王建國，吳芊瑋

一、法律漏洞填補(bǔ)的必要性

(一)關(guān)于法律漏洞的爭議

在法理學(xué)發(fā)展演進(jìn)的過程中，學(xué)術(shù)界對是否存在法律漏洞存在兩種截然對立的觀點。否定論者以概念法學(xué)派、自然法學(xué)派以及純粹法學(xué)派為代表，肯定論者以利益法學(xué)派和現(xiàn)實主義法學(xué)派為代表。

概念法學(xué)派認(rèn)為，法律是由概念組成的邏輯體系，法條之間具有整體意義上的關(guān)聯(lián)性，能夠?qū)崿F(xiàn)邏輯上的自洽，因此不存在所謂的漏洞。自然法學(xué)派認(rèn)為，在實體法之上存在更高位階的自然法。自然法以實體法為表現(xiàn)形式，并能夠填補(bǔ)實體法中的缺陷，自然不存在法律漏洞。純粹法學(xué)派基于法律體系“亙古不變”的觀念，認(rèn)為法官在司法實務(wù)中對缺乏具體規(guī)定的事件進(jìn)行處理時，實質(zhì)上是以上位階的法律對法官增設(shè)個別規(guī)范的授權(quán)為依據(jù)，并受到該上位階的法律制約，也因此不存在法律漏洞。總體來看，概念法學(xué)派是從法律概念角度否認(rèn)法律漏洞，自然法學(xué)派和純粹法學(xué)派則是從法律原則角度否認(rèn)法律漏洞。前者強(qiáng)調(diào)法律外在形式的機(jī)械性，后者強(qiáng)調(diào)法律內(nèi)在原則的闡釋性。[1]

與上述觀點相反，利益法學(xué)派和現(xiàn)實主義法學(xué)派在法律漏洞是否存在的問題上持肯定態(tài)度。利益法學(xué)派認(rèn)為，在時代的進(jìn)步發(fā)展中，法律也是在不斷發(fā)展的，法律發(fā)展與時代的脫節(jié)必然導(dǎo)致法律漏洞。由于法律漏洞的存在，法律的正當(dāng)性價值就難以實現(xiàn)?，F(xiàn)實主義法學(xué)派以龐德、霍姆斯等人為代表，其學(xué)術(shù)觀點與判例法傳統(tǒng)頗為契合。利益法學(xué)派與現(xiàn)實主義法學(xué)派皆認(rèn)為法律的價值目標(biāo)是在時代法治的軌道上追求正當(dāng)性，但由于法律本身具有滯后性，也就肯定存在漏洞。

學(xué)術(shù)界不僅對法律漏洞本身存在與否存有爭議，對法律漏洞的概念界定也同樣莫衷一是。以德國學(xué)者拉倫茨為代表的概念說認(rèn)為，法律漏洞是一種法律“違反計劃的不圓滿性”[2]283。以王利明為代表的國內(nèi)學(xué)者多持列舉說，以列舉的形式對法律漏洞進(jìn)行闡釋。該說認(rèn)為法律漏洞構(gòu)成要件有四：裁判依據(jù)的欠缺性、外在表現(xiàn)的不完善性、立法計劃的相悖性、狹義法律解釋方法的不可適用性。[3]427-433以王澤鑒教授為代表的我國臺灣地區(qū)學(xué)者持實質(zhì)說，他們認(rèn)為，從立法目的看，那些本應(yīng)該被列入法律規(guī)范調(diào)整范圍之中然而卻沒有被調(diào)整的情形，即法律漏洞。[4]筆者認(rèn)為，上述三種學(xué)說皆存在一定合理之處，但結(jié)合法治化進(jìn)程來看，對法律漏洞概念的認(rèn)定，必須從法律體系的基本思想和立法目的出發(fā)，根植于法律精神，并同立法意圖保持一致。唯有如此，我們方能明確法律漏洞的邊界和成因，為法律漏洞的填補(bǔ)和法官行使自由裁量權(quán)提供正當(dāng)性的根本遵循。綜合考量，筆者認(rèn)為實質(zhì)說更為妥當(dāng)。

正確理解法律漏洞還需要厘清法律漏洞與法外空間的區(qū)別。拉倫茨指出：“只有在所牽涉的問題本身需要并且能被法律規(guī)整時，才有‘漏洞’可言?！盵2]282而要成為法律規(guī)范調(diào)整的對象必須同時具備三個條件：“需要得到法律的規(guī)整；能夠被法律所規(guī)整；規(guī)整手段能夠達(dá)到預(yù)期效果?！盵5]這意味著，如果不能達(dá)到以上三個條件，就不能成為法律規(guī)范調(diào)整的對象，不能認(rèn)定為法律漏洞，法律也就相應(yīng)地不再擁有對其評價的話語權(quán)，而是由行為人自身來確保其行為的合理性，如純粹生活事實。

(二)法律漏洞填補(bǔ)的現(xiàn)實需求

隨著時代的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)社會科技文化不斷進(jìn)步，如果不及時對法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)就會影響國家治理的現(xiàn)代化進(jìn)程。法律漏洞填補(bǔ)是法律適用的一種方式，以實現(xiàn)法律目的、協(xié)調(diào)各種利益沖突為方向，以完善法律體系、穩(wěn)定法治秩序為目標(biāo)。

其一，法律與社會發(fā)展的不完全同步性是法律漏洞填補(bǔ)的客觀因素。隨著經(jīng)濟(jì)社會科技文化的快速發(fā)展，新事物、新的社會關(guān)系、新的矛盾不斷出現(xiàn)，然而由于法律自身的滯后性、概括性和法律語言的模糊性，以及立法者的局限性，法律往往同時代的進(jìn)步無法完全匹配，導(dǎo)致新的社會關(guān)系、新的矛盾缺乏相應(yīng)的法律法規(guī)加以調(diào)整，進(jìn)而使司法裁判者在面對新的法律問題時找不到準(zhǔn)確的法律依據(jù)加以適用。例如，在智能機(jī)器人、無人駕駛汽車致人損害等問題上，由于沒有可以準(zhǔn)確適用的法律，法官在審理案件時往往需要結(jié)合自己的判斷援引相關(guān)法律進(jìn)行裁判，這就會產(chǎn)生同案不同判現(xiàn)象，導(dǎo)致公眾對于法律公正性的質(zhì)疑。

其二，填補(bǔ)法律漏洞，形成健全的法律規(guī)范體系是中國特色社會主義法治體系的題中之義。完備的法律規(guī)范體系需要同時具備形式上的完整性與實質(zhì)上的合理性，這是由法律體系的正當(dāng)性和穩(wěn)定性所決定的?！胺删哂幸恢滦缘捏w系要求，法律漏洞的存在正好違反了這種一致性。體系違反必須消除，因此法律漏洞的填補(bǔ)具有充分必要性。”[6]眾所周知，法律的目標(biāo)在于調(diào)和不同利益主體之間的矛盾，推動社會公平正義的實現(xiàn)。如果法律無法對社會關(guān)系加以調(diào)整，無法對現(xiàn)實中的利益沖突提供有效的處理方案，便違反了立法的初衷。就此而言，法律漏洞的填補(bǔ)是實現(xiàn)法律目的的需要，是對法律體系完整性和合理性的追求。在法治中國建設(shè)過程中，需要通過不斷填補(bǔ)法律漏洞來完善法律體系，實現(xiàn)國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化。

其三，填補(bǔ)法律漏洞是實現(xiàn)法律所追求的公平正義的重要方式。法官不得拒絕審理案件是司法工作的一項重要原則。無論能否援引到相應(yīng)的法律規(guī)范來解決矛盾沖突，法官都不能以現(xiàn)階段法律沒有規(guī)定為由拒絕裁判案件，而應(yīng)適用合理的法律方法對矛盾糾紛進(jìn)行公正公平的審判。[7]191法律漏洞填補(bǔ)不僅是法律適用的途徑，更是提升司法效率的有效手段。在審判中，法官不可避免地要面對法律適用疑難以及存在法律漏洞的案件，如僅僅依靠層層上報或等待新的立法則必然會造成司法效率的降低和人力資源的浪費。法律漏洞填補(bǔ)有利于法官在司法實踐中發(fā)揮主觀能動作用，及時完成案件審判工作，提高實現(xiàn)正義的效率。

二、法律漏洞填補(bǔ)的學(xué)理模式

(一)法律漏洞填補(bǔ)的原則

其一，以憲法規(guī)范為指引。憲法是治國理政的總章程，在國家治理中處于極其重要的地位?！皯椃ㄊ菄业母痉?，全面涵蓋國家治理中最根本、最重要、最基本的方面，調(diào)整著國家最核心的社會關(guān)系，為治國理政提供了完整的法治框架、奠定了國家治理的制度根基?！盵8]遵從憲法是法律運作過程中不可違背的原則。法律漏洞填補(bǔ)作為法律適用的方式之一，必須以憲法規(guī)范為指引。

其二，以立法目的為遵循。認(rèn)定法律漏洞的類型以及歸屬，必須明確填補(bǔ)法律漏洞的目的是否圍繞著法律體系內(nèi)相關(guān)規(guī)定的立法目的進(jìn)行。對法律漏洞填補(bǔ)的主觀目的必須是為了完善法律規(guī)范體系，調(diào)整和協(xié)調(diào)利益主體的關(guān)系，維護(hù)合法權(quán)益，而非為了謀取不正當(dāng)利益。

其三，維護(hù)社會公共利益。司法不僅要對所涉案當(dāng)事人的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，更要實現(xiàn)法律的整體價值。法律對正義的追求，是要公正地解決廣大人民群眾的糾紛。

(二)法律漏洞填補(bǔ)的方法

研究法律漏洞的意義在于找到填補(bǔ)法律漏洞的方法，以更好地適用法律來實現(xiàn)司法實踐對公平正義的價值追求。法律漏洞填補(bǔ)的方法很多，在學(xué)理上沒有先后之分，需要根據(jù)案件類型加以選擇。

第一，類推適用在填補(bǔ)法律漏洞中是相對成熟的一種方法。在一般情況下，法律漏洞需要借助類推適用進(jìn)行填補(bǔ)。當(dāng)出現(xiàn)具備相同特征的同一類型案件，其中一個有明文規(guī)定，而另一個案件沒有時，可以將前者的法律規(guī)定適用到后者的案件之中，這就是類推適用。[9]393判斷案件之間是否存在相似性是類推適用最為重要的環(huán)節(jié)。在現(xiàn)行法律對爭議案件沒有明文規(guī)定的前提下，“將某單個法律規(guī)范擴(kuò)展到法律未調(diào)整的相似事實中”，或者“從多個法律規(guī)范中發(fā)展出一個一般性的法律思想或法律原則(歸納)，并將這個法律思想或法律原則適用到法律未調(diào)整之案件事實上(演繹)”[10]，是填補(bǔ)法律漏洞的重要方法。當(dāng)然，由于刑法禁止類推適用，這種方法主要適用于私法領(lǐng)域。

第二，目的性擴(kuò)張，主要解決嗣后法律漏洞的問題。目的性擴(kuò)張是指，“對法律文義所未涵蓋的某一類型，由于立法者之疏忽，未將之包括在內(nèi)，為貫徹規(guī)范意旨，乃將該一類型包括在該法律適用范圍內(nèi)之漏洞補(bǔ)充方法”[7]203。通過歸納案件事實類型，分析出可能被規(guī)范的法律目的和立法意圖，從已有規(guī)范中找出相匹配的法律規(guī)定，對該法律規(guī)定與案件事實的相關(guān)性進(jìn)行闡釋后，就可以將援引的法律規(guī)定適用到該案件之中了。目的性擴(kuò)張主要用于填補(bǔ)由于立法者的局限或者疏忽造成的，本該由法律規(guī)范將其包括在內(nèi)進(jìn)行調(diào)整但未調(diào)整而形成的法律漏洞。

第三，目的性限縮，主要用于消除不符合立法目的的部分內(nèi)容?！胺ü僭谶m用法律時，發(fā)現(xiàn)有關(guān)法律規(guī)范適用于某個特定案件不符合法律調(diào)整目的的要求，則可以將該案件排除在法律規(guī)定的適用范圍之外，從而追求法律適用的目的?！盵3]512這一方法與其他法律漏洞填補(bǔ)方法最大的區(qū)別就是將裁判依據(jù)由有變成無，從而解決法律規(guī)則文義過寬而產(chǎn)生的不公正問題。

第四，法律原則具體化。該方法從兩個階段實現(xiàn)：第一階段體現(xiàn)在立法中，當(dāng)出現(xiàn)兩個內(nèi)容上相互聯(lián)系的法律原則時，將法律位階較低的抽象原則具體化；第二階段體現(xiàn)在司法中，主要表現(xiàn)為法官通過個案評價的方式把法律原則具體化。適用該方法，必須堅持“窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則”“法律原則不得徑行適用，除非旨在實現(xiàn)個案正義”“若無更強(qiáng)理由，不適用法律原則”[11]。在適用法律原則進(jìn)行填補(bǔ)漏洞的過程中，會出現(xiàn)可適用的法律原則不止一個的情況，此時應(yīng)該選擇最為具體的法律原則，也就是適用部門法子領(lǐng)域的基本原則。

第五，適用習(xí)慣法是歷史較為久遠(yuǎn)的法律漏洞填補(bǔ)方式。習(xí)慣法作為不成文的具體行為規(guī)則，在適用上需要滿足如下三個條件：“第一，習(xí)慣不得與成文規(guī)范相抵觸或沖突；第二，習(xí)慣不得違背社會道德及社會善良風(fēng)俗；第三，習(xí)慣不得違背社會正義的要求。”[12]由于習(xí)慣是一種客觀事實，適用該方法也就在一定程度上限制了法官的自由裁量權(quán)。

(三)多元規(guī)范的法治協(xié)同助力法律漏洞填補(bǔ)

“黨的十八大以來，我國將黨內(nèi)法規(guī)、社會規(guī)范納入法治的規(guī)范體系，規(guī)范多元的法治協(xié)同成為國家治理的重要命題。”[13]隨著中國特色社會主義法治體系的建立，法律漏洞填補(bǔ)不僅要靠法律規(guī)范體系自身，更應(yīng)當(dāng)把眼光放在整個法治體系之中，將填補(bǔ)方法從強(qiáng)調(diào)法律體系的獨立性向在法治視角下多元規(guī)范的協(xié)同性轉(zhuǎn)變。對此，有學(xué)者提出了“以法律為主導(dǎo)多元規(guī)范共存”的觀點，并將當(dāng)代中國的規(guī)范體系分為四大體系：法律規(guī)范體系、黨內(nèi)法規(guī)體系和黨的政策體系、國家政策體系、社會規(guī)范體系。[14]其中社會規(guī)范體系中的習(xí)慣和道德，已經(jīng)在法律漏洞填補(bǔ)方面發(fā)揮重要作用，這也就從實踐層面證實了多元規(guī)范協(xié)同助力法律漏洞填補(bǔ)是一條可行之路。

三、法律漏洞填補(bǔ)的制度路徑

(一)司法解釋制度

司法解釋是一種適用最頻繁和最廣泛的法律漏洞填補(bǔ)路徑，為司法審判提供了法律依據(jù)。作為我國一種正式的法律淵源，司法解釋旨在解決我國法律條文的概括性和模糊性以及相互沖突問題，為法官的審判工作提供最為直接的指引。對此，學(xué)術(shù)界的爭議在于：司法解釋是否可以被單獨引用。劉作翔教授認(rèn)為：“司法解釋的適用應(yīng)該有法律作前提。司法解釋是對法律的解釋，因為法律的內(nèi)容不清楚、不明白，才對它進(jìn)行解釋?！盵15]援引司法解釋作為判決或者裁定的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)先引用相關(guān)的法律條款，再引用相應(yīng)的司法解釋條款。最高人民法院對法律適用過程中出現(xiàn)的法律漏洞，通過司法解釋予以快捷回應(yīng)，既維護(hù)了法律的穩(wěn)定性又解決了立法填補(bǔ)的不及時性問題。司法解釋制度不僅有利于為法官提供裁判依據(jù)，也有利于限制法官的自由裁量權(quán)。

(二)案例指導(dǎo)制度

案例指導(dǎo)制度是我國原創(chuàng)的填補(bǔ)法律漏洞的重要途徑，是我國司法改革的一項重要舉措。指導(dǎo)案例是最高人民法院將法院在司法審判中積累的，能夠?qū)λ痉ㄟM(jìn)步起到推動作用的、有代表性的，能夠總結(jié)司法成功經(jīng)驗的案件及判決歸納建立起來的案例集。案例指導(dǎo)制度參照了英美判例法，但并不完全等同于判例法。我國的指導(dǎo)性案例僅為法官裁判案件提供法律適用指引，不具有強(qiáng)制約束力，更不創(chuàng)造新的法律。雖然指導(dǎo)性案例沒有強(qiáng)制效力，但是在沒有法律規(guī)定和相關(guān)司法解釋的前提下，法官應(yīng)當(dāng)盡可能地參照指導(dǎo)性案例中相似案件的處理方法和法律適用原則，實現(xiàn)“同案同判”。

(三)法官能動司法

所謂的法官能動司法，是指要發(fā)揮法官在法律漏洞填補(bǔ)制度路徑中的主觀能動作用，在司法裁判中通過法官主動探尋法律原意解決糾紛。

首先，要確定法官在法律漏洞填補(bǔ)中的主體地位。司法裁判具有終局性。現(xiàn)代司法體制對法官的要求越來越嚴(yán)格，要求法官審理案件既做到合法、合情又及時、準(zhǔn)確。公正司法是維護(hù)社會公平正義的最后一道防線，人民對法官始終保持著較高的期待值。如果不確定法官在填補(bǔ)法律漏洞中的主體能動地位，可能會導(dǎo)致法官過度依賴與時勢不相適應(yīng)的法律條文和司法解釋，做出不合理的裁判，影響司法公正；也可能會導(dǎo)致法官過度依賴立法填補(bǔ)，影響司法效率。

其次，授予并規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，使法官在司法實踐中發(fā)揮主觀能動作用。院級案件請示制度和判決審批制度剝奪了法官獨自思考的機(jī)會，使法官成為判決流水線上的機(jī)器，更為嚴(yán)厲的錯案追究制使法官不敢判案。[16]法官能夠作為案件的裁判者本身就是基于法院、法律、當(dāng)事人對法官中立者身份的信任，法官應(yīng)當(dāng)有權(quán)力處理法律適用中出現(xiàn)的法律漏洞。授予法官合理的自由裁量權(quán)有利于提高司法效率，使個案中的判決得到詳細(xì)的釋明。但同時，要規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。如果不對自由裁量權(quán)進(jìn)行限制很有可能會導(dǎo)致權(quán)力被濫用乃至滋生腐敗。因此必須通過完善制度規(guī)范法官自由裁量權(quán)的邊界和行使限度，優(yōu)化法院的管理機(jī)制，建立相應(yīng)的法官能動司法運行和監(jiān)督機(jī)制。此外，要通過政法隊伍教育整頓提升法官德治水平，強(qiáng)化法治和德治相結(jié)合，提高法官對自身權(quán)力正確行使的認(rèn)知。法律漏洞填補(bǔ)功能制度的確立，一方面，能夠發(fā)揮法官的主觀能動性，促進(jìn)法官不斷提高理性認(rèn)識，進(jìn)行理論創(chuàng)新；另一方面，法官的能動司法又能實現(xiàn)法律漏洞案件裁判的穩(wěn)定性。借助司法理論與程序機(jī)制的約束，可以防止法官濫用自由裁量權(quán)，確保個案裁判的合理正當(dāng)。[17]

再次，增強(qiáng)法官在司法裁判中法律漏洞填補(bǔ)的說理論證能力，切實提高法官法律適用水平。法官對法律填補(bǔ)方法的選擇過程也是主觀判斷思考的過程，需要對其填補(bǔ)法律漏洞方法的選擇理由進(jìn)行充分的論證，這就要求法官熟練掌握法律漏洞填補(bǔ)的方法和路徑。為此，法官需與時俱進(jìn)，不斷增強(qiáng)法律專業(yè)能力，提高法律素養(yǎng)，學(xué)習(xí)裁判文書網(wǎng)上已經(jīng)公開的優(yōu)秀判決，不斷完善裁判說理論證方式，提升說理能力，從而實現(xiàn)法律漏洞填補(bǔ)對正義價值的追求。

最后，加強(qiáng)法官對指導(dǎo)性案例的學(xué)習(xí)，提高法官總結(jié)同類案件以及相似案件經(jīng)驗的能力。學(xué)習(xí)指導(dǎo)性案例，可以幫助法官歸納總結(jié)相似案件和同類案件的經(jīng)驗，在審判具體案件中獲得初步的法律適用指引，有利于促進(jìn)司法審判公正和效率的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

法律漏洞是客觀存在的法律現(xiàn)象，是法律自身滯后性和立法者的局限性等因素共同作用的結(jié)果。法律漏洞是對法律體系完整性和合理性的違反。在法治建設(shè)中，司法是最能體現(xiàn)和維護(hù)公平正義的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。法律漏洞的填補(bǔ)是完善法律規(guī)范體系的前提，是實現(xiàn)司法公平正義的重要保障。填補(bǔ)法律漏洞應(yīng)當(dāng)順應(yīng)時代的發(fā)展，從學(xué)理模式和制度路徑兩方面共同推進(jìn)，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮法官的主觀能動作用。