劉天宏

(武漢大學(xué)，湖北·武漢 430072)

一、問題的提出

販賣毒品罪在我國《刑法》中是極為嚴(yán)重的罪行，不僅入罪門檻低(無論數(shù)量多少，都應(yīng)追究刑事責(zé)任)且刑罰配置嚴(yán)厲(販賣海洛因或甲基苯丙胺五十克以上的法定最高刑為死刑)。因此，對于販賣毒品行為的認(rèn)定本應(yīng)秉持較為慎重和嚴(yán)格的立場，但在司法實(shí)踐中受到“重刑治毒”刑事政策的影響，毒品犯罪尤其是販賣毒品罪在認(rèn)定中都存在較多特殊性和例外。這其中，代購毒品行為的定性問題是困擾司法實(shí)踐最大的問題之一。一般認(rèn)為，代購毒品是指行為人受吸毒者委托無償代為購買毒品，托購者與代購者之間是委托關(guān)系。(1)方文軍：《吸毒者實(shí)施毒品犯罪的司法認(rèn)定》，《法律適用》，2015年第10期.也正是認(rèn)識到代購毒品的無償性，在2008年于大連形成的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(下簡稱《大連會(huì)議紀(jì)要》)和2015年于武漢形成的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》(下簡稱《武漢會(huì)議紀(jì)要》)中都將“牟利”和“有償性”作為區(qū)分代購行為和販賣行為的重要標(biāo)志。問題是，是否在代購中只要牟到利不問多少、性質(zhì)均可以認(rèn)定為販賣毒品罪？行為人在為吸毒者代購毒品中經(jīng)常伴隨的克扣、截留及蹭吸毒品行為是否也統(tǒng)統(tǒng)屬于牟利且符合《大連會(huì)議紀(jì)要》中“變相加價(jià)”的行為？實(shí)踐中對此的主流觀點(diǎn)是，只要代購者存在克扣、截留和蹭吸毒品的行為一律屬于牟利和變相加價(jià)，認(rèn)定為販賣毒品罪。筆者認(rèn)為，這種做法是欠妥當(dāng)?shù)模窃趪?yán)厲打擊毒品犯罪刑事政策下過度擴(kuò)張販賣行為的不當(dāng)做法，此做法不僅有違罪刑法定原則也使得對被告人的處罰趨重，難以符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

筆者圍繞代購毒品中克扣、截留和蹭吸這三種特殊行為，梳理司法實(shí)踐中的做法和理由并探究代購“牟利”的刑法真實(shí)內(nèi)涵及分析克扣、截留和蹭吸行為的本質(zhì)屬性，從而糾正司法實(shí)踐中將不屬于販賣毒品罪實(shí)行行為的克扣、截留和蹭吸認(rèn)定為本罪的做法。

二、克扣、截留、蹭吸毒品行為性質(zhì)的規(guī)范空白與實(shí)務(wù)偏差

(一)現(xiàn)有規(guī)范規(guī)制的空白與模糊

最高司法機(jī)關(guān)的司法文件和會(huì)議紀(jì)要對于代購毒品和販賣毒品的區(qū)分有著較為詳盡的規(guī)定，而對于代購過程中存在的克扣、截留和蹭吸毒品行為卻缺乏明確規(guī)定，只能通過對何為變相加價(jià)和牟利的規(guī)定來間接理解上述問題。

2000年最高人民法院《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(下簡稱《南寧會(huì)議紀(jì)要》)規(guī)定：“有證據(jù)證明行為人不是以營利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過刑法第三百四十八條規(guī)定數(shù)量最低標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成犯罪的，托購者、代購者均構(gòu)成非法持有毒品罪。”這是最高司法機(jī)關(guān)首次對代購行為性質(zhì)進(jìn)行表態(tài)，認(rèn)為其與販賣毒品的區(qū)分在于是否具有“營利目的”，而從此處尚無法解讀出克扣截留和蹭吸行為就當(dāng)然具有營利目的。此后，《大連會(huì)議紀(jì)要》指出：“代購者從中牟利，變相加價(jià)販賣毒品的，對代購者應(yīng)以販賣毒品罪定罪?！痹撘?guī)定放棄了《南寧會(huì)議紀(jì)要》的“營利目的”的標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)而采用主觀上“牟利”和客觀上“變現(xiàn)加價(jià)”的雙重限定對代購毒品成立販賣毒品的條件進(jìn)行闡釋。(2)2012年最高檢和公安部出臺(tái)的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(三)》(以下簡稱《2012年追訴標(biāo)準(zhǔn)》)第1條規(guī)定：“有證據(jù)證明行為人以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食、注射的毒品，對代購者以販賣毒品罪立案追訴?！逼渲小耙阅怖麨槟康摹笔菍Α洞筮B會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定的重申和繼承.而克扣截留蹭吸毒品正是從這一規(guī)定開始被認(rèn)定為販賣毒品罪有了依據(jù)，但該依據(jù)仍是模糊不清的。究其原因，《大連會(huì)議紀(jì)要》尚未對“變相”做出充分解釋且對牟利也未加限定，這導(dǎo)致司法實(shí)踐中極易將“變相”和“牟利”做寬泛理解。

《武漢會(huì)議紀(jì)要》在繼承《大連會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定和精神的基礎(chǔ)上進(jìn)一步規(guī)定：“行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取‘介紹費(fèi)’‘勞務(wù)費(fèi)’，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應(yīng)視為從中牟利，屬于變相加價(jià)販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰。”可以看到，《武漢會(huì)議紀(jì)要》更加明確了變相加價(jià)和牟利的具體內(nèi)容，即在必要開銷外收取的費(fèi)用或者是以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞才屬于可以認(rèn)定販賣毒品的情形。因此，這給并非是以販賣為目的的克扣、截留和蹭吸行為不屬于販賣毒品罪留下了解釋空間。但必要開銷的范圍、“介紹費(fèi)”“勞務(wù)費(fèi)”的性質(zhì)等問題仍然是模糊不清，在實(shí)踐中各地莫衷一是。

浙江省高法、省檢察院、省公安廳2018年3月22日發(fā)布的《關(guān)于辦理毒品案件中代購毒品有關(guān)問題的會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定：“代購者在交通、食宿等必要開銷之外收取‘介紹費(fèi)’‘勞務(wù)費(fèi)’以及其他費(fèi)用的，或者從中截留、獲取部分毒品的，應(yīng)視為從中牟利，以販賣毒品罪論處?！边@其中雖然明確界定了截留毒品行為屬于販賣毒品，但該規(guī)定的合法性與合理性尚值得推敲。總的來說，我國當(dāng)前尚無法律規(guī)定或司法性文件對克扣、截留和蹭吸毒品行為進(jìn)行明確定性。

(二)司法實(shí)務(wù)做法的分歧與偏差

正是由于當(dāng)前并無法律及司法性文件對代購毒品中的克扣、截留及蹭吸行為明確規(guī)制，在司法實(shí)踐中對此類行為的評價(jià)主要是憑借司法機(jī)關(guān)自行判斷。

對于在代購中克扣和截留毒品的行為，實(shí)踐中爭議較小。現(xiàn)有判例基本都以販賣毒品罪進(jìn)行定罪，依據(jù)是《大連會(huì)議紀(jì)要》和《武漢會(huì)議紀(jì)要》中對代購毒品牟利及變相加價(jià)的規(guī)定。然而盡管案件事實(shí)中存在著被告人克扣毒品是用于自己吸食的情節(jié)，法院依舊認(rèn)定此克扣后吸食的行為屬于會(huì)議紀(jì)要中的牟利，對毒品價(jià)格變相提高，是販賣毒品的性質(zhì)。(3)河北省廊坊市中級人民法院(2018)冀10刑終46號刑事判決書、山東省煙臺(tái)市中級人民法院(2019)魯06刑終149號刑事判決書.其中也不乏有司法機(jī)關(guān)注意到被告人克扣或截留毒品的目的是自己吸食而非販賣或者現(xiàn)有證據(jù)難以查明其克扣截留后的用途和目的，從而將該行為定性為非法持有毒品罪，對販賣毒品罪的認(rèn)定較為克制。(4)湖北省武漢市武昌區(qū)人民法院(2017)鄂0106刑初110號刑事判決書。其中法院審理認(rèn)為：被告人私自截留的小塊毒品并非事前約定的酬勞，也無證據(jù)證明系用于販賣。因此現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)被告人張某的代購毒品行為系以牟利為目的，變相加價(jià)，故其行為不構(gòu)成販賣毒品罪.也有實(shí)務(wù)觀點(diǎn)認(rèn)為克扣毒品行為應(yīng)定性為盜竊罪，但并未被采納重視。(5)阮蘭、葛志敏《“代購”毒品克扣部分自吸如何定性 應(yīng)區(qū)分是有償代購行為還是居間介紹買賣行為》，《檢察日報(bào)》，2013年3月3日第003版.然而司法機(jī)關(guān)在實(shí)務(wù)中更多的做法仍然是將克扣截留的毒品直接視為被告人牟取的利益而直接與販賣毒品行為劃等號。即便是通過克扣他人的毒品達(dá)到自己吸食的目的，也可以認(rèn)定為具有牟利的目的，并非無償代購行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為獲取了好處。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，克扣、截留毒品可能用于吸食，也可能用于販賣，截留的毒品具有變現(xiàn)的可能性，具有一定的“價(jià)值”。因此即便是克扣后自己吸食，吸食的毒品也是符合“利”的性質(zhì)，將代購中截留毒品的行為不區(qū)分目的一律定性為販賣毒品罪也是合適的。(6)王銳園.《代購毒品過程中收取部分毒品作為酬勞該行為應(yīng)如何定性》，《人民公安報(bào)》，2017年8月28日第005版、曾洵杰：《代購毒品不能與自購行為完全等同處理》，載《檢察日報(bào)》2017年3月27日第3版.

對于蹭吸毒品的行為，實(shí)踐中的爭議則更大一些。對于代購毒品中蹭吸的性質(zhì)在實(shí)務(wù)中存在有罪(販賣毒品罪)、無罪和區(qū)分情況認(rèn)定三種觀點(diǎn)。有罪的觀點(diǎn)認(rèn)為，“蹭吸”行為也應(yīng)屬于變相牟利加價(jià)。雖然“蹭吸”并不會(huì)直接牟取到金錢，但是吸毒人員獲得毒品一般需要支付相應(yīng)對等的金錢。(7)魏冠卿，李先民，李珊珊.《毒品代購者“蹭吸”行為如何定性》，《檢察調(diào)研與指導(dǎo)》，2018年第5輯.以蹭吸本身就屬于牟利，變相加價(jià)為理由認(rèn)定行為人構(gòu)成販賣毒品罪的判例并不少見。(8)福建省南平市中級人民法院(2020)閩07刑終47號刑事判決書、安徽省淮北市相山區(qū)人民法院(2016)皖0603刑初393號刑事判決書.持無罪的是少數(shù)觀點(diǎn)和做法(9)江西省高級法院刑事審判書(2015)贛刑一終字第31號判決。該案中，被告人陳勇受人之托幫人代購毒品，后截取部分毒品用于個(gè)人吸食，又蹭吸部分毒品，最終因主觀上無牟利故意，客觀上對代購毒品無加價(jià)行為，被判無罪.，其認(rèn)為蹭吸是屬于“以吸食為目的”，不符合《武漢會(huì)議紀(jì)要》的以販賣為目的，即使蹭吸的毒品可以屬于“利”，但此情況不能認(rèn)定為販賣毒品罪，不能因?yàn)榭陀^上代購者獲得了利益，就反推出代購者變相牟利。(10)程周明、楊娟、何艷.《居間介紹、代購毒品的法律適用問題》，《人民檢察》，2019年第12期.還有一種觀點(diǎn)是區(qū)分情況定性，即認(rèn)為應(yīng)綜合全案，比較代購行為所付出勞動(dòng)的價(jià)值及必要支出價(jià)值與“蹭吸”毒品數(shù)量的價(jià)值，若后者價(jià)值明顯超出前者價(jià)值，則“蹭吸”就是非法獲利的一種表現(xiàn)形式，則應(yīng)視為從中牟利。(11)蔣濤.《毒品代購者“蹭吸”行為之性質(zhì)》，《人民法院報(bào)》2021年6月24日第006 版.此外，還有觀點(diǎn)認(rèn)為如偶然代購蹭吸不成立犯罪，但若反復(fù)多次實(shí)施，給多人代購則應(yīng)當(dāng)成立販賣毒品罪。(12)趙海霞、胡公樞.《“代購毒品”的司法適用分析 ———借鑒“商業(yè)實(shí)質(zhì)”的概念》，《中國檢察官》，2017年第7期.

以上司法實(shí)踐中的做法反映出對代購毒品中克扣、截留及蹭吸毒品行為的分歧及偏差認(rèn)識：第一，克扣、截留及蹭吸行為是否屬于販賣毒品罪的實(shí)行行為并未被討論檢驗(yàn)而是直接跳過該環(huán)節(jié)，從而排除了克扣截留行為成立盜竊罪的空間及蹭吸行為無罪的可能；第二，機(jī)械刻板地僅看案件中是否存在“牟利”，一旦存在牟利情節(jié)，不論被告人的目的、用途，也不管牟利的內(nèi)容及性質(zhì)，一律認(rèn)定為販賣毒品罪，直接得出代購+牟利=販賣的公式；第三，變相加價(jià)中的“變相”被做過于寬泛的理解。以上偏差認(rèn)識及現(xiàn)象有其特殊的宏觀、中觀及微觀的原因。

三、克扣、截留、蹭吸毒品行為存在偏差的成因反思

(一)宏觀：“重刑治毒”刑事政策下毒品代購行為的特殊性

我國對待毒品犯罪的刑事政策并非是一開始就如此嚴(yán)厲。我國建國初期在1950—1952年開展三年全面禁絕毒品運(yùn)動(dòng)，在深入整肅毒品問題后，我國大陸基本無毒品販運(yùn)、制造等問題。(13)高巍著.《中國禁毒三十年—以刑事規(guī)制為主線》，上海：上海社會(huì)科學(xué)院出版社，2017年3月版，第10-11頁.此時(shí)毒品犯罪的刑事政策也較為緩和，1979年《刑法》有關(guān)毒品犯罪的規(guī)定相當(dāng)簡單，只有制造、販賣、運(yùn)輸毒品三個(gè)罪名；在量刑上，法定最高刑為有期徒刑。改革開放以后，毒品犯罪在我國卷土重來并很快成為嚴(yán)重的社會(huì)問題。加之中國屈辱的近代史開端于鴉片戰(zhàn)爭中的鴉片與堅(jiān)船利炮的歷史因素，毒品泛濫的現(xiàn)實(shí)和人們在觀念上對毒品非理性的認(rèn)知，難免催生出非理性的“重刑治毒”刑事政策。(14)何榮功.《我國“重刑治毒”刑事政策之法社會(huì)學(xué)思考》，《法商研究》，2015年第5期.這一刑事政策尤其在刑事司法中有突出體現(xiàn)。在刑事司法中，我國司法機(jī)關(guān)打擊毒品犯罪的三個(gè)會(huì)議紀(jì)要中始終體現(xiàn)著對毒品犯罪的高壓嚴(yán)打立場?！赌蠈帟?huì)議紀(jì)要》強(qiáng)調(diào)：“要狠狠打擊毒品犯罪分子的囂張氣焰，始終保持對毒品犯罪嚴(yán)打的高壓態(tài)勢，以有效遏制毒品犯罪發(fā)展蔓延的勢頭?！薄洞筮B會(huì)議紀(jì)要》指出：“人民法院一定要從民族興衰和國家安危的高度，深刻認(rèn)識懲治毒品犯罪的極端重要性和緊迫性。”《武漢會(huì)議紀(jì)要》重申：“面對嚴(yán)峻的毒品犯罪形勢，各級人民法院要繼續(xù)堅(jiān)持依法從嚴(yán)懲處毒品犯罪的指導(dǎo)思想?！?/p>

正是在這些對毒品犯罪“高壓嚴(yán)打”的政策精神指導(dǎo)下，司法實(shí)踐中為吸毒者代購毒品的行為定性發(fā)生了扭曲和偏差。代購，通俗地講，就是找人幫忙購買需要的商品，代購者即便獲取報(bào)酬，其也可能只是對代購行為的回報(bào)，而非商品轉(zhuǎn)讓的對價(jià)。(15)何榮功.《刑法與現(xiàn)代社會(huì)治理》，北京：法律出版社，2020年3月第1版，第176頁.代購的本質(zhì)是幫他人購買所需商品并收取一定的基于代購行為本身產(chǎn)生的“跑腿費(fèi)”“勞務(wù)費(fèi)”等費(fèi)用。然而在毒品犯罪中，代購毒品行為在《大連會(huì)議紀(jì)要》和《武漢會(huì)議紀(jì)要》中原則上被定性為“變相加價(jià)牟利”的販賣毒品行為，僅在例外情況下才會(huì)考慮代購毒品不屬于刑事犯罪的可能。而浙江省司法機(jī)關(guān)在《關(guān)于辦理毒品案件中代購毒品有關(guān)問題的會(huì)議紀(jì)要》中對于代購毒品下的定義也是極大地限制了代購毒品行為出罪的空間。(16)該《紀(jì)要》第一條規(guī)定：“前款所稱的代購毒品，一般是指吸毒者與毒品賣家聯(lián)系后委托代購者前去購買僅用于吸食的毒品，或者雖未聯(lián)系但委托代購者到其指定的毒品賣家處購買僅用于吸食的毒品，且代購者未從中牟利的行為?！贝彾酒沸袨樵谒痉▽?shí)踐中與販賣毒品罪的區(qū)分基本上是以是否牟到“利”為判斷標(biāo)準(zhǔn)。而諸如本文所討論的克扣、截留及蹭吸毒品行為，根本無需考慮究竟是以吸食亦或是販賣的目的，毒品本身就是利益的一種，因此可徑直將克扣截留及蹭吸毒品行為定性為販賣毒品罪，不存在任何障礙。

但是如注意到司法實(shí)踐對中其他有關(guān)涉代購行為案件的定性與態(tài)度，就會(huì)發(fā)現(xiàn)并非在代購過程中牟到“利”的行為就會(huì)變?yōu)樨溬u行為。如實(shí)踐中行為人代購火車票的行為，即便收取了部分訂票費(fèi)、手續(xù)費(fèi)，為自己牟利，法院依舊認(rèn)定行為人不成立倒賣車票罪。(17)上海鐵路運(yùn)輸法院(1999)滬鐵刑初字第55號刑事判決書.又如行為人為他人代購氣槍鉛彈的行為，最終被法院認(rèn)定為走私彈藥罪而非買賣槍支彈藥。(18)最高人民法院(2010)刑核字第47號刑事裁定書.還如曾轟動(dòng)全國的“陸勇銷售假藥案”，最終在檢察機(jī)關(guān)的不起訴決定書的理由中十分重要的一點(diǎn)即是：陸勇幫助他人購買(代購行為)未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的抗癌藥物的行為不屬于刑法中銷售行為，依法不構(gòu)成銷售假藥罪。(19)湖南省沅江市人民檢察院沉檢公刑不訴(2015)1號不起訴決定書，轉(zhuǎn)引自勞東燕：《價(jià)值判斷與刑法解釋：對陸勇案的刑法困境與出路的思考》，《清華法律評論》，第九卷，第一輯.由此可見，代購中牟利的行為并非當(dāng)然可以轉(zhuǎn)化為販賣行為。毒品代購之所以出現(xiàn)如此的特殊性，宏觀上系基于我國“重刑治毒”的刑事政策。

(二)中觀：對販賣的變相理解與販賣實(shí)行行為的過度擴(kuò)張

從中觀視角看，克扣、截留及蹭吸毒品行為被不當(dāng)定性為販賣毒品罪在于司法機(jī)關(guān)對于販賣內(nèi)涵的忽視和對販賣實(shí)行行為(構(gòu)成要件)的過度擴(kuò)張解釋及變相理解。

販賣的內(nèi)涵在實(shí)踐中被忽視和偏差理解。針對販賣毒品罪中“販賣”的內(nèi)涵，實(shí)踐中和理論上有著激烈的爭論。認(rèn)為“販賣”的內(nèi)涵只包括單純出賣的觀點(diǎn)在考察了“販賣”的語言學(xué)釋義后認(rèn)為其雖是并列式結(jié)構(gòu)，但只要認(rèn)識到“販賣”是偏義詞，重心在“賣”或“販”已淡化，解釋“販賣”一詞時(shí)當(dāng)然就可不反映“販”義。(20)李立眾.《販賣毒品罪中“買入毒品即既遂說”之反思》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2020年第1期.認(rèn)為“販賣”既包括“賣”也包括“買”的觀點(diǎn)指出，“販賣”從詞義學(xué)上來看，其雖然強(qiáng)調(diào)賣，但是販的意思本來就是含有買，帶牟利目的的“買”的行為和帶牟利的“賣”的行為在促進(jìn)毒品流入社會(huì)這一點(diǎn)上面是一樣的，因此，“販賣”不僅包括單純出賣毒品的行為，同樣包含以賣為目的的收買毒品行為。(21)伍玉聯(lián).《販賣毒品罪 “販賣 ”二字的真實(shí)含義》，《湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》，2009年第5期.然而，販賣的文義在《刑法》中的其他問題上并未存在如此爭論和特殊性，如在販賣淫穢物品牟利罪中，單純的購買行為不會(huì)被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為販賣，又如拐賣婦女兒童罪和間接走私中，《刑法》明確將“收買”“收購”行為與“販賣”“出賣”并列規(guī)定，顯然體現(xiàn)出“買”和“賣”是有著明顯區(qū)別的。我們認(rèn)為，在販賣毒品罪中將販賣解釋為包含購買的做法已經(jīng)是超出了販賣文義的理解，是將販賣毒品罪不當(dāng)?shù)乩斫鉃榱恕皵U(kuò)散毒品罪”。而將毒品代購中克扣、截留和蹭吸毒品的行為解釋為販賣則是更加不合適的。即便承認(rèn)販賣行為中包含“買”的文義，但是代購過程中克扣截留毒品實(shí)際上是購買毒品行為+克扣毒品行為，蹭吸毒品本質(zhì)上是購買毒品行為+吸食毒品行為。無論如何也無法將上述行為解釋為“賣”，司法實(shí)踐中將上述行為定性為“販賣”實(shí)質(zhì)上是對“販賣”文義的忽視和偏差理解。

可能有觀點(diǎn)認(rèn)為，之所將克扣截留及蹭吸毒品行為解釋為販賣是有其法律依據(jù)和理由的。克扣截留及蹭吸毒品的行為符合《大連會(huì)議紀(jì)要》和《武漢會(huì)議紀(jì)要》中“變相加價(jià)販賣毒品”。截留毒品對于吸毒者而言，其本來可以買到足額的毒品，但卻因?yàn)榇徴叨I到不足量的毒品，相當(dāng)于變相提高了毒品的價(jià)格。(22)王銳園.《代購毒品過程中收取部分毒品作為酬勞該行為應(yīng)如何定性》，《人民公安報(bào)》，2017年8月28日第005版.但“變相”是指：“內(nèi)容不變，形式或方式和原來不同。”(23)商務(wù)國際辭書編輯部編.《現(xiàn)代漢語詞典(雙色本)》，北京：商務(wù)印書館國際有限公司，2019年版第46頁.對于內(nèi)容已經(jīng)發(fā)生了變化的情形則不能輕易認(rèn)定為“變相”。《刑法》中正是由于存在變相的不當(dāng)運(yùn)用才導(dǎo)致部分罪名被過度地?cái)U(kuò)張解釋。如在非法吸收公眾存款罪中，司法機(jī)關(guān)存在著將部分合法的民間借貸和企業(yè)融資行為解釋為“變相吸收公眾存款”的做法。

本文所討論的截留克扣和蹭吸毒品行為同樣存在著被變相理解的問題。販賣的內(nèi)涵和販賣毒品罪的構(gòu)成要件在實(shí)質(zhì)上和內(nèi)容上都與克扣截留及蹭吸行為是截然不同的。代購毒品的行為是否構(gòu)成販賣毒品罪，首先取決于行為是否符合販賣毒品罪的成立條件，即主要是判斷行為是否屬于販賣。(24)張明楷.《代購毒品行為的刑法學(xué)分析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2020年第1期.構(gòu)成要件具有犯罪個(gè)別化機(jī)能，是犯罪的類型或定型。(25)張明楷.《外國刑法綱要》，北京：法律出版社，2020年1月第1版，第59頁.販賣毒品罪的構(gòu)成要件(實(shí)行行為)是出賣毒品或者以出賣為目的收買毒品(本文不贊成收買毒品也成立販賣毒品罪)，而克扣截留毒品是類似于以非法占有為目的，秘密竊取毒品的行為。蹭吸毒品的行為是吸食毒品的行為。二者均與販賣毒品罪的構(gòu)成要件中的實(shí)行行為不符合。毒品價(jià)格上漲是由于代購者克扣截留及蹭吸毒品，使得毒品數(shù)量減少從而間接導(dǎo)致單價(jià)上升，這與法律所規(guī)制的“倒買倒賣”的加價(jià)販賣不同。如將克扣截留及蹭吸毒品解釋為“變相加價(jià)”進(jìn)而認(rèn)定其構(gòu)成犯罪則過于牽強(qiáng)。

(三)微觀：“以牟利為目的”的機(jī)械理解與寬泛認(rèn)識

從微觀上看，代購毒品行為被定性為販賣毒品罪的關(guān)鍵是司法實(shí)踐中形成了只要在代購過程中存在“牟利”的目的則可以直接定罪的思維定式。而克扣截留及蹭吸毒品的行為屬于牟利。我們認(rèn)為，代購毒品行為若想轉(zhuǎn)換為販賣毒品行為必須具備牟利為目的是正確的思路，問題在于牟利的內(nèi)容及性質(zhì)該如何理解。司法實(shí)踐中正是由于不當(dāng)?shù)貙⒁磺心驳健袄钡那樾味颊J(rèn)定為販賣毒品罪才導(dǎo)致本罪的打擊范圍過廣。

販賣毒品罪本身并不需具備牟利目的，低價(jià)出賣毒品并未牟到利仍然屬于販賣毒品的行為，只要以毒品作為交易對價(jià)，具備有償性要件，就不能否認(rèn)其應(yīng)當(dāng)屬于毒品的販賣行為。(26)何榮功.《毒品犯罪的刑事政策與死刑適用研究》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社 2012 年版，第 180 頁.之所以要求代購毒品行為必須具備牟利的目的，是因?yàn)橐话愕拇徤唐?毒品)的行為，其本質(zhì)上就是無償?shù)慕桓缎袨槎秦溬u的有償交付。因此，只有以“牟利”作為代購毒品成立販賣毒品罪的限制條件，本罪才不會(huì)被過度適用。正因如此，在理解“牟利”的時(shí)候一定要緊緊地圍繞著該利益是否與販賣相關(guān)。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，從各個(gè)會(huì)談紀(jì)要的規(guī)范看，販賣毒品罪需要以牟利為目的，構(gòu)成犯罪的代購毒品的行為自然也是如此。(27)董彬.《代購毒品行為的法理認(rèn)定和判斷方法》，《法律適用》，2020年第18期.這顯然是對販賣毒品罪不正確的理解和推論。還有觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)，代購者能直接從代購毒品行為中獲取某種財(cái)產(chǎn)性利益，就會(huì)刺激代購者不斷從事代購毒品的行為，這與為牟利而轉(zhuǎn)手販賣毒品的行為性質(zhì)無異。并進(jìn)一步提出，獲取毒品自吸的行為無論是在法律用語或生活用語中理解為“牟利”構(gòu)成販賣毒品罪都是合理的。(28)胡江、于浩洋.《毒品代購行為刑法認(rèn)定的實(shí)踐困難與規(guī)范完善 》，《西北民族大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2019年第2期.我們認(rèn)為，這種解釋是完全脫離販賣來理解“牟利”的過于寬泛的做法，會(huì)導(dǎo)致部分真正的代購行為被誤作為販賣毒品行為遭到打擊。

其實(shí)《武漢會(huì)議紀(jì)要》對于代購牟利中“牟利”的范圍和性質(zhì)已經(jīng)有了較為清晰的界定。其中將牟利規(guī)定為“在交通、食宿等必要開銷之外收取‘介紹費(fèi)’‘勞務(wù)費(fèi)’，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的?！边@里對牟利的理解采用的是選言式的定義方式。在選言式定義中，“或”的前后兩端的內(nèi)容具有等價(jià)性(等質(zhì)性)。(29)[德]普珀著.《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，北京：北京大學(xué)出版社，2010年版第22頁.因此代購毒品中收取的利益或費(fèi)用應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于“以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞”的情形。簡言之，代購毒品中的牟到的利應(yīng)當(dāng)具有同販賣毒品相當(dāng)?shù)男再|(zhì)與效果，對代購毒品中的“牟利”應(yīng)作狹義理解，即應(yīng)當(dāng)是與“販賣”有關(guān)的“牟利”，指的是行為人加價(jià)或變相加價(jià)。(30)廖天虎.《代購毒品行為的刑法學(xué)分析》，《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2016年第2期.因此，販賣毒品罪的“牟利是以毒品作為對價(jià)交易而獲取的利潤，為吸毒者代購毒品的場合，其中的“利”并不是毒品的對價(jià)。(31)梁彥軍、何榮功.《販賣毒品罪認(rèn)定中的幾個(gè)爭議問題》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2013年第5期.綜上，實(shí)踐中將克扣截留及蹭吸毒品的行為以其牟到利為由認(rèn)定為販賣毒品罪是難以成立的。即便是將上述行為認(rèn)定為犯罪尚需相應(yīng)證據(jù)證明行為人克扣截留下的毒品是為了販賣，而這一事實(shí)也并不容易證明，不能在無證據(jù)支撐的前提下武斷地僅以代購者牟到利為由直接追究其販賣毒品的刑事責(zé)任。

四、克扣、截留、蹭吸毒品行為性質(zhì)歸正與司法適用

(一)克扣、截留毒品在本質(zhì)上符合盜竊罪的構(gòu)成要件

克扣和截留毒品的行為并不符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件，從克扣和截留中也無法解讀出“販賣”的文義。我們認(rèn)為，在代購過程中克扣截留毒品的行為在本質(zhì)上是符合盜竊罪的構(gòu)成要件，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。

第一，毒品可以成為盜竊罪的對象，屬于財(cái)物。毒品是國家管制的違禁品之一，盡管有學(xué)者認(rèn)為違禁品是法律禁止所有的物品，不能體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，不能成為財(cái)產(chǎn)罪的侵害對象。(32)劉明祥著.《財(cái)產(chǎn)罪專論》，中國人民大學(xué)出版社，2019年12月第1版，第7頁.但學(xué)界多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，違禁品(毒品)可以成為盜竊罪的對象，屬于財(cái)物的一種，以盜竊、詐騙、搶劫等手段，從他人手中奪取違禁品(毒品)的行為，侵犯了他人“未經(jīng)法定程序不得沒收的利益”，應(yīng)構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪。(33)黎宏著.《刑法學(xué)各論》，北京：法律出版社，2016年7月第2版，第289頁；高銘瑄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2011年第5版，第496頁；林東茂：《刑法綜覽》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年6月第1版，第288頁.將毒品作為盜竊罪的對象在法律上也有明確依據(jù)。《大連會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定：“盜竊、搶奪、搶劫毒品的，應(yīng)當(dāng)分別以盜竊罪、搶奪罪或者搶劫罪定罪，但不計(jì)犯罪數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重予以定罪量刑?！币虼?，將毒品作為盜竊罪構(gòu)成要件中的財(cái)物并不存在規(guī)范和理論上的障礙。

第二，克扣截留毒品的行為本身符合盜竊罪的構(gòu)成要件。盜竊罪，是指以非法占有為目的，竊取他人占有的數(shù)額較大的財(cái)物，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為。首先，克扣截留毒品具備盜竊罪秘密竊取的實(shí)行行為，克扣和截留在現(xiàn)有的多數(shù)案件事實(shí)中，從一般意義上理解即為在托購者不知情的情況下代購者私自將為其購買的部分毒品非法占為己有，其具備秘密竊取的屬性(34)廖天虎.《代購毒品行為的刑法學(xué)分析》，《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2016年第2期.；其次，克扣截留毒品的行為人在主觀上具備非法占有的目的。非法占有的目的即排除權(quán)利人對財(cái)物的占有而建立自己對財(cái)物的占有支配，非法占有目的兼具“排除意思”與“利用意思”。(35)張明楷.《刑法學(xué)(下)》，北京：法律出版社，2016年第5版，第957頁.雖然在實(shí)踐中難以用證據(jù)證明被告人克扣截留毒品后下一步的用途是販賣還是用于自己吸食，但可以證明的是，無論是販賣或留下自吸，被告人克扣截留本應(yīng)由托購者占有支配毒品的行為，具備非法占有目的的排除與利用意思。

第三，《刑法》中克扣截留其他財(cái)物的行為基本均被認(rèn)定為盜竊行為，根據(jù)體系解釋的原理也應(yīng)當(dāng)?shù)贸隹丝劢亓舳酒返男袨槌闪⒈I竊罪。實(shí)踐中，截留的行為多被認(rèn)定為具有盜竊性質(zhì)的行為。如行為人截留膠水的行為被法院定性為盜竊罪。(36)海南省屯昌縣人民法院刑事判決書(1992)屯刑初字第5號刑事判決書.又如，行為人私自截留雷管的行為被定性為盜竊爆炸物罪(特殊的盜竊罪)。(37)新疆維吾爾自治區(qū)阿勒泰地區(qū)中級人民法院(2019)新43刑終98號刑事判決書.再如，行為人截留本公司財(cái)物被認(rèn)定為職務(wù)侵占罪(職務(wù)侵占罪的實(shí)行行為方式之一是竊取)。因此，既然毒品與膠水、雷管、公司財(cái)物等都屬于財(cái)物且行為方式均為截留，那么截留毒品行為也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪而不應(yīng)有其他特殊性。而實(shí)踐中這種特殊性確是客觀存在的，在同一判決書中，行為人截留幫他人代購的毒品用于自己吸食被法院認(rèn)定為販賣毒品罪，而行為人竊取他人冰毒則被定性為盜竊罪，如此矛盾的判決正是基于對截留毒品行為特殊對待而造成的。(38)吉林省高級人民法院(2015)吉刑四終字第13號刑事判決書.

綜上，我們認(rèn)為克扣截留毒品的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，依法應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪而非販賣毒品罪。

(二)蹭吸毒品行為的性質(zhì)是民事法律中的接受贈(zèng)與行為

實(shí)踐中相較于克扣截留毒品定性較為一致的狀況，對于代購過程中蹭吸毒品行為的定性存在著較為激烈的爭論。如上所述，持有罪、無罪和區(qū)分情況判斷的觀點(diǎn)都有各自的理由及支持者。有罪的觀點(diǎn)將蹭吸毒品作為牟利的一種，但該觀點(diǎn)正如前面所談到的，是對牟利的寬泛理解。而持無罪的觀點(diǎn)認(rèn)為，蹭吸毒品的行為人是以吸食為目的而非以牟利為目的的理由固然正確，但并未深入探究蹭吸行為的本質(zhì)，從根本上說明為何蹭吸毒品的行為不構(gòu)成販賣毒品罪。而區(qū)分情況的觀點(diǎn)實(shí)際上是對蹭吸毒品性質(zhì)判定的搖擺和妥協(xié)，認(rèn)為盡管以吸食為目的的蹭吸不是犯罪但若代購者多次蹭吸、為多人代購后蹭吸則構(gòu)成犯罪。此觀點(diǎn)顯然也是沒有認(rèn)識到蹭吸毒品的行為本質(zhì)，而僅以有無吸食目的及次數(shù)、人數(shù)來判斷蹭吸的行為性質(zhì)。

我們認(rèn)為，蹭吸毒品的行為同樣也不符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件。蹭吸毒品的行為在本質(zhì)上是民法中接受贈(zèng)與的行為。無論是實(shí)踐中托購者與代購者事先約定代購后蹭吸還是未事先約定，代購者事后同托購者共同蹭吸的情形，均具有民法中贈(zèng)與行為的性質(zhì)：

第一，在托購者與代購者事先約定代購毒品后蹭吸的行為符合民法中附條件贈(zèng)與的行為性質(zhì)。贈(zèng)與合同是指贈(zèng)與人將自己的財(cái)產(chǎn)無償給予受贈(zèng)人，受贈(zèng)人表示接受該贈(zèng)與的合同。(39)王利明、楊立新、王軼、程嘯著：《民法學(xué)》，北京：法律出版社，2015年第4版，第554頁.贈(zèng)與在民法中是典型的無償法律行為，其是在一方給付對方某種利益時(shí)，對方取得該利益并不需要為對待給付的法律行為。蹭吸毒品中的“蹭吸”并非是法律術(shù)語，而是對實(shí)踐中的現(xiàn)象描述?！安洹庇邪渍急阋酥猓诓湮酒返恼Z境下是指代購者占托購者的便宜，吸食托購者少量毒品的行為。(40)從蹭的文義出發(fā)，我們認(rèn)為只能解讀出代購者吸食的是托購者的部分、少量毒品，如吸食了大部分則超出了“蹭”的范圍.而這種“占便宜”的行為是與托購者事先協(xié)商，經(jīng)托購者事先同意或事后追認(rèn)的。(41)如購買者所吸食托購者的毒品未經(jīng)過托購者的事先同意或事后追認(rèn)，則該種行為應(yīng)當(dāng)屬于本文討論的克扣截留毒品，而不屬于此處的蹭吸.如是事先協(xié)商，則符合民法中的附條件贈(zèng)與。所謂附條件贈(zèng)與，是指贈(zèng)與物財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移或贈(zèng)與合同的終止取決于當(dāng)事人雙方約定的條件成就的贈(zèng)與。(42)崔建遠(yuǎn)主編.《合同法》，北京：法律出版社，2010年第5版，第414頁.在代購毒品蹭吸的情境中，如托購者與代購者約定，代購者成功購買到毒品后可以自己吸食一小部分，則“代購者買到毒品”即為該贈(zèng)與生效的成就條件。盡管毒品的代購在民法中屬于無效的民事法律行為，但不可否認(rèn)的是，經(jīng)過約定后代購蹭吸的行為本質(zhì)是附條件的贈(zèng)與行為。

第二，在托購者與代購者事先沒有約定，代購者買到毒品后與托購者共同吸食購買的部分毒品的行為同樣屬于托購者對部分毒品的贈(zèng)與行為。盡管雙方未進(jìn)行事先約定，但由于在買到毒品后，購毒者與托購者共同吸食的行為已經(jīng)表明托購者對于購毒者付出“勞務(wù)”的肯定并以邀請購毒者共同吸食的舉動(dòng)對其蹭吸表示同意。有學(xué)者認(rèn)為，對于為了“蹭吸”而幫助吸毒者購買毒品的，因?yàn)闆]有販賣行為，不應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品罪。(43)張明楷.《刑法學(xué)(下)》，北京：法律出版社，2016年第5版，第1143頁.這是從反面否定蹭吸不具有販賣的實(shí)行行為得出蹭吸不構(gòu)成販賣毒品罪的思路。而從正面分析，則可得出蹭吸毒品是因?yàn)閷儆诿穹ㄖ械馁?zèng)與(附條件贈(zèng)與)行為而不符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件。

(三)克扣、截留、蹭吸毒品的具體司法適用

根據(jù)前文所述，在代購毒品過程中的克扣、截留及蹭吸毒品行為不應(yīng)僅以代購者牟到“利”為由而一律以販賣毒品罪論處，這不僅是對販賣毒品罪在理論上的厘清和準(zhǔn)確定性，還對于司法實(shí)踐具有著更為重大的意義。販賣毒品罪作為《刑法》中最嚴(yán)重的罪行之一，刑罰配置較重，如將代購毒品中克扣、截留和蹭吸的行為不加區(qū)分甄別地一律進(jìn)行懲處，必然會(huì)造成打擊偏差，使得真正的代購行為被誤做為犯罪懲罰。即使克扣、截留和蹭吸毒品的行為構(gòu)成犯罪，對代購者的打擊也會(huì)過重，違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。因此，我們認(rèn)為，對于在代購毒品中克扣截留及蹭吸毒品的行為在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)按照下列規(guī)則處理：

第一，克扣截留毒品的司法適用規(guī)則。首先，克扣截留毒品行為原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪，此時(shí)盜竊罪的量刑不以數(shù)量計(jì)算而以情節(jié)評估，此處可以用來評估情節(jié)的要素包括但不限于毒品的種類、數(shù)量、純度。其次，在實(shí)踐中區(qū)分毒品代購行為中代購者和托購者的作用大小是有必要的(44)包涵、陳靜.《代購毒品的規(guī)范分析與司法認(rèn)定》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)，2021年第3期.，如托購者聯(lián)系好毒源(賣家)或指定賣家，代購者只需前往現(xiàn)場取毒品，是代取毒品行為，在這一過程中克扣截留部分毒品行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪；若托購者并不指定毒品賣家而是由代購者自行尋找或代購者有穩(wěn)定的毒源，多次或?yàn)槎嗳颂峁┐彾酒返姆?wù)，此時(shí)代購者已經(jīng)并非是單純的代購服務(wù)提供者，而是以此為業(yè)的具有常業(yè)性質(zhì)的行為人。對其中符合《武漢會(huì)議紀(jì)要》“居間介紹者受販毒者委托，為其介紹聯(lián)絡(luò)購毒者的，與販毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪”規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪的共犯追究代購者的刑事責(zé)任，并與其克扣截留毒品所構(gòu)成的盜竊罪數(shù)罪并罰。最后，對于克扣截留毒品的行為人，有證據(jù)證明其以出賣為目的，是販賣毒品罪(預(yù)備)和盜竊罪的想象競合，從一重罪處斷。

第二，蹭吸毒品行為的司法適用規(guī)則。對于蹭吸毒品的行為不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。行為人在代購過程中蹭吸毒品的行為符合民法中接受贈(zèng)與的行為性質(zhì)，蹭吸者主觀上具有吸食毒品的目的而非販賣毒品或牟利的目的。如代購者在代購中起主要作用，有自己獨(dú)立穩(wěn)定的毒源，多次或幫助多人代購毒品并蹭吸的也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人構(gòu)成販賣毒品罪。多人或多次并不能改變行為人以吸食為目的，接受毒品贈(zèng)與這一非罪行為的性質(zhì)。對其中符合販賣毒品罪共犯的行為人應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，但對蹭吸本身不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行定罪。此外，如代購者單次“蹭吸”的毒品數(shù)量超過非法持有毒品罪的最低標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以非法持有毒品罪追究代購者的刑事責(zé)任。當(dāng)然，實(shí)踐中單次蹭吸海洛因或甲基苯丙胺十克以上的行為并不常見，也不符合吸食毒品的正常規(guī)律和常理，且十克以上的較大數(shù)量也超出蹭吸“占便宜”的應(yīng)有之意。對此，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件現(xiàn)有證據(jù)甄別行為人是否是真正的蹭吸行為還是販賣毒品或其他犯罪行為。