李 捷 王端端 劉 偉

(上海市浦東新區(qū)張江地區(qū)人民檢察院，上海 201210)

自2009年力拓案之后，我國(guó)商業(yè)間諜案仍處于頻發(fā)態(tài)勢(shì)，國(guó)家安全部副部長(zhǎng)董經(jīng)緯在全國(guó)政法隊(duì)伍教育整頓第二次新聞發(fā)布會(huì)接受記者采訪時(shí)表示，2020年國(guó)家安全部破獲的經(jīng)濟(jì)金融領(lǐng)域間諜案件是5年前的7倍。(1)董凡超、鮑靜.難題接續(xù)破解 經(jīng)驗(yàn)系統(tǒng)集成.2021年8月31日法治網(wǎng)http://www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2021-08/31/content_8592771.htm，最后訪問(wèn)日期2022年8月19日。在這個(gè)背景下，我國(guó)不斷探索和完善商業(yè)秘密的法律保護(hù)。2019年4月，我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》拓展了商業(yè)秘密保護(hù)范圍和強(qiáng)度；2020年9月，我國(guó)“兩高”《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋(三)》降低了侵犯商業(yè)秘密罪的入罪條件；2020年頒布的《刑法修正案(十一)》，對(duì)第219條——侵犯商業(yè)秘密罪的罪狀和法定刑作了修改，并新增第219條之一規(guī)定了“為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪”，也就是俗稱的“商業(yè)間諜罪”。第219條之一的新增罪名是對(duì)我國(guó)商業(yè)秘密刑事保護(hù)體系的重大完善，該罪名的名稱用語(yǔ)充分體現(xiàn)了其罪狀特點(diǎn)，與第219條侵犯商業(yè)秘密罪相比，特別強(qiáng)調(diào)把“為境外”作為限定詞，更突顯其利益特點(diǎn)。說(shuō)明本罪的保護(hù)對(duì)象不僅包括商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益，還應(yīng)當(dāng)包括社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全利益，是復(fù)雜客體。(2)朱嫄.試析經(jīng)濟(jì)安全視角下對(duì)商業(yè)間諜的刑法規(guī)制[J].山西高等學(xué)校社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào).2021，(12).但具體如何界定“境外”和“境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員”，尚無(wú)立法解釋和司法解釋予以明確。因此，有必要從理論層面加以探討，為司法實(shí)踐界定適用邊界提供參考。

一、現(xiàn)有法律規(guī)定對(duì)“境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員”無(wú)明確界定

目前刑法中涉及“境外”的罪名主要有第111條，為境外竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪和第431條，為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪。第219條之一的利益主體、客觀行為與上述兩個(gè)罪名非常類似，都是“為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員”采用“竊取、刺探、收買、非法”的方式提供相關(guān)秘密。因此，對(duì)新增的219條之一的理解可以參考第111條、第431條相關(guān)規(guī)定和解釋。

筆者查找了保護(hù)國(guó)家秘密的相關(guān)規(guī)定，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有關(guān)于國(guó)家安全的法律有兩部提及了“境外”：如2014年出臺(tái)的《中華人民共和國(guó)反間諜法》中提及“境外機(jī)構(gòu)、組織、人員”數(shù)次；2015年出臺(tái)的《中華人民共和國(guó)國(guó)家安全法》中提及“境外勢(shì)力”兩次，但對(duì)相關(guān)詞語(yǔ)的內(nèi)涵及外延均無(wú)明確定義。(3)《中華人民共和國(guó)反間諜法》第二十七條 境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人實(shí)施或者指使、資助他人實(shí)施，或者境內(nèi)機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人與境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)實(shí)施間諜行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。第三十四條 境外人員違反本法的，可以限期離境或者驅(qū)逐出境。第三十八條 本法所稱間諜行為，是指下列行為：(一)間諜組織及其代理人實(shí)施或者指使、資助他人實(shí)施，或者境內(nèi)外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人與其相勾結(jié)實(shí)施的危害中華人民共和國(guó)國(guó)家安全的活動(dòng)；(二)參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務(wù)的；(三)間諜組織及其代理人以外的其他境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人實(shí)施或者指使、資助他人實(shí)施，或者境內(nèi)機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人與其相勾結(jié)實(shí)施的竊取、刺探、收買或者非法提供國(guó)家秘密或者情報(bào)，或者策動(dòng)、引誘、收買國(guó)家工作人員叛變的活動(dòng)；《中華人民共和國(guó)國(guó)家安全法》第十五條 國(guó)家防范、制止和依法懲治竊取、泄露國(guó)家秘密等危害國(guó)家安全的行為；防范、制止和依法懲治境外勢(shì)力的滲透、破壞、顛覆、分裂活動(dòng)。第二十七條 國(guó)家依法保護(hù)公民宗教信仰自由和正常宗教活動(dòng)，堅(jiān)持宗教獨(dú)立自主自辦的原則，防范、制止和依法懲治利用宗教名義進(jìn)行危害國(guó)家安全的違法犯罪活動(dòng)，反對(duì)境外勢(shì)力干涉境內(nèi)宗教事務(wù)，維護(hù)正常宗教活動(dòng)秩序。

關(guān)于軍事秘密保護(hù)沒(méi)有專門(mén)法律規(guī)定。僅有2013年最高人民檢察院、解放軍總政治部出臺(tái)的《軍人違反職責(zé)罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中第13條作了明確。刑法第431條規(guī)定的為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪是指違反國(guó)家和軍隊(duì)有關(guān)保密規(guī)定，為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密的行為，凡涉嫌以上行為的，應(yīng)予立案。

檢索發(fā)現(xiàn)，以上法律及規(guī)定均直接使用“境外”“機(jī)構(gòu)、組織”等相關(guān)概念，但均無(wú)明確界定，因此不能為新增第219條之一中使用“境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員”提供明確參考。

二、對(duì)“境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員”作體系解釋存在適用困境

通過(guò)筆者進(jìn)一步梳理發(fā)現(xiàn)，2017年《反間諜法實(shí)施細(xì)則》涉及對(duì)“境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人”的界定。《反間諜法實(shí)施細(xì)則》第三條明確：《反間諜法》所稱“境外機(jī)構(gòu)、組織”包括境外機(jī)構(gòu)、組織在中華人民共和國(guó)境內(nèi)設(shè)立的分支(代表)機(jī)構(gòu)和分支組織；所稱“境外個(gè)人”包括居住在中華人民共和國(guó)境內(nèi)不具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍的人。即《反間諜法》中的“境外機(jī)構(gòu)和組織”既包括本身物理上處在境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人，也涵蓋境外機(jī)構(gòu)、組織在中國(guó)國(guó)內(nèi)設(shè)立的分支(代表)機(jī)構(gòu)和分支組織，以及身處境內(nèi)、但系外國(guó)公民或者無(wú)國(guó)籍人。因此，刑法第111條所稱的境外機(jī)構(gòu)，主要是指中華人民共和國(guó)邊境以外的國(guó)家和地區(qū)的官方機(jī)構(gòu)。例如政府、軍隊(duì)以及其他機(jī)構(gòu)及其在中國(guó)境內(nèi)的分支或代表機(jī)構(gòu)，如外國(guó)駐我國(guó)的大使館、領(lǐng)事館及辦事處等。(4)翟中東.為境外竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪的探討[J].河南公安學(xué)刊.2020，(2).刑法第111條所稱的境外組織，是指中華人民共和國(guó)邊境以外的國(guó)家或地區(qū)的社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)單位及其在中國(guó)境內(nèi)的分支。

從涉外因素角度看，使領(lǐng)館等官方機(jī)構(gòu)不存在爭(zhēng)議。那么，如何理解組織特別是企業(yè)的分支(代表)機(jī)構(gòu)和分支組織？是否即指通常理解的“外企”？雖然在一般生活用語(yǔ)中企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)涵蓋較為廣泛，但從法律的規(guī)范性來(lái)看，依據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》的規(guī)定解讀似乎更為妥當(dāng)。如公司法第14條、第195條規(guī)定，公司設(shè)立的分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。外國(guó)公司在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)不具有中國(guó)法人資格，由外國(guó)公司對(duì)分支機(jī)構(gòu)在中國(guó)境內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)承擔(dān)民事責(zé)任。因此，公司法意義上的分支機(jī)構(gòu)必須是非獨(dú)立法人，為分公司或者派出機(jī)構(gòu)。無(wú)論是外商獨(dú)資公司、參股或控股公司、或外資合伙企業(yè)均不符合分支機(jī)構(gòu)的范圍。由此可知，如果參照《反間諜法實(shí)施細(xì)則》中對(duì)“境外機(jī)構(gòu)、組織”的理解，刑法第219條之一的商業(yè)間諜罪的利益主體將僅限于境外機(jī)構(gòu)、組織以及境外機(jī)構(gòu)、組織在國(guó)內(nèi)的不具有法人資格的分支機(jī)構(gòu)，也即外國(guó)投資者依據(jù)中國(guó)法律在國(guó)內(nèi)設(shè)立或控股、參股的中國(guó)企業(yè)法人以及不具備法人資格的合伙企業(yè)，均不屬于刑法第219條之一的商業(yè)間諜罪的利益主體范圍。

作為《刑法修正案(十一)》新增的涉知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪名，本罪名是在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，我國(guó)應(yīng)對(duì)日益復(fù)雜的國(guó)際經(jīng)貿(mào)形勢(shì)、加強(qiáng)企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的具體體現(xiàn)。但按照上述分析，境外公司按照我國(guó)法律設(shè)立或控制的法人以及合伙企業(yè)被排除在本罪名的適用范圍之內(nèi)，可能造成以下三個(gè)方面的困境：

(一)不利于該新增罪名的適用

從經(jīng)濟(jì)經(jīng)營(yíng)角度，傳統(tǒng)跨國(guó)公司在經(jīng)濟(jì)全球化的過(guò)程中已經(jīng)同步成長(zhǎng)為全球型公司，為了業(yè)務(wù)運(yùn)行的便利和利益的最大化，企業(yè)通常會(huì)更加傾向于在各國(guó)設(shè)立或控股各獨(dú)立法人，獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任而非以分公司形式運(yùn)營(yíng)。分公司及分支機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立法人資格，母公司需要以其全部資產(chǎn)為其承擔(dān)責(zé)任，對(duì)母公司風(fēng)險(xiǎn)過(guò)高。子公司或參股、控股公司具有獨(dú)立的主體資格和法人地位，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任和經(jīng)濟(jì)責(zé)任，母公司僅以其出資額為限，對(duì)其經(jīng)營(yíng)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。此外，國(guó)外自然人或企業(yè)在境內(nèi)，還可能單獨(dú)或與國(guó)內(nèi)自然人、法人、組織設(shè)立合伙企業(yè)，比如會(huì)計(jì)師事務(wù)所等第三方機(jī)構(gòu)都是合伙企業(yè)形式，也是很可能有機(jī)會(huì)接觸和了解到企業(yè)商業(yè)秘密的組織形式。國(guó)外資金也可能運(yùn)用VIE架構(gòu)(可變現(xiàn)利益實(shí)體)，實(shí)現(xiàn)境外投資公司在沒(méi)有直接股權(quán)關(guān)系的情況下控制國(guó)內(nèi)公司的運(yùn)營(yíng)。因此，按上述推論，“境外公司或組織”在境內(nèi)的組織形式僅限制為分支機(jī)構(gòu)，獨(dú)立法人或合伙企業(yè)則排除在本罪名適用范圍之外，這將極大限制該法條的適用范圍，不利于實(shí)現(xiàn)立法目的。

(二)不利于打擊商業(yè)秘密犯罪

從刑法219條之一規(guī)定的罪狀來(lái)看，本罪應(yīng)是行為犯，只要實(shí)施了為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密的行為即構(gòu)成犯罪，法定刑為五年以下有期徒刑，情節(jié)嚴(yán)重的處五年以上有期徒刑并處罰金。但如果行為人為境外公司在華設(shè)立的全資子公司或控制的公司竊取、刺探、收買、非法提供我國(guó)的商業(yè)秘密，不屬于為“境外的機(jī)構(gòu)、組織”的目的，根據(jù)現(xiàn)行刑法，如果不能證明符合第219條之一，還可以依照第219條侵犯商業(yè)秘密罪定罪處罰。但第219條要求情節(jié)嚴(yán)重才入罪，且起刑點(diǎn)為三年以下有期徒刑，情節(jié)特別嚴(yán)重的，才能升格處三年以上十年以下有期徒刑并處罰金。比較而言，第219條侵犯商業(yè)秘密罪入罪門(mén)檻及證明要求均更高，但懲處的力度反而有所降低，不利于打擊商業(yè)秘密犯罪。

(三)不利于行政法規(guī)的內(nèi)部邏輯統(tǒng)一

如果將境外公司在華設(shè)立的子公司或控股、參股公司、合伙企業(yè)等排除在法律規(guī)范意義上的“境外的機(jī)構(gòu)、組織”外，不利于司法解釋內(nèi)部條文的邏輯統(tǒng)一。《反間諜法實(shí)施細(xì)則》中“境外個(gè)人”包括居住在中華人民共和國(guó)境內(nèi)不具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍的人，說(shuō)明境內(nèi)的自然人需要按照國(guó)籍進(jìn)行區(qū)分，那么境內(nèi)的機(jī)構(gòu)、組織也應(yīng)當(dāng)按照股東(投資人)背景進(jìn)行區(qū)分，類似于營(yíng)業(yè)執(zhí)照中的“公司類型或經(jīng)營(yíng)性質(zhì)”，因?yàn)榫惩鈾C(jī)構(gòu)、組織在華設(shè)立或控制的法人或合伙企業(yè)，盡管是依據(jù)中國(guó)法律在國(guó)內(nèi)設(shè)立，但從資金和技術(shù)來(lái)源、管理、文化等角度看，這些企業(yè)仍然是通常所稱的“外企”，并且與分支機(jī)構(gòu)一樣，同樣需要接受境外母公司、機(jī)構(gòu)總部或合伙人的控制和指揮。法人與自然人一樣，在涉及國(guó)家安全的時(shí)候，有涉外因素的均應(yīng)予以同等層面考慮，保持邏輯一致和內(nèi)在協(xié)調(diào)。

三、域外經(jīng)驗(yàn)考察與借鑒

我國(guó)商業(yè)秘密刑事立法起步較晚，在1997年《刑法》頒布以前，僅在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域與行政法領(lǐng)域?qū)ι虡I(yè)秘密有法律保護(hù)，第219條之一為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪更是2020年才新增成為獨(dú)立罪名。相對(duì)而言，國(guó)外尤其是日本、美國(guó)對(duì)商業(yè)秘密的刑事打擊規(guī)定時(shí)間較早、內(nèi)容全面，值得予以比較研究。

日本于2016年開(kāi)始實(shí)施的新《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》，擴(kuò)大了刑事處罰對(duì)象的范圍，強(qiáng)調(diào)在日本境內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的人所控制的一切商業(yè)秘密均得到保護(hù)，廢除了之前要求商業(yè)秘密必須由日本企業(yè)或個(gè)人所控制的這一前提條件。在日本境外不正當(dāng)使用或泄露了商業(yè)秘密的行為以及獲取在日本境外的商業(yè)秘密均要受到刑事處罰。(5)鄭友德、王活濤、高薇.日本商業(yè)秘密保護(hù)研究[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán).2017，(1).

美國(guó)《1996年經(jīng)濟(jì)間諜法》系美國(guó)首部專門(mén)為侵犯商業(yè)秘密提供刑事規(guī)制路徑的聯(lián)邦法律，奠定了美國(guó)商業(yè)秘密犯罪規(guī)范體系的基礎(chǔ)，該法案針對(duì)侵犯商業(yè)秘密的行為規(guī)定了兩項(xiàng)罪名，分別為第1831條經(jīng)濟(jì)間諜罪和第1832條盜竊商業(yè)秘密罪。這兩項(xiàng)罪名所涵蓋的具體犯罪行為完全相同，區(qū)別完全在于犯罪目的或受益主體的不同。經(jīng)濟(jì)間諜罪專門(mén)規(guī)制行為人未經(jīng)授權(quán)非法竊取商業(yè)秘密，且明知其商業(yè)秘密竊取行為“將裨益任何外國(guó)政府、外國(guó)機(jī)構(gòu)或外國(guó)代理人”仍實(shí)施。受益方或潛在受益方具有特定的指向。其中，外國(guó)機(jī)構(gòu)系指實(shí)質(zhì)上為外國(guó)政府所有、控制、資助、命令、管理或支配的任何機(jī)關(guān)、局、部門(mén)、協(xié)會(huì)，或任何法律組織、商務(wù)組織或商業(yè)組織、公司或?qū)嶓w等。外國(guó)代理人系指任何外國(guó)政府之官員、雇員、受托人、公務(wù)員、與會(huì)人員以及代表。在U.S.v.Lan Lee案中，法院提出，“裨益”不限于“經(jīng)濟(jì)上”之利益，更包括“名譽(yù)、榮譽(yù)、策略、戰(zhàn)略”等無(wú)形利益。(6)曹波、楊婷.商業(yè)間諜刑事規(guī)制的美國(guó)經(jīng)驗(yàn)與我國(guó)的借鑒應(yīng)對(duì)[J].財(cái)經(jīng)法學(xué).2021，(3).

由此可見(jiàn)，美國(guó)法律所規(guī)定的“外國(guó)政府、機(jī)構(gòu)”是一種寬泛概念，并不限于某種組織形式，可以是法人、分公司、代表機(jī)構(gòu)或其他組織形式，關(guān)鍵在于為外國(guó)所控制。實(shí)踐中，只要當(dāng)事人實(shí)施了《1996年經(jīng)濟(jì)間諜法》中規(guī)定的行為即可入罪，不管被侵害的企業(yè)或個(gè)人是否有實(shí)際損失或行為人是否得利；甚至只要行為人試圖竊取商業(yè)秘密，即使沒(méi)有成功，也會(huì)被起訴。(7)沈愛(ài)民、張智聰.簡(jiǎn)評(píng)美國(guó)懲治經(jīng)濟(jì)間諜犯罪的司法實(shí)踐[J].中國(guó)檢察官.2011，(6).該法律頒布20余年以來(lái)，大量中國(guó)企業(yè)和個(gè)人被美國(guó)以涉嫌商業(yè)秘密犯罪為由提起刑事訴訟。在美國(guó)司法部起訴的經(jīng)濟(jì)間諜案件中涉及中國(guó)的案件占90%。(8)曹亞偉.經(jīng)濟(jì)間諜規(guī)制中國(guó)家安全與商業(yè)秘密保護(hù)的沖突與協(xié)調(diào)[J].法學(xué)論壇.2021，(3).美國(guó)故意以我國(guó)商業(yè)秘密刑事保護(hù)力度不足為由指責(zé)中國(guó)通過(guò)商業(yè)秘密和經(jīng)濟(jì)間諜行為影響其國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，同時(shí)不遺余力加大對(duì)中國(guó)企業(yè)和個(gè)人的刑事犯罪調(diào)查力度。

四、對(duì)“境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員”作實(shí)質(zhì)解釋可以彌補(bǔ)空白

(一)從總體國(guó)家安全觀角度理解“境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員”

加大對(duì)我國(guó)自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度，需從總體國(guó)家安全觀的角度理解并適用第219條之一款罪名?，F(xiàn)代國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)中，某些涉及國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全、技術(shù)安全的領(lǐng)域，商業(yè)秘密和國(guó)家秘密、情報(bào)有交叉之處。國(guó)家安全的范圍已經(jīng)不再局限于傳統(tǒng)的政治、軍事和外交領(lǐng)域，商事領(lǐng)域中的并購(gòu)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓以及商業(yè)秘密侵權(quán)行為也可能存在涉及國(guó)家安全的因素。例如，國(guó)家5G技術(shù)、芯片技術(shù)、北斗導(dǎo)航技術(shù)、基因信息、中醫(yī)藥配方等既是相關(guān)企業(yè)的商業(yè)秘密，也同時(shí)屬于國(guó)家秘密或情報(bào)，一旦被竊取或泄密，將會(huì)造成難以挽回的損失。實(shí)踐中，商業(yè)間諜固然有直接為境外的勢(shì)力刺探、提供商業(yè)秘密的情形，但可能出現(xiàn)更多的是身處國(guó)內(nèi)的中國(guó)公民與境外勢(shì)力國(guó)內(nèi)的代理人或機(jī)構(gòu)互相勾結(jié)，從而造成商業(yè)秘密泄露。只有將這類行為都納入刑法規(guī)制范圍，才能更好維護(hù)我國(guó)經(jīng)濟(jì)和商業(yè)領(lǐng)域的國(guó)家安全。

(二)以“實(shí)質(zhì)重于形式”的原則理解“境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員”

刑法作為懲罰犯罪和保障人權(quán)的基本法，調(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)更注重其實(shí)質(zhì)內(nèi)容，而非法律關(guān)系的形式。在處理侵犯國(guó)家秘密、商業(yè)秘密類案件中，更應(yīng)關(guān)注境外資金在華設(shè)立的機(jī)構(gòu)、組織背后的控股方及其所代表的勢(shì)力，將境外的機(jī)構(gòu)、組織和個(gè)人出資設(shè)立或控制的國(guó)內(nèi)機(jī)構(gòu)組織，均納入“境外的機(jī)構(gòu)、組織”概念之中，方符合刑法的實(shí)質(zhì)正義要求。這樣的界定方式也與2010年“兩高”《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第七條中對(duì)國(guó)家出資企業(yè)的界定相一致。即按照“誰(shuí)投資、誰(shuí)擁有產(chǎn)權(quán)”原則，不論是獨(dú)資公司、獨(dú)資企業(yè)、控股公司、參股公司均屬于出資企業(yè)。

可能有觀點(diǎn)認(rèn)為，境外公司或個(gè)人按照我國(guó)法律在國(guó)內(nèi)設(shè)立的全資公司，是中國(guó)企業(yè)法人，按我國(guó)法律獨(dú)立享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)，不應(yīng)將其納入“境外”相關(guān)范疇中。但公司法領(lǐng)域尚有公司人格混同和刺破法人面紗之理論，“實(shí)質(zhì)重于形式”也是財(cái)務(wù)和監(jiān)管制度的明確要求。如我國(guó)《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第33號(hào)——合并財(cái)務(wù)報(bào)表》明確，母公司及其控制的主體必須進(jìn)行財(cái)務(wù)報(bào)表的合并，國(guó)際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第10號(hào)也有關(guān)于合并財(cái)務(wù)報(bào)表的處理規(guī)定；《保險(xiǎn)集團(tuán)公司監(jiān)督管理辦法》也明確要求采取“實(shí)質(zhì)重于形式”的監(jiān)管模式。不僅集團(tuán)公司與子公司要并表監(jiān)管，而且通過(guò)境內(nèi)外附屬機(jī)構(gòu)、空殼公司等復(fù)雜股權(quán)設(shè)計(jì)成立的，保險(xiǎn)集團(tuán)實(shí)際控制或?qū)υ摍C(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)管理存在重大影響的其他被投資機(jī)構(gòu)也要納入并表監(jiān)管范圍。全球企業(yè)或集團(tuán)公司內(nèi)的企業(yè)間由于存在隸屬關(guān)系，上級(jí)(總部)可以通過(guò)人事、財(cái)務(wù)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的監(jiān)督管理權(quán)利介入或控制被投資機(jī)構(gòu)，關(guān)聯(lián)公司只是形式上的獨(dú)立，并非實(shí)質(zhì)獨(dú)立。

結(jié) 語(yǔ)

刑法第219條之一的“受益主體”，即“境外的機(jī)構(gòu)、組織”應(yīng)該是指中華人民共和國(guó)境外的機(jī)構(gòu)、組織及境外機(jī)構(gòu)、組織或個(gè)人在境內(nèi)設(shè)立或控制的機(jī)構(gòu)、組織?；乇芫硟?nèi)機(jī)構(gòu)、組織是否系分支機(jī)構(gòu)、或子公司、或控股公司以及合伙企業(yè)等具體組織形式，主要從來(lái)源和控制的角度出發(fā)，將境外的機(jī)構(gòu)、組織和個(gè)人出資設(shè)立或控制的國(guó)內(nèi)機(jī)構(gòu)、組織，均納入“境外的機(jī)構(gòu)、組織”概念內(nèi)涵之中?！熬惩鈧€(gè)人”指身處中華人民共和國(guó)境外的人以及居住在我國(guó)境內(nèi)但不具有我國(guó)國(guó)籍的人。

對(duì)刑法219條之一受益主體做實(shí)質(zhì)理解和解釋，雖然與現(xiàn)行《反間諜法實(shí)施細(xì)則》第三條不一致，但并未違反現(xiàn)有法律規(guī)定。一是從法律位階和立法原理來(lái)看，實(shí)施細(xì)則系國(guó)務(wù)院出臺(tái)的行政法規(guī)，且解釋的只是《反間諜法》的內(nèi)容。而刑法為國(guó)家基本法律，法律位階高于該實(shí)施細(xì)則，《刑法修正案(十一)》出臺(tái)時(shí)間在后，關(guān)于“境外機(jī)構(gòu)、組織”的理解有所調(diào)整并無(wú)不妥。二是從內(nèi)容上看，筆者認(rèn)為主體范圍的理解符合一般人關(guān)于“境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人及其勢(shì)力”的實(shí)質(zhì)指向，并未突破罪刑法定和罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則。司法實(shí)踐中，只有按照法律原理和規(guī)定，嚴(yán)格依法追究商業(yè)間諜的刑事責(zé)任，才能實(shí)現(xiàn)真正保護(hù)我國(guó)經(jīng)濟(jì)安全乃至國(guó)家安全的目的，防止力拓案的再現(xiàn)。