許 嫚

（安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601）

在社會民眾堅(jiān)守社會主義核心價(jià)值觀，發(fā)揚(yáng)愛國主義精神、崇尚英雄精神的時(shí)代大背景之下，有些人視網(wǎng)絡(luò)為法外之地，通過聲音、文字、圖像等各種形式，惡意歪曲事實(shí)真相、侮辱誹謗、詆毀貶損英雄烈士的光輝形象。2019年4月，多名網(wǎng)友利用信息網(wǎng)絡(luò)平臺對四川涼山救火犧牲的消防隊(duì)員，評論發(fā)表具有侮辱性質(zhì)的文字、圖片，后續(xù)遭到其他網(wǎng)友的評論轉(zhuǎn)發(fā)，使其近親屬遭受到難以忍受的傷害，對社會產(chǎn)生惡劣影響。2021年2月19日，微博上名叫‘蠟筆小球’的仇某某，在微博上故意歪曲事情真相，并發(fā)表了誹謗貶損五名戍邊烈士官兵的非法言論，嚴(yán)重侵害個(gè)人權(quán)益和社會公益。近年來，隨著此類信息迅速在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)酵傳播，對英雄烈士的榮譽(yù)、名譽(yù)及其近親屬的情感造成了難以彌補(bǔ)的損害，也對廣大人民群眾的民族情感、對英雄的崇敬之情造成嚴(yán)重沖擊，妨害社會主義價(jià)值觀的堅(jiān)守。習(xí)近平總書記曾多次在重要會議講話中提出：全國各族人民、全社會要崇尚英雄、緬懷先烈，對任何刻意抹黑英雄人物、扭曲關(guān)輝歷史的行徑要高度警覺。由于英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)兼具雙重法益，其個(gè)人權(quán)益與社會權(quán)益的范圍界限并不突出，二者聯(lián)系密切，加之互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，行為違法成本極低而其傳播速度、范圍、造成的惡劣影響都是不可估量。民法典、《英雄烈士保護(hù)法》等現(xiàn)法律規(guī)定存在一定的不足之處，實(shí)務(wù)中呈現(xiàn)的規(guī)制效果也無法滿足人民的期待，所以刑法介入規(guī)制是必要且正當(dāng)?shù)?。“刑法與其他部門法是前置法與后置法的關(guān)系”[1]26-27，刑法作為其他部門法保障法，其謙抑性要求謹(jǐn)慎的動(dòng)用刑法。在認(rèn)定該罪名時(shí)，首先，要區(qū)分好行為達(dá)到了犯罪程度還是一般違法行為。其次，對犯罪構(gòu)成的判定要結(jié)合法條原文、立法的原意和立法目的，往返于相關(guān)部門法的規(guī)定之間，刑法要與相關(guān)部門法規(guī)定銜接協(xié)調(diào)。最后，在法秩序統(tǒng)一原理之下準(zhǔn)確的理解和適用侵犯英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪，以形成對英雄烈士人格權(quán)益全面體系化的法律保護(hù)。

一、英雄烈士人格權(quán)益立法現(xiàn)狀探析

在侵害英雄烈士人格權(quán)益的行為沒有納入刑法規(guī)制之前，對英雄烈士人格權(quán)益的立法保護(hù)主要體現(xiàn)在《民法典》185條、《英雄烈士保護(hù)法》之中，《民法典》185條屬于在民法典體例中位于民法總則編，屬于侵權(quán)責(zé)任規(guī)范?！队⑿哿沂勘Ｗo(hù)法》作為保護(hù)英雄烈士的專門部門法。在保護(hù)范圍、保護(hù)措施、法律位階方面，二者既有相同的方面也存在出入。兩部法律作為認(rèn)定侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的前置法，其相互之間的協(xié)調(diào)銜接以及厘清其中的爭議問題，對認(rèn)定犯罪具有舉足輕重的影響。

（一）《民法典》一百八十五條“英烈條款”

2017年《民法總則》中規(guī)定了侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)，損害公共利益的行為承擔(dān)民事責(zé)任。之后頒布的 《民法典》全文納入并重申了上述責(zé)任的承擔(dān)。英烈條款的提出具有一定的進(jìn)步，在立法中倡導(dǎo)愛國精神，維護(hù)英烈權(quán)益，更是對現(xiàn)實(shí)問題的及時(shí)回應(yīng)，應(yīng)當(dāng)肯定其積極價(jià)值，但由于英烈條款的內(nèi)涵和外延存在較大的模糊性，這種原則性的模糊規(guī)定不僅在理論上存在分歧觀點(diǎn)，而且對實(shí)務(wù)的判定更是造成了困難。首先針對 “英雄烈士等”這一概念就存在不同的解釋，解釋不同直接導(dǎo)致該條款無法得到明確的適用。其次，對于該規(guī)定中的“損害社會公共利益”是屬于承擔(dān)民事責(zé)任的構(gòu)成要件，還只是起到表明公權(quán)力可以介入糾紛的提示性作用，“即對于侵害英雄烈士人格權(quán)益的行為需要承擔(dān)民事責(zé)任是否以行為損害了社會公共利益為前提條件”[2]31-32。由于沒有明確的定論，出現(xiàn)在實(shí)務(wù)中對行為違法性判定不一的困境，嚴(yán)重妨害立法目的的實(shí)現(xiàn)，不利于權(quán)益保障。再者，立法表述的模糊性、籠統(tǒng)性對實(shí)踐的理解與操作形成挑戰(zhàn)，英烈條款籠統(tǒng)地規(guī)定行為方式為“侵害”，并沒有規(guī)定具體的行為模式，這就需要仔細(xì)甄別實(shí)踐中出現(xiàn)的不易識別的違法行為。

（二）《英雄烈士保護(hù)法》相關(guān)規(guī)定

《英雄烈士保護(hù)法》是一部對英烈保護(hù)內(nèi)容較為全面的法律，其中包括對英勇先烈們的歷史功勛的緬懷紀(jì)念，相關(guān)設(shè)施的構(gòu)建和保護(hù)，緬懷傳承活動(dòng)的開展，以及英烈褒揚(yáng)與對遺屬優(yōu)待等有關(guān)條款，，對英雄烈士權(quán)益進(jìn)行全方位體系化的保護(hù)。其中第26條規(guī)定了實(shí)施侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)行為的責(zé)任承擔(dān)類型，“具體涉及一般民事侵權(quán)責(zé)任、行政違法責(zé)任以及刑事違法責(zé)任的承擔(dān)”[3]130。該條屬于對侮辱、誹謗英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)行為責(zé)任承擔(dān)類型的原則性規(guī)定，也為侵害行為進(jìn)入刑法規(guī)制提供了法律根據(jù)。

《英雄烈士保護(hù)法》對保護(hù)對象范圍也沒有明確的規(guī)定，但與民法典不同的是，《英雄烈士保護(hù)法》規(guī)定其保護(hù)對象為已經(jīng)去世的自然人，并采用封閉式列舉的方法將保護(hù)對象限定為“英雄烈士”而不包括與“英雄烈士”同類型解釋的其他主體。在保護(hù)法益方面，《英雄烈士保護(hù)法》相較于民法典擴(kuò)大了對英雄烈士權(quán)益的保護(hù)范圍，除了民法典規(guī)定的四種人格權(quán)益類型其還保護(hù)英烈事跡和精神?！坝⑿哿沂勘Ｗo(hù)法在侵害行為方式上彌補(bǔ)了民法典第一百八十五條的空白，增加了歪曲、丑化、褻瀆、否定英雄烈士的事跡和精神四種具體的侵害模式”[4]16。雖然《英雄烈士保護(hù)法》相較于民法典進(jìn)一步限縮了英雄烈士的范圍，但本質(zhì)上并沒有解決原有對“英雄烈士”的理解歧義，且在其規(guī)定的具體侵害方式中，如 “褻瀆”，“否定”這種具有極具價(jià)值判斷爭議的規(guī)定，增添了新的理解爭議。

（三）侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪

在刑法修正案 （十一）中設(shè)立侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪，彌補(bǔ)了侵害行為在刑法體系中缺位。侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪屬于法定犯，基于前置法規(guī)定的將部分行為納入刑法規(guī)制的范圍。但作為后續(xù)立法，對罪名的具體構(gòu)成要件的理解認(rèn)定方面要結(jié)合民法典、《英雄烈士保護(hù)法》等相關(guān)前置法進(jìn)行綜合判定。在認(rèn)定保護(hù)對象范圍、保護(hù)權(quán)益等方面要遵循刑法的相對從屬性，在證立行為構(gòu)成犯罪時(shí)，首先，應(yīng)當(dāng)肯定行為已經(jīng)違反了前置法的規(guī)定，符合前置法規(guī)定的行為一定不能認(rèn)定為犯罪行為。其次，不能將前置法違法性等同于刑事違法性，刑事違法性的確定應(yīng)當(dāng)遵循規(guī)范性、實(shí)質(zhì)性的路徑進(jìn)行考量。最后，在認(rèn)定侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪時(shí)要根據(jù)行為表現(xiàn)與犯罪構(gòu)成要件的一一對應(yīng)，以法益侵害為基礎(chǔ)，立法目的為導(dǎo)向，綜合判定是否構(gòu)成犯罪。

二、英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)保護(hù)爭議問題的厘清

（一）“英雄烈士”范圍爭議及刑法上的判定

在現(xiàn)行法律中對“英雄烈士”范圍的并沒有明確界定，加之民法典“英烈條款”與《英雄烈士保護(hù)法》規(guī)定有所出入，理論界產(chǎn)生了對英雄烈士認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不同看法，主要有以下觀點(diǎn)：觀點(diǎn)一認(rèn)為，英雄烈士是指英雄和烈士的并列關(guān)系，即從詞性上理解英雄和烈士都為名詞，英雄烈士指的是兩類主體;觀點(diǎn)二認(rèn)為，英雄烈士是英烈的擴(kuò)張表述，“是英雄的烈士的偏正關(guān)系”[5]113。觀點(diǎn)三沒有特別的將英雄烈士區(qū)分開來判定，而是將其視作作一個(gè)整體并加以限定條件進(jìn)行認(rèn)定，即“英雄烈士指的是生前或者死后被公權(quán)力機(jī)關(guān)授予英雄和烈士稱號的自然人”[6]65。理論爭議對“英雄烈士等”中“等”的理解并沒有實(shí)質(zhì)性的分歧，“等”指的是與英雄烈士同類型的其他主體，依賴于英雄烈士的判定。

針對英雄烈士概念的解釋，筆者更認(rèn)同第二種觀點(diǎn)，英雄烈士指的是“英雄一般的烈士”，理由有以下：第一，對于理解法律條文的含義，首先應(yīng)當(dāng)通過文義解釋去了解條文最直接表現(xiàn)出的含義。英雄烈士在是作為一個(gè)詞語出現(xiàn)在英烈條款中的，中間并未有連接詞或者標(biāo)點(diǎn)符號將其隔開，應(yīng)當(dāng)視為一個(gè)詞語，雖然英雄烈士存在作為兩個(gè)獨(dú)立詞語“英雄”和“烈士”分開理解的可能性，但如此理解就是違背了平義解釋的解釋規(guī)則，不是按照字面最直接所表現(xiàn)狀態(tài)進(jìn)行理解，而是通過假設(shè)的可能性進(jìn)行理解，屬于擴(kuò)大解釋。“能否使用擴(kuò)大和縮小解釋，還應(yīng)該在文義解釋的基礎(chǔ)之上，根據(jù)法條的立法原意、法益保護(hù)目的和其在法律規(guī)范中的來源與地位等，根據(jù)主觀解釋、目的解釋、體系解釋等來確定，絕非可以隨意擴(kuò)大解釋”[5]113-114。因此，根據(jù)文義解釋，不能將“英雄烈士”拆分為“英雄”加“烈士”。第二，如果將英雄烈士認(rèn)定為“英雄”和“烈士”，由于“英雄”一詞并不是法律上的概念，對“英雄”的理解往往帶有主觀因素，對“英烈”條款分析的目的是為了界清保護(hù)主體的范圍，以該目的來看，將英雄烈士解構(gòu)成兩個(gè)獨(dú)立概念并不能解決立法模糊的問題，并且會引起新的爭議。反之，將英雄烈士理解為“英烈”，可以很好的避免陷入對“英雄”主觀判定的旋渦，“英烈”是指具有英雄品格的烈士，烈士在現(xiàn)有法律體系中有相關(guān)的依據(jù)可以輔助進(jìn)行判定，被評定為烈士的人，自然是具有一定英雄品格的人，通過烈士界定標(biāo)準(zhǔn)對英雄烈士進(jìn)行限定判斷。

因此在法秩序統(tǒng)一原理下，認(rèn)定侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的保護(hù)對象時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守刑法的相對從屬性，即以民法典以及“英雄烈士保護(hù)法”的規(guī)定范圍為限。英雄烈士保護(hù)法第二條規(guī)定了保護(hù)對象為已經(jīng)犧牲了的英雄烈士，所以在刑法適用時(shí)也應(yīng)當(dāng)將對象限定為已經(jīng)犧牲的英雄烈士，針對實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的英雄團(tuán)體中尚活著的英雄在其名譽(yù)、榮譽(yù)受到侵害時(shí)，不可適用該罪名，應(yīng)當(dāng)使用其他相關(guān)罪名進(jìn)行規(guī)制保護(hù)。

該罪的條文中并未像民法典將主體描述為 “英雄烈士等”，只規(guī)定該罪的被侵害主體為 “英雄烈士”，但根據(jù)最高人民法院對民法總則中關(guān)于“英雄烈士等”解釋，指“與英雄、烈士具有同種性質(zhì)、同類貢獻(xiàn)、同類影響的人，亦在本條適用范圍之內(nèi)”[7]81。舉輕以明重，在刑法該罪規(guī)范目的中也應(yīng)當(dāng)將此類人納入保護(hù)之中，這樣才能全面有效的保護(hù)英雄烈士所宣揚(yáng)的精神。雖然是在同一個(gè)事件中被同一犯罪人進(jìn)行侵害，但為了區(qū)別一般死者的人格利益與英雄烈士人格權(quán)益，應(yīng)當(dāng)將英雄烈士作為特殊的主體進(jìn)行保護(hù)。

（二）保護(hù)客體的不同及刑法上的理解

“民法典‘英烈條款’采用封閉式列舉將英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，作為保護(hù)法益”[7]81?！队⑿哿沂勘Ｗo(hù)法》在此基礎(chǔ)上增加了對英雄烈士事跡精神的保護(hù)。侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪，在條文表述上只將“名譽(yù)、榮譽(yù)”的作為保護(hù)內(nèi)容，限縮了對英雄烈士的保護(hù)內(nèi)容。這種立法上內(nèi)容的沖突會在實(shí)務(wù)處理中產(chǎn)生爭議，刑法作為最嚴(yán)格的保障法必須控制其的無限擴(kuò)張，但對于對英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的侵害除了利用傳統(tǒng)言語的侮辱誹謗，還包括“通過非法披露英雄烈士的個(gè)人隱私，利用英雄烈士的個(gè)人隱私達(dá)到貶損、丑化英雄烈士的目的”[8]108。非法利用英雄烈士的姓名、肖像同樣可以使得社會公眾對英雄烈士的形象產(chǎn)生誤解，從而造成英雄烈士的社會評價(jià)降低，名譽(yù)、榮譽(yù)受損。在此情況下，對保護(hù)客體范圍的判定顯得尤為重要。民法典以及英雄烈士保護(hù)法采用窮盡式列舉的方式，只將名譽(yù)、榮譽(yù)、肖像、姓名作為保護(hù)客體，存在爭議的是將英雄烈士的隱私或者隱私權(quán)以及遺體、遺骨的保護(hù)排除在外是否是法律的遺漏，以及刑法進(jìn)一步限縮保護(hù)客體應(yīng)當(dāng)如何理解。可以確定的是無論是民法典還是刑法都不是遺漏了規(guī)定，而是基于保護(hù)法益的考量以及法律法規(guī)內(nèi)部的協(xié)調(diào)。之所以對英雄烈士作為特殊對象進(jìn)行保護(hù)，是為了維護(hù)社會公共利益。對于隱私這種私益性質(zhì)較強(qiáng)的權(quán)益，在不涉及到公共利益時(shí)，也不適用于該條規(guī)定。在相關(guān)的司法解釋與《侵權(quán)責(zé)任保護(hù)法》的規(guī)定下進(jìn)行保護(hù)，需重復(fù)性規(guī)定，但當(dāng)侵害行為已經(jīng)對社會公共利益產(chǎn)生影響時(shí)，則需要應(yīng)用英烈條款甚至刑法進(jìn)行保護(hù)。

侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的的保護(hù)客體不能只從字面的規(guī)定片面的理解，而應(yīng)當(dāng)以侵害的權(quán)益核心進(jìn)行理解?，F(xiàn)實(shí)中存在各種侵害行為方式直接影響的到公眾，從而對英雄烈士的事跡產(chǎn)生懷疑、對英雄烈士的社會評價(jià)降低，從而侵害了其名譽(yù)、榮譽(yù)。從中可以看出將英雄烈士名榮譽(yù)作為保護(hù)客體是一種結(jié)果導(dǎo)向的立法表述，這并不意味著該罪的保護(hù)客體僅限于英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)，換言之，當(dāng)英雄烈士的姓名、肖像甚至隱私等人格利益遭到侵害，一樣會使公眾對英雄烈士的評價(jià)降低，造成英烈名譽(yù)，榮譽(yù)的毀損。傷害了整個(gè)社會的民族情感，妨礙社會主義價(jià)值觀的宣揚(yáng)，依舊屬于該罪的規(guī)制范圍。

（三）侵害方式及刑法上認(rèn)定

現(xiàn)實(shí)中的損害方法也是多種多樣的，除直接、公開地進(jìn)行侮辱、詆毀以外，以及相對隱蔽的以學(xué)術(shù)研究為由，而無充分資料為根據(jù)，“僅憑空捏造、主觀臆測、故意詆毀英雄烈士名譽(yù)榮譽(yù)的，極易誤導(dǎo)一般民眾對事實(shí)真?zhèn)闻袛?，影響其對英雄烈士的尊崇的情感價(jià)值。具有典型影響的如‘狼牙山五壯士’名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)案”[3]130-131?；ヂ?lián)網(wǎng)改變了傳統(tǒng)的侵害模式，對實(shí)務(wù)操作以及理論研究都形成了挑戰(zhàn)。通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侮辱、誹謗行為對傳統(tǒng)構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了改變和突破。由于司法解釋規(guī)定將網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊次數(shù)，以及瀏覽次數(shù)、轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)等作為“情節(jié)嚴(yán)重 ”的判定標(biāo)準(zhǔn)，從而達(dá)到構(gòu)罪的標(biāo)準(zhǔn)。但這種認(rèn)定方法在實(shí)務(wù)中會產(chǎn)生較大的不公，即行為人的行為構(gòu)成侵權(quán)還是構(gòu)成犯罪取決于他人的行為推動(dòng)。如果只是無意的轉(zhuǎn)發(fā)或點(diǎn)擊也無可厚非，但如果出現(xiàn)了惡意報(bào)復(fù)活動(dòng)，對最初的信息發(fā)布者來說還可能造成很大的不公平與不客觀性，又或者被某些別有用心的人所利用，最后造成了更加錯(cuò)綜復(fù)雜的社會問題和結(jié)果。而且不管"惡意"或是"善意"，按照犯罪構(gòu)成的基本原則，“個(gè)人的涉罪原因和構(gòu)罪準(zhǔn)則均應(yīng)該是犯罪分子本身的主觀和客觀要求相統(tǒng)一，而不應(yīng)該是其他人（即第三者）犯罪行為的參與。當(dāng)然，必須指出的是，假如形成‘共同犯罪’的情況除外”[9]28。侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的罪狀描述還是較為清晰的，即以侮辱、誹謗或者其他方式進(jìn)行侵害。侮辱、誹謗的行為在實(shí)踐中多以貶低他人人格，污損名譽(yù)使得他人的社會評價(jià)較低，形象受損。其他方式應(yīng)當(dāng)與侮辱、誹謗產(chǎn)生的影響和結(jié)果一樣，而不論形式如何。本罪的侵害方式由于社會發(fā)展而導(dǎo)致的侵害途徑以及工具的多樣化，將所有侵害方式一一羅列是不現(xiàn)實(shí)的，能夠采取方式就是以結(jié)果為導(dǎo)向反推行為的危害性。侵害行為產(chǎn)生的結(jié)果主要包括，降低了英雄烈士個(gè)人的社會評價(jià)、對其近親屬的身心造成難以忍受的傷害以及阻礙社會傳遞正向價(jià)值理念、弘揚(yáng)民族精神。

三、法秩序統(tǒng)一視域下侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪認(rèn)定

（一）刑法積極保護(hù)的價(jià)值選擇

刑法既作為國家推動(dòng)其司法責(zé)任得到實(shí)現(xiàn)的保障法，也能夠釋放出其他法律責(zé)任所無法實(shí)現(xiàn)之功能。刑法上之所以將英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)的設(shè)立專門罪名立法保護(hù)。一方面體現(xiàn)出英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)蘊(yùn)含精神價(jià)值以及社會公共利益是巨大的。另一方面也體現(xiàn)出普通的侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)無法遏制此類的違法犯罪行為，不能做到行為與處罰的相當(dāng)。英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)關(guān)乎整個(gè)民族的精神傳遞、道德信仰，在互聯(lián)網(wǎng)平臺進(jìn)行侵權(quán)產(chǎn)生危害之大的情況下，當(dāng)民事責(zé)任的懲罰力量和處罰成效均達(dá)不到一般民眾預(yù)期程度時(shí)，就可以直接確定刑事責(zé)任的承擔(dān)，以推動(dòng)立法目的達(dá)成。在偵查取證方面，公權(quán)力介入能夠更好的收集固定在互聯(lián)網(wǎng)平臺存在的證據(jù)，并且刑事案件的威懾、教育作用不僅可以使犯罪人受到應(yīng)有的懲罰，而且可以在社會上形成積極的教育宣傳意義。

誠然，刑罰有如重典治亂，實(shí)屬無奈之舉。在民刑法域沖突與選擇時(shí)，只有當(dāng)采取其他責(zé)任承擔(dān)方式達(dá)不到規(guī)制效果時(shí)，才能啟動(dòng)刑法保護(hù)英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)，目的是更好維護(hù)公共利益。承擔(dān)刑事責(zé)任并不當(dāng)然否定民事責(zé)任的承擔(dān)，英雄烈士的近親屬以及公益訴訟主體仍舊可以提出民事訴訟，要求進(jìn)行民事賠償。

（二）行為判定采納“相對從屬性說”

因?yàn)樾谭ㄐ略鲎锩菫榱藢τ⑿哿沂棵u(yù)、榮譽(yù)保護(hù)的體系化考量，侵犯英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的犯罪行為者可能會負(fù)擔(dān)民事、行政責(zé)任或刑事責(zé)任，在此情況下要區(qū)分行為的性質(zhì)以及所達(dá)到的程度。在判斷行為人是否構(gòu)成犯罪時(shí)，首先要判定行為人實(shí)施的違法行為屬不屬于侵權(quán)行為。按照相對從屬性說，對于作為犯罪之構(gòu)成要件要素的概念，必須依據(jù)刑法與民法的規(guī)范保護(hù)目的相同與否進(jìn)行解釋，而不能直接援用民法進(jìn)行判斷[10]102。作為侵犯英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪犯罪構(gòu)成要件的 “英雄烈士”“情節(jié)嚴(yán)重”“侮辱、誹謗”等要素的判斷，首先看與民法、英雄烈士保護(hù)法的在名譽(yù)榮譽(yù)保護(hù)的上的目的是否一致。如果一致，則可直接援用民法典、英雄烈士保護(hù)法上的概念規(guī)定。如果不一致，則需要獨(dú)立作刑法上的認(rèn)定。由于侵害英雄烈士名譽(yù)榮譽(yù)罪，是對民法典與英雄烈士保護(hù)法在刑法層面的回應(yīng)，所以保護(hù)的目的的都是相同的。在刑法上，界定相關(guān)概念時(shí)應(yīng)遵循民法典及《英雄烈士保護(hù)法》中的規(guī)定。

（三）侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪認(rèn)定

1.與相關(guān)罪名的區(qū)分。侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)行為在刑法修正案十一出臺之前，此類行為刑法規(guī)制一般的以尋釁滋事罪，或者傳統(tǒng)的侮辱罪、誹謗罪進(jìn)行定罪處罰。適用尋釁滋事罪對在網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行侮辱誹謗的行為會存在罪責(zé)構(gòu)成的爭議。尋釁滋事要求在公共空間中進(jìn)行危害行為，網(wǎng)絡(luò)空間是否屬于公共空間存在爭議，以及網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事的的行為類型判定也存在一定的困境，再者尋釁滋事罪具有口袋化傾向。將在網(wǎng)絡(luò)上侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，存在侮辱、誹謗信息的初始發(fā)布者以及后續(xù)傳播者，網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪將造成社會公共秩序混亂作為入罪的條件，這就會出現(xiàn)初始信息發(fā)布者并沒有形成大規(guī)模的混亂局面，而是通過后續(xù)的轉(zhuǎn)發(fā)，引起網(wǎng)絡(luò)空間的議論，并且對現(xiàn)實(shí)社會的得危害也沒有很好的衡量標(biāo)準(zhǔn)。為了避免爭議過度，尤其是對尋釁滋事罪罪行構(gòu)成的不同理解。對于嚴(yán)重侵犯英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的行為還是以通過刑法等專門的法律立法進(jìn)行規(guī)制比較恰當(dāng)。

以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士名譽(yù)榮譽(yù)的行為，與傳統(tǒng)的侮辱誹謗罪是行為是極為相似，甚至相同。兩者主要的區(qū)別就是侮辱、誹謗罪屬于親告罪，而該罪的是侵害公共利益依法由公訴機(jī)關(guān)進(jìn)行追究刑事責(zé)任。二者所傾向保護(hù)的利益也不相同，侮辱、誹謗罪更注重保護(hù)個(gè)人的名譽(yù)權(quán)，該罪更偏向保護(hù)族精神、社會風(fēng)尚。英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)保護(hù)的是特殊主體，即已犧牲了的英雄烈士，侮辱、誹謗罪的主體是尚在人世的一般主體。

2.具體犯罪構(gòu)成要件的理解。侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪，如上文所述，保護(hù)對象為英雄烈士與英雄烈士同類型解釋的人，這里的英雄烈士是指具有英雄品格的烈士。侵害行為方式是侮辱、誹謗，但不限于侮辱、誹謗，以行為的目的以及產(chǎn)生的實(shí)際效果判定侵害行為，換言之，一行為使得英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)受損，社會評價(jià)降低，對社會公益造成侵害，而不論形式是否屬于侮辱、誹謗，都屬于刑法規(guī)制的行為?！扒楣?jié)嚴(yán)重”是該罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，無論是理論探討還是實(shí)務(wù)操作，情節(jié)嚴(yán)重都是很難界定的要素。以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，造成多大程度的影響結(jié)果屬于犯罪情節(jié)嚴(yán)重，該罪名并沒有規(guī)定。但根據(jù)在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行的辱罵、詆毀等行為特征，將文章轉(zhuǎn)載次數(shù)、點(diǎn)擊率、瀏覽次數(shù)量化規(guī)定為情節(jié)嚴(yán)重。但這種方式并不合理科學(xué)，完全將他人的推動(dòng)行為作為個(gè)人的入罪的標(biāo)準(zhǔn)不符合罪責(zé)自擔(dān)原則。對于侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的行為達(dá)到刑法規(guī)制程度要對行為人主觀意識、客觀行為、以及在網(wǎng)絡(luò)上形成的影響以及對現(xiàn)實(shí)社會產(chǎn)生的危害進(jìn)行綜合考量，重點(diǎn)要關(guān)注英雄烈士近親屬的情感傷害以及對社會公眾情感價(jià)值的損害。由于法律對實(shí)務(wù)細(xì)節(jié)的操作并沒有相應(yīng)的規(guī)范，自由裁量權(quán)也不宜過大，所以需要適時(shí)通過司法解釋進(jìn)一步確定定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。

四、結(jié)語

對侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)的行為責(zé)任承擔(dān)的判定，首先需要區(qū)分好一般侵權(quán)與犯罪的界限，行為構(gòu)成犯罪的前提一定達(dá)到侵權(quán)的程度，而刑事責(zé)任的承擔(dān)的最低標(biāo)準(zhǔn)是危害公共利益且情節(jié)嚴(yán)重。在將侵害行為納入犯罪體系進(jìn)行考量時(shí)應(yīng)當(dāng)明確保護(hù)對象的唯一性，即英雄烈士指向的是“英雄一般的烈士”。行為產(chǎn)生的結(jié)果危害公共利益且情節(jié)嚴(yán)重

重點(diǎn)從行為造成后果方面考量“情節(jié)嚴(yán)重”這一構(gòu)成要件，如社會評價(jià)的變化、對近親屬傷害程度、以及對社會價(jià)值引導(dǎo)的影響。在保護(hù)法益方面要盡可能的涵蓋名譽(yù)、榮譽(yù)可能存在的表現(xiàn)形式，包括但不局限于前置法規(guī)定的范圍?？傊畬τ⑿哿沂棵u(yù)、榮譽(yù)的保護(hù)，以刑法的積極保護(hù)為價(jià)值選擇，邏輯主線采取刑法的相對從屬說，適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張犯罪構(gòu)成要件對英雄烈士進(jìn)行保護(hù)，與民法典、《英雄烈士保護(hù)法》以及其他相關(guān)法律要相互融洽、銜接，在法秩序統(tǒng)一原理下準(zhǔn)確認(rèn)定侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪。