□文/侯 麗

（北華大學 吉林·吉林）

［提要］混合共同擔保的內(nèi)部追償問題無論在理論上還是實踐中都存在著很大的爭議。之前的法條對此問題規(guī)定模糊不清，《民法典》條文中也沒有對此進行明確規(guī)定，且《擔保法解釋》第十三條只承認有約定情況下?lián)Ｈ说淖穬敊?，不能解決現(xiàn)實問題。因此，筆者從立法、理論、司法等層面對這一問題進行研究；從公平正義、連帶債務、代位權這三個角度對肯定性的結(jié)論進行論證。在支持肯定說的觀點后，又對其具體的追償規(guī)則進行探索：對于內(nèi)部追償份額問題采取“平攤法”和“比例法”相結(jié)合，追償順序的適用采取“有順序限制說”。

一、混合共同擔保及擔保人內(nèi)部追償權概述

（一）內(nèi)涵?；旌瞎餐瑩Ｊ侵竿粋鶛嗌霞却嬖谌吮Ｓ执嬖谖锉！嶋H上，學界對此有稱之為“混合擔?！钡?，也有稱之為“人保與物保并存”的，《民法典》采用人保與物保并存的擔保方式來表示混合共同擔保；混合共同擔保的擔保人內(nèi)部追償權，是指履行了債務的擔保人或者債務人有權要求其他擔保人分擔其債務。

（二）特征

1、混合性。從形式上來看，混合共同擔保是指由不同擔保方式組合而成的人保與物保混合在一起的組合擔保。

2、身份混同?；旌瞎餐瑩？赡艹霈F(xiàn)人保與物保人身份重合或者物保人與債務人身份重合的情形，因此其擔保關系較為復雜。

3、風險分攤的靈活性。債權人可以選擇由債務人履行債務，也可以選擇由擔保人承擔責任，其選擇自由權非常大，因此混合共同擔保能更好地分攤風險。

（三）分類

1、按份混合共同擔保與連帶混合共同擔保。當事人對各自需要承擔的份額有約定的為按份混合共同擔保，沒有約定或者約定不明確的為連帶混合共同擔保。

2、負一般保證責任的連帶混合共同擔保與負連帶保證責任的連帶混合共同擔保。該種分類方式是在上述分類基礎上進行的區(qū)分。一般保證中保證人享有先訴抗辯權，但是在連帶保證中，債權人可以在主債務到期時任意選擇債務人或保證人履行債務。本文所要探討的就是沒有任何約定的連帶混合共同擔保問題。

二、混合共同擔保內(nèi)部追償問題的困境

（一）立法層面。1995年的《擔保法》第28條對此問題沒有進行規(guī)定，是很明顯的立法缺失。但是因為當時混合擔保這種復雜的擔保情形出現(xiàn)的比較少，因此相關的理論接近于空白狀態(tài)也無可厚非。隨著社會的發(fā)展，實踐中越來越多的商事主體開始在交易中嘗試多種擔保方式，在融資租賃合同和金額較大的借款合同中這種情形更加明顯，債權人為了更多方面地滿足對資金的需求，對于擔保人的擔保方式開始要求的更多。2000年頒布的《擔保法司法解釋》第38條第一次明確了混合擔保人之間可以彼此追償。2007年頒布的《物權法》第176條卻將可以追償?shù)膬?nèi)容刪除，導致關于擔保人的追償問題仍不能確定。很多學者支持恢復上述《擔保法解釋》中同意追償?shù)膬?nèi)容，也有學者對這一問題持相反的觀點。

2019年，最高人民法院發(fā)布的《九民紀要》對此問題做出否定性結(jié)論。2020年5月28日《民法典》正式通過，其中《民法典》第392條對擔保人相互追償問題，依然未作回答。《擔保法解釋》第13條和第14條對此問題也進行了規(guī)定，第13條指出只有在其規(guī)定的三種情形下，混合擔保人間才有追償權。對此筆者認為，首先，其規(guī)定的幾種情形過于狹窄，因為在現(xiàn)實生活中不能排除有除擔保人約定外其他能認定擔保人之間有意思聯(lián)絡的情形；其次，即使擔保人之間明確同意在同一份合同上簽字，知曉對方擔保人的存在，就能認定其同意相互間進行追償或者承擔連帶共同擔保嗎？既然如此，為什么不直接進行約定或者在簽訂的合同中進行約定，而是憑借雙方在同一合同上簽字來進行推定？因此，筆者認為第13條司法解釋的內(nèi)容并不能解決這一問題，關于該問題的討論依然具有價值。

（二）理論層面

1、否定說。部分學者并不同意混合擔保人之間享有相互追償權，他們提出，人保與物保人之間沒有求償基礎，且兩者處于不同范疇，沒法相互追償。通過筆者總結(jié)，對這一問題持否定觀點的如下：崔建遠認為民法最注重意思自治，混合擔保人在進行擔保時不知對方擔保人的存在或者雙方?jīng)]有對相互追償有所約定，如果貿(mào)然認定，會違背當事人心里的真實所想。尹田在《物權法》中闡述了與崔建遠相類似的觀點，他也認為強行確認這層追償關系與意思自治原則相悖。此外，全國人大法工委所編著的《物權法釋義》也指出，《物權法》第176條對此問題沒有規(guī)定就代表持否定意見這一觀點，強行搭建兩者之間的關系在法理上無從解釋，且關于追償確定方式法律也沒有規(guī)定，無從適用。

2、肯定說。持肯定說的學者認為法律對擔保人內(nèi)部追償沒有明確規(guī)定，這表示了對《擔保法司法解釋》規(guī)定的默認，即法無禁止即自由。因為物保人和保證人處于同一法律地位，所以理應對債務負擔同樣風險。具體來說，持肯定觀點的如下：王利明提出認同混合共同擔保人的追償權有利于實現(xiàn)公平，分散混合擔保人的風險，同時也符合域外的通行做法。高圣平則從物保與人保平等說這一角度論證內(nèi)部追償?shù)暮戏ㄐ裕J為如果追償?shù)淖罱K結(jié)果讓擔保人之中的一方去承擔責任是有違公平的，并且他對“否定說”中追償困難這一觀點提出了不同意見，他認為不能因為程序困難而從根本上犧牲實質(zhì)公平，這種行為反而會得不償失。賀劍則不同意上述學者“公平論”的觀點，他認為從效率的角度來看也應當肯定擔保人之間的追償權，經(jīng)過對比，結(jié)論是不管在任何情況下，同意擔保人之間的追償權都比否定追償權實行起來更有效率。此外，2017年11月公布的《中華人民共和國民法典物權編（草案）》也采納了肯定說。

（三）司法層面。因法律條文對混合共同擔保規(guī)定的不明確導致在司法實踐中對于這一問題的判決也有很大的爭議。筆者通過在中國裁判文書網(wǎng)等網(wǎng)站的檢索，按照時間順序?qū)Υ藛栴}進行了分析和整理。

1、第一階段：《擔保法司法解釋》發(fā)布后、《九民紀要》發(fā)布前。筆者搜索到的案例共有96例，其中肯定追償制度的案例有17例，23例持否定態(tài)度，剩余56例對于相互追償問題既沒有肯定也沒有否定，即對于這一問題沒有進行討論。

2、第二階段：《九民紀要》發(fā)布至今。筆者搜索到的案例共有12例，其中否認追償權的只有2例，剩余10例則肯定追償權。

經(jīng)過整理，持肯定態(tài)度的判決理由主要如下：第一，不僅符合公平原則，而且符合法律的特征和功能；第二，符合法律體系的規(guī)定；第三，對減少擔保人與債權人惡意串通也有益處；第四，符合擔保的目的。

持否定態(tài)度的判決理由主要如下：第一，違背當事人意思自治；第二，追償沒有法律依據(jù)；第三，法律對擔保人之間的擔保份額和擔保順序也沒有進行規(guī)定，因此增加追償?shù)膹碗s性，風險負擔也不合理。

事實上，根據(jù)筆者的大量調(diào)查和研究，在《九民紀要》發(fā)布后，各級法院審理的結(jié)果中判決持肯定的態(tài)度多于持否定的態(tài)度。此外，持肯定判決和持否定判決的地域分布也具有一定的特點，從數(shù)據(jù)分布來看，持否定判決的法院主要來自陜西、貴州等省份，持肯定判決的法院卻遍及江蘇、浙江、河南、云南、北京、天津、重慶等地方。對比而言，持肯定判決的法院無論是在數(shù)量還是分布的地區(qū)上都遠超持相反判決的法院。由此可知，上述統(tǒng)計結(jié)果是對《九民紀要》規(guī)定的一種否定。此外，《擔保制度解釋》第13條并沒有將司法實踐中的結(jié)論考慮在內(nèi)，筆者認為其規(guī)定并不能解決理論與實務間的爭議。

三、混合共同擔保內(nèi)部追償權的肯定性論證

通過上文的理論觀點敘述以及對司法實踐中案例的總結(jié)，可以得出肯定說占主流地位。筆者同樣支持肯定說，理由如下：

（一）有利于實現(xiàn)公平，維護社會交易秩序。首先，根據(jù)《民法典》第392條規(guī)定，筆者認為，如果認同否定說，那么由誰做最終責任承擔者就掌握在債權人手里，此種情形下混合擔保人很可能為了規(guī)避風險與債權人進行串通，擾亂正常的市場經(jīng)濟秩序，最終受損害的只有另一方擔保人，這與擔保制度設置的目的并不契合。其次，從擔保制度本身來說，債權人、債務人、擔保人這三方主體中，債權人除了可以向債務人主張清償債務，還可以向擔保人主張，而債務人在其喪失償債能力后，還有擔保人為其履行義務。但擔保人在履行擔保義務后，僅僅只能向大概率不能償債的債務人追償，承擔風險的幾率非常大。因此，筆者認為肯定擔保人的追償權是加強擔保人救濟的一種方式，有利于公平正義的實現(xiàn)。

（二）符合連帶債務的規(guī)定。首先，根據(jù)《德國民法典》第421條和我國臺灣地區(qū)民法第272條規(guī)定可以總結(jié)出連帶債務的構(gòu)成要件為：第一，同一債權人享有多個債權；第二，每個債務人都必須清償其所有債務；第三，每個債務人的債務是屬于同一層次的。其次，根據(jù)上述分析，并把物保人與保證人之間的關系與之進行比較，發(fā)現(xiàn)兩者的關系完全與連帶債務的構(gòu)成要件相契合，因此對于混合共同擔保問題，即使法律并沒有進行明確規(guī)定，當事人之間也沒有進行約定，也可以推定適用關于連帶債務的規(guī)定，即對追償權進行認定。

（三）符合代位權的行使條件。羅馬法中最早規(guī)定代位制度，之后德國、法國和日本等國家也采用了此制度，承認保證人擁有代位權。根據(jù)《民法典》第700條與《民法典》第547條的規(guī)定，筆者認為擔保人在履行債務后享有債權人對債務人的從權利，而債權人享有對擔保人追償?shù)臋嗬?，因此擔保人因代位權而擁有了向另一擔保人追償?shù)臋嗬?。因此，《民法典》?00條可以成為支持肯定說的原因之一。

綜上，從正面來看，對于肯定說有著足夠合理的理由進行論證；從反面來看，不管是持“公平論”觀點、“效率論”觀點或者其他理論，都可能造成更多的不公正現(xiàn)象發(fā)生。筆者認為不能因追償份額難以確定就剝奪其本該有的權利，且法律條文并沒有明確混合擔保人之間能否追償，因此將其推定為承認追償權是完全符合司法實踐發(fā)展要求的。

四、確定混合共同擔保內(nèi)部追償?shù)囊?guī)則

在確認混合擔保人之間享有追償權后，就要對其內(nèi)部追償規(guī)則進行確認，以便在承認此項制度后，能夠更好地將其實施。主要包括以下兩個方面：各擔保人承擔份額的確定、各擔保人追償順序的確定。

（一）追償份額的確定。近年來，學界主要有“平均分攤法”和“比例分攤法”這兩種方法來確定擔保追償份額。

1、平均分攤法。在共同保證中，保證人之間可以適用平均分攤法來認定其追償份額，但是在混合擔保中，物保和人保在承擔責任方式上有很大差異，此時用平均分攤法就不是那么合理。實際上，物保人主要是以自己所提供的物的價值來對債務人承擔擔保責任，因此這種擔保最高不能高于物品的現(xiàn)實價值。而人保則與之不同，保證人承擔責任是用其全部財產(chǎn)，與物保在擔保價值上有著很明顯的區(qū)別，此時再適用平攤法來解決混合擔保人的份額承擔問題就不太合理，難以真正解決問題。這種學說在此時有著很明顯的缺點。

2、比例分攤法。比例分攤說指的是按照擔保人所提供的擔保在總擔保數(shù)額中的占比來確定比例份額。有的學者認為如果按照比例說來分攤擔保人之間的責任，就要評估擔保物的價值，既然要用到評估，就會有估計的成分，因此結(jié)果也將有一定的偏向性。

3、關于我國混合共同擔保內(nèi)部追償份額的確定。對于以上兩種追償方法，大部分學者認為采用平均分攤法對物保人有著很明顯的不公，他們更傾向于比例分攤主義。事實上，這兩種追償方法在司法實踐的裁判中也各有體現(xiàn)，比如在黃偉瑩、劉紅琴保證合同糾紛一案中，對于擔保人的追償就選擇了平均分攤法，也有大量案例按照比例分攤說來確定各擔保人的份額。筆者認為，采用兩種份額分配方法中的任何一種都各有利弊，所以應當將這兩種方法結(jié)合起來，即除約定情況外，原則上按照平均分攤法進行分配，在特殊情形下使用比例分攤。對這一問題進一步進行細化，關于原則和例外情形的規(guī)定，筆者認為應當采取兩步法來確定：第一，如果物保人所提供物品的價值能夠滿足債權人向擔保人追償?shù)臄?shù)額，那么物保人最終所應提供的財產(chǎn)數(shù)額應該按照平均分攤法確定，即應當與保證人相同。此時能夠兼顧公平與效率。第二，如果物保人所提供物品的價值不能滿足債權人向擔保人所追償?shù)臄?shù)額，此時就需要使用比例分攤法，即根據(jù)擔保方式的不同來計算擔保額度在總額中的占比，這樣就排除了使用平均分攤法所可能出現(xiàn)的情況，其追償將會更加合理。

（二）追償順序

1、有關爭議

（1）無順序限制說。無順序說主張的是清償了債務的擔保人有向任何人主張追償?shù)臋嗬?，即無需將向債務人請求償還前置。這種情形對擔保人來說更有益處。實踐中，債務人在很大程度上并沒有能力償還債務，因此即使擔保人向債務人追償，大概率也不能得到清償，結(jié)果還是要向其他擔保人追償，因此設置這一前置程序并沒有必要。

（2）有順序限制說。有順序說主張對于擔保人的追償順序必須設置一定條件，即擔保人必須先向債務人進行追償，不足部分才能向另外的擔保人追償。持這種學說的學者認為，如果沒有追償順序限制，那么就可能會出現(xiàn)這種情形：履行了債務的擔保人先向其他擔保人追償，其他擔保人再向債務人追償，這種情形比有順序限制說更加復雜、不可取，因此不應該選擇無順序限制說。

2、我國擔保人追償順序的確定。首先，從理論層面來看，有很多學者認為有順序限制這種學說更加繁瑣，并不利于擔保人進行追償。理由在于，債務人大概率沒有償債能力，將向債務人追償前置并沒有多大用處且效率非常之低。但是筆者認為這種觀點并不能令人贊同。因為歸根結(jié)底債務人依然是債權債務關系中最終的責任承擔者，其接受擔保人的多次追償也是理所應當，并且如果此時債務人已經(jīng)擁有清償債務的能力，前置程序就已經(jīng)能大概率滿足擔保人的追償請求，從而提高了追償效率。其次，雖然對于有順序限制說和無順序限制說的理論學說爭議很大，但是從司法實踐層面來看，持有順序限制說的情形較多。例如，在無錫市電力變壓器公司與南通萬寶磁石公司、南通萬寶實業(yè)公司等追償權糾紛一案中，法院最終判決保證人向原告承擔被告在承擔義務后仍不能清償?shù)乃姆种环蓊~的清償責任，在履行了債務后，可以向萬寶磁石公司追償。像這樣的例子無法一一列舉，但根據(jù)筆者搜索的案例，大部分案例采取了該種學說。因此，對于混合共同擔保人的追償順序采用有順序限制說更符合實踐發(fā)展要求。

綜上，由于立法上的模糊不清，混合共同擔保的追償問題一直還在被討論，不同學者對這一問題也秉持著不同的態(tài)度。因此，筆者通過從司法實踐中收集案例并對判案理由進行分析，最終經(jīng)過大量的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在司法實踐中，法官對于此問題的判決持肯定態(tài)度的占更大的比例，此外本文也通過對一些法條的解讀對這一問題表達了支持的態(tài)度。在肯定擔保人的追償權后，筆者又對德國、日本、我國臺灣地區(qū)的混合擔保人的追償份額和追償順序進行了簡要的對比分析，并提出了自己的見解，即對于混合共同擔保人的內(nèi)部追償?shù)姆蓊~這一問題應當將“平攤法”和“比例法”相結(jié)合；對于追償順序這一問題，應當采取有順序限制說更為合理。