熊 譽

（廣東外語外貿(mào)大學 廣東國際戰(zhàn)略研究院，廣東 廣州 510405）

引 言

案例一：南京某石化公司駐揚州辦事處的一名職員李某（其職務是收賬員）冒用本公司的名義與揚州某公司簽訂了一份買賣合同。合同上所蓋“南京某石化公司揚州辦事處”印章系李某偽造。揚州公司為了穩(wěn)妥起見，要求李某蓋上總公司的章。于是，李某就將“揚州辦事處”幾個字遮住，以蒙混過關(guān)。合同簽訂后，揚州公司按照合同約定支付預付款80萬元。①案例引自：郭立鋒.表見代理與合同詐騙罪[J].中國刑事法雜志,2004,（5）:51-56.

案例二：甲對乙享有若干金錢債權(quán)，因經(jīng)營需要甲將自己的債權(quán)轉(zhuǎn)讓與丙但未通知乙。債權(quán)到期后乙不知情而繼續(xù)對甲歸還欠款，甲明知自己無接受清償?shù)臋?quán)利而收下乙的“欠款”后便與丙斷絕聯(lián)系。②案例改編自：高磊.論清償效果之于三角詐騙的認定[J].政治與法律，2018,（5）: 52-64.

案例三：被告人鄒曉敏先后多次到石獅市沃爾瑪商場門口臺灣脆皮玉米店、世茂摩天城商場可可檸檬奶茶店、石獅市湖東菜市場等處，將被害人鄭某、王某1等人店里的微信二維碼調(diào)換為自己的微信二維碼，騙取到店消費顧客本應轉(zhuǎn)賬至被害人微信賬號的錢款共計人民幣6983.03元。③案例引自中國裁判文書網(wǎng)，案號：（2017）閩0581刑初1070號。

以上三個案例的共同特點是：第一，行為人都偽造出其具備占有他人財產(chǎn)的權(quán)利表象或外觀，例如案例一中李某通過偽造買賣合同的方式營造出其具有占有揚州公司預付款權(quán)利表象。第二，行為人都利用這種表象或外觀非法占有他人的財產(chǎn)，例如案例二中甲利用其之前對乙的債權(quán)人身份非法收取乙的債務履行款，案例三中的鄒曉敏偽造對顧客收取債權(quán)的“二維碼”而誘騙顧客對自己付款。第三，財產(chǎn)損失的承受者并非他人而是權(quán)利表象或外觀指向的實際權(quán)利人，例如案例一中受害者是單位，案例二中則是丙，案例三則是商戶。

這種通過權(quán)利外觀獲取他人財物的行為在司法實踐中長期存在，然而案件的定性在實踐及理論中存在侵占類犯罪與詐騙類犯罪的爭議，最終導致“同案不同判”的現(xiàn)象。例如，法院在處理袁妙玲案①案例引自中國裁判文書網(wǎng)，案號：（2015）東二法刑初字第174號。中認為其“客觀上采取的是虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺騙手段，使被害人葉某旺陷入錯誤認識而自愿交付財物……雖然葉某旺與眾恒公司之間產(chǎn)生了表見代理的民事法律關(guān)系，但該關(guān)系的形成是因為袁妙玲的犯罪行為引發(fā)，眾恒公司自始至終都沒有承諾或自愿承擔債務，且涉案款項在到賬當天即被袁妙玲全部轉(zhuǎn)出歸個人使用，眾恒公司對涉案款項并未實際控制、支配……（故而）表見代理不能成為犯罪阻卻事由，應當以詐騙罪對被告人袁妙玲定罪處罰?！比欢?，法院在處理徐磊案②案例引自中國裁判文書網(wǎng)，案號：（2015）杭上刑初字第780號。卻認為：“安信公司、愛康美公司在內(nèi)的大客戶有理由相信被告人代表聯(lián)通公司收費，繳納的也是通信費用，構(gòu)成表見代理，被告人收取該6萬元后予以截留的行為與被告人截留其它通信費的行為性質(zhì)并無本質(zhì)區(qū)別，也不應以有無出具聯(lián)通公司的發(fā)票作為區(qū)別的依據(jù)，其侵吞的均是本單位財產(chǎn)，應認定為職務侵占，而非詐騙?！惫P者認為，此現(xiàn)象的出現(xiàn)有兩個維度的原因：從現(xiàn)象上看，以權(quán)利外觀獲取他人財物的案件在我國出現(xiàn)并擴張的歷史較短，一定程度上屬于新鮮事物③筆者在“無訟”案例中搜索關(guān)于“表見代理”的刑事案件，發(fā)現(xiàn)2009-2013年5年中僅僅出現(xiàn)15例以權(quán)利外觀獲取他人財物的案件，但2014年-2018年5年間卻出現(xiàn)了102例，2019年一年則出現(xiàn)21例，故而此類案件在我國的擴張歷史較短。，故而實務部門對其處理難免有措手不及。從深層上看，此類案件涉及的核心問題是刑民交叉案件在實體上的關(guān)系問題，解決此問題的核心是對法秩序統(tǒng)一性問題的界定與論述。

探討以權(quán)利外觀獲取他人財物案件之正確定性并非只有理論上邏輯自洽之意義，其根本上是為了實現(xiàn)刑法中法益保護原則。刑法的根本目的在于保護法益，即通過一般預防與特殊預防相結(jié)合的方式，修復被行為所破壞之法益，并且使其免于再次遭受破壞。其中，罪刑相適應原則是法益保護原則得以實現(xiàn)的重要條件，其要求對行為人的定罪量刑必須與其所破壞的法益和人身危險性相適應。[1]這一切的前提是“正本清源”，即對行為人的行為適用正確的法律條款，進而才能對其正確量刑，以實現(xiàn)罪刑相適應與罪刑法定之原則。

一、以權(quán)利外觀獲取他人財物行為之概念與定性爭議

為了厘清兩種學說各自的論證邏輯，下面筆者將在定義行為概念的基礎(chǔ)上具體剖析爭論觀點的主要依據(jù)，并對此類觀點進行簡單的評析。

（一）以權(quán)利外觀獲取他人財物行為概念

本文討論的以權(quán)利外觀獲取他人財物中的“權(quán)利”指占有他人財物的權(quán)利。法律禁止任何以違法手段占有他人財物的行為，因而對他人財物的占有皆需有合法原因所形成的權(quán)利，如基于有效的合同所形成的債權(quán)，或基于委托關(guān)系所產(chǎn)生的代理權(quán)等等。若無合法原因而取得他人財物，則對該財物占有不具有合法性，進而可能成立無權(quán)占有或不當?shù)美颠€等問題。[2]所謂權(quán)利外觀是指“某一事實上不存在的權(quán)利在外部呈現(xiàn)出存在的表象”[3]，包括但不限于：表見代理人的代理權(quán)表象、債權(quán)準占有人的債權(quán)表象④所謂債權(quán)準占有人是指依照債法已無債權(quán)仍然具有債權(quán)表象的人。例如A對B具有債權(quán)，A將債權(quán)轉(zhuǎn)讓C后依照債法則A喪失債權(quán)，但若B不知曉債權(quán)轉(zhuǎn)讓之事實，則B對A進行清償則仍然可以發(fā)生債權(quán)消滅的效果，C只能依照不當?shù)美麑進行追償而不可讓B對自己再次進行償債。[4]、無或限制處分物權(quán)人的處分權(quán)表象⑤這里的“處分權(quán)”指無或限制處分權(quán)人將其占有的，或僅具有占有外觀的財物進行無權(quán)處分的行為，例如車輛承租人將車輛出售、抵押，盜竊他人財物后將他人財物出售，管家將主人家中的房產(chǎn)出售等等。參見楊志瓊.權(quán)利外觀責任與詐騙犯罪——對二維碼案、租車騙保案、冒領(lǐng)存款案的刑民解讀[J].政法論壇，2017,（6）: 32-45.等等。這些表象的存在使相對人有理由相信行為人具有要求自己交付財物或占有自己財物的權(quán)利，因此權(quán)利外觀可以作為行為人欺騙他人財物的手段。綜上所述，所謂以權(quán)利外觀獲取他人財物，是指行為人客觀上不具有要求他人交付財物或占有他人財物的權(quán)利，通過虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方式使善意的受騙人陷入錯誤認識，受騙人誤以為行為人具有占有自己財物的權(quán)利而處分財物與行為人，行為人取得他人處分與自己的財物，造成受害人損失。需注意的是，以權(quán)利外觀獲取他人財物的案件中，受騙人與受害人并非系同一人。由于行為人是利用權(quán)利外觀欺騙他人，因而在外觀下往往有真實的權(quán)利人或不利后果的最終承擔者，例如表見代理關(guān)系中的“被代理人”、受讓債權(quán)準占有人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的真正債權(quán)人、無權(quán)處分關(guān)系中的真實物權(quán)人等等。因此以權(quán)利外觀獲取他人財物的案件中往往存在兩層關(guān)系，第一層關(guān)系是利用權(quán)利外觀的行為人與受騙人之間的關(guān)系，第二層是利用權(quán)利外觀的行為人與真正權(quán)利人或不利后果承擔者（即受害人，下同）的關(guān)系。兩層關(guān)系所呈現(xiàn)的是行為人與受騙者、受害人的三角關(guān)系。以圖一詳細說明：

（二）以權(quán)利外觀獲取他人財物行為之定性爭議

1.侵占類犯罪說

所謂侵占類犯罪并非單單刑法二百七十條所規(guī)定的侵占罪，而是在三角關(guān)系中，基于行為人與受害人之間關(guān)系，或者說行為人對受害人所成立的一切犯罪之統(tǒng)稱。其具體罪名包括：侵占罪、盜竊罪、職務侵占罪、貪污罪（除詐騙方式外實施，下同）等一系列以平和方式進行的，違反他人意志而非法取得或維持占有他人之財物所成立之罪名。侵占類犯罪說的論證邏輯大致如此：行為人之所以能騙取他人財物，關(guān)鍵在于利用了他人對其權(quán)利外觀所產(chǎn)生的信任。具體而言，這種權(quán)利外觀之所以能給與他人充分信任感，使受騙人“心甘情愿”處分財物與行為人，關(guān)鍵在于其背后有真正權(quán)利人或損失最終承擔者的“兜底”，如表見代理下的單位或其他權(quán)利人等。因此，行為人表面系在欺騙他人錢財，實際是在挖受害人“墻角”，因而應該將行為人的行為理解為違反受害人意志而侵害受害人財物之行為。[5]以侵占類犯罪說的觀點評價上述三個案例：案例一中職員李某的行為構(gòu)成職務侵占罪，因為李某欺騙揚州公司的行為實際造成了其單位南京公司的損失，故其行為的實質(zhì)是違反單位意志非法占有單位財物，符合職務侵占的構(gòu)成要件；[5]案例二中原債權(quán)人甲的行為構(gòu)成侵占罪，因為債務人丙未收到債權(quán)人變更通知而對原債務人履行債務的行為具有法律效力，故損失由新債務人乙承擔。甲應當歸還而不歸還原本屬于乙的財產(chǎn)，可以構(gòu)成侵占罪；[6]55-69案例三中，偷換二維碼的鄒某構(gòu)成盜竊罪，因為顧客雖然受到欺騙但其支付行為仍然有效，損失由商家承擔，故鄒某實際是違反商家意志非法占有商家的財物，構(gòu)成盜竊罪。①參見鄒曉敏盜竊一審刑事判決書，引自中國裁判文書網(wǎng)，案號：（2017）閩0581刑初1070號。這類觀點并不是空穴來風，其理論基礎(chǔ)為違法一元論，該觀點在刑民交叉問題上的表現(xiàn)是刑法與民法在違法性評價中必須保持一致。侵占類犯罪說者認為，在民法層面上，行為人是以權(quán)利外觀欺騙并占有他人財物，所以權(quán)利外觀所指向之單位、被代理人或其他受害人等，可能基于表見代理、雇傭人替代賠償?shù)戎贫然蛞话闵鐣^念而承擔相關(guān)合同義務或者履行替代賠償責任，而受騙人受信賴保護制度的保護而不會遭受經(jīng)濟損失?；谛谭ㄅc民法違法評價統(tǒng)一性原則的邏輯，刑法認定被害人的時候不可與民法認定的不利后果承擔者相悖，因此不可將受騙人認為是刑法中的受害者，而應該將不利后果的終局承擔者認定為受害者。因此，這類案件實際是行為人以非法方式取得或維持占有受害者財物之行為，故而其對受害人應成立侵占類犯罪而非對受騙人成立詐騙類犯罪。[4]

2.詐騙類犯罪說

針對以權(quán)利外觀獲取他人財物的行為定性上，理論界與實務界另外存在著詐騙類犯罪說。詐騙類犯罪說因其涉及的法律關(guān)系復雜，論證難度較高，故而在實務界處于弱勢地位。但該說能夠客觀反應事實，正確適用法律，符合精細化適用刑法的趨勢。

詐騙類犯罪指的是一切利用通過虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方式，使他人陷入錯誤認識，他人基于瑕疵意識處分財物而造成損失一類的犯罪。具體包括普通詐騙、合同詐騙、保險詐騙等一般或特殊形式詐騙類犯罪。詐騙類犯罪說論證邏輯大致如此：行為人虛構(gòu)自己具有占有受騙人財物的權(quán)利（即利用權(quán)利外觀），使受騙人陷入錯誤認識（誤以為行為人可以要求自己交付并占有自己財物），受騙人基于瑕疵意識處分財物造成受害人損失。[7]由于受騙人知曉行為人實際沒有占有自己財物的權(quán)利便不會交付財物，故而行為人的欺騙行為與受騙人處分財物并且造成損失具有因果關(guān)系，構(gòu)成詐騙類犯罪。[9]以詐騙類犯罪的觀點評價案例一、二、三，則案例一構(gòu)成合同詐騙罪，案例二、三構(gòu)成普通詐騙罪。因為只要案例一中的揚州公司知曉李某沒有與自己簽署買賣合同，案例二中的丙知曉甲已經(jīng)將債權(quán)轉(zhuǎn)讓與乙，案例三中的顧客知曉商戶“二維碼”是他人偽造，則不可能將財物交付與行為人，故行為人的欺詐行為與受騙者交付行為具有因果關(guān)系，行為人構(gòu)成詐騙類犯罪。該論理論依據(jù)為違法性評價多元論，其在刑民交叉案件中的表現(xiàn)即為刑法與民法在違法性評價上可以具備多元性。違法多元論認為，民法和刑法雖然都致力于構(gòu)建良好交易秩序，但其價值取向不同，調(diào)整方式不同，所以在違法性判斷上會得出不同的結(jié)論實屬正?，F(xiàn)象。[9]在行為人以權(quán)利外觀獲取他人財物的評價上。民法認定行為人成立表見代理或以其他制度保護善意受騙人的信賴利益有兩個層次的目的：第一層次，使善意受騙人“得其所欲”，填補其損失；第二層次，加強其他市場主體對此種交易模式之信賴，減少不必要的審核成本，維護交易安全，促進交易效率，繁榮市場經(jīng)濟。刑法認定此行為構(gòu)成詐騙類犯罪，其目的在于從保護財產(chǎn)法益，禁止社會成員通過非法方式占有他人財產(chǎn)，降低社會為保護財產(chǎn)而投入的成本。既然兩者在價值取向上，調(diào)整模式上各有差異，則不應該以一方成立而否定另一方的成立，而應該承認兩者可以同時成立。也就是說，表見代理的成立或其他受害人可以“得其所欲”法律效果的成立具有其特別的構(gòu)成要件，詐騙類犯罪的成立也具有其構(gòu)成要件，只要符合其構(gòu)成要件則兩者可以同時成立，不應該以民法的評價結(jié)論否認刑法的評價結(jié)論。

二、爭議之焦點——違法性評價基準

“刑法和民法的評價不一致還可能體現(xiàn)為某一追求、實現(xiàn)特定利益的行為在民商事規(guī)則上能夠找到相應依據(jù)，但是所欲實現(xiàn)的利益內(nèi)容及行為過程受到刑法否定評價，即民商‘合法形式’的外觀與刑法的實質(zhì)判斷可能不一致”。[10]因此，侵占類犯罪說與詐騙類犯罪說的爭議核心是——民事判斷結(jié)論是否應該成為刑事判斷的事實依據(jù)，該爭議的背后實際是違法性判斷是否應該具備統(tǒng)一性的問題。對于該問題的判斷在學界有兩種基本觀點，第一種認為違法性判斷應該具備統(tǒng)一性的違法一元論，第二種認為違法性判斷不必具有統(tǒng)一性的違法多元論。

（一）違法一元論

違法一元論認為違法性的判斷應該具備統(tǒng)一性，即刑法領(lǐng)域中被認定為違法的行為在民法領(lǐng)域不得對其予以保護。反之，在民法領(lǐng)域被認定為合法的行為則在刑法領(lǐng)域中不得認為其構(gòu)成犯罪，否則會造成法秩序沖突。該論又具體區(qū)分為嚴格違法一元論及緩和違法一元論，嚴格違法一元論認為“對作為犯罪成立要件之一的違法性的評價應從全體法秩序的立場進行統(tǒng)一的理解。例如刑法上被評價為違法的行為，民法等其他法領(lǐng)域要統(tǒng)一地認為違法；刑法以外的法的領(lǐng)域評價為違法，刑法上也要作與其他法領(lǐng)域統(tǒng)一的違法之理解?！盵1]緩和違法一元論在刑法的違法性與其他法的違法性之上設(shè)計了一個“一般違法性”的概念貫通全局，進而得出：所有違反法律的行為都具有“一般違法性”，但是具有“一般違法性”的行為在刑法中不一定是可罰違法性的行為。例如，盜竊一只鉛筆具有“一般違法性”，同時違反了刑法與其他部門法的規(guī)定。但同時，由于刑法在入罪上具有定量要求，故而該行為在刑法上不具有可罰違法性。[12]

違法一元論的理論基礎(chǔ)是德國的恩吉施教授提出的法秩序統(tǒng)一理論。他把法秩序存在的矛盾分為四種，其中與違法一元論關(guān)系最密切的是規(guī)范的矛盾。①還有三種分別是：技術(shù)的矛盾、評價的矛盾以及原則的矛盾。其中恩吉施認為，技術(shù)的矛盾能夠在人們討論和熟知的事實中被發(fā)現(xiàn)。同一術(shù)語在法秩序的不同位置，其概念闡釋存在不同，這是可以被設(shè)想的。例如占有概念，在民法和刑法上是不同的，而過失的概念同樣如此（其標準一個更客觀，一個更主觀）。參見陳少青.法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對性[J].法學家，2016,（3）: 16-29+175-176.恩吉施教授認為，如果一個行為在規(guī)范中同時被命令或允許、同時被禁止或命令、同時被命令與不被命令、同時被以不可協(xié)調(diào)的方式命令，即某行為同時存在合法與違法的評價，則人們的生活將無所適從，因為沒人可以同時做出相反的兩種行為，這是存在論的基本觀點。因此，法秩序必須具有統(tǒng)一性，不能因為法律內(nèi)部的部門區(qū)分造成評價不一的情況。[13]恩吉施的觀點雖然有利于維護法律體系內(nèi)部的邏輯自洽，但是在實踐中不具有可操作性。例如，賣淫嫖娼行為違反了《治安管理處罰法》但不違反刑法，通奸行為有可能違反民法中配偶忠實義務但不構(gòu)成犯罪。為此，后續(xù)學者以“一般違法性”理論完善恩吉施的法秩序統(tǒng)一理論。代表性觀點源于日本“一厘案”。②日本“一厘案”與相關(guān)評論參見王彥強.可罰的違法性論綱[J].比較法研究，2015,（5）: 108-124.關(guān)于此案，日本大審院則認為：刑法具有謙抑性，故而只有具備高度社會危害性的行為在刑法中才具備可罰違法性。以此觀之，“一般違法性”理論實際是將刑法違法性區(qū)分為“一般違法性”與“可罰刑法違法性”，兩者之間僅僅具有量上區(qū)別而不具備質(zhì)的區(qū)別。例如通奸行為本質(zhì)上也是違反刑法的行為，但由于量上沒有達到可罰性而不構(gòu)成犯罪，若行為人的通奸行為達到了事實婚姻的程度，則有可能構(gòu)成重婚罪。[11]對比兩者，雖然緩和一元論在一定程度承認了刑法與其他法律在立法目的差異，但其創(chuàng)造性提出的“一般違法性”概念卻在形式上填補了該差異，因而其本質(zhì)上也堅持了違法一元論觀點，認為刑法與其他法律對同一事實的違法判斷上必須具備一致性。

違法一元論是侵占類犯罪說的根本依據(jù)。侵占類犯罪的基本邏輯是：行為人以權(quán)利外觀獲取他人財物的三角關(guān)系中，由于表見代理或其他信賴利益保護機制的調(diào)整，使受騙人避免損失而將“禍水”引流至受害人（即單位或其他不利后果的承擔者），因而行為人不能對受騙人成立犯罪。將其代入違法一元論的邏輯則可以得出：表見代理或其他信賴保護機制的成立與否與詐騙犯罪成立與否不可兼容，否則違法性判斷會出現(xiàn)不一致之處。因為“刑法的違法判斷需遵從民商事規(guī)則對權(quán)利外觀的維護，典型觀點如民法中保護善意第三人合法權(quán)益的表見代理、善意取得等制度與詐騙類犯罪不能共存?！盵10]所以，行為人利用權(quán)利外觀獲取他人財物的行為只能成立對最終受害人的犯罪，諸如職務侵占、貪污、盜竊、侵占等。不僅在本文討論的以權(quán)利外觀獲取他人財物定性問題上，在其他以刑民交叉類案件中，違法一元論也在影響著案件定罪量刑。典型案例諸如帥英騙保案等③帥英騙保案詳情與相關(guān)評論參見溫行健.刑民交叉實體問題破解途徑探究——以“帥英騙保案”為基點[J].刑事法評論，2018,（1）: 641-661.，本案以違法一元論的原理則將得出“帥英無罪”的結(jié)論。因為按照保險相關(guān)法律規(guī)定，保險合同成立兩年后除斥期間經(jīng)過，合同瑕疵消滅。由于刑事判斷結(jié)果不得以民事判斷結(jié)果相沖突，故而帥英無罪。 再如“租車兩頭騙”案④“租車兩頭騙”案詳情與相關(guān)評論參見陳興良.合同詐騙罪的特殊類型之“兩頭騙”:定性與處理[J].政治與法律，2016,（4）: 39-51.中，對于行為人出售騙取車輛的行為，違法一元論者則會以該行為符合善意取得標準而認定其不構(gòu)成對車輛善意取得人的犯罪。[15]

（二）違法多元論

違法多元論認為違法性的判斷可以根據(jù)部門的立法目的不同而得出不同的結(jié)論。該觀點主張“承認法秩序的多義性，將違法性在民法、行政法、刑法等領(lǐng)域相對或多義地把握。也就是說，在違法性判斷方面，刑法與民法、行政法中的判斷是相對獨立的、多元的，并沒有必然的聯(lián)系。”[16]例如，違禁品或贓物在民法中不能得到保護，在刑法中卻能被認為是財產(chǎn)犯罪所保護之法益。[12]

1925年希佩爾在其刑法教科書中提出了“刑法的獨立性”概念，學界認為這是違法相對性理論出現(xiàn)之標志。隨后該理論很快得到邁耶、麥茨格、弗蘭克、布倫斯等學者的支持，其中布倫斯更是將此概念予以改進而運用于財產(chǎn)法益的保護之中。該理論不僅在德國得到支持，而后日本學者諸如前田雅英、山口厚等更是將該理論貫徹于日本刑法解釋體系之中，現(xiàn)已得到日本絕大部分學者之認可而成為通說。[17]例如，山口厚教授在評價違反日本勞動法時認為“實施屬于勞動法上違法的罷工等勞動爭議行為時所作出的構(gòu)成要件該當行為，只要該行為屬有助于正當利益的，仍可能阻卻刑法上的違法性，勞動法上違法這一點本身對于判斷刑法上的違法性阻卻并沒有直接影響?！盵18]以此觀之，其他法中違法之行為，并不當然在刑法中是違法之行為，刑法的違法性判斷具有獨立性。

違法多元論是詐騙類犯罪說的理論基礎(chǔ)。詐騙類犯罪立足于案件之客觀事實，即行為人以權(quán)利外觀虛構(gòu)事實或隱瞞真相使相對人陷入錯誤認識，受騙人基于錯誤認識處分財物之客觀事實。由于違法多元論突破了違法性判斷形式或邏輯上一致性的思想禁錮，故而刑事定性可以直接根據(jù)案件事實及構(gòu)成要件進行判斷。本文討論的案件當然符合詐騙類犯罪之構(gòu)成要件①即“（1）實施欺騙等行為；（2）使受騙人陷入或強化認識錯誤；（3）受騙者作出行為人期待的財產(chǎn)處分行為；（4）受騙者或者其他人（被害人）遭受財產(chǎn)損失?！眳⒁姀埫骺?金融詐騙與金融詐騙罪研究[M].北京：清華大學出版社，2006 : 7.，所以應該以詐騙類犯罪之規(guī)定定罪處罰，不可因為民事上表見代理或其他信賴保護制度等價值性判斷的影響導致刑事認定“失真”，轉(zhuǎn)而以其他不符合案件事實或構(gòu)成要件之罪名對其進行定罪處罰。[10]違法多元論不僅影響以權(quán)利外觀獲取他人財物的案件定性，在上文所舉例之其他刑民交叉案件亦同。例如“帥英騙保案”，以違法多元論的觀點，不同部門法可以對同一事實作出不同的判斷。合同有效是民法對“帥英案”作出的法律評價，其并不影響刑法對案件的定性?！皫浻浮钡膸浻⒁苑欠ㄕ加械哪康模ㄟ^隱瞞真相的方式使保險公司對其母年齡陷入錯誤認識，保險公司因錯誤認識而為其母承保并在約定事實發(fā)生后支付保費，符合保險詐騙的構(gòu)成要件，故而帥英應該構(gòu)成保險詐騙罪。

（三）違法多元論之提倡

違法一元論認為法秩序內(nèi)部應該具備統(tǒng)一性的觀點具有理論與邏輯上的自洽性，在一定程度上也能防止國民對不同部門法產(chǎn)生違法性認識混亂，因而該理論具有相當之優(yōu)點而得到國內(nèi)外學界與實務界不同程度的支持。但是，法律不應該過分追求理論與邏輯自洽性，而應以實事求是的方式適用，否則終會脫離客觀事實，不可避免走上形而上的道路。[19]違法一元論正是追求抽象意義上之正義與理論上的邏輯自洽而導致以下兩個方面的理論缺陷。該理論在處理部門法交叉問題時，過分追求邏輯形式統(tǒng)一而忽視部門法之間差異，導致處理結(jié)論既不符合法律規(guī)定，也無法對司法實踐產(chǎn)生正面影響。因此，違法一元論存在嚴重缺陷而應予以放棄。筆者認為，關(guān)于對部門法交叉問題的處理應該準守以下原則：首先，應該立足事實，尊重了部門法的差異性目的，不可使處理結(jié)論違反法律規(guī)定。其次，法秩序統(tǒng)一的觀點仍然應該堅持，但法秩序的統(tǒng)一并非以邏輯形式的表層實現(xiàn)，而應該在法律目的上貼近法秩序統(tǒng)一之真義。綜上而言，筆者認為在違法基準的判斷上應該提倡違法多元論，具體理由如下：

其一，違法多元論尊重了部門法的規(guī)差異性規(guī)制手段與獨特性價值，與法律規(guī)定更相吻合。不同部門法基于不同的規(guī)制手段而產(chǎn)生不同的法律效果，在違法內(nèi)容上自然存在不同。[20]刑法的目的在于保護法益[1]，即保護“根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益”。[21]法益雖包括了個人法益與超個人法益，但個人法益并非“私益”，而是不特定人的利益。[22]也就是說，刑法保護法益所使用的手段中于公共領(lǐng)域而非私人領(lǐng)域，更非“當事人領(lǐng)域”。故而英美刑法學界有學者認為：“我們的法律制度將犯罪視作加害于社會整體（the entire society）的行為而不只是針對特定被害人（particular victims）的行為?！盵23]一方面，刑法設(shè)置罪刑條款以昭示犯罪后果以預防犯罪，實現(xiàn)整體性法益保護目的；另一方面，刑法對違法并值得譴責之人施加懲罰以恢復被行為人傷害的法益，實現(xiàn)具體性法益保護的目的。[1]這兩方面目的的實現(xiàn)都是對公共領(lǐng)域的調(diào)整，而非私人領(lǐng)域上的調(diào)整。民法的規(guī)制手段則主要集中在私人領(lǐng)域，即一方面通過《民法典》的物權(quán)編、侵權(quán)責任法編等分編保護個體利益不受侵害，另一方面通過合同編、婚姻家庭編等分編促使社會財富增加與引導社會關(guān)系健康和諧發(fā)展。因而，民法的價值主要體現(xiàn)在私人領(lǐng)域方面，即使其有促進公共利益的一面，但其落腳點一定是在對私人領(lǐng)域的直接調(diào)整上進行的。[22]刑法與民法規(guī)制的領(lǐng)域是不同的，法律效果也具有差異。違法多元論則同時尊重了這兩方面的需求，如在“帥英騙保案”中，違法多元論認為帥英與保險公司簽訂的保險合同即使有效也不能阻卻帥英保險詐騙罪的成立。因為《保險法》關(guān)于投保年齡與真實年齡不符而產(chǎn)生的可撤銷權(quán)的除斥期間規(guī)定①1995年《中華人民共和國保險法》第五十三條規(guī)定：投保人申報的被保險人年齡不真實，并且其真實年齡不符合合同約定的年齡限制的，保險人可以解除合同，并在扣除手續(xù)費后，向投保人退還保險費，但是自合同成立之日起逾二年的除外。是為了督促保險公司積極查實被保險人的真實年齡，防止保險公司濫用優(yōu)勢地位，將年齡不符所造成的風險完全轉(zhuǎn)嫁給“外行”的投保人而使合同權(quán)利義務出現(xiàn)實際的不對等，最終損害投保人的權(quán)利。所以，除斥期間的規(guī)定是為了保護誠實善意的投保人不受保險公司侵害，其規(guī)制領(lǐng)域在私不在公。然而，刑法關(guān)于保險詐騙罪的規(guī)定，是防止行為人通過不誠實方式獲得財富，將保險互助互濟的根本目的扭曲為一種“一夜暴富的賺錢手段”。[24]刑法必須懲罰虛假投保而獲益之人，才能促使民眾誠信投保，減輕保險公司的審核成本，推動我國保險行業(yè)的健康發(fā)展。因此，不能拿保險法在私人領(lǐng)域保護“老實人”的規(guī)定作為否認詐騙類犯罪成立的“擋箭牌”，阻止刑法在公共領(lǐng)域進行規(guī)制，故而應該允許刑法與民法對同一事實做出不同法律效果的判斷，這樣才更符合法律的根本目的，也符合司法實踐結(jié)論。

其二，違法多元論更加貼合法秩序統(tǒng)一之真意。法秩序統(tǒng)一是違法一元論所追求的秩序，也是違法多元論所支持的秩序，但兩種統(tǒng)一秩序的表現(xiàn)形式各有不同。違法一元論所支持的是靜態(tài)統(tǒng)一，即禁止不同法領(lǐng)域?qū)ν皇聦嵶龀霾煌闹噶钆c評價。[25]違法多元論所支持的是動態(tài)性統(tǒng)一，即“只要不是目的論的矛盾，不同的概念解釋和違法判斷均屬于法秩序能夠容忍的矛盾?！盵17]也就是說，所謂的法秩序統(tǒng)一性，并不是各個法域形式上的一致或邏輯學上演繹的一致，而應該是實質(zhì)目的的一致性的要求。[25]所謂實質(zhì)目的的一致，即實現(xiàn)了法律所追求的終極效應。例如法律對動態(tài)交易安全與靜態(tài)權(quán)利保障的矛盾，這兩種利益訴求本身就客觀存在于法秩序之中。但法律對兩者的保護根本上都是為了實現(xiàn)公平正義，實現(xiàn)整體經(jīng)濟增值，改善人民生活。將法秩序的統(tǒng)一認為是形式、邏輯意義上的靜態(tài)統(tǒng)一忽略了現(xiàn)實中多元利益的訴求，其充滿了形而上的自然法學派的理想，而無實定法基礎(chǔ)，也不符合司法實踐的要求。因此，法秩序的統(tǒng)一應該解釋為一種實質(zhì)的、根本目的上的統(tǒng)一，而非要求不同部門法做出相同違法性判斷的形式性統(tǒng)一。[26]因此，違法多元論并沒有對法秩序統(tǒng)一理論做出反對或排斥，反而是對該理論予以細化和完善。例如，重婚罪要求行為人與兩人以上保持婚姻關(guān)系，但民法只承認法律婚姻關(guān)系而不承認事實婚姻關(guān)系，所以理論上只能有兩種情況可以成立重婚罪，第一是行為人與兩人以上均在我國內(nèi)地登記結(jié)婚的情形；②案例選自中國裁判文書網(wǎng)，案號：（2016）滬0110刑初135號。第二是行為人在內(nèi)地或境外分別與兩人以上登記結(jié)婚的情形。然而，實踐中長期存在具有法律婚姻關(guān)系一方與他人存在事實婚姻而被判重婚罪的情形，如方伍峰重婚案③案例引自：《刑事審判參考》【第10號】。與法蘭克·巴沙勒·米倫等重婚案④案例引自：刑事審判參考【第967號】。中，最高法均認為行為人與他人具有法律婚姻關(guān)系的情況下與第三人保持事實婚姻關(guān)系符合重婚罪構(gòu)成要件。違法一元論者便認為此類判決破壞法秩序統(tǒng)一性而應予以糾正。[27]筆者則認為，這恰恰說明了統(tǒng)一的法秩序內(nèi)部本來就存在著不同的利益訴求，承認多元利益訴求而做出多元法律評價不妨礙其根本目的的統(tǒng)一性。民法否認事實婚姻的目的在于確立婚姻的合法性，便于國家管理，維護婚姻的嚴肅性，有效保障婚姻當事人的合法權(quán)益。[28]刑法將事實婚姻納入重婚罪構(gòu)成要件則同樣是為了維護一夫一妻、互相忠誠、禁止重婚這種為法律所保護的善良社會風俗。[28]所以，刑法與民法雖然對事實婚姻得出兩種不同的法律效果，但是其根本目的是一致的。故而我們應該承認，利益訴求是多元的，部門法多元的利益做出的回復也是多元的，因而其法律效果也是多元的，但最終目的是一致的。違法多元論回應了多元，但無忽視一致的目的，符合法秩序統(tǒng)一理論，應該予以提倡。

三、定性之我見——詐騙類犯罪之倡導與展開

回到本文以權(quán)利外觀獲取他人財物案件的定性上，筆者認為對案件進行正確定性不應該囿于違法一元論而將事實進行粗糙“加工”，以致其嚴重偏離客觀事實。反之，我們或許可以嘗試以違法多元論之觀點區(qū)別討論案件中的民事問題與刑事問題，以“橋歸橋，路歸路”的方式處理刑民交叉問題。在這種狀態(tài)下，我們不難發(fā)現(xiàn)侵占類犯罪因在違法基準判斷上選擇違法一元論具有的各種缺陷，也可以清晰看到詐騙類犯罪因在選擇違法多元論而更具有提倡之意義與價值。

（一）侵占類犯罪說之缺陷分析

第一，侵占類犯罪說架空了事實。侵占類犯罪說在處理案件的時候存在架空事實與法律依據(jù)的嚴重弊端，因此不可避免的帶來處理方式粗糙以及結(jié)果無法正確反映事實和法律適用依據(jù)出現(xiàn)錯誤的嚴重弊端。本文討論案件的客觀事實是：以權(quán)利外觀獲取他人財物是通過虛構(gòu)事實隱瞞真相而使他人陷入錯誤認識，他人基于錯誤認識而將財物直接處分給行為人而造成受害人損失。在整個過程當中，受害人并未有控制財物的時刻，故而利用權(quán)利外觀的行為人不可能成立對受害人的犯罪。反觀違法一元論。首先，其論者認為刑事判斷結(jié)論不得違背民事判斷結(jié)論，故而在討論案件時不得已將“加工事實”作為定性所依據(jù)的事實。其次，在討論以權(quán)力外觀獲取他人財物的案件時認為行為人符合民法“表見代理”或其他信賴保護制度的相關(guān)規(guī)定，損失最終由單位承擔。最終，此類案件的事實被“加工”為了：行為人明知他人將財物轉(zhuǎn)移給自己是信任自己所具有的權(quán)利外觀，知曉自己的行為會使受害人替自己“背鍋”，因此行為人實際就是在受害人的“錢柜”中挖了一個“洞”，然后引導他人將自己的財物投進“洞中”，自己則將“洞中”掉出的財物拿走，受害人承擔最終損失。[6]因此，行為人實際是違反受害人意志非法占有其財物，應該評價為侵占類犯罪。[5]這種所謂“挖洞”轉(zhuǎn)移說是實務法官對“二維碼”案定性為盜竊罪的論證理由?！巴诙础闭f認為，行為人偷換二維碼實際是在商戶的“錢柜”中“挖了一個洞”，使得顧客付給商戶的錢通過“洞”掉進了行為人的“錢袋”中。[29]但是，以權(quán)利外觀獲取他人財物的實現(xiàn)是基于他人受騙后的處分行為，而非行為人對受害人財產(chǎn)的侵占行為，更非行為人“在受害人收款箱中挖洞”而讓相對人財物落入行為人自家“錢袋”的行為。所謂“挖洞”轉(zhuǎn)移說既不符合事實，也是對表見代理制度精神的誤讀。一方面，“挖洞”轉(zhuǎn)移的前提是受害人至少對財物存在一瞬間的控制，但現(xiàn)實是受騙人受騙而交付的財物自始處于行為人控制，受害人對財物從未有過任何控制地事實及控制可能性。[29]另一方面，表見代理或其他信賴保障制度的精神是對相對人的保護而非改變財物實際占有狀態(tài)的制度，故而表見代理或其他信賴保障制度不足以推翻受害人從來未占有財物之事實。定罪量刑應該以事實為依據(jù)，以法律為準繩。以違法多元論觀點，民事判斷結(jié)論并不影響刑事判斷結(jié)論，因而我們可以堅持以客觀事實作為刑事定性的依據(jù)。所謂客觀事實即具有證據(jù)證明且符合程序法的事實，而非經(jīng)過其他法律“加工”過的事實。[30]而真正事實則是受騙人受騙后產(chǎn)生錯誤認識，進而將自己占有的財物轉(zhuǎn)移給至行為人占用，行為人以非法占有的目的接受了受騙人處分之財物，因而該財物的移轉(zhuǎn)方式應該評價為“受騙處分”而非“挖洞移轉(zhuǎn)”。

第二，侵占類犯罪說無法做到罪責刑相適應。侵占類犯罪說者將利用權(quán)利外觀獲取他人財物之行為評價為侵占類犯罪，將事實上的三角關(guān)系簡化成行為人與受害人的雙邊關(guān)系，雖然便于實務的操作，但有可能出現(xiàn)罪責刑不相適應原則的后果。例如，在案例一所描述的單位成員以權(quán)利外觀獲取他人財物的案件中，有人認為應該定職務侵占罪，因為行為人所構(gòu)成的表見代理阻斷了對受騙人成立的犯罪，故行為人實際是違反單位意志而非法占有單位財物，成立對單位的犯罪即職務侵占罪。[4]這便產(chǎn)生了罪責刑不相適應的情形。職務侵占罪最高法定刑依照二百七十一條規(guī)定僅有十五年，且最低入罪標準也在15萬元以上。①結(jié)合《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條：“刑法第一百六十三條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪、第二百七十一條規(guī)定的職務侵占罪中的‘數(shù)額較大’……按照本解釋關(guān)于受賄罪、貪污罪相對應的數(shù)額標準規(guī)定的二倍、五倍執(zhí)行?！迸c第一條：“貪污或者受賄數(shù)額在三萬元以上不滿二十萬元的,應當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的‘數(shù)額較大’”兩條之規(guī)定，職務侵占罪數(shù)額較大的標準在15萬——100萬之間，故職務侵占罪最低入罪標準為15萬。侵占類犯罪中的貪污罪雖最高法定刑為死刑，但是入刑標準也在3萬元以上。單位人員以權(quán)利外觀獲取他人財物的行為在客觀上與詐騙、合同詐騙等詐騙類犯罪的構(gòu)成要件及法益侵害性完全一樣的，都是通過欺詐他人的方式非法獲取他人錯誤處分之財物，都對財產(chǎn)法益造成了侵害。[7]但反觀詐騙類犯罪，不論是普通詐騙罪亦或是合同詐騙罪，最高法定刑均是無期徒刑，最低入刑標準則分別為3000元②《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條：詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”。 各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、人民檢察院可以結(jié)合本地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展狀況，在前款規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，共同研究確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標準，報最高人民法院、最高人民檢察院備案。及5000③《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第六十九條規(guī)定：“以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：個人詐騙公私財物，數(shù)額在五千元至二萬元以上的?！?。兩者對比便可明顯發(fā)現(xiàn)，行為人被定性為職務侵占罪的法定刑在一定程度上是低于詐騙類犯罪法定刑的。這種情況并非筆者臆想，而是在廣泛存在于司法實務中。筆者以“表見代理”為關(guān)鍵詞在“無訟”搜索有關(guān)刑事案例。經(jīng)過統(tǒng)計篩選后發(fā)現(xiàn)，在2020年及2019年兩年中共有26個單位人員利用權(quán)利外觀獲取他人財物行為的案例。其中，共有9個案例的辯護人提出行為人應該構(gòu)成職務侵占罪而非構(gòu)成詐騙類犯罪，最終有3個（分別為：康步青詐騙罪④案例引自中國裁判文書網(wǎng)，案號：（2018）閩0681刑初602號。、吳春泉案⑤案例引自中國裁判文書網(wǎng)：（2019）魯1725刑初149號。、伍永順詐騙案⑥案例引自中國裁判文書網(wǎng)，（2020）湘04刑終100號。）為法院所采納而更改檢察院關(guān)于詐騙罪的起訴而改為職務侵占罪。其中，伍永順案的被告人關(guān)于不成立詐騙類犯罪而成立職務侵占罪的辯護理由在二審中得到法院支持，進而將一審法院對其三年兩個月有期徒刑的量刑改為一年。不僅是單位成員以權(quán)利外觀獲取他人財物的行為，其他以權(quán)利外觀獲取財物的行為都可能造成罪責刑不相適應的結(jié)果。例如侵占類犯罪論者便認為案例二中的行為人構(gòu)成侵占罪而非詐騙罪。眾所周知，侵占罪不論是入罪標準還是最高法定刑，均大大輕于詐騙類犯罪。這便與罪責刑相適應原則的根本目的產(chǎn)生矛盾，從一般預防的角度而言，罪責刑相適應原則要求定罪量刑必須與行為人的法益侵害性相適應，不論是單位成員亦或非單位成員，其利用權(quán)利外觀欺詐他人財物的行為與利用普通方式欺詐他人財物行為在法益侵害程度上均無差異。侵占類犯罪論者僅僅因為行為人在手段上利用了單位或其他主體的權(quán)利外觀行騙的特殊情形，便使行為人受到較輕的處罰，不僅不利于警示人們在市場經(jīng)濟下應該恪守誠實守信、恪盡職守等義務，反而因為不合理地給予此類犯罪者“減刑金牌”而在一定程度上鼓勵人們通過權(quán)利外觀獲取他人財物。從特殊預防的角度而言，行為人所具備的單位成員身份或其他身份所形成的權(quán)利外觀的特殊情形并無表明其特殊預防性低的特點。利用權(quán)利外觀或不利用權(quán)利外觀的行為人在騙取他人財物上的主觀要件完全相同，均具有非法占有的目的，在人身危險性方面也完全相同，不具有任何表明行為人積極配合改造的特點。將此類行為人定為侵占類犯罪，使其受到較低的量刑結(jié)果，并不利于對行為人進行精準化矯正。

（二）詐騙類犯罪說之提倡理由

詐騙類犯罪說克服了侵占類犯罪說的缺陷。首先，詐騙類犯罪說立足于基本事實，剝離了與其他法律對案件事實做出的非必要性加工，對利用權(quán)利外觀獲取他人財物的行為進行精準定性，符合刑法精細化適用發(fā)展的方向。其次，立足事實適用刑法不僅具有理論上的意義，其準確定性也為準確量刑鋪設(shè)道路。[31]詐騙類犯罪說將此類行為囊括至詐騙類犯罪之中，則可以對其適用詐騙類犯罪的法定刑，突破侵占類犯罪量刑倚畸輕①筆者從總體上得出侵占類犯罪量刑倚輕的結(jié)論，但并不排除個別案件定侵占類犯罪會得出量刑更重的結(jié)論。及起刑點高的不利影響。詐騙類犯罪說不僅可以克服侵占類犯罪說的缺陷，其在司法實踐中的適用也具有獨特價值。因為表見代理或其他信賴保護機制成立與否決定于事后的司法判定，所以在此之前，其效果實屬不確定狀態(tài)。若將刑事判決結(jié)果系于不確定能否成立的表見代理或其他信賴保護機制上，則一方面會損害司法既判力，另一方面會侵害相對人權(quán)利。詐騙類犯罪說則相當于在刑事認定中設(shè)置“絕緣體”或“防火墻”，防止民事認定結(jié)果損害刑事結(jié)果的既判力，同時也防止刑事認定結(jié)果侵害民事相對人的權(quán)利。具體而言：

詐騙類犯罪說可以保護刑事判決的既判力及相對人權(quán)利。既判力是一種解決刑事判決生效后既決事由的效力范圍及程序安定性等問題一種制度。其理論邏輯大致如此：在刑事終審判決作出后，不論判決是否出現(xiàn)錯誤，訴權(quán)被消耗殆盡，檢察官與當事人都不得就同一事實提出上訴或重新審判的要求。[32]該制度的理論基礎(chǔ)包括訴權(quán)消耗理論、程序安定理論、訴訟經(jīng)濟理論以及權(quán)利保障理論等等，在實踐中的具體運用表現(xiàn)為“一事不再理”或“禁止重復訴訟”等等。[33]既判力的適用可以維護司法權(quán)威、節(jié)約司法資源以及保護被告人的權(quán)利，應該在實踐中予以重視。侵占類犯罪說的定罪依據(jù)是表見代理成立與否的認定及當事人對責任承擔方的選擇，因而會導致刑事認定結(jié)論受民事認定結(jié)論的影響而出現(xiàn)定性反復的危險。例如，甲利用單位成員產(chǎn)生的權(quán)利外觀獲取乙之財物，案發(fā)后由于乙在國外而未收到有關(guān)通知而不能協(xié)助案件辦理。辦案機關(guān)基于效率，通過其他證據(jù)證明了甲的犯罪事實后以職務侵占罪犯罪對其定罪處罰，由于甲將財物揮霍一空，故而未追繳出任何財物。乙回國后知曉全程，起訴甲的單位要求其承擔責任，但由于訴訟失誤（如失誤自認或證據(jù)未及時提交等）導致敗訴，則表見代理不能成立。由于職務侵占罪的被害人只能是單位而不可能是乙，故而乙可以以“有新的證據(jù)證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤”為由主張啟動再審程序。頻繁再審改判本身就是對刑事司法既判力的巨大破壞，不符合現(xiàn)代司法的發(fā)展方向，故而學術(shù)界時常發(fā)出限制再審的呼聲。反觀詐騙類犯罪說則可以很好保護刑事既判力的穩(wěn)定，因為詐騙類犯罪說定罪的基礎(chǔ)是行為人以權(quán)利外觀獲取他人財物的行為事實，而非對其行為的價值評判，因而定罪基礎(chǔ)相對固定，不會出現(xiàn)定罪結(jié)論反復的危險。同樣以上文案例說明，由于詐騙類犯罪的被害人既可以是單位或其他不利結(jié)果的最終承擔者，也可以的受騙人乙，所以刑事審判庭不論認定何人為被害人都不會造成改判的風險。如果刑事司法機關(guān)認定乙為被害人，則乙既可以通過追繳返還程序向甲主張賠償，也可以通過民事訴訟程序要求甲履行合同義務或承擔違約責任。如果刑事司法機關(guān)一開始認定單位為被害人，而后乙因為訴訟失誤造成單位表見代理未被法院認定時，則乙可以主張侵權(quán)之訴。由于甲的行為屬于侵權(quán)，再加之甲的侵權(quán)行為與其職務具有密切關(guān)系，則乙可以《民法典》第一千一百九十一條規(guī)定的用人單位替代賠償制度請求用甲的單位賠償自己的損失。乙若提起侵權(quán)之訴，則大可不必擔心訴訟失誤，因為按照《民訴解釋》②參見最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第一百一十四條：國家機關(guān)或者其他依法具有社會管理職能的組織，在其職權(quán)范圍內(nèi)制作的文書所記載的事項推定為真實，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。必要時，人民法院可以要求制作文書的機關(guān)或者組織對文書的真實性予以說明。的規(guī)定，國家機關(guān)制作的法律文書推定為事實。由于甲已經(jīng)為詐騙類犯罪所評價，所以“甲詐騙乙而使其交付財物”的事實已經(jīng)為刑事判決書所確認，可以作為甲單位侵權(quán)的免證事實。

（三）定性處罰與展開適用

案例一中，南京石化公司辦事處李某冒用公司名義并蓋上假公章，以此要求揚州公司繳納80萬預付款的行為，揚州公司因錯誤認識而處分財物，造成南京石化公司損失的行為是典型的合同詐騙。首先，應該立足于事實，承認揚州公司如果知曉李某無簽訂合同權(quán)利以及無公司總公司印章，則不會與李某簽訂合同并將80萬預付款給付給李某。所以李某的行為是典型的“以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，使用欺騙手段，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大的”[1]合同詐騙行為。其次，因為李某是南京石化公司辦事處收款員，且又偽造了總公司印章，因而揚州公司有相當理由相信李某有權(quán)與自己簽訂合同并收取預付款。換句話說，揚州不存在過錯而不應該承擔損失，其損失由南京石化公司承擔。因此在本案中，李某是新型三角詐騙的行為人，揚州公司是受騙人，南京石化公司是受害人，南京石化公司因表見代理制度而與揚州公司構(gòu)成特殊關(guān)系，所以應該承擔揚州公司的損失。

在案例二的“表見債權(quán)詐騙案”中，行為人甲明知自己已經(jīng)將丙的債權(quán)轉(zhuǎn)讓與乙，自己沒有收取丙欠款的權(quán)利，但其以隱瞞真相的方式使丙陷入錯誤認識而處分其財物，造成乙喪失對丙主張債權(quán)的權(quán)利。甲的行為符合新型三角詐騙的構(gòu)成要件：首先，甲對丙存在欺詐行為，丙也因為錯誤認識而處分了自己財物。其次，丙對自己的財物當然具有處分權(quán)，但其受騙是因為其不知曉債權(quán)人已經(jīng)變更，故而其具有值得保護的信賴利益，因而損丙不需要承擔損失。最后，乙因為法律對表見債權(quán)中的善意債務人的保護制度與丙構(gòu)成特殊關(guān)系，使其應該承受丙處分行為的損失。

在案例三的“二維碼案”中，鄒某某將商戶“二維碼”置換成自己“二維碼”而使顧客陷入錯誤認識，顧客因錯誤認識而將錢掃進鄒某某賬戶而造成商戶損失。鄒某某行為構(gòu)成詐騙罪，系新型三角詐騙。鄒某某是詐騙罪的行為人，顧客是受騙人，商戶是受害人。商戶因自身疏忽而使顧客錯掃進鄒某某賬戶中，故而損失不應由無過錯的顧客承擔而應由商戶承擔。換句說話，商戶與顧客因社會一般觀念而產(chǎn)生新型三角詐騙中特殊關(guān)系而客觀承擔了顧客損失。

結(jié) 語

法律為了應對日漸復雜且快速發(fā)展的社會，分化出不同部門法對不同的利益訴求進行回復。本文討論的以權(quán)利外觀獲取他人財物的案件則是復雜且豐富的現(xiàn)代社會所展示的一面，因而法律不能再以處理簡單社會的方式對此進行回應。為此，我們或許應該從不同部門法的角度分別出發(fā)，討論其違法性問題。如此便會發(fā)現(xiàn)，刑事處理結(jié)論不必受制于民事處理結(jié)論，如案件定為侵占類犯罪亦或詐騙類犯罪不必受制于表見代理是否成立；反之亦然，如合同有效性判斷不必受制于合同當事人是否構(gòu)成詐騙類犯罪。同時，面對社會的高速發(fā)展，刑法為了保持其穩(wěn)定性卻不能朝令夕改，故而應該充分發(fā)揮解釋者的積極性，在文義范圍內(nèi)進行多樣性解釋，使刑法保護法益與保護人權(quán)的作用得到最大限度發(fā)揮。因此在處理刑事案件時也不應該囿于傳統(tǒng)概念或各類“通說”，只要在文義范圍內(nèi)且有益于司法實踐的解釋，皆應報之以開放態(tài)度，如此方能使刑法煥發(fā)強大之生命力。