舒登維

（北京師范大學 法學院，北京 100875）

自20世紀計算機誕生以來，計算機技術更新迭代，先后經歷了以計算機系統(tǒng)為核心的Web1.0時代，以信息網絡為核心的Web2.0時代，以及以網絡數據（大數據、云計算）為核心的Web3.0時代。三個網絡代際的轉變，不僅是網絡技術由低端走向高端、由計算機主導到網絡主導再到網絡數據主導的過程，而且也助推了傳統(tǒng)犯罪向網絡犯罪的加速演變。當前，網絡已逐漸成為人們生活不可或缺的一部分，截至2020年6月，我國網民規(guī)模達9.40億，較2020年3月增長3625萬，互聯網普及率達67%，較2020年3月提升2.5個百分點。①數據來源：CNNIC發(fā)布第46次《中國互聯網絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，網址：http://www.cac.gov.cn/2020-09/29/c_1602939918747816.htm，2020年10月19日訪問。網絡在給人們帶來便利的同時，也為互聯網犯罪提供了滋生的平臺，各種新型網絡犯罪層出不窮。2016年至2018年三年間，全國各級法院一審審結的網絡犯罪案件總計4.8萬余件，在整個刑事案件中占比為1.54%，其中，2017年審結的網絡犯罪案件量同比上升32.58%，2018年同比升幅則達到了50.91%。②中國司法大數據研究院：《司法大數據專題報告:網絡犯罪特點和趨勢》，載中國司法大數據網：http://data.court.gov.cn/pages/index.html，2020年10月20日訪問?？梢?，網絡犯罪呈現出逐年上升且越發(fā)嚴峻的態(tài)勢。面對如此猖獗的網絡犯罪，刑法不能熟視無睹，而應積極予以應對。雖然《刑法修正案（七）》與《刑法修正案（九）》增設了幾個有關網絡犯罪的條款，為懲治、打擊網絡犯罪提供了法律層面的保障，但是網絡風險與網絡犯罪并沒有得以消減，甚至還出現了一些新的網絡犯罪類型。面對復雜多樣的網絡犯罪，如何進行有效規(guī)制，不僅是涉及到刑事立法論，同時也是刑法解釋論層面上難以繞開的命題。那么，在當前刑事立法缺位的現狀下，針對網絡犯罪應如何抉擇刑法解釋立場以及在基本立場下如何防范不當的擴大解釋，是本文探討的重點。

一、網絡犯罪刑法解釋的立場選擇

如所周知，在刑法解釋立場上，歷來存在主觀解釋與客觀解釋兩種爭議。主觀解釋強調立法原意，即尋找立法者在制定刑法時所欲達成的目的。[1]而客觀解釋則注重社會的發(fā)展變化與刑法表述的關系，換言之，應立足于當前社會來把握刑法用語的真實含義，以“解析法律內存的意義為目標”[2]221。此外，也有學者基于折中的立場提出了“主觀的客觀解釋論”來重新塑造網絡時代刑法的客觀解釋，即在網絡犯罪的解釋中，以客觀解釋為基礎，同時用主觀解釋進行限定。[3]還有學者提出“活的主觀解釋”，即客觀解釋與主觀解釋并非水火不容，應在主觀解釋的框架下，融入客觀解釋的活性理解。[4]即便如此，筆者仍認為網絡犯罪的刑法解釋應當堅持客觀解釋論，“主觀的客觀解釋論”與“活的主觀解釋”實則是主觀解釋與客觀解釋的折中，只是兩者側重點不一樣而已，而且此種折中實質上是一種沒有必要的折中。

（一）純粹主觀解釋論之摒棄

主觀解釋論立足于探求立法原意，在解釋根源的正當性上似乎顯露出一定的優(yōu)勢。但正是由于主觀解釋過于注重對立法者原意的探尋，導致解釋結論往往顯得十分僵硬與機械，不僅忽視了社會的發(fā)展變化，而且還可能造成與立法所追求的目的相違背。詳言之：

主觀解釋論在一定程度上而言其實就是立法者原意的另一種表述。因此，要弄清主觀解釋就必須先知曉何為立法者原意。通常而言，立法者原意是指立法機關在制定刑法條文之初所持的基本立場及所期達到的規(guī)范目的。然而，探尋立法者原意無疑是困難且不切實際的。一方面，眾所周知，立法者并非指某一個自然人，而是傳達不同需求的機構或者群體，相應地，刑法條文的內容也可能就代表著多方的意見，因此，在確定時必然十分困難和復雜的。另一方面，刑法一經制定，就以文本的形式固定下來了，此種文本必然是精煉和概括的，對所謂的立法原意也就不可能有相關闡述。即使是近些年的相關刑法修正案，在其出臺后，能夠找到的直接資料也只有全國人大常委會法工委刑法室及負責人所編寫的解釋與適用，此類文件往往只是對立法背景及理由做概括性說明。

立法者在制定刑法時，往往是以過去已發(fā)生的案件作為框架基礎來凝練構成要件，而難以甚至不可能預測到今后適用時所發(fā)生的復雜多樣的案件。[5]29這也就表明，面對立法時未曾發(fā)生的一切案件，立法者是不可能有所謂的立法者原意的。因此，在對網絡犯罪的刑法解釋中，仍堅持主觀解釋論，機械地去尋找立法者原意無疑是不明智的，因為1997年《刑法》的立法者在制定法律時壓根就沒想到現在的各種網絡犯罪，理所當然也就不存在針對網絡犯罪的立法者原意。那么，在立法原意實際難以尋找或者本來就不存在的情況下，解釋者所稱的立法原意無非是憑借對法律文本的理解而臆造出來的，這種解釋必然是非常主觀化、個人化的解讀，隨著解釋主體的不同理解，此種立法者原意也必將有所差異。而且如果在案件中非得探尋立法者原意，要么會導致司法者成為立法者原意尋找的工具，要么容易造成解釋者在自己的解釋結論上貼上立法原意的標簽，以自己的理解來替代立法原意，導致立法者原意的泛化和濫用。

從社會的大語境來看，1997年《刑法》頒布至今已經二十余年，近些年我國社會發(fā)展變化十分之大，尤其是進入網絡時代以后。雖然，刑法為應對社會的發(fā)展變化已通過刑法修正案的形式作出了諸多調整，但刑法中仍然還存在諸多條款并沒有發(fā)生變動，而是繼續(xù)沿用了早期的刑事立法。而且從總體上來看，刑事立法必然是落后于社會的發(fā)展變化的，若仍然依照主觀解釋遵循當年頒布時的原意，必然是不可行也是不切實際的。同樣，如果解釋者在應對網絡犯罪時仍然堅持探尋立法者原意，而非結合網絡時代的實際情況，那么，此種做法無異于法律適用上的刻舟求劍，脫離了民眾對刑法規(guī)范的期待。

綜上，在網絡時代固守立法者原意的主觀解釋是難以有效應對社會發(fā)展變化的，也是脫離社會現實需求的表現，因而應當果斷予以摒棄。

（二）折中解釋論之不足

鑒于純粹的主觀解釋論確實存在諸多缺陷及弊端，現在已經少有學者明確持此立場。但也并非意味著完全肯定了客觀解釋論在網絡犯罪中的核心地位，如有學者認為傳統(tǒng)社會背景下，堅持客觀解釋并沒有什么問題，但在網絡時代中客觀解釋可能正在被過度甚至不當使用，為此，宜通過主觀性糾偏過度的客觀性，防止客觀解釋擴大化入罪的趨勢，因而提出了“主觀的客觀解釋論”。[3]此種折中的解釋論以客觀解釋為基本解釋方法，在客觀解釋論的適用中貫徹主觀解釋論對“刑法條文之語言原意解釋”之要求，以之作為客觀解釋的限定。此種折中解釋看似十分完美，既保留了客觀解釋的優(yōu)勢，又融入了主觀解釋的合理內核，并能發(fā)揮限縮網絡犯罪處罰范圍的作用。然而，在本文看來該解釋論并非沒有問題，具體而言：

此種限定實際上是一種無意義的限定。如上文所言，主觀解釋是一種旨在探尋立法者原意的解釋，存在一系列問題和難題需要解決。首先，由于立法較早，立法者在立法當時并沒有想象到網絡犯罪的迅速興起，那么針對新型網絡犯罪又當從何處去尋找立法者原意來進行限縮；其次，既然主觀解釋論在傳統(tǒng)犯罪中都沒有意義可言，那么為何又在網絡犯罪中肯定其具有價值，無疑存在一定的邏輯漏洞。此外，主觀解釋并不能發(fā)揮良好的限定作用。雖然筆者并不反對主觀解釋與客觀解釋具有相容性，但此種相容并非就一定意味著兩者需要在網絡社會中進行結合。因為在大多數情形下，完全可以根據“條文用語可能的含義”、“一般人的預測可能性”等在具體個案中得出妥當結論，換言之，嚴格意義上的客觀解釋就能合理進行處理，根本無需以子虛烏有的所謂“立法原意”來佐證或限縮。[6]因此，此種為了限縮而限縮的做法是不可取的，也是難以起到實際效用的。

折中解釋論是對刑法謙抑性理念的誤用，只會導致不當限縮客觀解釋的結論，進而難以起到有效規(guī)制網絡犯罪的根本目的。折中解釋論認為，可以利用主觀解釋論來限縮客觀解釋論，防止客觀解釋在網絡犯罪的解釋中擴大化，從而有助于貫徹刑法謙抑性理念。[3]雖然折中解釋論以主觀限制客觀的方法的確能在一定程度上限縮刑法的處罰范圍，但此種限縮是否具有合理性？是否就較為恰當地貫徹了刑法謙抑性理念？本文認為，還有待進一步商榷。因為，按照張明楷教授關于“以刑法謙抑為中心網絡時代的刑法理念”的觀點，在網絡時代不應一味強調限制處罰范圍，而應注重處罰范圍的合理性、妥當性。[7]如所周知，刑法的謙抑性理念強調刑法作為最為嚴厲的手段，在其他非刑法手段能夠予以解決時，就不要輕易動用刑法。在網絡犯罪中，折中解釋論者認為很多情形下并不應當作為犯罪處理，但由于客觀解釋的緣故進而導致當做犯罪處理，此種解釋理念和方法無疑與刑法的謙抑性理念相違背。但刑法謙抑性并非意味著犯罪圈越窄越好，而是主張在其他非刑法手段能夠妥善應對時不輕易動用刑法。據此，折中解釋論實際上對刑法謙抑性理念有誤用之嫌。詳言之，網絡時代的興起以及網絡犯罪的猖獗，在刑事立法缺位的現狀下，運用客觀解釋對相關犯罪進行擴大化解釋并無不妥，相反，此種解釋理念與方法正好彌補了刑事立法的缺位，為及時、有效打擊傳統(tǒng)犯罪網絡異化以及新型網絡犯罪起到了不可低估的作用。相反，如果按照折中解釋論運用主觀解釋來重塑客觀解釋，則需要在客觀解釋的基礎上，去探尋立法者原意或者立法者在當時立法的意圖來進行限定，這樣不僅難以取得良好的刑法謙抑效果，反而還可能會不當限縮網絡犯罪的范圍，造成刑事處罰上的漏洞。

在客觀解釋與主觀解釋得出的解釋結論相沖突時，折中解釋必然還是會以主觀解釋為主，實則又回到了純粹的主觀解釋論這一原點。如前所述，折中解釋論主要是在客觀解釋的基礎上，運用主觀解釋糾偏過度的客觀解釋。那么，當兩種解釋在最終解釋結論上相左時，折中解釋便完全可以隨時憑借立法原意來行使“一票否決權”，進而來論證結論的合理性。[8]換言之，雖然折中解釋論從名義上兼顧兩者，但在實際解釋過程中及最終的結論仍然會以主觀解釋論為先。因此，在此種情形下，折中解釋實際上不過是主觀解釋論的翻版，并不能有效發(fā)揮對網絡犯罪的規(guī)制機能。

（三）客觀解釋論之肯定

即使是在飛速發(fā)展的網絡時代，依然可以通過客觀解釋達成刑法解釋的目的。相較于純粹的主觀解釋以及折中解釋，客觀解釋的優(yōu)勢依舊十分明顯，而且客觀解釋也并非完全就等同于折中說所認為的“擴大解釋”。

客觀解釋并非完全不考慮立法基礎。折中解釋論中持“活的主觀解釋論”觀點的學者認為，立法原意是一種初始性和概括性的正當化基礎，但它并不反對在更為具體的情境中融合當下社會的理解。[4]還有學者認為立法者意思并非指立法當時之意思，而應依立法者若處于今日所應有的意思。[9]134—135若作此理解，就更沒必要通過主觀解釋來限定客觀解釋，或者在主觀解釋中來融入客觀解釋，這樣只會導致理論矛盾，解釋反復等問題。因為客觀解釋實際上探尋的就是立法者制定的刑法在今時應有的含義，尋找的正是一種合符當下社會情境需要的解釋?？陀^解釋并非毫不考慮立法背景以及立法沿革，但此種考慮絕不意味著適用刑法時應完全遵從立法者制定法律當時的意思來解釋刑法。

客觀解釋符合網絡犯罪治理的現實需要，且有助于保持刑法的靈活性賦予法律條文以時代的生命力。進入信息網絡時代以后，網絡世界遙遙領先現實世界的發(fā)展和變化速度，不契合網絡治理的需求去探尋刑法規(guī)范的本意，必然難以促成法律的發(fā)展和司法的進步。眾所周知，刑法條文具有穩(wěn)定性、高度概括性等特征，立法者在立法時必然只會表述較為核心的構成要件，而不可能面面俱到。同時，由于立法者往往是基于以往的案例、社會事實來制定法律，對于未來的發(fā)展變化必然無從知曉。因此，為了有效應對新出現的網絡犯罪，就需要通過解釋的路徑來賦予舊的法律文本以新的生命。而客觀解釋正是忠于法律秩序的實際情況，從客觀實際出發(fā)，結合法益保護的根本目的，從而把握刑法條文在當下的真實含義，而非立法者當初制定刑法時的本意。也就意味著，刑法解釋的任務并非是探尋立法者原意，而是為了發(fā)現刑法在當前社會背景下的真實含義。因而，客觀解釋是符合社會發(fā)展需要的，也是契合網絡犯罪規(guī)制理念的。

客觀解釋雖然在網絡犯罪解釋中具有擴大化的傾向，但其本質并非無限制的擴張，而是一種契合網絡犯罪規(guī)制理念的擴張。眾所周知，網絡犯罪的迅速崛起，使得網絡社會治理面臨重重困境。因此，就需要解釋者在進行解釋時予以適度擴張，從而有效打擊相關網絡犯罪行為。當然，此種擴張只能是一種合理的擴張，因為無限制的擴張解釋，已經超出了客觀解釋的應有范疇，結論必然難以令大眾接受，轉而成為類推解釋了。這就要求解釋者在對網絡犯罪進行解釋時應高度重視，嚴格區(qū)分客觀解釋與類推解釋之間的界限，防止對行為人不利的類推解釋適用。很明顯，司法實踐中的一些案例雖然運用了客觀解釋的方法來應對網絡犯罪，但在解釋結論上明顯已經突破了客觀解釋的應有射程，成為了一種類推解釋。例如，張某從浙江一批發(fā)市場以19.5元的成本價購進電視棒，并以100元左右的價格在市區(qū)商業(yè)街販賣。后被民警抓獲，經查，張某售出電視棒8支，被查獲的有24支。法院認為“電視棒為淫穢物品”，并以販賣淫穢物品牟利罪對其處罰。①張茵：《浙江小販販賣淫穢物品“電視棒”被判刑》，載騰訊網：http://news.qq.com/a/20130712/011511.htm，2020年10月29日訪問。該案中，法院將淫穢物品傳播介質解釋為淫穢物品，但由于傳播介質與淫穢物品兩者間存在著本質不同，顯然作此解釋有違刑法中有關淫穢物品的文義。因此，此種解釋就不再是客觀解釋了，相反，而是一種突破了客觀解釋界限的類推解釋。所以并非是在網絡犯罪中運用客觀解釋擴大犯罪范圍不妥，而是實踐中一些實務部門未能正確、合理地把握好客觀解釋的限度，將客觀解釋與類推解釋相混同，從而得出不當結論。

綜上所述，客觀解釋在網絡時代仍然是占據優(yōu)勢和合理地位的，雖然在一些情形下客觀解釋的確具有擴大化傾向，但此種擴大化往往是符合當前規(guī)制網絡犯罪的客觀需要，只有在客觀解釋不當擴大且嚴重背離原立法目的，進而轉向類推解釋時，才應予以放棄。

二、網絡犯罪背景下客觀解釋的邊界控制

刑法概念本身具有一定范圍的語義射程，客觀解釋論正是基于這一基本限度尋找契合當下社會通常理解的含義。當然，由于網絡犯罪治理的復雜性以及刑事立法的不足等原因，客觀解釋可能在某些情形下出現不當擴大化的傾向，尤其是在對刑法條文“相關概念”以及“兜底條款”進行解釋時，由于缺乏相關限制，容易不當擴大進而轉向類推解釋。換言之，雖然客觀解釋本身具有一定的合理性與正當性，但它也應有自身的范圍及邊界。為了克制網絡時代刑法解釋潛在的擴張化沖動，防止刑法適用淪為解釋者恣意決斷的產物，可以結合罪刑法定原則以及與網絡空間中的規(guī)則、網絡技術等予以限縮，而非采取所謂的立法者原意來進行限縮的方式解決。

（一）堅守罪刑法定原則

這里主要涉及刑法解釋與罪刑法定原則之間的界限問題。罪刑法定原則是刑法的一項基本原則，一切解釋都應以其為底線，超越罪刑法定的刑法解釋必然是不正當的。對于客觀解釋與罪刑法定原則之間的界限，也即在運用客觀解釋的基本方法解釋網絡犯罪時與類推解釋兩者間如何界分的問題，本文認為應從“刑法條文用語可能具有的含義”與“一般人預測可能性”兩個層面來進行把握。這兩條標準分別從不同視角重申了罪刑法定原則的要求，“刑法用語可能具有的含義”彰顯了司法對于立法的尊重，“一般人預測可能性”則體現了司法對于國民自由的保障。

1.不得突破刑法用語可能具有的含義

罪刑法定原則要求，刑法解釋不應突破法律文本應有的邊界。[10]換言之，在網絡犯罪中，只能在遵從客觀解釋的基本立場下做符合文義最大范圍的解釋，斷然不能以客觀解釋之名行類推解釋之實。雖然罪刑法定這一基本原則已為刑法學者所熟知，但在針對實踐中具體案件的解釋與適用上，解釋者往往基于治理網絡犯罪的需要，并非嚴格遵循了該原則，而是為了打擊網絡犯罪不當突破了法條用語的語義射程范圍，使得解釋結論突破了刑法用語可能具有的含義，違背了罪刑法定原則的根本內涵。盡管在當下隨著網絡犯罪的迅速崛起，刑法在某些情形下不得不做出擴大的解釋，但具體解釋時仍應在堅持客觀解釋的前提下，牢牢把握住刑法用語可能具有的含義，而不能隨意突破用語含義的應有范圍來達到打擊網絡犯罪的目的。針對這一問題，筆者認為，應當從以下兩個方面來把握客觀解釋得出的結論是否超出了刑法用語可能具有的含義，力求盡可能減小或避免解釋結論對罪刑法定原則的沖擊。具體而言：其一，被解釋的對象需要具備刑法條文已規(guī)定對象的本質屬性。刑法規(guī)范具有抽象性、概括性的特點，之所以能夠適用于無數具體案件事實中，一個很重要的原因便在于本質屬性的一致性。眾所周知，傳統(tǒng)刑法規(guī)范主要解決的是立足于現實社會而出現的各種犯罪行為，而網絡時代的新型犯罪行為是基于虛擬世界而產生，相較于傳統(tǒng)的刑法規(guī)范而言，自然屬于非典型事實。那么，欲將形形色色的網絡犯罪與傳統(tǒng)刑法規(guī)范聯系起來，就需要兩者在本質屬性上具有一致性。例如，將網絡中的虛擬財產解釋為刑法中的財產，是因為兩者都具有價值屬性、管理可能性等特征。其二，符合包含或著等同的邏輯關系。是否符合刑法用語可能具有的含義，需要重點考察刑法文本已規(guī)定的對象與被解釋的對象之間是否滿足包含或者等同關系。若滿足，則符合刑法用語可能具有的含義。如將網絡中的“淫穢電子信息”解釋為刑法中的“淫穢物品”。反之，若屬于交叉或者被包含的關系，則不能認為符合刑法用語可能具有的含義。例如，《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條將在網絡空間散布虛假信息、起哄鬧事、造成公共秩序嚴重混亂的行為擴張解釋為“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂”。如所周知，構成尋釁滋事罪要求行為發(fā)生的公共場所通常是指提供給公眾進行工作、學習、娛樂等場所及其設施的總稱。通常而言，公共場所并不包含網絡空間，而是以一定的建筑物、場所等為載體的現實空間。而在此處該解釋不僅將“網絡空間”評價為“公共場所”，而且將“公共場所秩序”置換為“公共秩序”。很顯然，“公共秩序”是“公共場所秩序”的上位概念，將“公共秩序”解釋為“公共場所秩序”存在邏輯問題的，也就意味著此種解釋不符合刑法用語可能具有的含義。

2.符合一般人的預測可能性

一般人的預測可能性，是罪刑法定原則的基石之一，通常而言，是指國民對自己的行為具有預測的可能，對自己的行為所可能帶來的結果有一定的預期，做出此種判斷往往是根據法律以及相關習慣。根據一般人預測可能性的要求，刑法解釋不能超出一般人的預測可能，否則就是對國民權利和自由的限制。此種檢驗標準更加側重于對國民自由的保障。因此，將違背一般國民預測的行為認定為犯罪，或科處違反預測的種類和量的刑罰，都是侵害國民的基本權利和自由的體現。[11]35這就要求在對網絡犯罪進行刑法解釋時，需要考慮所得出的結論是否符合一般人的預期或者是否能為一般人所接受。

根據網絡犯罪不同類型，對傳統(tǒng)犯罪網絡異化的解釋通常能夠為一般人所接受，因為此類犯罪往往是以傳統(tǒng)犯罪為原型的，但將網絡特有犯罪以及網絡新型法益的保護解釋為傳統(tǒng)犯罪類型，可能就會與一般人的預測可能性相違背。例如，對于計算機數據的破壞，有學者認為大數據本質上是一種財產，具有與一般物理財產相同的財產屬性。[12]然而，此種解釋已然超出了一般人的預測可能。其一，并非所有數據都具有價值。不可否認，網絡時代的來臨提升了數據及信息在人們工作、生活中的重要性，而且數據也的確可能通過整合、分析等方式給人們帶來經濟上的價值，但此種價值往往是將數據通過一定手段所得的轉換物，換言之，數據本身不具有價值，其價值主要體現在對其充分、合理的運用。更何況，網絡空間中還充斥著一大堆包羅萬象、雜亂無章的數據，這些并非都能產生經濟價值。可見，數據與傳統(tǒng)的財產是有很大不同的。其二，將數據解釋為財產還可能帶來國民對相關犯罪理解的混亂。數據在計算機中通常表現為流通的二進制“0”和“1”兩種形式，在我國《刑法》中針對數據犯罪目前已經設立了非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據罪、侵犯公民個人信息罪等，一旦將數據解釋為財產，必然會面臨相關犯罪的區(qū)分問題，而且由于數據本身紛繁復雜的特性，容易造成相關行為類型邊界的模糊化。根據國民的規(guī)范意識，財產往往是具有價值屬性的，而且能夠給人們帶來利益的，因此，將數據籠統(tǒng)地解釋為刑法意義上的財產無疑是難以接受的。因此，由于數據與傳統(tǒng)的財產之間存在本質的不同，為了懲治相關數據犯罪行為而強行將數據解釋為財產的做法必然有違一般人的預測可能性。

綜上，在對網絡犯罪進行刑法解釋過程中，應當注重所得出的解釋結論是否符合一般人的預測可能性，換言之，不得將根據一般人善惡觀念判斷為合法的行為解釋為犯罪，同樣，也不得將根據一般人善惡觀念判斷為犯罪的行為解釋為合法行為。[13]

（二）注重客觀解釋與網絡空間規(guī)則、網絡技術的界限

研究刑法解釋的與罪刑法定原則之間的關系，主要是探討的內部限度的問題，內部限度的探討主要運用的是教義學方法。當然，僅僅確定刑法解釋的內部限度，在網絡時代背景下是遠遠不夠的。網絡犯罪離不開網絡環(huán)境與網絡平臺，網絡環(huán)境的自由與否，直接關系到網絡犯罪范圍大小的問題。換言之，如果網絡世界完全自由，那么在網絡中所實施的行為也就不可能構成犯罪；相反，若網絡世界沒有自由或者自由的范圍狹小，那么在網絡中所實施的行為就會很容易被解釋為犯罪。因此，在對相關行為進行解釋時，不僅僅要運用傳統(tǒng)的教義學方法，而且還需要密切關注網絡大環(huán)境以及網絡技術的影響及制約。

1.客觀解釋與網絡空間規(guī)則的界限

眾所周知，網絡社會的治理是多元的，其不僅受到相關法律的規(guī)制，而且還有一系列網絡空間運行規(guī)則予以制約。這就要求屬于網絡空間自治的領域，刑法應當保持謙抑性，不應隨意干涉，而是由網絡空間的規(guī)則進行調整，否則將有損網絡空間的自由與發(fā)展。因此，在對網絡犯罪進行客觀解釋時，不宜過大拓寬刑法中相關概念以及對象的范圍，換言之，能夠通過網絡空間規(guī)則予以解決的，就不應隨意納入到刑法的調整范圍。

網絡空間有其自身運行的規(guī)則，正是這些規(guī)則對網絡中一般的違法、違規(guī)行為的治理，促成了網絡空間的和諧穩(wěn)定，同時，也為網絡技術的進步發(fā)展提供了充分的保障。例如，針對單純違反網絡社會誠信原則的行為，在進行刑法解釋時就不應輕易納入犯罪中評價。網絡平臺上，商家為獲取更多的利潤，往往惡性競爭，如采取“刷單炒信”的方式提升店鋪信譽及商品聲譽。雖然此類行為往往具有一定的危害性，但其實質上主要還是違反的“誠實信用原則”，只需要通過網絡規(guī)則、民事手段或者行政手段等即可有效處理。而且使用“網絡黑名單”等手段，也能有效遏制網絡空間中的刷單炒信行為。類似的還有違反網絡實名規(guī)則、違反電商平臺積分規(guī)則、違反網絡游戲規(guī)則等行為。因此，在這些網絡規(guī)則能夠有效應對時，刑法解釋就應當合理限縮范圍，避免不當介入的沖動，否則就可能有過度介入之嫌，反而不利于網絡技術的進步與長遠發(fā)展。只有在網絡空間規(guī)則及其他法律難以有效應對時，“刑法之手”才應及時伸出，從而形成與網絡空間規(guī)則共同應對網絡社會違法犯罪行為的治理格局。

2.客觀解釋與網絡技術的界限

眾所周知，網絡犯罪與傳統(tǒng)犯罪最大的不同之處在于，網絡犯罪融入了網絡這一核心要素。這就要求我們在對相關網絡犯罪行為進行解釋以及認定的過程中，應當注意到網絡犯罪與傳統(tǒng)犯罪的根本區(qū)別，尤其是需要重視網絡技術的應用所帶來的不同及影響。

一方面，關注并重視網絡犯罪中的核心技術特征。無論是哪一種網絡犯罪類型，都必然或多或少地與網絡信息技術有所關聯，而且網絡信息技術的應用在很多案件中將會直接影響對被告人行為的量刑乃至定性。以轟動一時的快播案為例，快播公司提供的播放器是僅具有單純的信息傳輸功能還是同時具備信息緩存功能，受這種技術特征影響會在罪與非罪層面得出完全不同的結論。因為所使用技術的區(qū)別，會直接決定著網絡服務提供者對所提供內容的不同程度管理義務。同樣，在對P2P網絡商刑事責任評價時，需要注意是采取的集中式架構還是分散式架構，不同的構造將直接決定在侵害著作權中所起的作用。[14]因此，在對網絡犯罪進行刑法解釋的過程中，若涉及到復雜網絡技術的運用，就需要通過相關手段去了解網絡犯罪所使用的的核心技術，并根據核心技術的特點來進一步把握，從而盡可能使得解釋結論更加科學、合理。

另一方面，在網絡中對利益的保護大體可分為兩種不同模式:一種是通過法律的方式予以保護，即經過立法者的價值評判與規(guī)范建構將某種利益確定為法益，換言之，法律為其劃定一個犯罪邊界，圈子內的利益不容他者任意侵犯。另一種是運用技術的手段來保護，即利用技術措施阻止不受歡迎的行為非法侵入，從而預防犯罪的發(fā)生。因為刑法保護并不是唯一的方式，而且也并不一定最為有效，有時候運用技術手段比法律手段所起到的效果會更好。例如，網絡防火墻技術的應用，不僅能夠有效控制網絡訪問量，而且還能將心懷惡意者阻擋在網絡之外，從而避免網絡系統(tǒng)遭受破壞。[15]356在信息網絡中，通過法律進行保護的方式應當作為補充，即利用相關技術措施不能得到有效保護時，方能動用法律的方式予以保護。以應用了網絡技術的深度鏈接行為為例，能否將此種行為解釋為“復制發(fā)行”，進而運用刑法的手段來保護著作權。對此，第一步需要探明何為“深度鏈接”這種技術行為。鏈接分為普通鏈接與深度鏈接，普通鏈接較為常見，是指通過鏈接可以直接跳轉到被鏈網站首頁，并完整顯示具體內容，此種鏈接無疑具有合法性。而深度鏈接作為一種新的網絡技術行為，是指跳過被連接網站的首頁而直接轉到具體內容頁的一種鏈接方式。刑法理論界與實踐多傾向于認為深度鏈接行為構成侵犯著作權罪，因為“深度鏈接行為”屬于“網絡傳播行為”，而“網絡傳播行為”屬于“復制發(fā)行”的一種體現。[16]也有學者根據是否突破技術措施來判斷此種深度鏈接行為的性質，即只有突破技術措施的深度鏈接才屬于“復制發(fā)行”，未突破的則不屬于“復制發(fā)行”。[17]對此，筆者傾向于認為對于著作權的保護完全可以通過相關技術措施，若權利人未采取技術措施而將作品置于公開的網絡中，就不應再動用刑法予以保護。但是，若深度鏈接突破了權利人所采取的技術保護措施，當然構成傳播行為。因此，在進行客觀解釋時，不能一律將具有危害性的網絡行為都進行入罪化處理，而應注重與網絡技術的界限，能夠通過采取相關技術措施進行保護的，就不應輕易動用刑法的手段來加以干涉，因為在網絡中較多行為都與技術緊密相關，很多時候運用技術的手段會比動用法律的方式更加方便、合理、可行，而且也更有利于網絡技術的進步發(fā)展。

三、客觀解釋在網絡犯罪中的貫徹——以全國首例“反向刷單案”為例

（一）基本案情

北京智齒數匯公司（下稱“智齒公司”）在淘寶上經營論文相似度檢測業(yè)務。2014年4月，被告人董某為獲取市場競爭優(yōu)勢，指使被告人謝某，多次通過一個賬號大批買進該公司南京分公司淘寶店的商品。2014年4月23日，淘寶公司認定該店鋪從事虛假交易，并作出搜索降權處罰。該處罰導致消費者無法通過淘寶搜索到該店商品，造成經濟損失約為人民幣10萬余元。法院一審認為，兩被告人基于惡意競爭的目的，以其他方法破壞生產經營，均已成立破壞生產經營罪。①參見（2015）雨刑二初字第29號，來源：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=6e117fc1-5a46-42f8-a0eaa71a00a510fd&KeyWord=（2015），2020年10月25日訪問。

（二）客觀解釋論在網絡犯罪中的具體適用

該案作為全國首例“惡意”刷單炒信案件，判決一出引起了理論界及實務界的廣泛關注，就案件本身是否構成破壞生產經營罪也引發(fā)了一定的爭論。支持者認為，惡意好評造成搜索降權的行為實質上類似于破壞機器設備的方式削弱電商規(guī)模，導致其無法生產經營。將反向刷單行為歸入到破壞生產經營罪的“其他方法”中，并未超出語義的最大范圍邊界。[18]因此，應按照破壞生產經營罪制裁。而反對者表示，反向刷單雖然破壞了他人的生產經營并造成損失，但這屬于損害他人商譽的不當競爭所導致的，因而不構成破壞生產經營罪。[19]不難發(fā)現，基于不同的解釋立場，學者們對于該案的定性并未達成一致意見。本文認為，要準確為該案中行為人定性，第一步應厘清本案智齒公司在網上運營“論文相似度檢測”業(yè)務的行為是否屬于“生產經營”？在此基礎上，還需進一步分析此種惡意刷單導致競爭對手被“搜索降權”的方式是否屬于破壞生產經營罪中的“其他方法”？

1.是否屬于“生產經營”

雖然判決中并未提及智齒公司經營論文檢測是否屬于“生產經營”的范圍，但無疑這是對董某等認定為破壞生產經營罪的關鍵之一。如果此種業(yè)務行為不屬于生產經營活動，自然也就失去了構成該罪的基本前提?？疾炝⒎ū尘?，該罪是從1979年《刑法》的“破壞集體生產罪”演化而來，后者主要是針對第一產業(yè)的犯罪，而1997年《刑法》在“生產”后增加了“經營”。[20]如果依照主觀解釋將此處的“生產經營”解釋為“生產性經營”，類似于抖音等的一些社交平臺或網店，由于沒有生產性質，則不屬于第一產業(yè)，便難以歸入生產經營的范圍。但是，隨著互聯網的出現與發(fā)展，當前大多產業(yè)由傳統(tǒng)的線下轉移到線上進行交易，若完全按照主觀解釋論，那么，線上的很多生產經營活動將難以得到有效的保護。同樣，若繼續(xù)將“生產經營”的內涵限制在農耕、工業(yè)時代，這一條文將會慢慢失去適用的空間。[18]因此，應根據經濟社會的發(fā)展，運用客觀解釋的方法，將“生產經營”擴大理解為“生產+經營?！敖洜I”作為一種活動，當然既可以存在于現實生活中也可能發(fā)生在網絡空間里，也就意味著，它不僅包含現實性經營業(yè)務，同時也涵蓋網絡中的虛擬性經營。本案中，智齒公司在網絡上經營論文檢測業(yè)務的行為，是通過論文檢測軟件為他人提供檢測服務，從而獲得等值經濟利益，而且圍繞該業(yè)務在淘寶網上投入了人力及物力，理當歸屬于“生產經營”的范疇。應當來說，此種客觀解釋符合刑法語義的應有范圍。

2.是否屬于“其他方法”

在基本前提厘清后，對于以惡意刷單的方式導致競爭對手被“搜索降權”是否屬于破壞生產經營罪中的“其他方法”進行明晰就十分重要。依照《刑法》第二百七十六條，破壞生產經營罪主要有三種行為方式：其一，“毀壞機器設備破壞生產經營”；其二，“殘害耕畜破壞生產經營”；其三，“以其他方法破壞生產經營”。顯然，本案中的惡意刷單行為難以解釋為前兩種方式的破壞生產經營，那么，能否解釋為兜底條款的“以其他方法破壞生產經營”？由于此處的“其他方法”并無嚴格限制，也許有人冠以“客觀解釋”之名，得出惡意刷單行為屬于“以其他方法破壞生產經營”，進而得出董某等人構成破壞生產經營罪。筆者認為，此種解釋實質上已然突破了客觀解釋的范圍，雖然客觀解釋需要根據當前社會來探尋刑法條文的真實含義，根據社會變化作出不同的調整，但此種解釋并不是肆意的、無限制的，不是只要有法益侵害就可以通過客觀解釋將相關行為納入到刑法的規(guī)制范圍，若是這樣就和類推解釋并無區(qū)別。相反，客觀解釋也會考慮解釋結論的合理性，也應當接受罪刑法定原則的檢驗，同時，還受網絡空間規(guī)則及網絡技術的限制。根據本文限縮意義上的客觀解釋，此處的“其他方法”并不是部分論者所言的“只要侵犯到生產經營者利益的行為，就屬于‘其他方法’”[21]，而應是與毀壞機器設備、殘害耕畜等行為相當的方法，否則就無邊界可言。就本案而言，在進行解釋時應當注意降低搜索排名與毀壞、殘害等行為的侵害程度要求。根據《淘寶規(guī)則》第29條可知，商品搜索降權是指降低商品在搜索結果中的順序，是對賣家違規(guī)而做出的一種臨時性市場制裁措施。此種懲罰的本質上只是降低了消費者搜索該商品時顯示的排名。雖然該案中“惡意刷單”行為嚴重影響了智齒分公司淘寶店的正常經營活動，且給該公司造成了較大的經濟損失，但此種行為顯然與“毀壞機器設備”、“殘害耕畜”等行為方式和侵害程度不相匹配，相應地也就不滿足客觀解釋對于法益侵害“相當性”的要求。那么，若強行將惡意刷單行為解釋為“以其他方法破壞生產經營罪”，盡管并沒有突破“條文可能具有的含義”，但必然難以符合一般國民的預測可能性，進而必然會導致與罪刑法定的基本原則相背離。

綜上，根據客觀解釋，該罪中的“其他方法”必須是毀壞、殘害等物理性行為程度相當的破壞行為，而“惡意刷單”行為顯然難以達到物理性破壞的程度。因此，法院將其認定為以其他方法破壞企業(yè)的生產經營，進而以破壞生產經營罪處罰是存有問題的，也是與客觀解釋的基本立場相違背的。

四、結語

面對傳統(tǒng)犯罪網絡異化以及網絡新型犯罪所帶來的系列挑戰(zhàn)，刑法作為保障法，不應袖手旁觀?？梢钥隙ǎ诰W絡犯罪刑事立法未全面修改和完善之前，解釋論層面研究如何妥善適用傳統(tǒng)刑法，對于維護網絡空間秩序及營造良好的網絡大環(huán)境具有長遠的意義和價值。在具體確定解釋立場時，由于主觀解釋過于注重立法者原意，不僅導致解釋結論顯得十分僵硬與機械，而且忽視了社會的發(fā)展變化，應當予以摒棄。而折中解釋論運用主觀解釋來限制客觀解釋的范圍或者在主觀解釋的基礎上吸收客觀解釋的合理內核的做法，必然會不當縮小網絡犯罪的范圍，尤其是在刑法立法缺位的情況下，會造成一些網絡犯罪逃脫刑事責任追究，是不符合當前網絡犯罪規(guī)制需要的。鑒于此，應當堅持客觀解釋論的立場和充分發(fā)揮客觀解釋在網絡時代的優(yōu)勢，同時為防止不當擴大客觀解釋的范圍，有必要運用罪刑法定的原則以及結合網絡技術、網絡空間規(guī)則的特點進行合理限縮。唯有如此，方能更好地發(fā)揮刑法在虛擬網絡社會的應變與跟進能力！