從兩個方面來回答。一方面，“穿透式”的監(jiān)管方式與互聯(lián)網(wǎng)金融的特性之間是存在內在緊張關系的。因為“穿透式”監(jiān)管是一種欲將各類金融活動均納入監(jiān)管范疇的努力，它無疑屬于所謂的“中心化”監(jiān)管；而互聯(lián)網(wǎng)金融則由于其“去中心性”而導致監(jiān)管的“淡中心化”。此乃因為“互聯(lián)網(wǎng)金融是在‘開放、平等、協(xié)作、分享'的互聯(lián)網(wǎng)精神指導下，依托云計算、大數(shù)據(jù)、第三方支付、社交網(wǎng)絡等互聯(lián)網(wǎng)工具，實現(xiàn)資金融通、支付和信息中介等業(yè)務的一種新興金融。在傳統(tǒng)金融中，銀行是特許行業(yè)，具有封閉性和壟斷性的特點?；ヂ?lián)網(wǎng)金融具有去除傳統(tǒng)金融活動中銀行所處的中心地位，以及去除銀行在金融資源配置中所處壟斷核心地位的屬性，即‘去中心性'?！保?0］另一方面，過度監(jiān)管將會壓制互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新力?！般y行監(jiān)管就是力爭在鼓勵銀行提高服務質量、激發(fā)競爭活力與維持該行業(yè)的清償力與穩(wěn)定性之間尋求一種最優(yōu)的權衡”，這是Mathias Dewatripont和Jean Tirole在《銀行監(jiān)管》一書中的論斷。但實際上，無論是銀行監(jiān)管還其他金融監(jiān)管，本質都是相同的，都是在“不足”與“過度”之間平衡監(jiān)管的原則與制度。對于互聯(lián)網(wǎng)金融而言，對此保持一種更為謹慎的態(tài)度恐怕尤為重要，因為首先互聯(lián)網(wǎng)金融本身就是在足夠創(chuàng)新空間的條件下衍生出來的，離開了創(chuàng)新空間也就抑制了互聯(lián)網(wǎng)金融的形成和發(fā)展。盡管金融監(jiān)管的正當性源自于防范金融風險的現(xiàn)實需求，但問題在于我國金融分業(yè)監(jiān)管尚未發(fā)生根本改變，銀行仍是主要監(jiān)管被監(jiān)管對象的隱喻中，系統(tǒng)性的金融風險仍來自于銀行業(yè)而非所謂的影子銀行；［11］而實質監(jiān)管的提出卻是以影子銀行風險為靶子的，這種做法能否形成邏輯上的自洽和制度自身得正當性，也許本身就是值得商榷的，而一些學者從理論上提出了審慎監(jiān)管的主張也可以看作是對此種做法的質疑。

盡管人們意識到了互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管對安全與效率同時追求的必要性，但在采取什么樣的策略以及怎樣安排具體思路時，卻出現(xiàn)了一個如何把握具體的“度”的困難。正如有的學者所指出的那樣：“對互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管規(guī)則和力度強弱難以把握，通過法律法規(guī)來監(jiān)管約束各類互聯(lián)網(wǎng)金融主體的市場行為，雖然一定程度上使交易機制更為安全和穩(wěn)定，但到底采取多大法律監(jiān)管規(guī)則和力度，則取決于更注重金融效率還是金融穩(wěn)定。監(jiān)管的效率、規(guī)則、力度過小無法起到監(jiān)管的作用，則會導致互聯(lián)網(wǎng)金融野蠻生長，威肋金融體系穩(wěn)定；監(jiān)管力度過大；會使互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新被過度壓制，對經(jīng)濟的發(fā)展起到負面作用?！保?2］也許從經(jīng)濟金融學的視角，模型是對此進行微觀描述的最好載體，但在法學研究者眼中，所有的預期必須體現(xiàn)為法律規(guī)則即轉化為相關主體的權利義務才有可評判價值。如果以上論說成立的話，那么對此問題的討論就轉化為了一種權利義務的配置，即通過一定的權利義務配置達到監(jiān)管主體與被監(jiān)管對象之間權利義務的某種平衡，從而實現(xiàn)金融效率與金融穩(wěn)定的和諧共生。

那么，什么樣的機制可以實現(xiàn)上述目標呢？在筆者看來，比例原則無疑是不二選擇。比例原則發(fā)端于十八世紀末的德國警察法，其包括適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。其中，適當性原則要求手段是能夠或者有助于實現(xiàn)行政目標的；必要性原則則要求在多種可以達致行政目標的手段中，要選擇造成侵害更小、且能達到行政目標的手段；狹義比例原則指向的是利益與利益的衡量，即行政措施在作出之前要對所保護和所害的的利益作出衡量，只有在一項行政措施所保護的公共利益大于其所損害的私人利益的時候，才是符合比例的。［13］隨著實質法治的張揚和司法實踐的發(fā)展，目的性標準開始充實到了比例原則之中，以豐富比例原則對公權力的限制和對私權的保護。目的性標準要求：對權利限制的目的必須足夠重視，該目的至少是緊迫與實質的，且對權利限制的手段與所追求的目的之間具有合理的關聯(lián)性。［14］從比例原則的構成要素中，我們可以發(fā)現(xiàn)它不僅蘊含有豐富的形式法治要求，而且更為重要的是其對權力限制的實質性內容，即權力限制權利不僅必要，而且要符合正當目的和做到最小侵害。因此，在價值上，比例原則是限制權力、保護私權最為有效的裝置，故而被視為公法中的帝王原則。

在互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管中，引入比例原則并以此作為制度構建的重要支點亦是自然而然的。首先，互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管在性質上是國家行使公權力的行為，是國家試圖通過公權力的行使來克服互聯(lián)網(wǎng)金融的野蠻生長及其伴生的風險。其次，互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管是以國家金融安全這個重大公共利益為出發(fā)點的，為了實現(xiàn)這個公共利益就必須對互聯(lián)網(wǎng)金融的各私主體作出某種限制，但限制只有在符合比例的范圍內才是合適的。最后，在互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管中，設定和實施什么樣的監(jiān)管手段是關鍵，而如何實現(xiàn)手段和目的對稱性也就是最重要的技術難題。比例原則對于互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的意義不僅在于原則性的宏觀指導，也在于具體的制度構建，詳細來說有三個方面：一是金融監(jiān)管措施的設定與實施應當有助于監(jiān)管目標的實現(xiàn)。二是金融監(jiān)管措施的設定與實施應當滿足必要性要求，即在多種能夠實現(xiàn)監(jiān)管目標的措施中，應選擇對監(jiān)管對象權益影響較小的方式。三是金融監(jiān)管措施的設定與實施應當滿足利益衡量的要求，如果所保護的監(jiān)管目標與所限制或克減的私人權益之間不成比例則不得設定和實施監(jiān)管措施。

三、互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管中比例原則引入的可行性及其限度

雖然比例原則理論自形成之日起，呈現(xiàn)出不斷被普遍化的趨勢：“一方面，雖然起源于德國，但其影響不僅逐步擴張至歐盟國家，而且蔓延至歐洲之外、包括中國在內的很多國家，就連美國也出現(xiàn)了引進比例原則的呼聲。另一方面，尤其是在中國，原本被認為只適用于公法領域的比例原則，其影響力開始向刑法、訴訟法等領域擴張；甚至在法律屬性差異明顯的私法領域，其傳播也未受明顯阻礙，部分民法學者呼吁并論證接受比例原則的可能性，并給出一些事實上運用該原則的例證”。［15］但是，這并不意味著可以將其隨意泛化，因此下文將對比例原則能否在互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管中應用以及是否存在某種限度進行探討。

按照一般的邏輯思維，監(jiān)管的存在一方面是為了解決外部效應內部化，另一方面是為了解決信息不對稱。［16］這意味著監(jiān)管與市場失靈之間具有某種天然的關系。由于這種平等主體之間的關系，出現(xiàn)了某種程度的失衡，而產(chǎn)生了國家權力介入的必要性。從這個角度來說，在金融監(jiān)管中引入比例原則實質上所保護的是市場主體民事法上的權利。也許有人質疑，比例原則是典型的公法原則，其所涉及的是公法上的權利義務，在一般情況下不具有直接面向私法的權能。因此，在互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管中，應否引入比例原則仍是一個需要證成的問題。對此，筆者認為可以從公法權利與私法權利的關系和互聯(lián)網(wǎng)金融中相關主體的權利義務內容入手進行探討。

在公法權利與私法權利的關系上，更多的學者尤其是民商法學者是從二者之間差異性的角度來理解的，認為二者之間的差異屬于根本性差異，如果允許引入比例原則相當于宣告私法的死亡。［17］這種根本差異性認識源于公法權利與私法權利所針對對象的不同，即公法權利約束國家權力，私法權利則只在平等主體之間發(fā)生作用。但實際上，盡管二者之間存在重大差異，但公法權利與私法權利在承載主體、基本內容及其價值上的關聯(lián)性同樣不用質疑。［18］因此，僅以二者的差異性為理由并不能成為阻礙比例原則介入私法權利。進一步講，“盡管民法具有諸種獨立性，但是其仍然需要服從政治制度的基本決定；民法規(guī)范不是由私人意志創(chuàng)設出來的，而是由負責規(guī)范制定的國家機關制定的。既然民法規(guī)范是國家立法權力的產(chǎn)物，而只要是國家權力，特別如立法者在私法中的活動，無例外地均有比例原則的適用”。［19］上述是從公法權利與私法權利的一般關系為著眼點來討論的，下文再從互聯(lián)網(wǎng)金融中的法律關系及其權利義務內容來分析。

互聯(lián)網(wǎng)金融不是單個的法律行為，而是一種金融模式，它是依賴大數(shù)據(jù)而在開放的互聯(lián)網(wǎng)平臺上形成的包括市場、組織、服務、產(chǎn)品等在內的金融體系。由此，造成了互聯(lián)網(wǎng)金融中具體行為形式的多樣性及其權利義務內容的復雜性。舉例來說，典型的互聯(lián)網(wǎng)金融形式有眾籌、第三方支付、互聯(lián)網(wǎng)金融門戶等，每一種形式雖都是以互聯(lián)網(wǎng)和金融的高度融合為特征，但實際上各自的內在運行機理、權利義務及其風險表現(xiàn)差異很大。然而，表現(xiàn)形式的多樣性與權利義務的復雜性并不表明沒有共性的內容可以提煉和探討，在筆者看來，個人信息權和財產(chǎn)權可以作為其中的公共因子。因為無論何種互聯(lián)網(wǎng)金融形式，均直接與個人信息權和財產(chǎn)權相聯(lián)系。而無論是個人信息權還是財產(chǎn)權不僅是典型的私法意義上的權利，同樣也具有公法意義。例如，在各類互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的法律文件當中，其措施的出發(fā)點主要是兩個方面：一是在信息方面包括互聯(lián)網(wǎng)投資產(chǎn)品充分的信息披露和防止消費者個人信息被盜用或誤用。例如，《個人信息保護法》第二十八條將個人金融賬戶信息定位為敏感信息，予以特別保護。二是在財產(chǎn)權方面強力保護數(shù)據(jù)以及禁止非法融資，包括非法集資、非法吸收公眾存款以及詐騙。除了傳統(tǒng)財產(chǎn)權以外，在互聯(lián)網(wǎng)金融中，大數(shù)據(jù)既是金融行業(yè)征信的基礎，也是金融產(chǎn)業(yè)拓展的依據(jù)，具有明顯的財產(chǎn)性質。正如有的學者所言：“數(shù)據(jù)權利具有經(jīng)濟價值，數(shù)據(jù)權利可以轉移，因此具有財產(chǎn)權屬性”。［20］因此，保護當事人的傳統(tǒng)財產(chǎn)權和數(shù)據(jù)權利是互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的重要內容。對此，國家出臺了包括《融資性擔保公司管理暫行辦法》《網(wǎng)絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》等在內的一系列規(guī)定。

綜上，在互聯(lián)網(wǎng)金融領域，個人信息權、財產(chǎn)權等不僅是私法上的權利，也是公法直接面向的權利，因而將比例原則引入其中并不存在理論和實踐上的障礙。雖然在互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管可以引入比例原則、亦有必要引入比例原則，但并不是說比例原則在互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管中的運用是無限度的。在筆者看來，比例原則的限度來源于以下幾個方面：

一是比例原則與其他原則的并存關系決定了不可能完全依照某一原則的要求來設計制度。與法律規(guī)則在實踐中所奉行的非此即彼的選擇關系不同，法律原則的選擇具有相應的靈活性、多樣性和場景性。在某一特定的立法中，立法者出于特定目的的考量往往需要融合體現(xiàn)不同價值的法律原則，使得原本具有不同甚至沖突的法律原則在同一部法律規(guī)范當中得到肯定，不僅如此立法者還會以此為基礎設立與之相適應的具體規(guī)則。我們任意打開一部成文的法律規(guī)范，在其總則部分大多有不同法律原則術語的表達。這是立法活動的常態(tài)。具體到比例原則，無論重要程度如何，其與其他法律原則的兼容似乎就是一定的了。這也就意味著，其他法律原則的存在對比例原則作用的時空延展是做了某種限定的。

二是比例原則作為一項“法律”原則，未必能適用于技術問題的所有細節(jié)?！胺伞痹瓌t與技術性問題之間得溝壑始終是存在的，法律問題和技術問題的區(qū)分也是立法實踐和司法實踐中普遍面對的問題。技術問題與法律問題的適度區(qū)分，或者說法律對技術的“謙抑”、尊重均是源于立法者、司法者在面對技術問題時的能力不足，故而傾向于將此類問題交由技術官僚來處理。在互聯(lián)網(wǎng)金融中，涉及的技術問題非常多，其中若干風險亦是由技術性風險造成的，那么立法機關在此類問題上應當充分尊重行政監(jiān)管部門的技術優(yōu)勢，而采取相對寬松授權的形式。除此以外，在互聯(lián)網(wǎng)金融中的若干行業(yè)標準等技術性內容，也是立法機關應當充分關注的，或者吸收到相關法律法規(guī)之中，或者通過授權援引等形式肯定技術標準在其中的實質性意義。

三是監(jiān)管實效性的要求對比例原則的貫徹形成了一定的制約。比例原則在實質上是以限制包括行政監(jiān)管權在內的國家權力為旨趣的，而在外觀上體現(xiàn)為法律與行政的關系。從理想的法律與行政的關系來說，立法者能夠為行政管理的所有情景與情節(jié)預設出相應的規(guī)則，行政也只需機械按照按照立法者的指令來執(zhí)行，但客觀情況是行政總需要裁量，特別是在這些極具實效性考量的領域，更需要賦予行政部門裁量權，以滿足監(jiān)管實踐的需求?；ヂ?lián)網(wǎng)金融在我國發(fā)展的時間并不長，國家對它的監(jiān)管立場經(jīng)歷了從寬到嚴的轉變，以應對其可能出現(xiàn)的重大風險。這無疑是將比例原則運用到監(jiān)管立法、執(zhí)法時必須要面對的因素。

四、比例原則在互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管中應用的具體化

如果僅僅將比例原則界定在抽象的法律原則層面，而不能轉化為具體的措施或者實踐機制，那么其意義亦是極為有限的。然而，在此轉化過程中，我們需要探究的是比例原則轉化的具體切入點，也就是說比例原則最終通過什么樣的載體或者方式體現(xiàn)出來。在筆者看來，在監(jiān)管領域最終實現(xiàn)理念、原則或者制度價值的必定是具體的行為方式，即是說，具體的監(jiān)管行為是體現(xiàn)理念變遷、原則引入和制度重構的最直觀、也是最真實的窗口。黨的十九大報告明確提出了“創(chuàng)新監(jiān)管方式”是新時代金融體制機制創(chuàng)新的基本任務之一，這也是在強調具體監(jiān)管方式對于整個金融監(jiān)管體制的意義。“禁止過度”是比例原則的核心要義，它“要求合比例、適度，著眼于相關主體利益的均衡，其精神在于反對極端、實現(xiàn)均衡，既不能‘過’，也不能‘不及’?！保?1］84因此，懲罰與激勵相結合、一元與多元并存、守成與創(chuàng)新共同推進的互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管構架必定是比例原則下的基本圖景。對此，本文從以下方面進行探討。

一是適度引入非處罰性、激勵性監(jiān)管措施，為監(jiān)管方式的最小侵害性預留制度空間。最小侵害是比例原則的基本要義，而非處罰性、激勵性措施無疑是最小侵害得以實現(xiàn)的重要機制。在傳統(tǒng)金融監(jiān)管中，事前的許可準入、過程中的信息披露以及事后的懲戒是制度構建的基本邏輯結構。而這種結構具有能力上的先天局限：一方面，由于互聯(lián)網(wǎng)金融的開放式和去中心化，大量的事前許可準入被取消，以把住入口為手段的監(jiān)管體系已不適用于新的要求；另一方面，傳統(tǒng)監(jiān)管措施體現(xiàn)為行政許可、行政強制、行政處罰等，無論我們如何去設計制度，都會因其直接針對被監(jiān)管對象的行為資格或者財產(chǎn)權益，因而帶有一定程度的損益性，也許不同的只是損益程度的差異，而不是損益的有無。缺乏了非處罰性、激勵性措施的監(jiān)管體系在結構上是不完整的、在功能上也是不自足的。有學者曾對此深入批判：以強制為基本手段的行政無法形成富有彈性的法律秩序，縱然行政目標有益于被監(jiān)管對象，也難以獲得被監(jiān)管對象的回應、支持與合作；以強制為基本手段的行政具有高成本、低效益的特征，缺乏行政目標與管理成本之間達成平衡的機制；以強制為基本手段的行政極易侵害被監(jiān)管對象的權益，抑制被監(jiān)管對象的創(chuàng)新空間。［22］為了矯正社會治理手段上的失衡，在國家立法中亦有不少通過比例原則來限制強制、處罰等損益性措施的規(guī)定，如《行政強制法》第五條所規(guī)定的：“行政強制的設定和實施，應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制”。這一規(guī)定表明不僅強制、處罰等的設定和實施要慎用，在某些場合要盡可能采用激勵性、非處罰性措施。

互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管中的引入非處罰性、激勵性監(jiān)管措施在他國并不罕見。例如，布雷斯維特等提出用“支持性金字塔( pyramid of support) ”來補充“懲罰性金字塔( pyramid of sanction) ”就清晰地表達了這一主張，“遇到問題時政府先采用積極手段，當都不起作用過后再轉向懲罰性手段，從弱到強，依級提高強度?！保?3］非處罰性、激勵性監(jiān)管措施是一個涵蓋面很寬的概念，無法一一呈明，但在筆者看來，指導和協(xié)議的意義值得格外關注。以下分而述之。

指導性監(jiān)管意指監(jiān)管機關為實現(xiàn)特定的監(jiān)管目標，在其職權范圍內，利用自身的技術、信息等優(yōu)勢而主動采取的勸告、建議等行為。在現(xiàn)代行政管理中，被稱為“助言、指導、指示、希望、建議、勸告、獎勵、鼓勵、告誡、警言，要求協(xié)助等一連串非正式活動，一般都可稱之為行政指導基于法律、政策的規(guī)定而采取的指導、勸告、建議等非強制性行為”。［24］作為一種管理手段，行政指導在戰(zhàn)后的日本和德國得到了廣泛運用，主要原因在指導行為所具有的靈活性、技術性、應急性優(yōu)勢以及在預防、促成、引導上的獨特功能：一方面它充分利用了監(jiān)管機關的技術條件、信息優(yōu)勢和對國家形勢的宏觀把握，能夠為被監(jiān)管對象預防風險、解決矛盾提供有針對性的方案或方法，故而往往能得到被監(jiān)管對象的支持和配合；另一方面它又統(tǒng)合了被監(jiān)管對象的智識和資源，因為被監(jiān)管對象在指導性監(jiān)管中不是被動的、無能為力，而是一個積極參與并踐行的主體，其在接受了監(jiān)管主體的建議、勸告之后憑借自己的理解作出相應的行為，進而共同促成了監(jiān)管目標的實現(xiàn)。因此，在諸如市政工程、產(chǎn)業(yè)政策以及金融等風險較大、影響面廣的領域，正是指導性手段運用最頻繁的地方。進一步而言，“將行政指導運用在互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管中，監(jiān)管機構作為行政機關可為從業(yè)機構提出風險防控指引、風險類別標準、信用分級標準等，給予不同風險類別、信用級別的從業(yè)機構相應程度的補貼和獎勵，引導和建議從業(yè)機構積極采用這些標準。這樣一來，可激發(fā)那些風險小、信用高的從業(yè)機構選擇更高的標準，而不是消極的‘低標準'、‘低要求'經(jīng)營，從整體上提高從業(yè)機構的安全經(jīng)營水平，進而實現(xiàn)監(jiān)管追求的利益目標”。［25］

協(xié)議性監(jiān)管是指金融監(jiān)管機關與被監(jiān)管對象在協(xié)商一致的基礎上簽訂合規(guī)經(jīng)營協(xié)議，就經(jīng)營中的風險防控、信息披露等核心內容予以約定的行為。此類行為的建立兼具行政與合同的色彩，但在此過程中由于監(jiān)管機關主導性地位是十分明顯的，因而在根本屬性仍屬于行政行為。當監(jiān)管協(xié)議簽訂之后就產(chǎn)生了監(jiān)管機關對被監(jiān)管對象的履約行為進行監(jiān)督的權力，這是行政優(yōu)益權的當然體現(xiàn)，對于履約良好的從業(yè)機構，可予以適度激勵，對履約狀況較差的從業(yè)機構輔之以一定的制裁。盡管如此，在協(xié)議的形成過程之中，監(jiān)管機關是與被監(jiān)管對象達成了一致的，是雙方合意的結果，而這個結果必定體現(xiàn)了監(jiān)管機關對金融安全價值的需求，也要一定程度滿足被監(jiān)管對象對金融效益價值的考量。

當然，無論是指導性監(jiān)管還是協(xié)議性監(jiān)管，在實質上是相通的，即均非監(jiān)管機關單方意志的結果，作為被監(jiān)管對象的從業(yè)機構在其中發(fā)揮了重要的主體性作用，二者盡管主觀出發(fā)點不同，但在客觀上共同促進了金融監(jiān)管目標的實現(xiàn)。

二是推廣信用監(jiān)管，以緩解手段與目的的緊張?；ヂ?lián)網(wǎng)金融需要監(jiān)管，這是毋庸置疑的。在這個前提下，選擇什么樣的具體方式以及從哪個環(huán)節(jié)切入便是人為設計的了。按照比例原的內涵和機理，給予被監(jiān)管對象更多的自由、淡化事前監(jiān)管、減少契入被監(jiān)管對象在市場活動中的深度，應當是安排制度時的應然選擇。對此，《國務院關于加強和規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導意見》也專門作了強調，指出應當“把更多行政資源從事前審批轉到加強事中事后監(jiān)管上來”，“創(chuàng)新監(jiān)管方式，加快構建權責明確、公平公正、公開透明、簡約高效的事中事后監(jiān)管體系，形成市場自律、政府監(jiān)管、社會監(jiān)督互為支撐的協(xié)同監(jiān)管格局，切實管出公平、管出效率、管出活力，促進提高市場主體競爭力和市場效率，推動經(jīng)濟社會持續(xù)健康發(fā)展”。信用監(jiān)管之所以作為比例原則在互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管中的一種制度表達形式，主要是基于以下兩方面理由：一方面，信用監(jiān)管是事中事后監(jiān)管。信用監(jiān)管不同于事前審批等手段，它屬于過程性的、動態(tài)性的，依據(jù)的事實是互聯(lián)網(wǎng)金融主體在市場活動中的信用狀況，其所采用的具體監(jiān)管方式、抽查比例和頻次都是差異化的，而非一刀切式的，能滿足手段與目的的比例關系。另一方面，信用監(jiān)管本身所包含的獎懲機制，即信用監(jiān)管不同于行政處罰、行政強制等制裁性手段，它是懲罰與激勵的結合體。作為被監(jiān)管對象而言，不良的信用固然會受到諸多的限制甚至是資質的喪失，但良好的信用卻又能為其帶來各種便利；不僅如此，監(jiān)管機關還可以依據(jù)一定的標準對被監(jiān)管對象的信用狀況作出等級上的劃分，被監(jiān)管對象可根據(jù)評級情況對其行為做出調整，甚至是對失信狀況進行有效修復?？梢哉f，信用監(jiān)管對改變傳統(tǒng)監(jiān)管制裁手段缺乏彈性的狀況極具意義，也正因為如此，信用監(jiān)管作為行政處罰、行政強制等的補充性手段進入到了互聯(lián)網(wǎng)金融領域。實際上，在我國信用工具的制度化也是最先在金融領域展開的，早在2013年便出臺了《征信業(yè)管理條例》，但存在較大問題的是該條例雖由中國人民銀行主導起草，但其內容主要針對的是金融領域的征信機構，其中行為規(guī)范和法律責任的設定尤為明顯，而對金融從業(yè)機構的信用監(jiān)管在該條例中并未得到凸顯。因此，信用監(jiān)管工具的運用還將處于探索階段?；ヂ?lián)網(wǎng)金融監(jiān)管中信用工具的制度設計主要解決兩個問題：

其一，信用信息的使用。這旨在解決監(jiān)管部門如何對待從業(yè)機構守信或失信的問題。信用作為一種監(jiān)管手段，其作用的發(fā)揮以信用信息為基礎，即只有使失信者承受了某種不利、守信者獲得了某種激勵的事后，信用手段才能產(chǎn)生預期的效果。對此，筆者認為在制度安排時可作如下考量，首先應該失信程度作出劃分——何種情形屬于嚴重失信、何種情形則歸于一般失信，在此基礎上分別設定諸如準入資格、檢查頻次、從業(yè)機構負責人限制等多種懲戒方法，以彰顯失信程度與法律后果的比例關系。同時對于守信者則在資金和政策支持以及相應市場活動準入等賦予某種優(yōu)待，使其客觀地感知守信帶來的積極效果。

其二，失信懲戒的矯正。這旨在解決從業(yè)機構信用的修復、懲戒的救濟等問題。監(jiān)管機關在利用信用手段時，由于技術、操作或者其他主觀原因，可能導致對從業(yè)機構信用狀況的評定并不正確，或者由于國家法律、政策的變化使得原本屬于失信狀態(tài)的事實發(fā)生了改變，或者超過了一定的期限，不宜再認定為失信名單，因而需要對從業(yè)機構的信用狀態(tài)進行修復。再一種情況是，受到制裁的從業(yè)機構對對于監(jiān)管機關作出的懲戒處理并不認同，依據(jù)現(xiàn)代法治國家“有權利必有救濟”的訓誡，自然應當設定復議、訴訟的救濟機制。可能需要注意的是，由于互聯(lián)網(wǎng)金融的技術性很強，人民法院在對技術性問題進行審查時應對監(jiān)管機關的認定予以必要的尊重。

三是增加公眾參與途徑，以實現(xiàn)公共利益與私人利益的均衡。同其他監(jiān)管領域一樣，互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管中亦存在著雙重利益結構，即作為監(jiān)管主體的監(jiān)管機構的利益與作為被監(jiān)管對象的從業(yè)機構及平臺的利益，而追求各自利益最大化是各方的基本出發(fā)點，不同的是監(jiān)管主體需要的利益是金融安全，從業(yè)機構及平臺追求的是金融效率的最大化。雖然各自利益最大化的內容不同，但實現(xiàn)利益最大化的條件卻是相似甚至相同的，如金融從業(yè)機構為了保持持續(xù)贏利，就必須預有預防風險的機制，而監(jiān)管機構亦是如此。監(jiān)管機關與被監(jiān)管對象的雙重利益結構以及二者之間的實現(xiàn)利益條件的相同或相似性，決定了二者之間合作是可能的。而這種可能便是相互之間的合意。從公眾參與和利益平衡的視角來說，在制定規(guī)則之時就要求立法者“應當聽取多方意見，通過反思性平衡進行綜合審議，特別是通過允許立法所涉及的相關利害關系人在彼此間發(fā)展和維系雙贏關系的路徑，來構建公民與公民之間的互惠合作秩序，從而使人們能夠以更富建設性的方式處理相互關系”。［26］公眾參與不僅體現(xiàn)在立法過程，而且也應當貫穿于執(zhí)法之中，具體而言，完善互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管中的公開制度、處罰聽證制度，以加強網(wǎng)絡信息為抓手，拓寬被監(jiān)管對象參與執(zhí)法過程的渠道，努力營造人性化執(zhí)法的制度硬環(huán)境和人文軟環(huán)境。

結 語

控制風險、實現(xiàn)金融安全、保護金融消費者權益是互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的重要目標，但保護從業(yè)機構及平臺的權益，維護金融的活力和創(chuàng)造力亦是不容忽視的，因此如何在在不同的目標之間實現(xiàn)平衡是在構建金融監(jiān)管體制機制時必須認真思考的問題。這需要我們具有適度容忍互聯(lián)網(wǎng)金融風險的基本意識，要充分認識到“正是互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展與應用，催生了互聯(lián)網(wǎng)金融?；ヂ?lián)網(wǎng)金融有助于更好地服務實體經(jīng)濟和金融消費者，對于這樣一類新出現(xiàn)的金融業(yè)態(tài)，金融監(jiān)管上需要留有一定的試錯空間，過早的、過嚴的監(jiān)管會抑制創(chuàng)新，不利于金融效率的整體提高”。［27］正是基于此認識，筆者主張將比例原則融入到金融監(jiān)管之中并以此作為構建相應制度的重要依據(jù)。