李西臣，李云捷

（1.西華大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610039；2.四川開放大學(xué) 文法學(xué)院，四川 成都 610073）

2020年11月2日，中央全面深化改革委員會審議通過了《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動的若干意見》，該意見明確指出：“要加快健全證券執(zhí)法司法體制機制?！蓖晟谱C券監(jiān)管執(zhí)法與法院刑事司法裁判的銜接成為當(dāng)前證券監(jiān)管與司法深化改革的應(yīng)有之義。場外配資監(jiān)管與刑事的界分、銜接是證券監(jiān)管執(zhí)法與刑事執(zhí)法關(guān)系在場外配資領(lǐng)域的具體化，對該問題的研討既有利于對場外配資監(jiān)管與司法亂相定紛止?fàn)?，也有利于證券執(zhí)法司法理論問題的厘清。場外配資自2015年被貼上股災(zāi)“助燃劑”標(biāo)簽之后，證監(jiān)會多次出手治理，打擊態(tài)度日益明確，處置措施日益清晰。①證監(jiān)會2015年專項清理場外配資之后，市場一度平靜，但2019年場外配資又卷土重來，2020年7月8日證監(jiān)會再度出手治理、曝光了258家非法從事場外配資的平臺及其運營機構(gòu)名單，明確“相關(guān)機構(gòu)或個人未取得相應(yīng)證券業(yè)務(wù)經(jīng)營資質(zhì)從事場外配資活動的，構(gòu)成非法證券業(yè)務(wù)活動，屬于違法行為，將被依法追究法律責(zé)任?！敝袊C監(jiān)會：證監(jiān)會集中曝光非法從事場外配資平臺名單，2020年7月8日，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/202007/t20200708_379800.html最后訪問日期2021年2月11日。2019年12月28日修改的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證劵法》）增加了“證券融資融券業(yè)務(wù)”作為證券公司的特許經(jīng)營業(yè)務(wù)，于是追究場外股票配資刑事責(zé)任的案件（尤其是場外股票配資）在2020年呈現(xiàn)了爆發(fā)態(tài)勢。北大法寶案例庫的數(shù)據(jù)顯示：2020年做出非法經(jīng)營罪刑事判決書或裁定書的股票配資案23件、期貨配資案28件。①課題組在北大法寶案例庫以“配資”為關(guān)鍵詞、非法經(jīng)營罪為案由進行了檢索，檢索日期為2021年3月21日。絕大多數(shù)案例被認(rèn)定為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，也有案例被認(rèn)定為無罪，如周兵非法經(jīng)營案的一審、二審法院認(rèn)為其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。②周兵非法經(jīng)營案，（2019）鄂1224刑初38號。被認(rèn)定為有罪的部分配資案件中，辯護人發(fā)表了“場外配資僅行政違法”“不構(gòu)成非法經(jīng)營罪”“認(rèn)定情節(jié)特別嚴(yán)重缺乏法律依據(jù)”等辯護意見。配資案件存在同案不同判，不認(rèn)罪、對量刑不服的案件較多的現(xiàn)象，表明場外配資的刑事執(zhí)法尚存不少爭議。

配資行為業(yè)已引起證券監(jiān)管和刑事執(zhí)法的高度關(guān)注，然而場外配資在何種條件下處于證券監(jiān)管范疇？在滿足何種要件時進入刑法視野構(gòu)成犯罪？證券監(jiān)管處理后的行為什么情況以及如何進入刑事程序？刑事程序先行處理的配資行為是否還應(yīng)當(dāng)受到證券監(jiān)管部門的關(guān)注和處理？這些與場外配資證券監(jiān)管和刑事司法審判的界分與銜接的相關(guān)問題值得深入研究和探討。

一、學(xué)界研究進展

配資的實質(zhì)是向證券、期貨提供授信。在國家允許的交易場所內(nèi)由經(jīng)過特許的金融機構(gòu)進行授信是為場內(nèi)配資，在我國具體是指證券公司的融資融券業(yè)務(wù)；除此之外，在法定交易場所之外，由未獲特許的主體提供授信即為場外配資。在場外對股票、期貨進行授信，作為一種資金融通的行為是予以禁止還是允許、是止于金融監(jiān)管還是要上升到刑事領(lǐng)域嚴(yán)苛其責(zé)，需要考察配資行為到底具有何種金融功效和風(fēng)險，對這個問題的研究是金融監(jiān)管和刑事追責(zé)的基礎(chǔ)問題。因此在梳理場外配資金融監(jiān)管和刑事追責(zé)的研究文獻之前，有必要弄清楚配資的具體經(jīng)濟效果：是有利于配置金融資源還是會增加金融系統(tǒng)性風(fēng)險？

（一）配資的經(jīng)濟效果

早在1977年，Miller就指出通過引入賣空機制，樂觀投資者通過融資交易“看漲”標(biāo)的股票，悲觀投資者借助融券交易“看跌”市場，兩類投資者對市場預(yù)期的信息反饋到股票市場可以有效地促使股票定價。[1]Zhaojing Chen, G.Nathan Dong，Ming Gu認(rèn)為融資交易會增加盈余管理。[2]陳海強和范云菲研究認(rèn)為融資交易有利于減少股票價格的漲跌幅度從而降低股票投資風(fēng)險。[3]李科,徐龍炳,朱偉驊的研究表明借助兩融做空機制可以矯正股價高估。[4]肖浩，孔愛國的研究認(rèn)為兩融業(yè)務(wù)有助于降低股價特質(zhì)性波動的非信息效率因素。[5]李志生,陳晨,林秉旋的研究發(fā)現(xiàn)兩融交易有助于改善股票市場的價格形成，進行了兩融業(yè)務(wù)的股票更能夠高效定價。[6]相反地，也有文獻表明兩融業(yè)務(wù)不利于證券市場的發(fā)展。褚劍，方軍雄對我國股票市場的實證研究表明，作為金融創(chuàng)新的兩融業(yè)務(wù)沒有達到政策預(yù)設(shè)目標(biāo)，反而增加了系統(tǒng)風(fēng)險，造成降低股票定價效率的負(fù)面效果。[7]已有的研究既有認(rèn)為融資融券有利于金融市場發(fā)展，也有認(rèn)為不利于金融市場的穩(wěn)定，總體來看，融資融券對金融市場的經(jīng)濟效果的判斷并沒有形成定論。因此，直接以融資融券危害證券市場確定配資行為違法并不具有充分的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)。

（二）場外配資的證券監(jiān)管

邢會強認(rèn)為場外配資業(yè)務(wù)填補了兩融業(yè)務(wù)在場外的市場需求，有風(fēng)險的同時也有積極作用和存在的合理性，正確的法律規(guī)制態(tài)度應(yīng)當(dāng)是疏而不是堵。[8]馬君慧指出我國對場外配資的監(jiān)管規(guī)則不完善，該行為法律風(fēng)險高。[9]另外，國內(nèi)不少學(xué)者通過研究境外的融資融券監(jiān)管制度為我國規(guī)范場外配資建言獻策。劉燕，陳阡陌重點研究了美國場外配資的監(jiān)管規(guī)則，介紹了美聯(lián)儲與SEC合作監(jiān)管機制，認(rèn)為我國可以借鑒美國將場外配資納入統(tǒng)一監(jiān)管并對其限制杠桿率和要求披露信息的監(jiān)管規(guī)則。[10]邢會強介紹了美國和我國香港地區(qū)的分散信用模式，認(rèn)為我國監(jiān)管部門以行政許可方式將場外配資擋在金融授信市場之外從而達到保護場內(nèi)正規(guī)金融集中信用供給方式的目的，但這樣做徒增執(zhí)法成本。[11]聶祥輝等對H公司及相關(guān)配資公司的行為進行圖解分析，認(rèn)為他們共同非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，具有行政違法性。[12]總體來看，學(xué)界和實務(wù)界均認(rèn)為應(yīng)當(dāng)加強對場外配資的監(jiān)管，但在如何監(jiān)管上發(fā)生了分野，一派觀點是禁止市場進入，我國金融市場監(jiān)管實踐采納了該觀點；另一派見解是允許市場進入，但場外配資市場準(zhǔn)入后應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的金融監(jiān)管，美國的配資實踐即為此種情況。

（三）場外配資的刑事法律責(zé)任

在以美國為代表的分散信用模式下，場外配資只要符合監(jiān)管規(guī)則即為可為，違反監(jiān)管規(guī)則才會承擔(dān)法律責(zé)任。我國采用了集中授信模式，授信交易屬于國家特許范圍，未獲許可的場外配資除了接受監(jiān)管執(zhí)法，還可能構(gòu)成刑事犯罪。但是我國學(xué)界對場外配資刑事責(zé)任的研究遠(yuǎn)未深入，僅有部分學(xué)者關(guān)注了相關(guān)問題。張鴻、李文軍認(rèn)為市場中新出現(xiàn)的類型新穎、專業(yè)性強的證券案件，司法機關(guān)就“具體行為是否行政違法”致函證監(jiān)部門具有法律依據(jù)，但由于變相股票、期貨交易行為的多樣性和多變性，證監(jiān)會的復(fù)函具有局限性。[13]王曉英認(rèn)為非法經(jīng)營證券罪第二檔量刑的標(biāo)準(zhǔn)“情節(jié)特別嚴(yán)重”沒有“國家規(guī)定”予以明確，應(yīng)當(dāng)堅持罪行法定原則和有利于被告人的原則，不應(yīng)適用“情節(jié)特別嚴(yán)重的量刑情節(jié)”。[14]繆因知的研究認(rèn)為與配資交易相關(guān)的外接系統(tǒng)服務(wù)商，違反的是證券賬戶實名的監(jiān)管規(guī)定，由于其僅在外部提供信息傳輸和記錄服務(wù)并不構(gòu)成非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)罪。[15]場外配資的刑事追責(zé)與金融監(jiān)管的界分與銜接，鮮有學(xué)者問津，但卻是當(dāng)前證券執(zhí)法體制機制健全必須研究的問題。

二、配資交易證券監(jiān)管思路和措施的演進

早在1999年實施的《證券法》中，國家明令禁止證券公司從事融資融券業(yè)務(wù)。然而，隨著對兩融業(yè)務(wù)金融功能認(rèn)識的逐步深入，2005年修改的《證券法》為兩融業(yè)務(wù)留出了試點通道。2006年證監(jiān)會、兩大交易所為試點工作的順利開展制定了業(yè)務(wù)管理和交易實施的具體規(guī)則。①2006年，證監(jiān)會發(fā)布了《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》（于2011年被修改），深交所發(fā)布了《深圳交易所融資交易試點實施細(xì)則》（現(xiàn)已失效），上交所發(fā)布了《上海交易所融資交易試點實施細(xì)則》（現(xiàn)已失效）。這個時期期貨配資交易開始顯現(xiàn)，國務(wù)院于2007年快速作出回應(yīng)，出臺了“明確場外期貨配資違法”的《期貨交易管理條例》。與此同時，場外配資日益活躍起來。由于存在國務(wù)院制定的期貨管理規(guī)定，證監(jiān)會依據(jù)該行政法規(guī)展開了期貨配資業(yè)務(wù)的監(jiān)管執(zhí)法，對于涉刑的案件證監(jiān)部門進行了移送。但是針對股票配資的監(jiān)管規(guī)則卻一直缺位，于是場外股票配資游走于“灰色空間”數(shù)年并逐步發(fā)酵。直到2015年的股災(zāi)，場外股票配資才引起了監(jiān)管者的高度重視。當(dāng)年6月15日至26日連續(xù)兩周A股暴跌，外界認(rèn)為造成股價暴跌的重要原因是場外杠桿配資。[16]場外融資被貼上了“助燃劑”標(biāo)簽，證監(jiān)會加大了對場外配資的監(jiān)管力度②2015年8月6日部署“證監(jiān)法網(wǎng)”第六批16起場外配資違法違規(guī)案件，明確指出如果繼續(xù)從事場外配資活動的機構(gòu)和個人，將依法嚴(yán)肅處理，涉嫌犯罪的，依法移送公安機關(guān)。，向金融市場清晰地表明場外配資不再是“灰色地帶”，而是或涉行政或涉刑事的違法行為。2015年開始的清理整頓場外配資亂象之后，場外配資交易一度平靜下來，然而隨著2019年股市的上行，場外配資又再度抬頭。針對場外配資的“復(fù)燃”，證監(jiān)會表態(tài)全程監(jiān)管兩融業(yè)務(wù)，明確場外配資是證券市場的“毒瘤”，必須予以清除。③2019年證監(jiān)會在答記者問中表明依法加強對交易全過程監(jiān)管，嚴(yán)格監(jiān)管證券公司的經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)、融資融券客戶的適當(dāng)性管理和技術(shù)系統(tǒng)的安防系統(tǒng)。證監(jiān)會公布了第一批場外配資平臺的名單。2020年9月18日，證監(jiān)會發(fā)布公告，指明“場外配資”等違法活動是資本市場的“毒瘤”，嚴(yán)重擾亂證券市場秩序、損害投資者合法權(quán)益，進行專項整治。（中國證監(jiān)會，證監(jiān)會新聞發(fā)言人答記者問，2019年2月25日.http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201902/t20190225_351312.html.最后訪問日期2021年2月1日。）

上述證監(jiān)會治理場外配資采取的具體舉措表明，我國證券監(jiān)督管理部門對場外配資的金融監(jiān)管呈現(xiàn)以下特點：第一，以監(jiān)管證券公司為核心。場外配資不論是采用機構(gòu)、個人或信托機構(gòu)、私募基金等方式，所配資金均需通過信息技術(shù)系統(tǒng)使用證券公司的賬戶進行交易，證券公司的賬戶是配資資金的必經(jīng)之道，管住“咽喉”是監(jiān)管的重要策略。2019年修改之前的《證券法》中明文列舉的監(jiān)管對象不包括場外配資公司。證監(jiān)會[2016]50號行政復(fù)議決定書載明：博勝投資不屬于證監(jiān)會重慶監(jiān)管局的轄區(qū)內(nèi)監(jiān)管對象。④博勝投資，申請人稱博勝投資在西南證券開立證券主賬戶，由西南證券外接恒生HOWS系統(tǒng)，博勝投資利用恒生HOMS系統(tǒng)分倉功能在證券主賬戶下開立虛擬子賬戶，實施場外配資。正是出于這樣的思路，2015年開始的場外配資專項清理，以證券公司為監(jiān)管核心。

第二，監(jiān)管以加強信息技術(shù)系統(tǒng)安防為抓手。由于場外配資需要網(wǎng)絡(luò)技術(shù)接入場內(nèi)交易，證監(jiān)會專項清理的重點一開始“以加強證券公司信息系統(tǒng)外部接入管理為切入點”。[17]一方面監(jiān)管部門要求監(jiān)管對象證券公司落實技術(shù)系統(tǒng)安全風(fēng)險把控義務(wù)，明確證券公司必須守好技術(shù)端口；另一方面對技術(shù)信息公司進行行政違法確認(rèn)。這里的監(jiān)管邏輯在于消除分戶系統(tǒng)的技術(shù)供給，在場外配資技術(shù)上設(shè)置障礙，從而達到防止場外配資的目的。

第三，從監(jiān)管趨勢來看，監(jiān)管開始從主體監(jiān)管向功能監(jiān)管邁進。在傳統(tǒng)分業(yè)監(jiān)管格局下，我國金融監(jiān)管秉承“管機構(gòu)、管業(yè)務(wù)”的思路。證券監(jiān)管者有明確的監(jiān)管對象，不屬于監(jiān)管范圍的主體難以進入證監(jiān)會的勢力范圍。主體監(jiān)管的架構(gòu)正是造成場外配資清理之初證監(jiān)會以證券公司為核心，沒有直接對配資公司采取監(jiān)管措施的重要原因。面對紛繁復(fù)雜的金融新生事物，主體監(jiān)管方式會使監(jiān)管機能的發(fā)揮受到限制。面對類似問題，2019年修改的《證券法》賦予了證監(jiān)會更廣范的權(quán)限①2019年修改的《證券法》第一百六十九條證券監(jiān)督管理機構(gòu)的監(jiān)管職責(zé)增加了“（七）依法監(jiān)測并防范、處置證券市場風(fēng)險”“（九）依法對證券違法行為進行查處”，相較于之前的證券法第一百七十九條“（七）依法對違反證券市場監(jiān)督管理法律、行政法規(guī)的行為進行查處”，證券違法行為不再局限于違反“法律、行政法規(guī)”，證監(jiān)會可以對更為廣泛的違法行為進行查處。，證監(jiān)會可以在處置證券市場風(fēng)險的職能中對于引發(fā)證券市場風(fēng)險的場外配資具有監(jiān)管權(quán)限，可以查處更為廣泛的違法行為?！蹲C券法》修改后，證監(jiān)會以證券市場風(fēng)險防控為工作內(nèi)容，其活動半徑超出了“主體監(jiān)管”的局限，2020年7月8日曝光公告表明證監(jiān)會已經(jīng)將監(jiān)管之劍直指配資平臺公司，邁出了“主體監(jiān)管”的“緊箍咒”。

第四，采用了集中授信模式下的市場準(zhǔn)入監(jiān)管方式。融資融券業(yè)務(wù)以證券公司特許經(jīng)營的方式于2019年12月寫入了《證券法》，采用的是證券集中授信模式，否定了分散式授信，除了經(jīng)過證券監(jiān)督管理機構(gòu)行政許可的主體，其他主體不得經(jīng)營證券融資融券業(yè)務(wù)，如果其他主體未經(jīng)許可從事該業(yè)務(wù)，證監(jiān)會在監(jiān)管執(zhí)法中將做出行政違法確認(rèn)和監(jiān)管處罰。

三、配資交易刑事案件裁判現(xiàn)狀

截止2021年3月1日，北大法寶司法案例庫中查詢到的場外配資非法經(jīng)營罪案例共133件，其中期貨配資104件，占比78%；股票配資29件，占比22%。由于法律依據(jù)有所不同，期貨配資和股票配資案件的裁判思路不同，下文分類分析。

（一）期貨配資非法經(jīng)營罪的裁判思路

期貨配資非法經(jīng)營案的裁判邏輯為：被告人是否具有期貨交易或變相期貨交易行為——如果有，則依據(jù)證監(jiān)部門的行政許可判斷被告人是否具有經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)的資格——如果未被準(zhǔn)予市場進入并且情節(jié)嚴(yán)重則做“入罪”認(rèn)定。法院在做有罪判決時，除依據(jù)《刑法》第二百二十五條，還會適用《期貨交易管理條例》，后者正好是前者所要求的“國家規(guī)定”。該條例以“期貨交易行為”為調(diào)整對象，任何主體（而不是僅僅局限于金融機構(gòu)）只要具有期貨交易行為均應(yīng)納入該條例的調(diào)整范圍。對于場外期貨配資交易案例，法院依據(jù)國務(wù)院條例判斷被告人的行為是否屬于期貨交易行為、是否具有期貨許可、是否屬于非法經(jīng)營可以做到于法有據(jù)。

期貨配資涉及到證券業(yè)務(wù)的專業(yè)判斷，54個裁判案件中，公安機關(guān)征求了證券監(jiān)管部門的專業(yè)意見，證券監(jiān)管部門的回復(fù)有兩類：一是明確指出所征詢的主體的行為是行政法規(guī)所禁止的期貨行為，如鄭某某1等非法經(jīng)營案；②鄭某某1等非法經(jīng)營案，（2014）三刑終字第174號。二是僅指出所征詢的主體未獲得經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)的許可。法院在裁判案件時往往會直接運用證券監(jiān)管部門意見，而不太注意“金融監(jiān)管部門的認(rèn)定原則和依據(jù)”與“定罪量刑的判斷原則和標(biāo)準(zhǔn)”存有不同，這種不加區(qū)分的銜接容易造成行刑認(rèn)定混同。

（二）股票配資非法經(jīng)營罪的裁判思路及質(zhì)疑

股票配資非法經(jīng)營案中，法院的裁判文書在“本院認(rèn)為”部分大體可以分為兩類：一類是對案涉行為屬于證券行為不做具體論證，而是直接判斷為證券行為，加上情節(jié)嚴(yán)重，即徑直做出“入罪”認(rèn)定。另一類是法院嘗試說明被告人非法經(jīng)營的到底是哪一種具體的證券業(yè)務(wù)，如毛煒煒、王希鵬非法經(jīng)營罪二審裁定中，法院認(rèn)為被告人在沒有取得證券監(jiān)管部門審查批準(zhǔn)的情況下從事了融資融券業(yè)務(wù)。①如毛煒煒、王希鵬非法經(jīng)營罪二審刑事裁定書，（2020）甘（刑終354號）。

絕大數(shù)判決，在各項證據(jù)證明被告人從事了股票配資業(yè)務(wù)之后，法院并不分析被告人從事的是哪一種證券業(yè)務(wù)，只要沒有證券監(jiān)管部門頒發(fā)的業(yè)務(wù)許可證，就徑直得出被告人非法從事證券業(yè)務(wù)的結(jié)論。場外配資案法院常用的法律三段論推理，大前提是：“未經(jīng)許可從事證券業(yè)務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪；小前提是：“股票配資是證券業(yè)務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的”；結(jié)論為：“構(gòu)成非法經(jīng)營罪”。然而絕大數(shù)法院判決缺乏對小前提的論證。小前提的論證大致有兩種思路：一是根據(jù)證券業(yè)務(wù)的內(nèi)涵，判斷股票配資業(yè)務(wù)屬于證券業(yè)務(wù)；二是根據(jù)證券業(yè)務(wù)的外延，判斷股票配資屬于哪一種證券業(yè)務(wù)。《證券法》及相關(guān)法律法規(guī)沒有對證券和證券業(yè)務(wù)作出概念界定，對市場中出現(xiàn)的尤其是新出現(xiàn)的行為沒有法律上的證券業(yè)務(wù)內(nèi)涵規(guī)定作為判斷依據(jù)?！蹲C券法》第一百二十條采用典型列舉加兜底條款的方式規(guī)定了7種典型的證券業(yè)務(wù)。在認(rèn)定股票配資行為是哪一種證券業(yè)務(wù)外延時，個別法院依據(jù)《證券法》第一百二十條第一款第五項證券融資融券業(yè)務(wù)進行裁判，但是對于什么是證券融資融券業(yè)務(wù)，《證券法》并沒有給出明確的界定。與之相關(guān)的是證監(jiān)會于2015年7月1日發(fā)布的《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》②該辦法第二條規(guī)定：“證券公司開展融資融券業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和本辦法的規(guī)定，加強內(nèi)部控制，嚴(yán)格防范和控制風(fēng)險，切實維護客戶合法權(quán)益?！薄氨巨k法所稱融資融券業(yè)務(wù)，是指向客戶出借資金供其買入證券或者出借證券供其賣出，并收取擔(dān)保物的經(jīng)營活動。”，但是尤為值得注意的是，該辦法的調(diào)整對象是證券公司，對證券融資融券業(yè)務(wù)的界定針對的是證券公司，并不是所有主體的融資融券業(yè)務(wù)。另外，該辦法從效力級別來看僅為部門規(guī)章，不是《刑法》第二百二十五條所要求的“國家規(guī)定”。如果參照該辦法界定證券融資融券業(yè)務(wù)，會存在兩點質(zhì)疑：一是該辦法的調(diào)整對象僅為證券公司，擴大適用是否合適？二是該辦法不是“非法經(jīng)營罪”所要求的“違反的國家規(guī)定”，是否能作為追究行為人法律責(zé)任的依據(jù)？回答這兩點質(zhì)疑，并不是一個非黑即白的問題，需要區(qū)分具體的執(zhí)法領(lǐng)域。金融監(jiān)管執(zhí)法和刑事執(zhí)法，由于立法目標(biāo)、價值取向、基本原則不同，在具體問題的研判和處置上存有不同。

另外，場外配資既決的大多數(shù)案件中對“嚴(yán)重擾亂金融市場”這一構(gòu)成要件缺乏論證。王力軍案、陸勇案的裁決業(yè)已表明：“嚴(yán)重擾亂市場秩序”是判斷非法經(jīng)營行為產(chǎn)生實質(zhì)危害性這一犯罪客觀方面的重要要件。需要注意的是，違規(guī)行為與其對市場秩序造成的負(fù)面影響是兩個命題。違規(guī)行為經(jīng)營額或獲利額描述的是違規(guī)行為本身的情況，不能直接等同于對市場秩序的擾亂。對后者的論證必須結(jié)合違規(guī)行為發(fā)生時具體的經(jīng)濟發(fā)展背景具體分析，不能單純僅以違規(guī)經(jīng)營額或獲利額來定奪。[18]然而當(dāng)前不少場外配資案的判決書沒有注意到二者之間的差異，在舉出非法經(jīng)營額或收益額之后，不作任何分析直接得出“嚴(yán)重擾亂市場秩序”的結(jié)論，這對于本身就具有經(jīng)濟效果兩面性的配資行為而言，嚴(yán)重擾亂市場秩序論證的缺位會大大降低刑事判決書的說服力。

四、證券監(jiān)管與刑事追責(zé)的異質(zhì)性及對股票配資行為性質(zhì)認(rèn)定的影響

證券監(jiān)管法是“前置法”，以追究行政法律責(zé)任為主。刑法是“保障法”，當(dāng)一個商事行為違反證券監(jiān)管法嚴(yán)重到構(gòu)成犯罪時就應(yīng)當(dāng)受到刑罰制裁。對證券市場中各種行為的處理，會涉及行刑關(guān)系的辨別和處理，而這個問題往往是行刑執(zhí)法的難點。

（一）證券監(jiān)管與刑法價值目標(biāo)追求不同

由于證券市場資源配置的高效和安全訴求，以及證券市場交易出現(xiàn)脆弱性、負(fù)外部性、金融系統(tǒng)性風(fēng)險等特殊性，證券監(jiān)管的主要目標(biāo)有：投資者保護、金融穩(wěn)定性、市場效率、競爭、預(yù)防金融犯罪以及金融公平。[19]許多國家及國際組織或全部或部分地采納了前述監(jiān)管目標(biāo)。英國金融服務(wù)法明確“金融監(jiān)管目標(biāo)包括：維持市場信心、消費者適度保護、降低金融犯罪、金融系統(tǒng)的穩(wěn)定性、保護競爭?！盵20]美國1933年《證券法》規(guī)定了兩個基本任務(wù)：“信息披露以確保投資者獲得實質(zhì)性信息”和“防止證券欺詐”。國際證監(jiān)會組織提出的38個證券監(jiān)管原則體系基于3個核心監(jiān)管目標(biāo)：保護投資者；確保市場公平、有效和透明；降低系統(tǒng)風(fēng)險。[21]我國《證券法》規(guī)定的證券監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管目標(biāo)為：“維護證券市場公開、公平、公正”“防范系統(tǒng)性風(fēng)險”“維護投資者合法權(quán)益”“促進證券市場健康發(fā)展”。

刑法是將作為犯罪構(gòu)成的罪犯與作為法律后果的刑罰連結(jié)在一起的國家法律規(guī)范的總和。[22]“刑法的價值構(gòu)造是以公正為基石的，刑法的公正性就表現(xiàn)在個人自由與社會秩序的統(tǒng)一，因而是刑法的人權(quán)保障機能與社會保護技能的統(tǒng)一。”[23]社會發(fā)展環(huán)境、文化背景、理念、社會治理能力和水平等會影響刑法在追求個人自由與社會秩序的平衡點上的選取，尤其是在金融市場領(lǐng)域，不同國家、同一國家不同發(fā)展階段對于平衡點的選取上會存在差異。從《刑法》章節(jié)的劃分和標(biāo)題設(shè)置，我們可以清晰地看到金融秩序是我國金融犯罪和刑罰規(guī)制的價值目標(biāo)追求。金融秩序內(nèi)含著市場主體的準(zhǔn)入秩序，場外配資侵害的正是這樣一種秩序以及背后承載的特許經(jīng)營制度。任何主體只要沒有取得證券授信業(yè)務(wù)資格，經(jīng)營配資交易都將面臨刑法的拷問。我國刑法確立的金融秩序法益觀是從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的背景下確立和鞏固的，金融秩序價值追求在轉(zhuǎn)型的時代背景下發(fā)揮了重要的功能，然而當(dāng)前我國已經(jīng)進入到金融深化改革管制模式向監(jiān)管模式變遷的階段，“個人自由”與“社會秩序”的平衡點需要有所調(diào)整，秩序法益觀壓制監(jiān)管“前置法”、嚴(yán)重依賴刑事“后盾法”造成“倒置式治理結(jié)構(gòu)”的不足日趨明顯。[24]在現(xiàn)象紛繁復(fù)雜、本質(zhì)不易看清的證券市場，金融秩序固然應(yīng)當(dāng)堅守，保護金融創(chuàng)新、容納金融試錯，金融刑法的應(yīng)然價值目標(biāo)向金融自由、人權(quán)保障機能傾斜也應(yīng)當(dāng)被充分予以考慮，做到以具體的金融法益而不僅是宏觀的金融秩序作為價值目標(biāo)，正義地對待金融市場主體及其行為。

（二）證券監(jiān)管與刑法基本原則不同

1.“實質(zhì)重于形式”和“罪刑法定”

證券監(jiān)管以金融安全、維護證券市場公平、投資者權(quán)益保護等為監(jiān)管目標(biāo)，對于形式多種多樣的金融活動，為了能看清金融行為的實質(zhì)和發(fā)現(xiàn)背后隱藏的風(fēng)險，采用“實質(zhì)重于形式”的原則，近年來出臺的多個監(jiān)管文件表明在金融服務(wù)和產(chǎn)品的監(jiān)管中采用“穿透監(jiān)管”，穿透監(jiān)管的本質(zhì)就是“實質(zhì)重于形式”。實質(zhì)重于形式的監(jiān)管原則對于應(yīng)對各式各樣的金融創(chuàng)新，能夠撥開層層金融套嵌，看清金融產(chǎn)品或服務(wù)的實質(zhì)。金融監(jiān)管只有采用實質(zhì)重于形式的原則才能應(yīng)對日新月異的金融創(chuàng)新，才能在金融監(jiān)管與規(guī)避監(jiān)管的博弈中完成監(jiān)管重任。與證券監(jiān)管“實質(zhì)重于形式”可以采用“類推適用”迥異的是，刑法的黃金原則是“罪刑法定”。刑法是對行為主體最嚴(yán)厲的法律制裁，是否“入罪”必須由法律明文規(guī)定，而不能僅以行為產(chǎn)生了社會危害性就判定構(gòu)成犯罪[25]；對“入罪”的判斷，必須嚴(yán)格依據(jù)刑法規(guī)定，而不得做擴大解釋。

正是因為“罪刑法定”與“實質(zhì)重于形式”原則的內(nèi)涵和適用范圍迥異，刑法與證券監(jiān)管中對行為性質(zhì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)不同。證券監(jiān)管可以類推適用，但類推不能適用于刑事審判。這一點對實踐的指導(dǎo)意義在于：證券監(jiān)管運用類推、穿透的方法認(rèn)定某種行為，并不一定就是刑法認(rèn)定的同一概念下的行為。在證券監(jiān)管領(lǐng)域被認(rèn)定為違法，不意味著刑事上也被認(rèn)定為違法。刑事違法必須依據(jù)犯罪構(gòu)成要件和阻卻違法事由相結(jié)合進行判斷。

2.“有效監(jiān)管原則”和“謙抑原則”

實現(xiàn)金融市場有效監(jiān)管，通常是各國金融監(jiān)管理論和實踐所追求的目標(biāo)，有效監(jiān)管也就成為金融監(jiān)管的一項重要原則，該原則要求對金融做全程的、持續(xù)的監(jiān)管（ongoing regulation）,這個原則意味著監(jiān)管主體要對整個金融市場做全方位、不間斷的監(jiān)管，只要與金融市場有關(guān)，相關(guān)的行為都可以進入監(jiān)管者的視野。有效監(jiān)管的重點是以風(fēng)險監(jiān)管為核心，全面關(guān)注和評估市場風(fēng)險、操作風(fēng)險、政策風(fēng)險等各類風(fēng)險，并及時作出風(fēng)險防范的監(jiān)管措施。金融市場匯聚的眾多敏銳迅捷的金融主體，在逐利目標(biāo)的驅(qū)動下，不斷金融創(chuàng)新，繞開既有的監(jiān)管規(guī)則，監(jiān)管主體需要對市場中沒有出現(xiàn)過或者之前已經(jīng)存在但影響逐漸呈負(fù)面評價的行為進行規(guī)制，從而達到管控風(fēng)險的目的。場外股票配資是我國監(jiān)管者實現(xiàn)有效監(jiān)管的一個典型案例，在正式監(jiān)管之前，股票配資一直在民間流行，然而他到底是什么性質(zhì)的行為，監(jiān)管部門長期以來沒有給出界定，2015年股市波動“真兇”追查到股票配資之后，監(jiān)管部門為了有效監(jiān)管，開展配資清理，并在公告上給出場外配資屬于非法經(jīng)營的定位。有效監(jiān)管原則要求監(jiān)管部門以金融市場風(fēng)險防控為核心，當(dāng)場外配資出現(xiàn)引發(fā)金融市場風(fēng)險時，監(jiān)管部門則及時出手應(yīng)對風(fēng)險因素。

與金融監(jiān)管采用罰款、市場禁入等強制方法相比，刑事制裁手段是法律追責(zé)最嚴(yán)厲的手段，在民行手段不能讓案件妥善處理時，刑法才能被動用。不論是從金融自由權(quán)利保障的角度，還是有效控制犯罪的成本收益考慮，刑法的實施都應(yīng)當(dāng)“謙抑”?！爸t抑，是指縮減或壓縮。刑法謙抑原則，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪”。[26]運用謙抑原則，場外配資在沒有國家法律界定其為何種證券業(yè)務(wù)時，刑事執(zhí)法不得認(rèn)定為特定的證券業(yè)務(wù)種類；在沒有明文規(guī)定何種情形屬于情節(jié)特別嚴(yán)重時，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重；在國家法律修改之后，對場外配資的處理應(yīng)當(dāng)從舊兼從輕。

五、場外配資治理行刑界分和對接的建議

隨著金融市場的發(fā)展和深化，類似場外配資的事物既可能會展現(xiàn)其金融功能，也會釋放特定的金融風(fēng)險，監(jiān)管者為實現(xiàn)有效監(jiān)管，勢必采取監(jiān)管措施，如果場外配資這類行為侵犯了刑法法益，還會涉及刑事責(zé)任的追究。下文行刑界分和對接的建議不僅適用于場外配資，對于新生事物或問題后期才凸顯的事物的證券執(zhí)法司法界分和銜接同樣適用。

（一）借助法律價值引領(lǐng)行刑界分

由法律價值目標(biāo)引領(lǐng)執(zhí)法領(lǐng)域的界分。雖然法律從整體來看需要實現(xiàn)公平、正義、自由、安全、效率等價值目標(biāo)，但各部門法分工不同、價值定位有所差異，金融監(jiān)管法作為“前置法”，面對金融市場中金融風(fēng)險的傳染性、負(fù)外部性、信息不對稱等市場失靈，賦予監(jiān)管者監(jiān)管職權(quán)，對市場準(zhǔn)入、運營和退出進行監(jiān)管，與實現(xiàn)金融安全和金融消費者權(quán)益保護價值目標(biāo)相關(guān)的主體和行為都會落入監(jiān)管領(lǐng)域。刑法作為“后盾法”，是在“前置法”尚未達到調(diào)整和治理效果時啟動，由于其處罰的強度和深度，對個人自由的限制最高，刑法只能是“該出手時才出手”。在面對金融創(chuàng)新事物，到底是止于金融監(jiān)管，還是需要步入刑事追責(zé)，監(jiān)管機構(gòu)和刑事執(zhí)法部門及其辦案人員首先應(yīng)當(dāng)清晰各自追求的價值目標(biāo)不同，在疑難案件、“口袋罪”等的出入罪的判斷時，由價值目標(biāo)導(dǎo)出合理性分析。另外，刑事立法在恰當(dāng)?shù)臅r機考慮從金融秩序法益觀向金融利益法益觀轉(zhuǎn)變，將金融刑法的目標(biāo)追求從宏觀的金融秩序向具體的微觀的個體法益轉(zhuǎn)變和落實，從而確定是出罪還是入罪。

（二）運用法律原則指導(dǎo)行刑認(rèn)定和處置

注意法律原則的不同對案涉行為判定和處置的影響。金融市場的自由、開放、活力十足，相伴而生地自然是金融創(chuàng)新層出不窮、規(guī)避金融監(jiān)管的產(chǎn)品和服務(wù)花樣百出，金融監(jiān)管所調(diào)整的金融行為的外延勢必只可能是不斷擴大或被調(diào)整。證券監(jiān)管價值目標(biāo)欲實現(xiàn)，監(jiān)管法必須一方面作為“回應(yīng)型法”不斷修改、新增升級；另一方面采納“實質(zhì)重于形式”“穿透”觀察紛繁復(fù)雜的金融主體的各式行為。在行刑執(zhí)法銜接中一定需要避免的誤區(qū)是：將金融監(jiān)管執(zhí)法對金融主體行為的認(rèn)定直接用來作為刑事定罪量刑的依據(jù)。防止“穿透監(jiān)管”“實質(zhì)重于形式”監(jiān)管原則對刑事定性和入罪的干擾，刑事執(zhí)法應(yīng)當(dāng)始終堅持“罪刑法定”“謙抑”的基本原則。場外配資，運用場外的資金為場內(nèi)的證券融資，從金融監(jiān)管的視野來看，透過形式看實質(zhì)，可以被認(rèn)定為證券融資融券行為。但是場外配資被認(rèn)定為非法經(jīng)營融資融券業(yè)務(wù)刑事犯罪時，需要有明確的國家法律清晰界定證券融資融券業(yè)務(wù)的內(nèi)涵，依據(jù)該界定場外配資能夠被涵蓋到證券融資融券業(yè)務(wù)中，而不能將證監(jiān)會發(fā)布的部門規(guī)章對證券公司證券融資融券業(yè)務(wù)的界定擴大適用到其他主體的行為。欲解決這個矛盾，一種方案是沿襲“金融秩序法益觀”的思路，以法律、行政法規(guī)的級別界定證券業(yè)務(wù)或各具體的證券業(yè)務(wù)如證券融資融券業(yè)務(wù)的概念，如此在國家法律規(guī)定的視域下，類似場外配資的行為可以進入刑法非法經(jīng)營罪的范圍；另外一種方案是立法層面逐漸改變“金融秩序法益觀”，以侵犯具體的金融法益作為犯罪構(gòu)成要件，場外配資如果侵犯具體的金融法益將構(gòu)成犯罪，反之則不構(gòu)成犯罪。

（三）厘清金融業(yè)務(wù)的具體性質(zhì)和種類

弄清楚金融業(yè)務(wù)的具體性質(zhì)和種類。金融行為種類繁多，分門別類，固然同類行為有共同的金融特征，但屬類種差之下的具體行為之間仍然存在典型的差異。監(jiān)管和刑事執(zhí)法都應(yīng)當(dāng)對執(zhí)法對象的行為精準(zhǔn)定位，不應(yīng)當(dāng)模糊地、籠統(tǒng)地將某個具體行為認(rèn)定為大類行為從而完成執(zhí)法中的行為性質(zhì)認(rèn)定工作。場外配資業(yè)務(wù)的監(jiān)管清理和非法經(jīng)營刑事判決書或裁定書，不少執(zhí)法和司法機關(guān)都僅僅將場外配資認(rèn)定為非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，而證券業(yè)務(wù)內(nèi)容廣泛且豐富，場外配資到底屬于何種證券業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的案情予以精準(zhǔn)到位，尤其是涉及到定罪量刑的刑法實施，沒有明確指出是何種證券業(yè)務(wù)的情形下，就徑行認(rèn)定為非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)罪，破壞刑法的嚴(yán)肅性。

（四）設(shè)置行刑銜接專人專崗

建立行刑對接的溝通協(xié)調(diào)機制，設(shè)置專人專崗暢通行刑銜接工作。金融監(jiān)管部門在金融專業(yè)知識與實戰(zhàn)經(jīng)驗上具有優(yōu)勢信息地位，公檢法在行政、刑事案件訴訟處理上享有專業(yè)權(quán)威，行刑執(zhí)法主體信息占有和處理上不對稱，行刑銜接雖然是從一類專業(yè)主體移送到另一類專業(yè)主體，但前者的工作卻可能成為后者工作的基礎(chǔ)，因此兩類主體的信息交換、工作模式、人員對接等的溝通交流是不可或缺的。金融監(jiān)管部門對涉及的交易主體及各自所扮演的交易角色和功能、交易結(jié)構(gòu)、利益交換、交易風(fēng)險、對金融系統(tǒng)風(fēng)險的影響等運用金融專業(yè)知識進行分析，收集和固定來自交易所、登記結(jié)算公司、證券公司、科技公司等主體的證據(jù)，監(jiān)管者從事前述監(jiān)管工作的同時應(yīng)當(dāng)注意到這些工作有可能會成為刑事責(zé)任追究的基礎(chǔ)，需要注意行刑法律依據(jù)和證據(jù)規(guī)則等的不同。監(jiān)管部門與公安、檢察機關(guān)及時溝通立案標(biāo)準(zhǔn)及新近變化與趨勢，與法院溝通類案審判要點、思路與審判工作的趨勢與變化等。

（五）完善行刑溝通協(xié)調(diào)機制

金融監(jiān)管機構(gòu)對行政違法行為立案、處理后，認(rèn)為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)移送公安機關(guān)，為防止移送案件刑事立案率低的問題，發(fā)揮監(jiān)管機構(gòu)與公安機關(guān)關(guān)于立案標(biāo)準(zhǔn)的溝通協(xié)調(diào)機制，把握公安部門的內(nèi)部立案標(biāo)準(zhǔn)和證據(jù)材料標(biāo)準(zhǔn)，有利于提高立案效率。為防止刑事執(zhí)法執(zhí)法部門混淆監(jiān)管、刑事價值目標(biāo)和法律原則，監(jiān)管部門在認(rèn)定和處置時應(yīng)當(dāng)明確載明做出判斷和處理的法律依據(jù)、原則和推理思路等。

（六）落實行刑對接中的重點問題

公安部門發(fā)現(xiàn)金融犯罪線索先行立案，行刑對接有兩個值得注意的問題：一是對犯罪嫌疑人的金融主體資格（如場外配資主體是否具有證券業(yè)務(wù)從業(yè)的行政許可）、行為性質(zhì)（如非法經(jīng)營的數(shù)額）等，公安機關(guān)或檢察院可能會征求金融監(jiān)管部門的意見。公檢法在對待金融監(jiān)管部門出具的意見書的態(tài)度上，既要尊重證券監(jiān)管部門的專業(yè)意見，也要高度注意監(jiān)管部門在監(jiān)管執(zhí)法時對行為的認(rèn)定、處置與刑法有著本質(zhì)的不同，犯罪和量刑的判定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)罪行法定和謙抑原則。二是刑事立案之后，免于追究刑事責(zé)任的主體或行為，雖然沒有構(gòu)成刑事犯罪，但可能已經(jīng)違反了監(jiān)管規(guī)定，公安機關(guān)可以將能夠披露的信息和材料抄送監(jiān)管機構(gòu)，金融監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)當(dāng)做好“補位”工作，加強對監(jiān)管違法行為予以打擊和調(diào)整。