高圣平，李子樂(lè)

一、問(wèn)題的提出

黨的十八屆三中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》對(duì)建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)作出了重要部署，指出“在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實(shí)行與國(guó)有土地同等入市、同權(quán)同價(jià)”“完善土地租賃、轉(zhuǎn)讓、抵押二級(jí)市場(chǎng)”。2014 年12 月，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)工作的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《農(nóng)村土地制度改革三項(xiàng)試點(diǎn)工作意見(jiàn)》），依此為基礎(chǔ)，各試點(diǎn)地區(qū)展開了農(nóng)村土地制度改革三項(xiàng)試點(diǎn)工作。結(jié)合各地改革試點(diǎn)實(shí)踐，國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于完善建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押二級(jí)市場(chǎng)的指導(dǎo)意見(jiàn)》（國(guó)辦發(fā)〔2019〕34 號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《建設(shè)用地使用權(quán)二級(jí)市場(chǎng)指導(dǎo)意見(jiàn)》），針對(duì)土地二級(jí)市場(chǎng)“交易規(guī)則不健全、交易信息不對(duì)稱、交易平臺(tái)不規(guī)范、政府服務(wù)和監(jiān)管不完善等問(wèn)題”，提出了完善意見(jiàn)。其中，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市改革取得了良好的績(jī)效。

中共中央、國(guó)務(wù)院于2019 年4 月發(fā)布《關(guān)于建立健全城鄉(xiāng)融合發(fā)展體制機(jī)制和政策體系的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《城鄉(xiāng)融合發(fā)展意見(jiàn)》），對(duì)集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市制度的建立提出指導(dǎo)意見(jiàn)，在符合國(guó)土空間規(guī)劃、用途管制和依法取得的前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市，推進(jìn)集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)和地上建筑物所有權(quán)房地一體、分割轉(zhuǎn)讓。2019 年 12 月，城鎮(zhèn)化工作暨城鄉(xiāng)融合發(fā)展工作部際聯(lián)席會(huì)議第一次會(huì)議審議通過(guò)《國(guó)家城鄉(xiāng)融合發(fā)展試驗(yàn)區(qū)改革方案》（以下簡(jiǎn)稱《城鄉(xiāng)融合發(fā)展改革方案》），就《城鄉(xiāng)融合發(fā)展意見(jiàn)》的落實(shí)作出具體部署。

2019 年第三次修正的《中華人民共和國(guó)土地管理法》（以下簡(jiǎn)稱《土地管理法》）將依法經(jīng)過(guò)試點(diǎn)、各方面認(rèn)識(shí)比較一致的制度創(chuàng)新經(jīng)驗(yàn)及時(shí)上升為法律制度，刪去了從事非農(nóng)業(yè)建設(shè)必須使用國(guó)有土地或者征為國(guó)有的原集體土地的規(guī)定，明確了集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的條件和入市后的管理措施。①陸昊：《關(guān)于 〈中華人民共和國(guó)土地管理法〉、〈中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法〉修正案（草案）的說(shuō)明——2018年12月23日在第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議上》，《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2019年第2號(hào)?！锻恋毓芾矸ā沸拚贾?，中共中央、國(guó)務(wù)院于2020 年4 月、5 月分別發(fā)布《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場(chǎng)化配置體制機(jī)制的意見(jiàn)》和《關(guān)于新時(shí)代加快完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的意見(jiàn)》，均將推進(jìn)土地要素市場(chǎng)化配置作為首當(dāng)其沖的改革任務(wù)，②陳小君：《集體建設(shè)用地使用權(quán)物權(quán)規(guī)則之省察反思》，《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第 6 期。釋放出新時(shí)代深化土地要素市場(chǎng)化配置改革的強(qiáng)烈信號(hào)，③黃奇帆：《解析土地要素市場(chǎng)化配置改革》，《新金融評(píng)論》2020年第2輯，北京：中國(guó)金融出版社，2020年，第15頁(yè)。“規(guī)范和完善土地二級(jí)市場(chǎng)，完善建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押制度”也就成了題中之義。

2021 年中央一號(hào)文件提出“積極探索實(shí)施農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市制度，完善盤活農(nóng)村存量建設(shè)用地政策”。2021 年7 月，《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《土地管理法實(shí)施條例》）修訂發(fā)布。其中，為落實(shí)《土地管理法》第63 條第4 款的授權(quán)立法要求，該條例第四章“建設(shè)用地”專節(jié)規(guī)定了“集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地管理”（第五節(jié)）。2022 年1 月，國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)《要素市場(chǎng)化配置綜合改革試點(diǎn)總體方案》（以下簡(jiǎn)稱《要素市場(chǎng)化配置改革方案》），就要素市場(chǎng)化配置綜合改革試點(diǎn)工作作出整體部署。其中，“支持探索土地管理制度改革”“鼓勵(lì)優(yōu)化產(chǎn)業(yè)用地供應(yīng)方式”“推動(dòng)以市場(chǎng)化方式盤活存量用地”“建立健全城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)”等構(gòu)成進(jìn)一步提高土地要素配置效率的手段。

值得注意的是，無(wú)論是農(nóng)村土地制度改革三項(xiàng)試點(diǎn)，還是修正后的《土地管理法》、修訂后的《土地管理法實(shí)施條例》，均置重于集體建設(shè)用地的一級(jí)市場(chǎng)。這主要是因?yàn)榧w建設(shè)用地一級(jí)市場(chǎng)本身尚不成熟，二級(jí)市場(chǎng)更是處于起步階段，尚待發(fā)育。④魏莉華等：《新〈土地管理法〉學(xué)習(xí)讀本》，北京：中國(guó)大地出版社，2019年，第133-134頁(yè)。就集體建設(shè)用地二級(jí)市場(chǎng)的法律適用，《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）第361 條規(guī)定：“集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理的法律規(guī)定辦理?！边@里所轉(zhuǎn)介的“土地管理的法律規(guī)定”主要是指《土地管理法》，似乎排除了《民法典》物權(quán)編第十二章“建設(shè)用地使用權(quán)”的適用。《土地管理法》第63 條第4 款規(guī)定：“……集體建設(shè)用地使用權(quán)的……轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與、抵押等，參照同類用途的國(guó)有建設(shè)用地執(zhí)行。具體辦法由國(guó)務(wù)院制定?！边@一規(guī)定賦予集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地與國(guó)有建設(shè)用地同等權(quán)能，是實(shí)現(xiàn)“同地同權(quán)同價(jià)”的關(guān)鍵，⑤施春風(fēng)：《中華人民共和國(guó)土地管理法解讀》，北京：中國(guó)法制出版社，2020年，第228頁(yè)；陳小君：《集體建設(shè)用地使用權(quán)物權(quán)規(guī)則之省察反思》。對(duì)于建立健全城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)意義重大。但《土地管理法》關(guān)于集體建設(shè)用地民事法律關(guān)系的內(nèi)容甚少，不足以支撐對(duì)集體建設(shè)用地進(jìn)行法律調(diào)整的全部任務(wù)，其第63 條第4 款規(guī)定的“參照同類用途的國(guó)有建設(shè)用地執(zhí)行”又將集體建設(shè)用地使用權(quán)的相關(guān)交易規(guī)則主要指向了《民法典》物權(quán)編第十二章“建設(shè)用地使用權(quán)”，因?yàn)楹笳呤菄?guó)有建設(shè)用地使用權(quán)物權(quán)變動(dòng)的基本規(guī)則。⑥陳小君：《集體建設(shè)用地使用權(quán)物權(quán)規(guī)則之省察反思》。由此，有關(guān)集體建設(shè)用地使用權(quán)的物權(quán)變動(dòng)、權(quán)利內(nèi)容、行使限制等規(guī)則，自應(yīng)準(zhǔn)用《民法典》的相關(guān)規(guī)定。⑦汪洋：《“三塊地”改革背景下集體建設(shè)用地使用權(quán)的再體系化》，《云南社會(huì)科學(xué)》2022年第3期。

不過(guò)，《土地管理法》第63 條第4 款的“參照?qǐng)?zhí)行”并非完全適用，尚須結(jié)合集體建設(shè)用地的具體情形變通適用國(guó)有建設(shè)用地的相關(guān)規(guī)則。據(jù)此，國(guó)務(wù)院制定了《土地管理法實(shí)施條例》，其中已就集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地一級(jí)市場(chǎng)涉及的主要內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定，基于節(jié)約立法資源的考慮，將不再制定《集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市管理?xiàng)l例》。①魏莉華：《新〈土地管理法實(shí)施條例〉釋義》，北京：中國(guó)大地出版社，2021年，第232頁(yè)。但不無(wú)遺憾的是，《土地管理法實(shí)施條例》也未就集體建設(shè)用地二級(jí)市場(chǎng)的交易規(guī)則作出具體規(guī)定，只是在第43 條第2 款規(guī)定：“……集體建設(shè)用地使用權(quán)的……轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與、抵押等，參照同類用途的國(guó)有建設(shè)用地執(zhí)行，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！边@一規(guī)定與《土地管理法》第63 條第4 款并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別，仍是將集體建設(shè)用地二級(jí)市場(chǎng)的交易規(guī)則轉(zhuǎn)介至國(guó)有建設(shè)用地的相關(guān)規(guī)定。因此，集體建設(shè)用地二級(jí)市場(chǎng)的交易規(guī)則仍應(yīng)參照《民法典》《城市房地產(chǎn)管理法》《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見(jiàn)》以及《建設(shè)用地使用權(quán)二級(jí)市場(chǎng)指導(dǎo)意見(jiàn)》②《建設(shè)用地使用權(quán)二級(jí)市場(chǎng)指導(dǎo)意見(jiàn)》指出：“已依法入市的農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，可參照本意見(jiàn)執(zhí)行?！钡汝P(guān)于國(guó)有建設(shè)用地的規(guī)定執(zhí)行。③魏莉華等：《新〈土地管理法〉學(xué)習(xí)讀本》，第134‐135頁(yè)；楊合慶主編：《中華人民共和國(guó)土地管理法釋義》，北京：法律出版社，2020年，第120頁(yè)。而這些規(guī)范性文件形成于不同的歷史時(shí)期，規(guī)則之間的不協(xié)調(diào)之處不在少數(shù)。此外，要素市場(chǎng)化配置綜合改革試點(diǎn)地區(qū)，還可執(zhí)行相關(guān)試點(diǎn)政策。如此即增加了集體建設(shè)用地二級(jí)市場(chǎng)法律適用上的難度。本文擬就此一陳管見(jiàn)，以求教于大家。

二、集體建設(shè)用地二級(jí)市場(chǎng)的入市范圍

《土地管理法》規(guī)定的集體建設(shè)用地包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地（第59、60 條）、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)用地（第59、61 條）、農(nóng)村村民住宅用地（第59、62 條）、集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地（第63 條），集體建設(shè)用地使用人的權(quán)利分別被稱為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)、集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)。這些土地權(quán)利是否可以進(jìn)入集體建設(shè)用地二級(jí)市場(chǎng)，尚須具體分析。

（一）排除集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)

集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)有其特定的設(shè)立目的，即滿足鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)用地需求。公共設(shè)施用地是指為滿足農(nóng)村村民的生產(chǎn)、生活需要，如供電、供熱、供氣、郵政、通訊、消防、環(huán)衛(wèi)等基礎(chǔ)設(shè)施而使用的集體土地；公益事業(yè)用地是指為滿足集體成員在教育、文化、體育、醫(yī)療等方面的需求而使用的集體土地，包括學(xué)校、醫(yī)院、圖書館等非營(yíng)利性項(xiàng)目用地。集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)一般無(wú)償取得，沒(méi)有期限限制，并滿足特定的公益目標(biāo)。宅基地使用權(quán)是本集體成員依法取得的建造并保有住宅的權(quán)利，體現(xiàn)著福利性、公平分配性、無(wú)償取得性和無(wú)期限性。這些屬性都決定了集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)的再流轉(zhuǎn)均極受限制。

依據(jù)《土地管理法》第63 條的規(guī)定，集體建設(shè)用地二級(jí)市場(chǎng)所及的是既有集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的再流轉(zhuǎn)。④土地相關(guān)法律和政策文件以及學(xué)術(shù)研究中所使用的“流轉(zhuǎn)”一詞具有高度涵蓋性。本文采取《農(nóng)村土地承包法》上的處理方案，將“流轉(zhuǎn)”限定為一級(jí)市場(chǎng)中的土地權(quán)利變動(dòng)；以“再流轉(zhuǎn)”指稱二級(jí)市場(chǎng)上的土地權(quán)利變動(dòng)?；凇锻恋毓芾矸ā饭o(wú)授權(quán)即禁止的一般原理，集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)無(wú)法借道《土地管理法》第63 條進(jìn)入建設(shè)用地二級(jí)市場(chǎng)。⑤耿卓、孫聰聰：《鄉(xiāng)村振興用地難的理論表達(dá)與法治破解之道》，《求是學(xué)刊》2020 年第 5 期。不過(guò)，《城鄉(xiāng)融合發(fā)展改革方案》指出：“在符合國(guó)土空間規(guī)劃、用途管制和依法取得前提下……允許農(nóng)民集體妥善處理產(chǎn)權(quán)和補(bǔ)償關(guān)系后，依法收回農(nóng)民自愿退出的閑置宅基地、廢棄的集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)，按照國(guó)土空間規(guī)劃確定的經(jīng)營(yíng)性用途入市?！边@也就意味著，現(xiàn)有的宅基地、集體公益性建設(shè)用地可以通過(guò)土地整理、規(guī)劃變動(dòng)等形式依法轉(zhuǎn)變?yōu)榧w經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地進(jìn)入一級(jí)市場(chǎng)。⑥李國(guó)強(qiáng)：《〈土地管理法〉修正后集體建設(shè)用地使用權(quán)的制度構(gòu)造》，《云南社會(huì)科學(xué)》2020年第2期。如此，只有已經(jīng)進(jìn)入一級(jí)市場(chǎng)且依法設(shè)立集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的，才屬于集體建設(shè)用地二級(jí)市場(chǎng)的入市范圍。

值得注意的是，既然集體建設(shè)用地二級(jí)市場(chǎng)關(guān)注的是存量建設(shè)用地，也就表明該建設(shè)用地之上已經(jīng)存在集體建設(shè)用地使用權(quán)。由此，盤活存量建設(shè)用地應(yīng)予置重的是二級(jí)市場(chǎng)。但就推動(dòng)以市場(chǎng)化方式盤活存量建設(shè)用地而言，《要素市場(chǎng)化配置改革方案》指出：“鼓勵(lì)通過(guò)依法協(xié)商收回、協(xié)議置換、費(fèi)用獎(jiǎng)懲等措施，推動(dòng)城鎮(zhèn)低效用地騰退出清……規(guī)范和完善土地二級(jí)市場(chǎng)，完善建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押制度，支持通過(guò)土地預(yù)告登記實(shí)現(xiàn)建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓?！边@里的盤活路徑既涉及一級(jí)市場(chǎng)，也涉及二級(jí)市場(chǎng)。其中，一級(jí)市場(chǎng)的展開是借助于“騰退出清”而消滅既有建設(shè)用地使用權(quán)負(fù)擔(dān)，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織自可再次在一級(jí)市場(chǎng)上流轉(zhuǎn)該建設(shè)用地；二級(jí)市場(chǎng)則維系既有建設(shè)用地使用權(quán)的客觀存在，借助于集體建設(shè)用地二級(jí)市場(chǎng)交易規(guī)則的完善，再流轉(zhuǎn)建設(shè)用地使用權(quán)，促進(jìn)土地資源的優(yōu)化配置和節(jié)約集約利用。《要素市場(chǎng)化配置改革方案》延續(xù)了《農(nóng)村土地制度改革三項(xiàng)試點(diǎn)工作意見(jiàn)》的思路，將存量建設(shè)用地的盤活路徑主要置重于一級(jí)市場(chǎng)，并采取就地入市、調(diào)整入市、整治入市等多種方式。但僅此并不足以排除二級(jí)市場(chǎng)在盤活存量建設(shè)用地的作用。如已在農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)園區(qū)受讓取得的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)，自可連同地上建筑物等一并轉(zhuǎn)讓予他人，并無(wú)須借助于一級(jí)市場(chǎng)。

（二）鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的建設(shè)用地是否可以直接進(jìn)入二級(jí)市場(chǎng)

《土地管理法》沒(méi)有明確規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)入二級(jí)市場(chǎng)的內(nèi)容，是立法的缺陷或者不足。①丁關(guān)良、陳奕瑋：《集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地市場(chǎng)化之私法規(guī)制的完善研究——以〈民法典〉“物權(quán)編”與〈土地管理法〉銜接為例》，《中國(guó)延安干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第5期。依據(jù)《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》第2 條的規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者農(nóng)民投資為主，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)（包括所轄村）舉辦的承擔(dān)支援農(nóng)業(yè)義務(wù)的各類企業(yè)，可以是法人形態(tài)的企業(yè)，也可以是非法人形態(tài)的企業(yè)（非法人組織）。這里的“投資”明顯屬于股權(quán)投資，而非債權(quán)投資；既屬股權(quán)投資，就意味著農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織對(duì)其投入鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)喪失所有權(quán)（以動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)投資而言）或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利（以財(cái)產(chǎn)權(quán)利投資而言）。即使是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全資投資設(shè)立鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織也并不對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)（包括股東投入的財(cái)產(chǎn)以及企業(yè)發(fā)展積累的財(cái)產(chǎn)）屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)所有，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織僅對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)享有股權(quán)。這一解釋結(jié)論與《民法典》第268 條的規(guī)定相一致。由此看來(lái)，《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》第10 條第1 款關(guān)于“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織投資設(shè)立的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，其企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)屬于設(shè)立該企業(yè)的全體農(nóng)民集體所有”的規(guī)定，值得商榷。依據(jù)《民法典》第268、269 條的規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)所有，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織作為出資人，不再享有鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而僅享有出資人權(quán)益（股權(quán)）。

依據(jù)《土地管理法》第60 條第1 款的規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織可以“使用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦企業(yè)或者與其他單位、個(gè)人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營(yíng)等形式共同舉辦企業(yè)”。此為國(guó)家基于緩解“三農(nóng)”問(wèn)題的需要而賦予農(nóng)民一定的發(fā)展權(quán)利，允許農(nóng)民集體利用集體土地參與工業(yè)化，屬于集體自用，不能進(jìn)入市場(chǎng)。②申惠文：《非公共利益利用集體土地機(jī)制研究》，北京：法律出版社，2015年，第82頁(yè)；魏莉華：《新〈土地管理法實(shí)施條例〉釋義》，第242頁(yè)；楊合慶主編：《中華人民共和國(guó)土地管理法釋義》，第107頁(yè)；夏柱智：《征地抑或入市？——關(guān)于集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的研究》，《北京工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2020年第2期。不過(guò)，這一規(guī)定根植于改革開放初期的實(shí)踐（當(dāng)時(shí)對(duì)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織與鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系并未厘清），不合法理。③丁關(guān)良、陳奕瑋：《集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地市場(chǎng)化之私法規(guī)制的完善研究——以〈民法典〉“物權(quán)編”與〈土地管理法〉銜接為例》。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織無(wú)論是使用建設(shè)用地自己興辦企業(yè)，還是以集體建設(shè)用地使用權(quán)入股與其他單位、個(gè)人共同舉辦企業(yè)，均系農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織在其代行的集體土地所有權(quán)上為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)設(shè)立了集體建設(shè)用地使用權(quán)。如此看來(lái)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)無(wú)論采取何種組織形態(tài)，均為不同于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的市場(chǎng)主體，兩者之間彼此人格獨(dú)立。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)取得集體建設(shè)用地使用權(quán)，并非集體自用。

鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地功能上迥異于具有福利保障性質(zhì)的宅基地和集體公益性建設(shè)用地，更趨向于“工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營(yíng)性用途”。①汪洋：《“三塊地”改革背景下集體建設(shè)用地使用權(quán)的再體系化》。如此看來(lái)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地符合集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的內(nèi)涵，是農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的主體部分。②陳小君：《構(gòu)筑土地制度改革中國(guó)集體建設(shè)用地的新規(guī)則體系》，《法學(xué)家》2014 年第 2 期；陸劍：《集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的法律規(guī)則體系研究》，北京：法律出版社，2015年，第77頁(yè)。“經(jīng)營(yíng)性”只是排除了非經(jīng)營(yíng)性質(zhì)的公共設(shè)施、公益事業(yè)用地以及宅基地，③韓松：《論農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2014 年第 3 期。并沒(méi)有排除鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地。正是基于這一點(diǎn)，學(xué)者們?cè)跉w納總結(jié)集體建設(shè)用地的類型時(shí)，并不將“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地”作為單獨(dú)的一類。④陳小君：《集體建設(shè)用地使用權(quán)物權(quán)規(guī)則之省察反思》。其中指出：“根據(jù)集體建設(shè)用地具體用途的不同，可再進(jìn)一步細(xì)分為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地、集體公益性建設(shè)用地和宅基地。”但《土地管理法》還是將鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地（60 條）與集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地（第63 條）分別予以規(guī)定。比較《土地管理法》與《土地管理法實(shí)施條例》關(guān)于兩者的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)以下不同之處：其一，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計(jì)劃；集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地必須符合土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃（國(guó)土空間規(guī)劃）。其二，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地由縣級(jí)以上地方人民政府批準(zhǔn)，其中涉及占用農(nóng)用地的，尚須辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)；集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地在解釋上無(wú)須審批，但土地所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)編制集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地出讓、出租等方案，并報(bào)市、縣人民政府。市、縣人民政府可以提出修改意見(jiàn)，土地所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照該意見(jiàn)進(jìn)行修改。《土地管理法實(shí)施條例》第40 條增設(shè)的這一行政措施在性質(zhì)上屬于行政指導(dǎo)，對(duì)土地所有權(quán)人具有一定的拘束力，⑤魏莉華：《新〈土地管理法實(shí)施條例〉釋義》，第253頁(yè)。實(shí)際上與行政審批并無(wú)實(shí)質(zhì)上的差異。不過(guò)，依投資主體的不同設(shè)計(jì)差異化的交易規(guī)則，已與《民法典》上奉行的平等原則大相徑庭。

鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地基本上形成于20 世紀(jì) 80 年代至 90 年代末，之后幾乎沒(méi)有增加，主要原因在于：1998年《土地管理法》全面修訂之時(shí)，改革了用地方式和用地補(bǔ)償方式，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地的取得成本與征地成本基本一樣，已經(jīng)喪失了吸引力；⑥林依標(biāo)、林瀚：《集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的實(shí)踐思考》，《中國(guó)土地》2021年第6期。伴隨著日趨激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，規(guī)模較小、競(jìng)爭(zhēng)力較弱的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)逐漸失去了活力，或是撤銷、歇業(yè)，或是改制、重組，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織也陸續(xù)退出了直接的企業(yè)經(jīng)營(yíng)，改采市場(chǎng)化的方式配置土地資源。⑦陸劍：《集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的法律規(guī)則體系研究》，第93頁(yè)；魏莉華：《新〈土地管理法實(shí)施條例〉釋義》，第242頁(yè)。由此，法律意義上的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)其實(shí)已經(jīng)很少了，⑧陳錫文：《陳錫文改革論集》，北京：中國(guó)發(fā)展出版社，2008年，第195頁(yè)；肖順武：《從管制到規(guī)制: 集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的理念轉(zhuǎn)變與制度構(gòu)造》，《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第 3期。自《土地管理法》修訂實(shí)施之后，基本沒(méi)有企業(yè)采取此種用地方式。⑨林依標(biāo)、林瀚：《集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的實(shí)踐思考》。但實(shí)踐中以興辦“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)”為名，非法占用（租用）農(nóng)民集體所有土地進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)的情形并不少見(jiàn)。參見(jiàn)《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》（國(guó)辦發(fā)〔2007〕71號(hào)）。新修正的《土地管理法》第59 條、第60 條之所以沒(méi)有對(duì)此前的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地的相關(guān)規(guī)則進(jìn)行修改，⑩楊合慶主編：《中華人民共和國(guó)土地管理法釋義》，第107頁(yè)；施春風(fēng)：《中華人民共和國(guó)土地管理法解讀》，第23頁(yè)?！锻恋毓芾矸ā返?0條中的“土地使用權(quán)”本應(yīng)修改為“集體建設(shè)用地使用權(quán)”。就連這個(gè)最應(yīng)該統(tǒng)一稱謂的名詞都沒(méi)有修改，由此可見(jiàn)一斑。且未將之納入集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的規(guī)制范圍，可能的理由在于：既然鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地目前已無(wú)增量，維系原來(lái)的規(guī)定只是承認(rèn)在原有規(guī)則下已經(jīng)取得的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)的合法性。

鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地具有布局散、用地面積大、利用率不高、基礎(chǔ)設(shè)施配套落后的特點(diǎn)，利用難度相當(dāng)大。?楊合慶主編：《中華人民共和國(guó)土地管理法釋義》，第110頁(yè)；林依標(biāo)、林瀚：《集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的實(shí)踐思考》。如何合理利用農(nóng)業(yè)工業(yè)化時(shí)期遺留下來(lái)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地，就成了農(nóng)村土地制度改革的重點(diǎn)問(wèn)題。?魏莉華：《新〈土地管理法實(shí)施條例〉釋義》，第243頁(yè)；夏柱智：《征地抑或入市？——關(guān)于集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的研究》。從農(nóng)村土地制度改革三項(xiàng)試點(diǎn)來(lái)看，能夠入市的存量集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地一般主要是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地。①汪曉華：《構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場(chǎng)：法律困境與制度創(chuàng)新》，《江西社會(huì)科學(xué)》2016年第11期；宋志紅、姚麗、王柏源：《集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地權(quán)能實(shí)現(xiàn)研究——基于33個(gè)試點(diǎn)地區(qū)入市探索的分析》，《土地經(jīng)濟(jì)研究》2019年第1期；夏柱智：《土地制度改革試點(diǎn)背景下集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市研究》，《中共寧波市委黨校學(xué)報(bào)》2019年第 4 期；矯雪梅、黃歡、張曉婧等：《國(guó)家城鄉(xiāng)融合發(fā)展試驗(yàn)區(qū)集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市研究》，《規(guī)劃師》2021年第5期。但試點(diǎn)改革實(shí)踐所采取的主要方式是將這些鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地作為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地直接進(jìn)入一級(jí)市場(chǎng)。

由此帶來(lái)的問(wèn)題是，有些鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在規(guī)范化的管理模式下已經(jīng)依法取得了集體建設(shè)用地使用權(quán)，并辦理了不動(dòng)產(chǎn)登記。②《國(guó)土資源部關(guān)于進(jìn)一步加快宅基地和集體建設(shè)用地確權(quán)登記發(fā)證有關(guān)問(wèn)題的通知》（國(guó)土資發(fā)〔2016〕191號(hào)）即指出：“1987年《土地管理法》實(shí)施前……鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地和其他經(jīng)依法批準(zhǔn)用于非住宅建設(shè)的集體土地，至今仍繼續(xù)使用的，經(jīng)所在農(nóng)民集體同意，報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核后，依法確定使用單位集體建設(shè)用地使用權(quán)。1987年《土地管理法》實(shí)施后……鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地和其他經(jīng)依法批準(zhǔn)用于非住宅建設(shè)的集體土地，應(yīng)當(dāng)依據(jù)縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)文件，確定使用單位集體建設(shè)用地使用權(quán)?！睂?duì)于這些尚存鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的集體建設(shè)用地使用權(quán)，如一概采取進(jìn)入一級(jí)市場(chǎng)的模式，即使采取了調(diào)整入市、整治入市的方法，也存在著漠視鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)既有民事權(quán)利的嫌疑。在新修正的《土地管理法》實(shí)施之后，就非原試點(diǎn)地區(qū)而言，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)既有的集體建設(shè)用地使用權(quán)的盤活應(yīng)采取不同的路徑。其一，對(duì)于已經(jīng)倒閉的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，依據(jù)《土地管理法》第66 條和《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》第28 條第3 款的規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)，可以收回集體建設(shè)用地使用權(quán)，而后采取就地入市、調(diào)整入市或者整治入市等方式進(jìn)入集體建設(shè)用地一級(jí)市場(chǎng)。其二，對(duì)于尚在正常運(yùn)轉(zhuǎn)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)而言，其所享有的土地權(quán)利，只要已經(jīng)依法進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記，符合規(guī)劃、生態(tài)環(huán)境保護(hù)等要求，則應(yīng)定性為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)，可以進(jìn)入集體建設(shè)用地二級(jí)市場(chǎng)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)依法取得的集體建設(shè)用地使用權(quán)，仍然屬于《民法典》第361 條所承認(rèn)的用益物權(quán)類型。③姜楠：《集體建設(shè)用地使用權(quán)制度的困局與突破》，《法治研究》2021年第5期。如此，限制其進(jìn)入二級(jí)市場(chǎng)，正當(dāng)性不足。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)已依出讓或者入股方式而取得的，進(jìn)入二級(jí)市場(chǎng)應(yīng)無(wú)問(wèn)題；鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)系依租賃方式而取得的，進(jìn)入二級(jí)市場(chǎng)再流轉(zhuǎn)之時(shí)，應(yīng)受剩余租賃期限的限制；鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在取得建設(shè)用地之時(shí)所支付的對(duì)價(jià)較低，自可通過(guò)土地增值稅等相關(guān)稅收加以調(diào)整。值得注意的是，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織以集體建設(shè)用地使用權(quán)入股的方式參與鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的設(shè)立的，不能認(rèn)為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)系無(wú)償取得集體建設(shè)用地使用權(quán)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的對(duì)價(jià)是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所享有的股權(quán)。

（三）通過(guò)出租、入股方式取得的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)是否可以進(jìn)入二級(jí)市場(chǎng)

《土地管理法》第63 條第3 款和《土地管理法實(shí)施條例》第43 條第1 款將進(jìn)入二級(jí)市場(chǎng)的集體建設(shè)用地使用權(quán)限定為“通過(guò)出讓等方式取得的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)”，這與《土地管理法》第63 條第1 款和《土地管理法實(shí)施條例》第38 條所規(guī)定的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的“出讓、出租等”設(shè)立方式存在表述上的差異。這是否意味著通過(guò)出租、入股方式取得的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)就不能進(jìn)入二級(jí)市場(chǎng)？

《農(nóng)村土地制度改革三項(xiàng)試點(diǎn)工作意見(jiàn)》要求，存量集體建設(shè)用地中，土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工礦倉(cāng)儲(chǔ)、商服等經(jīng)營(yíng)性用途的土地，在符合規(guī)劃、用途管制和依法取得的前提下，可以出讓、租賃、入股。④《國(guó)務(wù)院關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)情況的總結(jié)報(bào)告——2018年12月23日在第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議上》。從農(nóng)村土地制度改革三項(xiàng)試點(diǎn)來(lái)看，集體建設(shè)用地一級(jí)市場(chǎng)采取出租（包括協(xié)議租賃、掛牌租賃等）方式的比例較大，約8700 多宗，占比 86%；出讓方式入市1300 多宗，約占13%；作價(jià)出資入股方式入市18 宗，占比最?。?3 個(gè)試點(diǎn)中，江蘇武進(jìn)、廣東南海租賃入市比例較大，分別約占當(dāng)?shù)乜側(cè)胧凶跀?shù)的93.8%和 93.6%。⑤宋志紅、姚麗、王柏源：《集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地權(quán)能實(shí)現(xiàn)研究——基于 33 個(gè)試點(diǎn)地區(qū)入市探索的分析》。

出租成為集體建設(shè)用地一級(jí)市場(chǎng)的重要入市方式不難理解。與出讓方式相比，出租方式無(wú)須一次性支付土地出讓金，而是在法定最高年限內(nèi)靈活選擇合理的年期值，通常是在先期支付一定租金的基礎(chǔ)上，再按年度定期支付土地年租金。①邱方榮、馮驍紅、靳相木：《關(guān)于創(chuàng)設(shè)年租制物權(quán)的思考——以浙江省德清縣的探索實(shí)踐為例》，《中國(guó)土地》2018年第6期；陳書榮、陳宇：《以供給側(cè)改革解決土地續(xù)期問(wèn)題——關(guān)于實(shí)行年租制延續(xù)土地使用權(quán)的思考》，《南方國(guó)土資源》2016年第8期。以出租方式推進(jìn)集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)，維系了集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的使用彈性和增益空間，既能降低使用人取得集體建設(shè)用地使用權(quán)的成本和市場(chǎng)交易風(fēng)險(xiǎn)，也能保障農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織獲得長(zhǎng)期穩(wěn)定的租金收益，有助于集體土地資產(chǎn)的保值增值。②王昕、劉忠友、黃平等：《基于年租制的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)思路及估價(jià)方法探討》，《四川農(nóng)業(yè)科技》2021 年第8期。通過(guò)出讓方式設(shè)定長(zhǎng)期的建設(shè)用地使用權(quán)反而成了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和建設(shè)用地使用人之間的次優(yōu)選擇。③李國(guó)強(qiáng)：《〈土地管理法〉修正后集體建設(shè)用地使用權(quán)的制度構(gòu)造》。正是基于此，《土地管理法》第63 條第1 款才明確“出租”亦是集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地進(jìn)入一級(jí)市場(chǎng)的方式之一。④楊合慶主編：《中華人民共和國(guó)土地管理法釋義》，第120頁(yè)；魏莉華：《新〈土地管理法實(shí)施條例〉釋義》，第244頁(yè)。

在學(xué)說(shuō)上，建設(shè)用地使用權(quán)是否可依出租（租賃）方式而設(shè)立，一直存在爭(zhēng)議。⑤劉璐、高圣平：《土地一級(jí)市場(chǎng)上租賃供地模式的法律表達(dá)》，《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2012 年第 2 期。多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，在我國(guó)《民法典》物債兩分的體系之下，使用人基于租賃合同所取得的權(quán)利是債權(quán)，而不是物權(quán)。⑥崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》（第五版），北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2021年，第314頁(yè)；劉璐、高圣平：《土地一級(jí)市場(chǎng)上租賃供地模式的法律表達(dá)》；陳小君：《構(gòu)筑土地制度改革中國(guó)集體建設(shè)用地的新規(guī)則體系》；李國(guó)強(qiáng)：《〈土地管理法〉修正后集體建設(shè)用地使用權(quán)的制度構(gòu)造》。集體建設(shè)用地所有權(quán)人僅得通過(guò)租賃的方式設(shè)立“具有債權(quán)性質(zhì)的集體建設(shè)用地使用權(quán)”⑦姜楠：《集體建設(shè)用地使用權(quán)制度的困局與突破》?；蛘摺巴恋刈赓U權(quán)”⑧李國(guó)強(qiáng)：《〈土地管理法〉修正后集體建設(shè)用地使用權(quán)的制度構(gòu)造》。。如此，建設(shè)用地使用權(quán)就不能依出租方式而設(shè)立。從《土地管理法》第 63 條第4 款的表述“集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的出租”“集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓”，以及《土地管理法實(shí)施條例》第17、18 條的表述“國(guó)有土地使用權(quán)出讓”“國(guó)有土地租賃”與第43 條第2 款的表述“集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓”“集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的出租”來(lái)看，法律和行政法規(guī)是將“出讓”和“出租”分別定性，明確了“出租”并非集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立方式。⑨汪洋：《“三塊地”改革背景下集體建設(shè)用地使用權(quán)的再體系化》。對(duì)此的不同理解，參見(jiàn)田豐：《中國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)制度研究》，北京：法律出版社，2018年，第216-218頁(yè)。

筆者以為，《土地管理法》第63 條第1 款和《土地管理法實(shí)施條例》第38 條已經(jīng)將出讓、出租均作為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地有償使用的一種方式，并適用相同的民主決策程序、審批程序和用途管制。在解釋上，土地所有權(quán)人無(wú)論是通過(guò)出讓方式，還是通過(guò)出租方式，使用人取得的均為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)。⑩魏莉華：《新〈土地管理法實(shí)施條例〉釋義》，第244頁(yè)。集體建設(shè)用地使用權(quán)無(wú)論是作為《民法典》上建設(shè)用地使用權(quán)的下位階概念，還是作為《土地管理法》新創(chuàng)設(shè)的物權(quán)種類，在性質(zhì)上均屬物權(quán)，并不存在著物權(quán)性質(zhì)的集體建設(shè)用地使用權(quán)（通過(guò)出讓方式取得）與債權(quán)性質(zhì)的集體建設(shè)用地使用權(quán)（通過(guò)出租方式取得）的區(qū)分。這一解釋結(jié)論符合集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市改革實(shí)踐，也與下一步的相關(guān)改革方案相一致。如《要素市場(chǎng)化配置改革方案》即指出：“鼓勵(lì)采用長(zhǎng)期租賃、先租后讓、彈性年期供應(yīng)等方式供應(yīng)產(chǎn)業(yè)用地。優(yōu)化工業(yè)用地出讓年期，完善彈性出讓年期制度?！?/p>

出讓與出租的區(qū)別僅在于給付集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地價(jià)款的時(shí)間不同，就出讓方式而言，出讓金應(yīng)一次性給付；就出租方式而言，給付時(shí)間取決于當(dāng)事人之間的約定，通常為年租制。“出讓”（grant of land）實(shí)際上是一種特殊形式的出租，其特殊性體現(xiàn)在建設(shè)用地價(jià)款的一次性給付上。雖然我國(guó)《民法典》將承租人就標(biāo)的財(cái)產(chǎn)的租賃權(quán)定性為債權(quán)，但同時(shí)將特定形式的租賃定性為物權(quán)。如土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、土地經(jīng)營(yíng)權(quán)、居住權(quán)等就具有明顯的租賃屬性，但《民法典》均將之作為物權(quán)予以定性。①申惠文：《非公共利益利用集體土地機(jī)制研究》，第148-149頁(yè)。不過(guò)，關(guān)于土地經(jīng)營(yíng)權(quán)的性質(zhì)尚存爭(zhēng)議。新近的文獻(xiàn)參見(jiàn)屈茂輝：《民法典視野下土地經(jīng)營(yíng)權(quán)全部債權(quán)說(shuō)駁議》，《當(dāng)代法學(xué)》2020年第6期；高圣平：《土地經(jīng)營(yíng)權(quán)登記規(guī)則研究》，《比較法研究》2021年第4期；高海：《〈民法典〉中兩類土地經(jīng)營(yíng)權(quán)解釋論》，《中國(guó)農(nóng)村觀察》2022年第1期；章正璋：《土地經(jīng)營(yíng)權(quán)性質(zhì)之辨析》，《學(xué)術(shù)界》2022年第1期；單平基：《土地經(jīng)營(yíng)權(quán)債權(quán)定性之解釋論》，《法學(xué)家》2022年第4期。如此看來(lái)，使用人基于租賃所取得的權(quán)利，是物權(quán)抑或債權(quán)，全賴立法政策選擇。租賃土地的使用人基于建設(shè)的目的長(zhǎng)期占有使用土地，已經(jīng)客觀上使傳統(tǒng)法上作為債權(quán)的土地租賃權(quán)和作為用益物權(quán)的建設(shè)用地使用權(quán)在利用土地的功能上并無(wú)多大差異，②李國(guó)強(qiáng)：《〈土地管理法〉修正后集體建設(shè)用地使用權(quán)的制度構(gòu)造》。將之重構(gòu)為建設(shè)用地使用權(quán)，并不違背法理。

就一級(jí)市場(chǎng)上“集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的出租”，《土地管理法》第63條第4款和《土地管理法實(shí)施條例》第43 條第2 款均規(guī)定，“參照同類用途的國(guó)有建設(shè)用地執(zhí)行”。就國(guó)有建設(shè)用地的出租，實(shí)踐中多將其作為建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立方式加以對(duì)待，而不僅僅只是國(guó)有建設(shè)用地的一種有償使用方式。其一，國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)可依出租而設(shè)立。如《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第34 條第2 款所規(guī)定的國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)首次登記所提交的土地權(quán)屬來(lái)源材料，就包括國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)租賃合同?！渡虾Ｊ胁粍?dòng)產(chǎn)登記技術(shù)規(guī)定》第4.1.2 條專門規(guī)定“以租賃方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的首次登記”，并將之與以“出讓”“劃撥”方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的首次登記（第4.1.1 條、第4.1.3 條）相并而稱。其二，參照《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見(jiàn)》（國(guó)土資發(fā)〔1999〕222 號(hào)）第4 條的規(guī)定，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的“最長(zhǎng)租賃期限不得超過(guò)法律規(guī)定的同類用途土地出讓最高年期”，亦即居住用地70年，工業(yè)用地50年，教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地50 年，商業(yè)、旅游、娛樂(lè)用地40 年，綜合或者其他用地50 年，③魏莉華：《新〈土地管理法實(shí)施條例〉釋義》，第244頁(yè)。而不是《民法典》就租賃合同規(guī)定的20 年。④相反觀點(diǎn)，參見(jiàn)魏莉華等：《新〈土地管理法〉學(xué)習(xí)讀本》，第133頁(yè)。

綜上，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)可依租賃方式而設(shè)立，此類集體建設(shè)用地使用權(quán)同樣可以進(jìn)入二級(jí)市場(chǎng)。如此，《土地管理法》第63 條第3 款和《土地管理法實(shí)施條例》第43 條第1 款所稱“通過(guò)出讓等方式取得的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)”，并非完全列舉，自應(yīng)包括出租方式在內(nèi)。這一解釋論也與《土地管理法》第63 條第4 款和《土地管理法實(shí)施條例》43 條第2 款“參照同類用途的國(guó)有建設(shè)用地執(zhí)行”的規(guī)定在體系上取得了一致。根據(jù)《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見(jiàn)》第6 條的規(guī)定，以租賃方式取得的國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)，承租人在按規(guī)定支付土地租金并完成開發(fā)建設(shè)后，經(jīng)自然資源主管部門同意或根據(jù)租賃合同約定，可將國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓或抵押。《建設(shè)用地使用權(quán)抵押貸款辦法》第5 條指出，在符合規(guī)劃、用途管制、依法取得的前提下，以租賃方式入市的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)可以辦理抵押貸款?！督ㄔO(shè)用地使用權(quán)二級(jí)市場(chǎng)指導(dǎo)意見(jiàn)》指出，“以出讓、租賃、作價(jià)出資或入股等有償方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)”均可進(jìn)入二級(jí)市場(chǎng)，⑤《建設(shè)用地使用權(quán)二級(jí)市場(chǎng)指導(dǎo)意見(jiàn)》之“二、完善轉(zhuǎn)讓規(guī)則，促進(jìn)要素流通”“三、完善出租管理，提高服務(wù)水平”“四、完善抵押機(jī)制，保障合法權(quán)益”。只不過(guò)有償取得的方式不同，在二級(jí)市場(chǎng)再流轉(zhuǎn)中所受限制的程度存在差異。不過(guò)，即使將通過(guò)租賃的方式取得的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)或者集體建設(shè)用地租賃權(quán)定性為債權(quán)，只要經(jīng)過(guò)出租人的同意，該集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)同樣可以進(jìn)入二級(jí)市場(chǎng)。⑥宋志紅：《中國(guó)農(nóng)村土地制度改革研究——思路、難點(diǎn)與制度建設(shè)》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2017 年，第 243 頁(yè)；姜楠：《集體建設(shè)用地使用權(quán)制度的困局與突破》。

集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)是否可以以入股的方式而設(shè)立？《農(nóng)村土地制度改革三項(xiàng)試點(diǎn)工作意見(jiàn)》明確承認(rèn)集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地可以入股的方式進(jìn)入一級(jí)市場(chǎng)。有學(xué)者基于《土地管理法》第63 條第1 款的條文表述認(rèn)為，“利用方式方面，只有出讓、出租，排除了作價(jià)入股……說(shuō)明了集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地沒(méi)有作價(jià)出資的法律安排”。①林依標(biāo)、林瀚：《集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的實(shí)踐思考》。筆者對(duì)此不敢茍同。在解釋上，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織以集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)作價(jià)出資入股，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織為入股主體設(shè)立集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)，其取得入股主體的股權(quán)以代替建設(shè)用地價(jià)款的給付。如此，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的入股實(shí)際上是出讓的一種特殊形式，②高圣平：《論集體建設(shè)用地使用權(quán)的法律構(gòu)造》，《法學(xué)雜志》2019 年第 4 期?？捎伞锻恋毓芾矸ā返?3 條第1 款、第3 款中“出讓”的文義所涵蓋。“出讓、入股屬于物權(quán)性的交易方式，即出讓、入股后，受讓人取得物權(quán)性質(zhì)的土地使用權(quán)?！雹鄯拷B坤：《農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的幾個(gè)法律問(wèn)題》，《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2015 年第 3期。因此，通過(guò)入股方式取得的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)同樣可以進(jìn)入二級(jí)市場(chǎng)。《建設(shè)用地使用權(quán)抵押貸款辦法》第5 條即指出，在符合規(guī)劃、用途管制、依法取得的前提下，以作價(jià)出資（入股）方式入市的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)可以辦理抵押貸款。《建設(shè)用地使用權(quán)二級(jí)市場(chǎng)指導(dǎo)意見(jiàn)》進(jìn)一步明確指出：“以作價(jià)出資或入股方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，參照以出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)規(guī)定，不再報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)建設(shè)用地使用權(quán)作價(jià)出資或入股的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；轉(zhuǎn)讓后，可保留為作價(jià)出資或入股方式，或直接變更為出讓方式?！?/p>

三、集體建設(shè)用地二級(jí)市場(chǎng)的再流轉(zhuǎn)方式及其法律適用

就集體建設(shè)用地二級(jí)市場(chǎng)的再流轉(zhuǎn)方式，《土地管理法》第63 條第3 款和《土地管理法實(shí)施條例》第43 條第1 款與《民法典》第353 條關(guān)于國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的再流轉(zhuǎn)方式相一致，均界定為“轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與或者抵押”。其中，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與，發(fā)生集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果；集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的抵押，發(fā)生創(chuàng)設(shè)新物權(quán)——抵押權(quán)的法律效果。在解釋上，后者受物權(quán)法定原則的拘束。

（一）集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓

學(xué)說(shuō)和規(guī)范性文件中的“轉(zhuǎn)讓”有廣、狹兩義。④王利明：《物權(quán)法研究》（下卷）（第四版），北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2018年，第154-155頁(yè)。狹義的“轉(zhuǎn)讓”，是指轉(zhuǎn)讓人和受讓人簽訂轉(zhuǎn)讓合同，將其建設(shè)用地使用權(quán)移轉(zhuǎn)予受讓人，受讓人支付相應(yīng)對(duì)價(jià)的行為。⑤崔建遠(yuǎn)：《中國(guó)民法典釋評(píng)·物權(quán)法》（下卷），北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2020年，第205頁(yè)?！睹穹ǖ洹返?53 條、《土地管理法》第63 條第3 款和《土地管理法實(shí)施條例》第43 條第1 款所稱“轉(zhuǎn)讓”即為狹義。廣義的“轉(zhuǎn)讓”，是指導(dǎo)致建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的行為，包括轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與等。《城市房地產(chǎn)管理法》第37 條所稱“轉(zhuǎn)讓”即為廣義。為使行文簡(jiǎn)潔，本文于本節(jié)采廣義。值得注意的是，《建設(shè)用地使用權(quán)二級(jí)市場(chǎng)指導(dǎo)意見(jiàn)》所稱建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓還包括“司法處置、資產(chǎn)處置、法人或其他組織合并或分立等形式涉及的建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移”。

依據(jù)《土地管理法》第63 條第4 款的規(guī)定，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，“參照同類用途的國(guó)有建設(shè)用地執(zhí)行。具體辦法由國(guó)務(wù)院制定”。但《土地管理法實(shí)施條例》就此除了規(guī)定“雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同，并書面通知土地所有權(quán)人”（第43 條第1 款），并未作出其他規(guī)定。目前，調(diào)整國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則主要體現(xiàn)在《民法典》《城市房地產(chǎn)管理法》《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見(jiàn)》《建設(shè)用地使用權(quán)二級(jí)市場(chǎng)指導(dǎo)意見(jiàn)》等之中，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)予參照適用的，舉其要者有：

第一，“房地一體”處分規(guī)則。集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的，附著于該土地上的建筑物、構(gòu)筑物等一并轉(zhuǎn)讓（《民法典》第356 條）；建筑物、構(gòu)筑物等轉(zhuǎn)讓的，該建筑物、構(gòu)筑物占用范圍內(nèi)的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓（《民法典》第357 條）。《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見(jiàn)》第6 條規(guī)定：“承租人在按規(guī)定支付土地租金并完成開發(fā)建設(shè)后，經(jīng)土地行政主管部門同意或根據(jù)租賃合同約定，可將承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓或抵押?！薄冻青l(xiāng)融合發(fā)展意見(jiàn)》《城鄉(xiāng)融合發(fā)展改革方案》均指出：“推進(jìn)集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)和地上建筑物所有權(quán)房地一體、分割轉(zhuǎn)讓?！边@些都體現(xiàn)了“房地一體”處分的思想。

第二，登記生效規(guī)則。集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律效果?！睹穹ǖ洹肪突诜尚袨榈牟粍?dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)奉行登記生效主義，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，“應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)變更登記”（第355 條），自記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力（第214 條）。這里的“變更登記”系采廣義，更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男g(shù)語(yǔ)應(yīng)為“轉(zhuǎn)移登記”。①王利明：《物權(quán)法研究》（下卷）（第四版），第160頁(yè)；崔建遠(yuǎn)：《中國(guó)民法典釋評(píng)·物權(quán)法》（下卷），第212頁(yè)?！恫粍?dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》區(qū)分變更登記與轉(zhuǎn)移登記，將“變更登記”限定于不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人信息的變更、不動(dòng)產(chǎn)自然狀況的變更和不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利內(nèi)容的變更等三種情形，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利發(fā)生轉(zhuǎn)移的，應(yīng)辦理轉(zhuǎn)移登記。②程嘯：《不動(dòng)產(chǎn)登記法研究》（第二版），北京：法律出版社，2018年，第67-69頁(yè)。未經(jīng)轉(zhuǎn)移登記，受讓人并不取得集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)，但不影響集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)合同的效力（《民法典》第215 條）。

第三，轉(zhuǎn)讓的法定限制。依據(jù)《土地管理法》第63 條第3 款的規(guī)定，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，但“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定”的除外。這里，“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定”就轉(zhuǎn)讓而言主要指的是《城市房地產(chǎn)管理法》第38條、第39條的規(guī)定，其中，第39條的規(guī)定內(nèi)置于第38條。依據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第38 條的規(guī)定，下列集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)，不得轉(zhuǎn)讓：

其一，以出讓方式取得集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)，不符合法定轉(zhuǎn)讓條件的?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第39 條規(guī)定的第一項(xiàng)轉(zhuǎn)讓條件是“按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書”。集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)入二級(jí)市場(chǎng)的前提條件之一是轉(zhuǎn)讓人已經(jīng)取得集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)。在《民法典》所確立的登記生效模式之下，只有辦理了集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立登記，轉(zhuǎn)讓人才取得集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)。如此，第39 條規(guī)定的第一項(xiàng)條件應(yīng)是已經(jīng)辦理集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)登記，而不是“取得土地使用權(quán)證書”。不過(guò)，即使轉(zhuǎn)讓人尚未辦理集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)登記，轉(zhuǎn)讓合同亦應(yīng)按照無(wú)權(quán)處分行為予以認(rèn)定處理，③杜萬(wàn)華主編：《〈第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要〉理解與適用》，北京：人民法院出版社，2017年，第247 頁(yè)。即不能以未辦理登記而否定集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，在不存在無(wú)效事由的情形之下，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同自應(yīng)認(rèn)定為有效。因轉(zhuǎn)讓人未取得處分權(quán)致使無(wú)法辦理集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移登記的，受讓人可以解除合同并請(qǐng)求轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)違約責(zé)任（類推《民法典》第597 條）。④最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國(guó)民法典物權(quán)編理解與適用》（下），北京：人民法院出版社，2020年，第789頁(yè)。

《城市房地產(chǎn)管理法》第39 條規(guī)定的第二項(xiàng)轉(zhuǎn)讓條件是“按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的25%以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件”。這一規(guī)定是對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)人轉(zhuǎn)讓建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)對(duì)土地開發(fā)完成程度的要求，其立法本意只是對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)人“炒地皮”行為的限制，⑤房維廉：《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法新釋》，北京：人民法院出版社，1998年，第138-139頁(yè)。屬于政府行政管理部門規(guī)范土地市場(chǎng)秩序的行政管理行為，而非針對(duì)轉(zhuǎn)讓合同所作的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。是否完成一定開發(fā)資本投入與轉(zhuǎn)讓建設(shè)用地使用權(quán)并無(wú)根本的利害沖突，維系合同繼續(xù)有效并不會(huì)導(dǎo)致國(guó)家、集體利益受損。⑥杜萬(wàn)華：《〈第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要〉理解與適用》，第234 頁(yè)；吳光榮：《論違反讓與禁止的法律后果——兼論〈房地產(chǎn)管理法〉第38條與〈擔(dān)保法〉第37條的規(guī)范性質(zhì)》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2014年第5期。因此，《第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要》第13 條指出：“城市房地產(chǎn)管理法第三十九條第一款第二項(xiàng)規(guī)定并非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人僅以轉(zhuǎn)讓國(guó)有土地使用權(quán)未達(dá)到該項(xiàng)規(guī)定條件為由，請(qǐng)求確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效的，不予支持。”由此可見(jiàn)，違反本項(xiàng)規(guī)定并不當(dāng)然導(dǎo)致集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效，其法律效果只是無(wú)法辦理集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移登記。①杜萬(wàn)華：《〈第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要〉理解與適用》，第249頁(yè)；最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國(guó)民法典物權(quán)編理解與適用》（下），第789-790頁(yè)。農(nóng)村土地制度改革三項(xiàng)試點(diǎn)中，有的試點(diǎn)地區(qū)就集體建設(shè)用地二級(jí)市場(chǎng)中的轉(zhuǎn)讓堅(jiān)持了這一要件，②陳小君教授課題組（陳越鵬執(zhí)筆）：《“三塊地”改革試點(diǎn)之集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市改革調(diào)研報(bào)告》，載耿卓主編：《土地法制科學(xué)》第5卷，北京：法律出版社，2022年，第31頁(yè)。不過(guò)，依據(jù)《土地管理法》和《土地管理法實(shí)施條例》的規(guī)定，進(jìn)入集體建設(shè)用地一級(jí)市場(chǎng)的僅限于“工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營(yíng)性用途”的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，尚不及于房地產(chǎn)開發(fā)，集體建設(shè)用地二級(jí)市場(chǎng)中的轉(zhuǎn)讓也就不適用本項(xiàng)條件。③魏莉華：《新〈土地管理法實(shí)施條例〉釋義》，第244頁(yè)。

其二，司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的。在解釋上，查封或者其他形式的效力僅為限制集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的處分，并不影響集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利歸屬。④張堯：《以民事司法查封財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押的效力分析》，《法學(xué)家》2022年第1期。如此，此時(shí)的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，亦應(yīng)按照無(wú)權(quán)處分行為予以認(rèn)定處理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（法釋〔2020〕28 號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《民法典擔(dān)保制度解釋》）第37 條第2 款就類似情形已經(jīng)作出司法政策選擇。⑤《民法典擔(dān)保制度解釋》第37條第2款后句規(guī)定：“抵押人以抵押權(quán)設(shè)立時(shí)財(cái)產(chǎn)被查封或者扣押為由主張抵押合同無(wú)效的，人民法院不予支持?！?/p>

其三，依法收回集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的。在解釋上，已被依法征收的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)也不得轉(zhuǎn)讓?！睹穹ǖ洹返?243 條和第 327 條關(guān)于征收建設(shè)用地的規(guī)定、第 358 條關(guān)于因公共利益提前收回建設(shè)用地的規(guī)定，《土地管理法》第 66 條關(guān)于集體經(jīng)濟(jì)組織提前收回建設(shè)用地的規(guī)定等，其中所及的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)無(wú)法再流轉(zhuǎn)。⑥崔建遠(yuǎn)：《中國(guó)民法典釋評(píng)·物權(quán)法》（下卷），第227頁(yè)；汪洋：《“三塊地”改革背景下集體建設(shè)用地使用權(quán)的再體系化》。轉(zhuǎn)讓依法被收回或者被征收的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。⑦崔建遠(yuǎn)：《中國(guó)民法典釋評(píng)·物權(quán)法》（下卷），第208頁(yè)。

其四，共有集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)，未經(jīng)其他共有人書面同意的。此時(shí)，要區(qū)分共有的類型是按份共有還是共同共有。依據(jù)《民法典》第301 條的規(guī)定，處分共有的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額2/3 以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但是共有人之間另有約定的除外。亦即，如屬于集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的按份共有，無(wú)須全體共有人均書面同意轉(zhuǎn)讓，僅須占份額2/3 以上的按份共有人同意即可。不過(guò)，未達(dá)到《民法典》第301 條的同意要件，構(gòu)成無(wú)權(quán)處分，類推適用《民法典》第597 條的規(guī)定，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力不受影響。在物權(quán)變動(dòng)方面，如符合《民法典》第311 條第1 款的規(guī)定，受讓人取得集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)；⑧崔建遠(yuǎn)：《中國(guó)民法典釋評(píng)·物權(quán)法》（上卷），北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2020年，第456頁(yè)。如不符合，受讓人可以解除集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同并請(qǐng)求轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)違約責(zé)任。

其五，權(quán)屬有爭(zhēng)議的。權(quán)屬有爭(zhēng)議的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)無(wú)非兩種情形：一是集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)經(jīng)審查屬于轉(zhuǎn)讓人或者轉(zhuǎn)讓人有處分權(quán)，此時(shí)并不影響集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力；二是集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)經(jīng)審查不屬于轉(zhuǎn)讓人或者轉(zhuǎn)讓人沒(méi)有處分權(quán)，此時(shí)應(yīng)按照無(wú)權(quán)處分行為予以認(rèn)定處理。⑨最高人民法院民事審判第二庭編：《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，北京：人民法院出版社，2021年，第347頁(yè)?！睹穹ǖ鋼?dān)保制度解釋》第37 條第1 款就類似情形已經(jīng)作出司法政策選擇。⑩《民法典擔(dān)保制度解釋》第37條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人以所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)抵押，經(jīng)審查構(gòu)成無(wú)權(quán)處分的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民法典第三百一十一條的規(guī)定處理?！?/p>

其六，未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的。同于前述“其一”中第一項(xiàng)轉(zhuǎn)讓條件的分析，此處不贅。

第四，轉(zhuǎn)讓的約定限制。依據(jù)《土地管理法》第63 條第3 款的規(guī)定，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，但“土地所有權(quán)人、土地使用權(quán)人簽訂的書面合同另有約定”的除外?！巴恋厮袡?quán)人、土地使用權(quán)人簽訂的書面合同”主要是指集體建設(shè)用地一級(jí)市場(chǎng)上的出讓、出租或者入股合同?；谝馑甲灾卧瓌t，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)出讓、出租或者入股合同中當(dāng)然可以約定禁止或者限制集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)再流轉(zhuǎn)。只要該約定不存在無(wú)效原因，其法律效力即應(yīng)得到尊重。不過(guò)，基于合同的相對(duì)性和促進(jìn)財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的公共政策，當(dāng)事人之間禁止或者限制集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)再流轉(zhuǎn)的約定，僅在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，不得對(duì)抗第三人。①高圣平：《論集體建設(shè)用地使用權(quán)的法律構(gòu)造》。集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)人違反此類約定轉(zhuǎn)讓標(biāo)的建設(shè)用地使用權(quán)時(shí),農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織無(wú)法請(qǐng)求確認(rèn)集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效，只得追究轉(zhuǎn)讓人的違約責(zé)任。②崔建遠(yuǎn)：《中國(guó)民法典釋評(píng)·物權(quán)法》（下卷），第227頁(yè)；汪洋：《“三塊地”改革背景下集體建設(shè)用地使用權(quán)的再體系化》。值得注意的是，與《土地管理法》第63 條第3 款相比，《土地管理法實(shí)施條例》第43 條第2 款刪去了“土地所有權(quán)人、土地使用權(quán)人簽訂的書面合同另有約定”的除外規(guī)定。不過(guò)，基于《立法法》第88 條所確立的上位法優(yōu)于下位法的法律適用規(guī)則，③《立法法》第88條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章?！薄靶姓ㄒ?guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！薄锻恋毓芾矸ā返?3 條第3 款所定約定限制仍然具有法律效力。

應(yīng)予強(qiáng)調(diào)的是，“出資”同樣是集體建設(shè)用地二級(jí)市場(chǎng)的再流轉(zhuǎn)方式之一，與集體建設(shè)用地一級(jí)市場(chǎng)中的入股方式不同的是，二級(jí)市場(chǎng)中的“出資”，即意味著集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的轉(zhuǎn)讓。如此，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的出資規(guī)則，除了適用《公司法》《合伙企業(yè)法》等主體法中的規(guī)則，還適用上述轉(zhuǎn)讓規(guī)則。

（二）集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的出租

《土地管理法》第63 條第3 款和《土地管理法實(shí)施條例》第43 條第1 款所明定的集體建設(shè)用地二級(jí)市場(chǎng)的再流轉(zhuǎn)方式之中并未出現(xiàn)“出租”或者“租賃”，“立法上存在明顯的缺陷或不周詳”。④丁關(guān)良、陳奕瑋：《集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地市場(chǎng)化之私法規(guī)制的完善研究——以〈民法典〉“物權(quán)編”與〈土地管理法〉銜接為例》。但在解釋上，“舉重以明輕”，既然集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，自然可以出租。在土地二級(jí)市場(chǎng)上出租建設(shè)用地使用權(quán)，實(shí)為建設(shè)用地使用權(quán)人處分自己權(quán)利的一種方式，無(wú)論是在制度層面還是在實(shí)際操作上，均未被禁止過(guò)，而且彼此間的權(quán)利和義務(wù)在契約自由的觀念下由當(dāng)事人去安排。⑤劉璐、高圣平：《土地一級(jí)市場(chǎng)上租賃供地模式的法律表達(dá)》。

農(nóng)村土地制度改革三項(xiàng)試點(diǎn)工作中，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市雖然側(cè)重于一級(jí)市場(chǎng)，但同時(shí)肯定集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)在二級(jí)市場(chǎng)上享有與國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)同等的轉(zhuǎn)讓、出租、抵押權(quán)能?！秶?guó)家城鄉(xiāng)融合發(fā)展試驗(yàn)區(qū)改革方案》（發(fā)改規(guī)劃〔2019〕1947 號(hào)）提出要“建立集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押二級(jí)市場(chǎng)”；《要素市場(chǎng)化配置改革方案》也指出要“規(guī)范和完善土地二級(jí)市場(chǎng)，完善建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押制度”；《建設(shè)用地使用權(quán)二級(jí)市場(chǎng)指導(dǎo)意見(jiàn)》指出：“規(guī)范以有償方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)出租管理。以出讓、租賃、作價(jià)出資或入股等有償方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)出租或轉(zhuǎn)租的，不得違反法律法規(guī)和有償使用合同的相關(guān)約定?！边@里，均將“出租”作為建設(shè)用地二級(jí)市場(chǎng)的再流轉(zhuǎn)方式。

集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的出租，亦應(yīng)“參照同類用途的國(guó)有建設(shè)用地執(zhí)行”。目前，調(diào)整國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出租的規(guī)則主要體現(xiàn)在《民法典》《城市房地產(chǎn)管理法》《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見(jiàn)》《建設(shè)用地使用權(quán)二級(jí)市場(chǎng)指導(dǎo)意見(jiàn)》等之中。集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的出租與集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓一樣，均屬權(quán)利人處分其集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的行為。由此而決定，前述集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓規(guī)則中與處分相關(guān)的規(guī)則對(duì)于集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的出租而言，均有類推適用的價(jià)值，如“房地一體”處分規(guī)則、轉(zhuǎn)讓的法定限制和約定限制規(guī)則。

與集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓不同的是，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的出租并不發(fā)生集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果，而僅僅只是在該集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)上設(shè)立債權(quán)負(fù)擔(dān)，承租人僅僅取得集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地租賃權(quán)，尚無(wú)法取得集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)。由此而決定，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的出租并不若轉(zhuǎn)讓一樣適用登記生效規(guī)則。目前，建設(shè)用地二級(jí)市場(chǎng)上的出租尚無(wú)登記能力。

集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)出租的特殊規(guī)則還體現(xiàn)在：租賃期間不得超過(guò)20年（《民法典》第705條），且不能超過(guò)集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的剩余期限（《民法典》第354 條）。集體建設(shè)用地二級(jí)市場(chǎng)上的租賃期限與一級(jí)市場(chǎng)上的租賃期限存在差異。集體建設(shè)用地一級(jí)市場(chǎng)上的租賃期限由當(dāng)事人約定，但不受20 年的限制，而受同類用途建設(shè)用地最高出讓年限的限制。①魏莉華：《新〈土地管理法實(shí)施條例〉釋義》，第244頁(yè)。

（三）集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的抵押

《土地管理法》第63 條第3 款和《土地管理法實(shí)施條例》第43 條第1 款明定“抵押”為集體建設(shè)用地二級(jí)市場(chǎng)的再流轉(zhuǎn)方式之一。這一規(guī)則是農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)抵押貸款試點(diǎn)工作的總結(jié)。《建設(shè)用地使用權(quán)抵押貸款辦法》第5 條第1 款規(guī)定：“在符合規(guī)劃、用途管制、依法取得的前提下，以出讓、租賃、作價(jià)出資（入股）方式入市的和具備入市條件的農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)可以辦理抵押貸款。農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，地上的建筑物應(yīng)一并抵押?！边@就意味著，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)可以單獨(dú)抵押，并未限制集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立方式。但《建設(shè)用地使用權(quán)二級(jí)市場(chǎng)指導(dǎo)意見(jiàn)》指出：“以出讓、作價(jià)出資或入股等方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)可以設(shè)定抵押權(quán)。以租賃方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，承租人在按規(guī)定支付土地租金并完成開發(fā)建設(shè)后，根據(jù)租賃合同約定，其地上建筑物、其他附著物連同土地可以依法一并抵押?！边@里，僅有以出讓、入股等方式設(shè)立的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)可以單獨(dú)抵押，以租賃方式設(shè)立的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)僅得與地上建筑物、其他附著物一并抵押。但從《土地管理法》第63 條第3 款和《土地管理法實(shí)施條例》第43 條第1 款的文義中尚不能得出這一區(qū)分結(jié)論。

依據(jù)《土地管理法》第63 條第4 款的規(guī)定，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的抵押“參照同類用途的國(guó)有建設(shè)用地執(zhí)行”。目前，調(diào)整國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)抵押的規(guī)則主要體現(xiàn)在《民法典》《城市房地產(chǎn)管理法》《建設(shè)用地使用權(quán)二級(jí)市場(chǎng)指導(dǎo)意見(jiàn)》等之中。集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的抵押，亦屬集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的處分。因此，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)則對(duì)于集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的抵押而言均有類推適用的價(jià)值，如"房地一體"處分規(guī)則、登記生效規(guī)則、轉(zhuǎn)讓的法定限制和約定限制規(guī)則。此外，《民法典》物權(quán)編第四分編“擔(dān)保物權(quán)”關(guān)于抵押權(quán)的效力、順位、消滅等的規(guī)則自可直接適用于集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)。

值得討論的是，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)是否可以單獨(dú)抵押？如鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)已經(jīng)在其建設(shè)用地上建造了建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施，就“房地一體”抵押并無(wú)問(wèn)題。但如鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在其依法取得的建設(shè)用地之上并未建造建筑物、構(gòu)筑物，或者雖然建造了建筑物、構(gòu)筑物但其所有權(quán)因故尚未辦理首次登記，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)是否可以以建設(shè)用地使用權(quán)單獨(dú)抵押？就此，《民法典》第398 條規(guī)定：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押?！北緱l沿襲了《物權(quán)法》第183 條的規(guī)定，未作修改。而《物權(quán)法》第183 條的規(guī)定，系基于《土地管理法》原第63條。該條指出：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外?！边@里，“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)”自然包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)。既然鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)“不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”，那么，同樣也得限制其抵押?！坝捎诘盅簷?quán)的實(shí)現(xiàn)會(huì)帶來(lái)建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的后果，對(duì)農(nóng)村建設(shè)用地的抵押不作任何限制，可能出現(xiàn)規(guī)避法律，以抵押為名，目的在于將農(nóng)村集體所有的土地直接轉(zhuǎn)為城市建設(shè)用地的情況?！雹偃珖?guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室：《〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》（第二版），北京：北京大學(xué)出版社，2017年，第377頁(yè)。不過(guò)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)畢竟已經(jīng)屬于“非農(nóng)業(yè)建設(shè)”用途，自然也就不能如宅基地使用權(quán)或者集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)那樣絕對(duì)禁止抵押?！盀榱藦膰?yán)控制農(nóng)村集體所有土地的轉(zhuǎn)讓，同時(shí)為農(nóng)村工業(yè)化發(fā)展創(chuàng)造必要的條件，《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》有必要對(duì)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)抵押作出規(guī)定。”②全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室：《〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》（第二版），第377頁(yè)。

但是，在《民法典》通過(guò)之時(shí)，《土地管理法》已然修正，上引原第63 條已經(jīng)刪去，并被集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的一級(jí)市場(chǎng)、二級(jí)市場(chǎng)的交易規(guī)則所取代，《民法典》第398 條的規(guī)定本應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)修改。但參與立法的專家們還是認(rèn)為：“將鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)可能會(huì)帶來(lái)建設(shè)用地使用權(quán)出讓的效果，即入市的效果。由于集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市有嚴(yán)格的要求，如必須符合規(guī)劃、符合用途管制、經(jīng)依法登記確權(quán)、通過(guò)集體的決議程序等，如果對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)抵押不作任何限制，可能出現(xiàn)規(guī)避法律，即以抵押為名，使不符合入市要求的集體所有的土地流入市場(chǎng)。”③黃薇：《中華人民共和國(guó)民法典物權(quán)編釋義》，北京：法律出版社，2020年，第487頁(yè)。有學(xué)者也認(rèn)為，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)屬于原則上不得轉(zhuǎn)讓的集體建設(shè)用地使用權(quán)，經(jīng)由《民法典》第361 條而固定。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立抵押權(quán)，“在一定意義上也是集體建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓”，依《土地管理法》第59～61 條和《民法典》第361 條的規(guī)定，亦不應(yīng)允許。④崔建遠(yuǎn)：《中國(guó)民法典釋評(píng)·物權(quán)法》（下卷），第360頁(yè)。

《民法典》第398 條的規(guī)定與《土地管理法》第63 條的規(guī)定不完全一致，前者禁止鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)單獨(dú)抵押，而后者允許集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)單獨(dú)抵押，但“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者土地所有權(quán)人、土地使用權(quán)人簽訂的書面合同另有約定的除外”。就兩者之間的關(guān)系，學(xué)說(shuō)上存在不同觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的法律適用規(guī)則，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《土地管理法》的規(guī)定，因此，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)可以單獨(dú)抵押；⑤最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組：《中華人民共和國(guó)民法典物權(quán)編理解與適用》（下），第1055頁(yè)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法典》與《土地管理法》不是同一效力層次的法律，不能適用特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則，但也不宜將《民法典》第398 條規(guī)定理解為《土地管理法》第63 條第3 款中“法律另有規(guī)定的”法律規(guī)范。⑥劉旭華：《集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)抵押財(cái)產(chǎn)范圍探討》，《中國(guó)土地》2021年第7期。如此，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)可以單獨(dú)抵押；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，從體系解釋的視角，《民法典》中的“鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押”，即指鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)“非以出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)”不得單獨(dú)抵押。⑦孫憲忠、朱廣新：《民法典評(píng)注·物權(quán)編·4》，北京：中國(guó)法制出版，2020年，第105頁(yè)。

《中華人民共和國(guó)立法法》第92 條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！惫P者認(rèn)為，雖然《民法典》是由全國(guó)人民代表大會(huì)通過(guò)，《土地管理法》系由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)修正通過(guò)，但在解釋上，兩者是“同一機(jī)關(guān)制定的法律”。如將鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)與集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)作為不同的事物予以看待，《民法典》第398 條的規(guī)定與《土地管理法》第63 條的規(guī)定即各有其調(diào)整對(duì)象，彼此并不發(fā)生沖突，自無(wú)《立法法》第92 條適用的余地。如將鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)作為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的亞類型，則《民法典》第398 條的規(guī)定與《土地管理法》第63 條的規(guī)定之間存在沖突。但依據(jù)《民法典》第11 條的規(guī)定，“其他法律對(duì)民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其他規(guī)定”，《土地管理法》第63 條作為特別規(guī)定，自應(yīng)優(yōu)先適用。

鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的建設(shè)用地如作為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地直接進(jìn)入一級(jí)市場(chǎng)，相關(guān)主體已就該建設(shè)用地取得集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)，其以之單獨(dú)設(shè)定抵押，自無(wú)疑問(wèn)。①夏沁：《論農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的規(guī)范體系——以〈土地管理法〉（修正）和〈民法典〉為基本法》，《華中農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2022年第3期。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的既有集體建設(shè)用地使用權(quán)，如符合特定條件，亦應(yīng)視為集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)，亦可單獨(dú)抵押。依據(jù)《建設(shè)用地使用權(quán)抵押貸款辦法》第5 條的規(guī)定，具備入市條件的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)可以抵押。所謂入市條件是指：“尚未入市但已經(jīng)依法進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記并持有權(quán)屬證書，符合規(guī)劃、環(huán)保等要求，具備開發(fā)利用的基本條件，所有權(quán)主體履行集體土地資產(chǎn)決策程序同意抵押，試點(diǎn)縣（市、區(qū)）政府同意抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)土地可以入市的情形；尚未入市但改革前依法使用的農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，依法進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記并持有權(quán)屬證書，按相關(guān)規(guī)定辦理入市手續(xù)，簽訂土地使用合同，辦理變更登記手續(xù)的情形。”這里所指稱的“農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地”明顯包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地。至于前述否定觀點(diǎn)所擔(dān)心的改變用途問(wèn)題，基于《民法典》第418條關(guān)于“以集體所有土地的使用權(quán)依法抵押的，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序，不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地用途”的規(guī)定自可防免；至于前述否定觀點(diǎn)所擔(dān)心的規(guī)避入市規(guī)則的問(wèn)題，以鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)抵押并非沒(méi)有條件，前述《建設(shè)用地使用權(quán)抵押貸款辦法》的規(guī)定已經(jīng)明確表明必須具備入市條件，上述擔(dān)心即屬多余。

四、結(jié)語(yǔ)

《民法典》第361 條的規(guī)定已經(jīng)表明，集體建設(shè)用地使用權(quán)已被置于物權(quán)—用益物權(quán)—建設(shè)用地使用權(quán)的體系之中，其物權(quán)屬性至為明顯。②夏沁：《論農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的規(guī)范體系——以〈土地管理法〉（修正）和〈民法典〉為基本法》。“無(wú)論是《土地管理法》還是其實(shí)施條例，在集體建設(shè)用地使用權(quán)的立法問(wèn)題上都透露出了立法者的不作為和無(wú)力作為?！雹坳愋【骸丁疵穹ǖ洹滴餀?quán)編用益物權(quán)制度立法得失之我見(jiàn)》，《當(dāng)代法學(xué)》2021年第2期。在“建立健全城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)”的政策導(dǎo)向下，集體建設(shè)用地使用權(quán)與國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)“同地同權(quán)”本應(yīng)具有相同的權(quán)能，適用相同的物權(quán)變動(dòng)規(guī)則，并受法律的平等保護(hù)，④陳小君：《集體建設(shè)用地使用權(quán)物權(quán)規(guī)則之省察反思》。但包括集體建設(shè)用地在內(nèi)的農(nóng)村土地制度承載著糧食安全、耕地保護(hù)以及生態(tài)安全等價(jià)值功能，對(duì)集體建設(shè)用地使用權(quán)比國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)施行更強(qiáng)的行政管制，亦屬當(dāng)然。⑤夏沁：《論農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的規(guī)范體系——以〈土地管理法〉（修正）和〈民法典〉為基本法》。因?yàn)樾姓苤频牟煌?，集體建設(shè)用地使用權(quán)在權(quán)能限制和收益分配等方面均表現(xiàn)出特殊性，既涉及私權(quán)指向的私益，也涉及公權(quán)力指向的公益。⑥李國(guó)強(qiáng)：《〈土地管理法〉修正后集體建設(shè)用地使用權(quán)的制度構(gòu)造》。這一立論對(duì)于集體建設(shè)用地一級(jí)市場(chǎng)而言，還屬正當(dāng)，但將這一管制擴(kuò)及集體建設(shè)用地二級(jí)市場(chǎng)，應(yīng)屬多余。集體建設(shè)用地一級(jí)市場(chǎng)涉及用地審批、用途管制、規(guī)劃許可，而已設(shè)立的集體建設(shè)用地使用權(quán)只要不改變用途，其處分應(yīng)是自由的。⑦高圣平、劉守英：《土地權(quán)利制度創(chuàng)新：從〈土地管理法〉修改的視角》，《經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較》2010年第3期；陳小君：《構(gòu)筑土地制度改革中國(guó)集體建設(shè)用地的新規(guī)則體系》。在“推進(jìn)土地要素市場(chǎng)化配置”的大背景之下，以市場(chǎng)主體之間轉(zhuǎn)讓、出租、抵押為主的建設(shè)用地二級(jí)市場(chǎng)更應(yīng)貫徹私法自治理念。相較于《民法典》第 353 條對(duì)國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)再流轉(zhuǎn)的限制，《土地管理法》第63 條增加了“行政法規(guī)另有規(guī)定”及“合同另有約定除外”的內(nèi)容。我們目前的任務(wù)也就應(yīng)置重于明晰原本模糊的集體建設(shè)用地二級(jí)市場(chǎng)的交易規(guī)則，以期對(duì)建立和完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制、促進(jìn)土地資源的優(yōu)化配置和節(jié)約集約利用、加快工業(yè)化和城鎮(zhèn)化進(jìn)程起到更為重要的作用。