李慶航

(廣東警官學(xué)院 偵查系，廣東 廣州 510232)

從我國司法機關(guān)近些年所辦理的涉黑惡犯罪案件來看，以企業(yè)形式實施的涉黑惡犯罪可以追溯到改革開放時期。以論者所在的廣東省為例，經(jīng)濟的迅猛發(fā)展和經(jīng)營環(huán)境的不斷優(yōu)化，為民營企業(yè)的興起帶來了絕佳機遇。但是鑒于經(jīng)營規(guī)模較小、經(jīng)濟實力較弱、缺乏有效的擔保等緣故，民營企業(yè)在向銀行貸款時經(jīng)常受阻，于是不得不寄希望于民間信貸機構(gòu)。這些民間信貸機構(gòu)通過合法的企業(yè)形式實施如“套路貸”“高利貸”等違法放貸行為，采取暴力催收的方式攫取高額非法利益，逐漸出現(xiàn)了黑惡勢力犯罪的身影。從司法實踐來看，有些地方的司法機關(guān)為了急于取得掃黑除惡的良好戰(zhàn)績，摒棄刑法謙抑主義，遵循敵人刑法的刑事思維，過度拔高了某些民營企業(yè)涉黑惡犯罪的犯罪程度，破壞了司法生態(tài)的平衡。

一、民營企業(yè)涉黑惡犯罪的原因

(一)外因

1.融資渠道單一。目前國內(nèi)民營企業(yè)的融資形式大致有如下三類：一是傳統(tǒng)信貸方式，即企業(yè)通過向金融機構(gòu)辦理抵押貸款獲取資金；二是內(nèi)部融資方式，即企業(yè)從每年的凈利潤中截存部分利潤，用作經(jīng)營發(fā)展的預(yù)備資金；三是待企業(yè)發(fā)展到一定規(guī)模時，通過上市發(fā)行債券或股票進而獲得權(quán)益性融資。由于國家為民營企業(yè)設(shè)置的直接融資門檻較高，通過上市獲得股權(quán)融資的條件又較為苛刻，一般只有少數(shù)經(jīng)濟實力較好的民營企業(yè)才能達到上市的條件。因此，絕大部分民營企業(yè)的融資來源只能依賴于內(nèi)部截存利潤或向傳統(tǒng)金融機構(gòu)辦理信用貸款。

2.融資成本高。由于我國民營企業(yè)規(guī)模較小，缺乏前瞻性，普遍存在信用缺失、欠賬不還等現(xiàn)象，導(dǎo)致銀行等金融機構(gòu)在向民營企業(yè)提供小額貸款時往往持謹慎與保守的態(tài)度。銀行本身作為商事主體，本質(zhì)上也是追逐利潤的，隨著近些年壞賬與呆賬規(guī)模逐年擴大，銀行往往為了保持較低的壞賬率與呆賬率，對中小型民營企業(yè)設(shè)置了較高的貸款門檻。除此之外，民營企業(yè)在向金融機構(gòu)申請辦理融資貸款時往往被其苛刻的審核條件所拘束，無奈之下轉(zhuǎn)而向民間借貸公司或其他從事高利貸業(yè)務(wù)的中小企業(yè)申請貸款。他們的貸款審核條件普遍比銀行等金融機構(gòu)低很多，但是貸款利率卻遠遠超過國家同期貸款利率，一定程度上無疑增加了民營企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險。

3.銀行的選擇性貸款。受國家政策導(dǎo)向的影響，我國銀行等金融機構(gòu)在發(fā)放貸款方面更加青睞于國有企業(yè)，因為其營運能力強、固定資產(chǎn)雄厚、商業(yè)信譽良好。而民營企業(yè)常因為具有以下特征而被嗤之以鼻：第一，大部分民營企業(yè)經(jīng)營規(guī)模較小，專業(yè)人才稀缺，抵抗市場風(fēng)險的能力較弱；第二，民營企業(yè)提供的抵押品質(zhì)量較為低劣，往往達不到為其設(shè)置的貸款抵押標準，進而導(dǎo)致貸款活動失??；第三，在民營企業(yè)中占比較大的個人獨資企業(yè)或規(guī)模較小的有限責(zé)任公司普遍存在僥幸心理，容易產(chǎn)生道德風(fēng)險、信用缺失等問題，此時銀行可能將面臨因發(fā)放貸款而難以收回壞賬的風(fēng)險，進而影響了銀行的正常經(jīng)營及盈利。

(二)內(nèi)因

1.不健全的市場經(jīng)營環(huán)境。首先，民營企業(yè)涉黑惡犯罪的組織形式是黑社會性質(zhì)組織或惡勢力團伙，這些民營企業(yè)憑借合法的企業(yè)形式進入經(jīng)濟市場領(lǐng)域，絕大多數(shù)在商事交易過程中仍然保留著黑惡犯罪的種子。其次，在自由競爭的市場秩序還尚未完全建立起來的情況之下，通過采取不正當手段或者違法手段來獲取利益的企業(yè)竟然在市場發(fā)展中占領(lǐng)了先機?？上攵?，民營企業(yè)身處在這樣不健全的市場環(huán)境中，它們基于謀求利益的本性，以黑惡犯罪組織作為攫取利益的工具，進而來彌補政府治理不到位所損失的價值。[1](P13-18)最后，當民營企業(yè)的合法權(quán)益遭到非法侵犯時，國家應(yīng)給予必要的救濟，使得違法犯罪行為得到有效地懲治，合法權(quán)利獲得及時的保障。然而實際上卻事與愿違，作為政府而言，有時會疏于管理或不及時作為，致使民營企業(yè)缺乏基本的安全感，往往可能會鋌而走險，身陷犯罪的深淵。[2]

2.民營企業(yè)主體法制觀念淡薄。在目前中國，大多數(shù)民營企業(yè)家更加關(guān)注經(jīng)營收入、企業(yè)規(guī)模等，往往忽視企業(yè)自身所存在的刑事法律風(fēng)險。在開展生產(chǎn)經(jīng)營的過程中，不是積極建立并完善企業(yè)的刑事合規(guī)制度，而是抱著僥幸的心理認為犯罪與自己距離很遠。刑法對企業(yè)主體的經(jīng)營范圍、企業(yè)的資金管理、內(nèi)部經(jīng)濟糾紛等，均規(guī)定了相應(yīng)犯罪構(gòu)成要件，稍有不慎就會觸犯。部分民營企業(yè)家在心理上難以抵制高額利潤的誘惑，無視刑事法律規(guī)定，實施違法犯罪行為，甚者實施黑惡犯罪行為。而且也有部分民營企業(yè)在經(jīng)營一段時期后，便會產(chǎn)生自大或淡漠的心理，游走于法律邊緣，挑戰(zhàn)法律權(quán)威。他們不是不知道其所實施的發(fā)放高利貸或“套路貸”行為的刑事違法性，而是單純地抱有僥幸心理。

3.內(nèi)部結(jié)構(gòu)單一。民營企業(yè)的管理層設(shè)置虛化現(xiàn)象較為嚴重，一般大股東或控股股東能夠輕易將企業(yè)主體與犯罪組織進行關(guān)聯(lián)，甚至可以將之轉(zhuǎn)化為一個純粹的涉黑惡犯罪的組織。受歷史和市場制度方面的影響，我國的民營企業(yè)大多產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)單一，企業(yè)的財權(quán)通常掌握在大股東一人的手里，企業(yè)的經(jīng)濟形態(tài)基本上是個人獨資或家庭集體所有，即便引進西方先進的公司治理結(jié)構(gòu)也很難對大股東形成實質(zhì)上的制約。加之，民營企業(yè)在融資市場控制、商事糾紛處理、產(chǎn)品市場競爭等方面，普遍存在國企補貼、行業(yè)壟斷、信用不足等非市場化因素，這些與民營企業(yè)的發(fā)展程度都息息相關(guān)。

二、形式敵人刑法觀與實質(zhì)敵人刑法觀的理論分野

“敵人刑法”概念出自德國雅科布斯教授發(fā)表的《法益侵犯前在領(lǐng)域之犯罪化》一文，該概念一經(jīng)提出，便在刑法學(xué)界引起了一片嘩然。在文章中，雅科布斯指出刑法目的與其說是保護法益，還不如說是維護法規(guī)范的完整性。[3]一項法規(guī)范如果沒有得到很好地貫徹與適用，那么它就喪失了作為法規(guī)范本身所固有的生命力。倘若法主體不顧法規(guī)范的拘束，而大肆破壞法秩序的穩(wěn)定，擅自脫離共同體狀態(tài)下的基本生活，那么就被推定為不具有作為通常人所具備的基本人格。[4](P117-118)換言之，他們就成為了我們社會的共同敵人，將會被施加強制力進而驅(qū)逐出社會。依刑法的屬性來看，刑法可分為敵人刑法與市民刑法。[5]通說認為，敵人刑法是指將嚴重侵害法益的特殊行為主體作為刑事法上的危險分子予以嚴厲制裁。另外也有學(xué)者認為，敵人刑法是“有缺陷的安定”，亦即行為主體缺乏理性與人格，將在刑事立法與刑事司法上被區(qū)別化對待。[6](P17-18)德國Schick教授認為，敵人刑法具有自身的調(diào)節(jié)性機能，即便學(xué)界給出了確定的定義，但仍然可以依據(jù)給定的標準再次進行批判討論。[7]由以上論述可知，運用描述性語言對敵人刑法的價值體系進行闡明，可能將退至原生機能層面對其進行簡單的敘述。闡釋雖然簡明，但卻昭示了敵人刑法存在的價值，即對物質(zhì)世界所作的分類描述。形式敵人刑法觀與實質(zhì)敵人刑法觀就是依照上述的分類邏輯，根據(jù)類型化思維，基于刑事司法實踐所作的一種細化分類。

(一)形式敵人刑法觀

形式敵人刑法觀指依據(jù)刑法規(guī)范的形式構(gòu)成要件對嚴重侵害法益的行為定罪量刑，以此達到維護法規(guī)范完整的目的。依論者認為，雅科布斯的敵人刑法理論有其形式的一面，譬如他一貫主張的規(guī)范論和機能論就受到了親近形式主義者們的批判，甚者，有些學(xué)者指責(zé)其是循環(huán)論證。對于規(guī)范論概念，我們不難理解，但何謂機能論呢？機能論是指刑法通過對犯罪行為施之刑事處遇，旨在維護法規(guī)范的有效性和實在性。對此觀點，徐玉秀教授予以辯駁道，如果說刑法規(guī)范的目的在于維護其規(guī)范的有效性和實在性的話，那將會得出一條不言自明的結(jié)論：當維護刑法規(guī)范的目的時，刑法規(guī)范的實在性或有效性的效用就業(yè)已實現(xiàn)。那么問題來了，怎樣才算達到了維護刑法規(guī)范的實在性或有效性的效用目的呢？答案無疑是運用刑罰規(guī)范予以制裁，如此下去必定將陷入形式的、循環(huán)論證演繹推理。[8](P19-20)實際上，對于機能論的質(zhì)疑一直以來是學(xué)界爭論不休的話題。Hassemer教授認為，一部專門規(guī)制“敵人”的刑法，根本不是不重視個人主體權(quán)利的保護，刑罰也有保障法規(guī)范的目的。

(二)實質(zhì)敵人刑法觀

實質(zhì)敵人刑法觀，指刑法規(guī)范以理性與實質(zhì)的思維對嚴重侵犯法益的行為定罪量刑，以此實現(xiàn)保護法益的目的。實質(zhì)敵人刑法觀的實質(zhì)側(cè)面源于古典自然法學(xué)派的理性主義。理性主義是指人類社會共同的自然規(guī)律，它是實定法的理論基礎(chǔ)，是正義的外在表現(xiàn)。實質(zhì)敵人刑法觀以上述原理作為理論基點，認為在實然層面的刑法規(guī)范背后，必然存在著應(yīng)然層面的公平正義理念。實質(zhì)敵人刑法觀站在理性主義立場上對刑法規(guī)范進行解釋，旨在符合立法原意，解釋出實然法規(guī)范背后的應(yīng)然之理。[9]實質(zhì)敵人刑法觀雖說重視理性方法在刑法解釋中的運用，但不代表其已舍棄經(jīng)驗方法，故實質(zhì)敵人刑法觀仍發(fā)揮著實踐理性的光輝。

隨著依法治國原則不斷深入人心，我們此時要清醒地認識到，“敵人刑法”和“市民刑法”是兩個不完全內(nèi)涵的概念，務(wù)必要謹防“敵人刑法”滑向“市民刑法”。論者認為，將“敵人”和“戰(zhàn)爭”改為“某種類型的嚴重危害社會的犯罪分子”和“對某種類型的嚴重危害社會的犯罪分子所采取的特殊偵查措施”，這樣不但符合刑法語境，而且彰顯了實質(zhì)正義。敵人刑法理論究竟是趨向于形式敵人刑法觀還是實質(zhì)敵人刑法觀，迄今為止是學(xué)者們都無法妥善解決的問題。[10](P138-155)但在掃黑除惡專項斗爭期間，實質(zhì)敵人刑法觀卻發(fā)揮著積極的功能。

三、實質(zhì)敵人刑法觀的功能性再造

刑法學(xué)作為一門應(yīng)用性學(xué)科，無論是刑事立法還是刑事司法，組織建構(gòu)上均是以體系化的形式而展開。然而，認定犯罪時是堅持形式化體系還是實質(zhì)化體系呢？本文堅持在實質(zhì)化體系的立場上去認定犯罪，不僅具有理論上的合理性，而且也具有司法實踐上的必要性。

(一)實質(zhì)敵人刑法觀克服手段上的單一化

在傳統(tǒng)刑法學(xué)的理論框架下，刑法教義學(xué)與刑事政策之間的分立，是以罪刑法定原則為根基的犯罪論體系與以目的理性為面向的刑罰論之間的對決。實質(zhì)敵人刑法觀貫徹羅克辛教授的學(xué)術(shù)思想，其內(nèi)核是消除刑法教義學(xué)與刑事政策之間的隔閡，貫通刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)。敵人刑法將那些嚴重危害社會的犯罪分子當作反抗統(tǒng)治階級的異己分子來對待，他們的行為是對社會系統(tǒng)的異化。對于異己分子的有效規(guī)制，依賴于公權(quán)力機關(guān)基于實現(xiàn)多元化利益采取的系統(tǒng)反應(yīng)。[11]就民營企業(yè)涉黑惡犯罪的社會治理而言，勢必會在社會系統(tǒng)內(nèi)產(chǎn)生一系列的原因和反應(yīng)。實質(zhì)敵人刑法觀作為目的理性的犯罪體系，其根本就是將刑事政策融入刑法體系之中。在治理民營企業(yè)涉黑惡犯罪時，嚴防完全以刑事政策代替刑法規(guī)范進行刑事打擊，嚴格區(qū)分作為實質(zhì)性基本立場的刑事政策與兼具形式性與實質(zhì)性的敵人刑法規(guī)范這兩個層次的內(nèi)容。

(二)實質(zhì)敵人刑法觀抑制思維上的片面化

作為一種規(guī)制性專制工具，實質(zhì)敵人刑法觀以對抗社會中的風(fēng)險為主要任務(wù)，其保護的觸角由法益侵害階段前置于危險形成階段。刑法原本是被限制在保護個人法益免遭他人侵害這樣的任務(wù)導(dǎo)向上，人們時常也將這種刑法觀稱之為“服務(wù)型國家刑法觀”。然而，在風(fēng)險社會的當下，刑法的發(fā)展趨勢正愈加強烈地偏離“法治國家導(dǎo)向”。內(nèi)含預(yù)防目的的實質(zhì)敵人刑法觀，其本質(zhì)在于用自由換取安全，即社會成員之間通過犧牲部分權(quán)利與自由的代價來獲得社會秩序的平穩(wěn)。實質(zhì)敵人刑法觀以實質(zhì)的犯罪論與解釋論為核心命題，對嚴重破壞社會管理秩序或經(jīng)營秩序的犯罪行為予以刑事規(guī)制。其功能構(gòu)造在于避免單純根據(jù)刑法法條的字面含義對構(gòu)成要件作以形式的解讀，而是要通過實質(zhì)解釋去挖掘隱藏其后的公平正義理念。通過敵人刑法內(nèi)在的實質(zhì)正義矯正形式正義所固有的不當出入人罪的地方，以期實現(xiàn)實質(zhì)敵人刑法觀的基本價值。

(三)實質(zhì)敵人刑法觀規(guī)避程度上的拔高化

面對嚴重危害社會的黑惡犯罪行為，我國主張“嚴打”和“打早打小”的刑事政策。敵人刑法雖然追求對犯罪行為進行有效的控制，但對目的的追求也要受到法治原則的限制。一方面，實質(zhì)敵人刑法觀對于刑事政策和罪刑法定原則之間存在一定的兼容性，避免了在開展掃黑除惡專項斗爭的過程中出現(xiàn)矯枉過正的情況。民營企業(yè)涉黑惡犯罪的場合，涉案人員往往人數(shù)較多，除對其中的組織者、策劃者、骨干成員以及積極參加者依法懲處外，其他從事服務(wù)性或勞務(wù)性的企業(yè)工作人員是否也應(yīng)一并被認定為黑惡犯罪組織成員，顯然存在爭議。倘若按照形式敵人刑法觀的認定思維，黑惡犯罪組織中的成員均是國家的對立階級，應(yīng)該一并予以嚴懲，以防繼續(xù)危害社會。但這種刑事理念與罪刑法定原則的實質(zhì)內(nèi)核相沖突。另一方面，實質(zhì)敵人刑法觀維護了刑法公正。公正是法律的生命線，立法活動與司法活動均要追求公正之法狀態(tài)。實質(zhì)敵人刑法觀體現(xiàn)的不是一種純粹的刑罰制裁，而是一種綜合性的社會效果。在風(fēng)險社會的背景之下進行考察，犯罪人不是敵人，這類群體本身也是社會的公民。一味青睞于重刑主義，不利于社會的長治久安。

社會處在不斷地變化發(fā)展中，我們應(yīng)本著“取其精華，祛其糟粕”的精神來審視敵人刑法理論，將其處理社會特殊時期嚴重犯罪行為的司法實踐經(jīng)驗，經(jīng)過理性主義篩選，歸結(jié)為實質(zhì)敵人刑法觀。在此意義上探討實質(zhì)敵人刑法觀，審視民營企業(yè)涉黑惡犯罪的功能性作用，將是充實與完善敵人刑法理論的重要一環(huán)。