彭誠信 史曉宇

目 次

一、個人信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值外化路徑的研究空白

二、傳統(tǒng)公開權(quán)路徑的起始與發(fā)展脈絡(luò)

三、公開權(quán)理論的法理基礎(chǔ)演變

四、個人信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值外化之公開權(quán)路徑的批判

五、個人信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值外化路徑對公開權(quán)理論的超越

六、結(jié)語

一、個人信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值外化路徑的研究空白

（一）個人信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值在數(shù)字經(jīng)濟(jì)中的體現(xiàn)

在當(dāng)前的技術(shù)背景下，數(shù)字經(jīng)濟(jì)正在成為一種新興的人類高質(zhì)量經(jīng)濟(jì)形態(tài)，其核心是通過信息的海量收集、加工和整合，形成大容量、高速度、多樣化的數(shù)據(jù)集，借助數(shù)字化的知識和信息，指導(dǎo)企業(yè)制定富有洞察力的商業(yè)決策，從而實(shí)現(xiàn)資源的快速優(yōu)化配置與再生。數(shù)字經(jīng)濟(jì)的兩大核心是數(shù)據(jù)和算法，其中數(shù)據(jù)的主要來源是個人信息的收集，而收集后的信息經(jīng)過深度處理后可轉(zhuǎn)化為具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的重要資產(chǎn)，成為數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要驅(qū)動力?！?〕參見［荷］瑪農(nóng)?奧斯特芬：《數(shù)據(jù)的邊界：隱私與個人數(shù)據(jù)保護(hù)》，彭誠信主編，曹博譯，上海人民出版社2020年版，主編序“算法、數(shù)據(jù)、規(guī)則與法治”，第7頁。市場上廣泛存在的以個人信息為核心的商業(yè)運(yùn)營模式是個人信息具有潛在財(cái)產(chǎn)價(jià)值的直觀體現(xiàn)，這些商業(yè)運(yùn)營模式的核心就是個人信息的交換和轉(zhuǎn)移。

首先，公司交易中個人信息集合形成的數(shù)據(jù)是重要的公司資產(chǎn)。例如，面向網(wǎng)絡(luò)用戶的科技型公司的合并與收購，其中匯聚了個人信息的數(shù)據(jù)集合也被納入公司合并或收購的范圍。在醫(yī)療領(lǐng)域中，同樣也涉及很多關(guān)于患者生理健康信息的數(shù)據(jù)整合和轉(zhuǎn)移。除此之外，在公司破產(chǎn)中，也不乏個人信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值的表現(xiàn)。比如，國外部分電子通訊公司在破產(chǎn)中試圖向債權(quán)人轉(zhuǎn)移用戶的個人數(shù)據(jù)，以達(dá)到規(guī)避其隱私保護(hù)政策中對個人信息加以保護(hù)的合同義務(wù)?！?〕參見余佳楠：《企業(yè)破產(chǎn)中的數(shù)據(jù)取回》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2021年第5期，第79-80頁。這些都表明個人信息集合形成的數(shù)據(jù)是企業(yè)十分看重的資產(chǎn)。其次，以數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商為核心的數(shù)據(jù)交易市場已經(jīng)由理論設(shè)想變成現(xiàn)實(shí)。美國學(xué)者勞登曾設(shè)想設(shè)立專門的信息受托機(jī)構(gòu)來代理個人信息的數(shù)據(jù)交易，〔3〕See Kenneth C. Laudon, “Markets and Privacy”, 39 Communications of the ACM 92, 99-101 （1996）.目前，美國也已經(jīng)形成了龐大的數(shù)據(jù)交易市場，其中有相當(dāng)數(shù)量的數(shù)據(jù)經(jīng)紀(jì)商（data broker）?！?〕See Federal Trade Commission, Data Brokers: A Call for Transparency and Accountability, May 2014.最后，消費(fèi)者交易合同中隨時(shí)可能發(fā)生個人數(shù)據(jù)的交換。數(shù)字時(shí)代帶給人們生活最大的變化就是有關(guān)衣食住行的方方面面基本上都可以通過線上支付的方式完成。比如，每當(dāng)我們進(jìn)入一個餐廳通過掃碼的方式點(diǎn)單時(shí)，微信app內(nèi)的賬戶信息也會同步，形成個人的用餐情況等交易信息；通過大眾點(diǎn)評app進(jìn)行搜索、購票及點(diǎn)評出行體驗(yàn)時(shí)，這些信息內(nèi)容也會與個人的身份信息建立聯(lián)系；通過支付寶app使用城市共享單車，也會同步出行信息等實(shí)時(shí)數(shù)據(jù)，這些線上交易都伴隨著個人數(shù)據(jù)的共享。隨著虛擬世界與現(xiàn)實(shí)世界的隔閡被打破，人們越來越習(xí)慣于通過數(shù)字身份開展各類活動，而人們在虛擬世界中開展的一系列活動都被忠實(shí)地記錄和留存于海量的信息數(shù)據(jù)中，從而塑造了“數(shù)字人格”，〔5〕參見馬長山：《智慧社會背景下的“第四代人權(quán)”及其保障》，載《中國法學(xué)》2019年第5期，第20頁。并通過網(wǎng)絡(luò)型構(gòu)了聯(lián)系消費(fèi)者、商品或服務(wù)及實(shí)時(shí)監(jiān)控或評價(jià)消費(fèi)者數(shù)據(jù)的物聯(lián)網(wǎng)?！?〕See Stacy-Ann Elvy, “Contracting in the Age of the Internet of Things: Article 2 of the UCC and Beyond”, 44 Hofstra Law Review 839, 845 （2016）.

（二）既有研究對個人信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值外化路徑的缺漏

個人信息保護(hù)在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中被置于“人格權(quán)編”，個人信息權(quán)益作為一種人格權(quán)益為立法所接受，國內(nèi)學(xué)者對此也予以支持?！?〕參見程嘯：《論我國民法典中個人信息權(quán)益的性質(zhì)》，載《政治與法律》2020年第8期，第2-14頁。不過，現(xiàn)實(shí)中圍繞個人信息開展的眾多商業(yè)運(yùn)營模式表明，個人信息在數(shù)字經(jīng)濟(jì)中具有廣闊的商業(yè)利用前景，因此個人信息權(quán)益相對于傳統(tǒng)的人格權(quán)又有所不同，系內(nèi)含財(cái)產(chǎn)價(jià)值的人格權(quán)益。〔8〕參見彭誠信：《論個人信息的雙重法律屬性》，載《清華法學(xué)》2021年第6期，第85頁；彭誠信：《數(shù)字社會的思維轉(zhuǎn)型與法治根基——以個人信息保護(hù)為中心》，載《探索與爭鳴》2022年第5期，第119頁。個人信息天然的財(cái)產(chǎn)性特征決定了個人信息保護(hù)需關(guān)注其商業(yè)利用的路徑，即其內(nèi)含的財(cái)產(chǎn)價(jià)值如何與主體分離，并外化為可以積極利用的財(cái)產(chǎn)，從而為個人信息主體獲取數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的紅利提供法律路徑。對此，有學(xué)者提出所謂個人信息權(quán)說或新型權(quán)利說，其本質(zhì)是徑行創(chuàng)設(shè)一種新的權(quán)利，〔9〕參見李偉民：《“個人信息權(quán)”性質(zhì)之辨與立法模式研究——以互聯(lián)網(wǎng)新型權(quán)利為視角》，載《上海師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》 2018年第3期，第67-71頁；錢繼磊：《個人信息權(quán)作為新興權(quán)利之法理反思與證成》，載《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》 2020年第4期，第112-118頁。但其打破了人格和財(cái)產(chǎn)不可通約的民法本旨。有學(xué)者指明個人信息權(quán)益具有“本權(quán)權(quán)益”和“外部約束力”的多重構(gòu)造，提出個人信息權(quán)益的保護(hù)首先要注重人格尊嚴(yán)的保護(hù)，其次是促進(jìn)信息的流通利用，挖掘其潛在的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，不過對財(cái)產(chǎn)價(jià)值的具體實(shí)現(xiàn)方式?jīng)]有論證?！?0〕參見張新寶：《論個人信息權(quán)益的構(gòu)造》，載《中外法學(xué)》2021年第5期，第1148-1149頁。因此，在現(xiàn)有的理論研究中，對個人信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值的外化路徑的研究尚存空白，而數(shù)字經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的現(xiàn)狀卻要求必須對個人信息商業(yè)利用中的財(cái)產(chǎn)價(jià)值保護(hù)有所回應(yīng)。

個人信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值外化需要遵循人格權(quán)益向財(cái)產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)化的一般理論，對此，美國法上的公開權(quán)歷經(jīng)多年的判例法和制定法的協(xié)力發(fā)展，形成了較為成熟和完備的分析框架。因此，本文主要圍繞對傳統(tǒng)公開權(quán)理論的批判展開考察，以期論證傳統(tǒng)公開權(quán)理論在解決個人信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值外化問題上力所不逮，進(jìn)而尋求可能的新解。

二、傳統(tǒng)公開權(quán)路徑的起始與發(fā)展脈絡(luò)

美國法下的公開權(quán)（The right of Publicity）并非所有州都一致確認(rèn)的權(quán)利，且在承認(rèn)公開權(quán)的各州中，有些州是基于判例法予以承認(rèn)，有些則是以制定法加以認(rèn)可，也有二者兼而有之?！?1〕See Rothman’s Roadmap to the Right of Publicity, https://rightofpublicityroadmap.com, accessed January 6, 2022.因此，對傳統(tǒng)公開權(quán)路徑起始和發(fā)展脈絡(luò)的歷史性考察需對各州的經(jīng)典案例進(jìn)行梳理，同時(shí)關(guān)注以加州為代表的各州針對公開權(quán)制定的法案。

（一）公開權(quán)的起始淵源

一般認(rèn)為，公開權(quán)在判例法上被正式確立是1953年弗蘭克法官主審的海蘭訴托普斯案（Haelan Labs. v. Topps Chewing Gum.），海蘭案雖然是公開權(quán)在判例法中被承認(rèn)的標(biāo)志性案例，但關(guān)于其起始，需要追溯至更早的時(shí)期，方能對其產(chǎn)生的原因及權(quán)利的性質(zhì)等問題有更清晰、準(zhǔn)確的判斷。

1.隱私權(quán)概念下的“公開”與規(guī)范意義上的“公開權(quán)”的區(qū)分

便攜式攝像機(jī)的出現(xiàn)促使隱私權(quán)不僅限于私密空間和私人生活不受他人干擾的保護(hù)，在公共空間中也需要防范對隱私的侵害，尤其是對肖像等身份標(biāo)識基于商業(yè)目的的非法占有。因此，隱私權(quán)概念下的一項(xiàng)重要內(nèi)容便是對個人身份是否可以用于商業(yè)廣告宣傳的“公開”控制?！?2〕See Jennifer E. Rothman, The Right of Publicity: Privacy Reimagined for a Public World, Harvard University Press, 2018, p.11.這一附屬于隱私權(quán)概念下的“公開”，早在當(dāng)下人們所理解的由判例法確立的規(guī)范意義上的“公開權(quán)”產(chǎn)生之前就已經(jīng)存在，其核心內(nèi)容是一個人控制其姓名或肖像在公共場合被他人使用的方式和時(shí)間?！?3〕See Samantha Barbas, “From Privacy to Publicity: The Tort of Appropriation in the Age of Mass Consumption”, 61 Buffalo Law Review 1119, 1120 （2013）.隱私權(quán)概念下的“公開”在19世紀(jì)末20世紀(jì)初的判例中有很多例證。最初的判例是帕維希奇訴新英格蘭保險(xiǎn)公司案（Pavesich v. New Eng. Life Ins. Co.）。在該案中，原告認(rèn)為被告未經(jīng)其許可在人壽保險(xiǎn)廣告中使用了自己的照片，構(gòu)成對其個人聲譽(yù)的誹謗，并造成精神損害，因此向法院起訴，法院判決被告的行為構(gòu)成對原告隱私權(quán)的侵犯。〔14〕Pavesich v. New England Life Ins. Co., 122 Ga. 190 （1905）.在此之后，類似的案件還有很多，均涉及個人肖像照片未經(jīng)許可被用于商業(yè)廣告領(lǐng)域?！?5〕Loftus v. Greenwich Lithographing Co., 182 N. Y. S. 428 （N.Y. App. Div. 1920）; O’Brien v. Pabst Sales Co., 124 F.2d 167 （5th Cir. 1942）.在上述案件中，原告都是基于個人隱私遭受侵犯，造成人格尊嚴(yán)或情感損害而提起訴訟，不涉及侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)益的主張。在規(guī)范意義上的“公開權(quán)”產(chǎn)生之前，隱私權(quán)概念下的“公開”都只關(guān)注個人精神損害救濟(jì)，以個人姓名或肖像的非法公開使用構(gòu)成對權(quán)利人的侮辱、誹謗，引發(fā)精神痛苦為前提，而未涉及對當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)。

2.法律保護(hù)的漏洞導(dǎo)致公開權(quán)呼之欲出

判例法上創(chuàng)設(shè)權(quán)利源于既有的權(quán)利保護(hù)存在法律漏洞。對此，可以從法院對系列案例裁判的變化中得以印證。

首先，在克里斯訴沃克案（Corliss v. E. W. Walker）中，一名已過世的發(fā)明家曾與一攝影師簽訂合同約定由對方為其拍攝個人照片，且不得將其肖像照片向任何第三人轉(zhuǎn)讓。原告是該發(fā)明家的遺孀，她認(rèn)為作為被告的某出版商及其職員未經(jīng)許可將發(fā)明家的照片用于出版物，因此向法院起訴要求禁止被告的該項(xiàng)行為。對此，法院認(rèn)為被告并不是肖像照片許可合同的一方法律關(guān)系主體，因此不受合同限制，從而判決駁回原告的訴訟請求?！?6〕Corliss v. E. W. Walker Co., 64 F. 280 （1894）.該案表明，法院認(rèn)為，一方面?zhèn)€人肖像標(biāo)識的控制權(quán)不是一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)，不可以繼承，如果涉訴行為未造成精神損害，其配偶無法基于隱私權(quán)獲得保護(hù)；另一方面，如果被告不是合同關(guān)系中的一方，就無法基于合同獲得保護(hù)。

之后，部分判決除了堅(jiān)持精神層面的救濟(jì)外，開始出現(xiàn)關(guān)注點(diǎn)向財(cái)產(chǎn)層面轉(zhuǎn)移的苗頭。在羅伯森訴羅切斯特公司案（Roberson v. Rochester Folding Box Co.）中，被告未經(jīng)原告同意便將原告照片用于宣傳其面粉廠的日歷上，原告基于精神損害向法院起訴，法院判決認(rèn)為原告并沒有因其肖像照片的使用而面臨誹謗等否定性的評價(jià)，且其肖像的公開并不會造成個人情感或精神層面的損害，因此沒有必要創(chuàng)設(shè)一種隱私權(quán)之外的新權(quán)利。但值得注意的是，法院判決的依據(jù)在于原告主張的是精神損害而非財(cái)產(chǎn)損害，并因此導(dǎo)致其敗訴。少數(shù)意見則明確指出，在被告未經(jīng)權(quán)利人許可而使用其肖像用于產(chǎn)品營銷時(shí)，應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)一種不同于隱私權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，以防止企業(yè)等主體為了商業(yè)利益而侵占他人的肖像?！?7〕Roberson v. Rochester Folding Box Co., 171 N. Y. 538, 556-557, 564 （1902）.在蒙登訴哈里斯案（Munden v. Harris）中，原告是一名五歲的幼兒，被告未經(jīng)原告的許可將其照片用于珠寶產(chǎn)品的廣告宣傳，原告以被告侵犯其隱私權(quán)并造成精神損害為由向法院起訴。法院裁判認(rèn)為幼兒對其照片享有專屬權(quán)利，而這項(xiàng)權(quán)利是具有價(jià)值的財(cái)產(chǎn)權(quán)?！?8〕Munden v. Harris, 134 S. W. 1076, 1078 （1911）.對此，上訴法院予以認(rèn)可，不過上訴法院認(rèn)為涉訴行為不會對被告造成侮辱等嚴(yán)重的精神損害，因此推翻原審判決?！?9〕Munden v. Harris, 153 Mo. App. 652, 665-666 （1911）.從以上兩項(xiàng)判例可以發(fā)現(xiàn)，雖然非知名人物以其肖像等未經(jīng)許可為他人使用而主張隱私權(quán)保護(hù)時(shí)，仍須以造成侮辱、誹謗并產(chǎn)生精神損害結(jié)果才能獲得保護(hù)。但已有法院判決承認(rèn)盡管是非知名人物的肖像未經(jīng)其許可而用于產(chǎn)品營銷時(shí)，其財(cái)產(chǎn)權(quán)利仍然值得保護(hù)，只是由于原告僅提起基于隱私權(quán)的訴訟而敗訴，所以法院才沒有進(jìn)一步試圖超越先例而創(chuàng)設(shè)隱私權(quán)之外的一項(xiàng)新型財(cái)產(chǎn)權(quán)。

由于大多數(shù)普通人的肖像等人格標(biāo)識不具有顯著的商業(yè)價(jià)值，對其濫用主要是造成精神損害，因此在普通人物的肖像等人格標(biāo)識被非法用于廣告營銷的案件中，隱私權(quán)保護(hù)模式不存在什么困難。不過，一旦出現(xiàn)涉及公眾人物或更廣泛的人格標(biāo)識商業(yè)應(yīng)用場景的案件時(shí)，這種傳統(tǒng)的裁判模式將面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)?！?0〕See Harold R. Gordon, “Right of Property in Name, Likeness, Personality and History”, 55 Northwestern University Law Review 553, 555 （1960）.比如，在愛迪生訴愛迪生公司案（Edison v. Edison Polyform Mfg. Co.）中，原告作為知名的發(fā)明家，將其發(fā)明的藥劑制作工藝授權(quán)轉(zhuǎn)讓給一家公司，后該公司為被告吸收合并。原告認(rèn)為被告未經(jīng)許可便將其姓名和肖像用作企業(yè)名稱和產(chǎn)品營銷，于是向法院起訴要求禁止被告繼續(xù)使用其姓名和肖像。在本案中，原告沒有受到嚴(yán)重的精神損害，其與被告也不存在同行業(yè)競爭的關(guān)系，因此無論是基于隱私權(quán)還是反不正當(dāng)競爭保護(hù)，都無法支持原告的訴訟請求。然而法院最終認(rèn)為公眾人物的隱私較之于普通人必須受到限制，并基于衡平法判定原告的財(cái)產(chǎn)權(quán)益遭受損害，判決支持了原告的訴訟請求。不過，對公眾人物是否可就其人格標(biāo)識被非法商業(yè)利用而主張單獨(dú)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，該案法官則明確表示不發(fā)表任何意見?！?1〕Edison v. Edison Polyform & Mfg. Co., 73 N. J. Eq. 136, 144-145 （1907）.

通過以上案例的梳理可以發(fā)現(xiàn)，法院逐漸注意到在未經(jīng)許可使用他人的姓名、肖像等人格標(biāo)識的場景下，隱私權(quán)、合同法或反不正當(dāng)競爭保護(hù)模式存在保護(hù)漏洞，特別是當(dāng)涉訴的原告是知名人物時(shí)，因其身份標(biāo)識具有顯著的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，這一法律保護(hù)漏洞更加明顯。這種觀點(diǎn)經(jīng)歷了從最初的不被接受，到羅伯森訴羅切斯特公司案中成為少數(shù)意見，直至上升為愛迪生訴愛迪生公司案中的多數(shù)意見這一曲折過程。但由于該類案件中原告均是基于精神侵害而非財(cái)產(chǎn)權(quán)侵害提起訴訟，法院尚未找到合適的契機(jī)在裁判中明確闡述這一不同于隱私權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的存在，然而可以肯定的是，法律保護(hù)的漏洞使公開權(quán)呼之欲出。

（二）公開權(quán)在判例法上的正式確認(rèn)

1953年海蘭訴托普斯案在判例法中正式確立了規(guī)范意義上的“公開權(quán)”。在該案中，原告公司與一名知名的棒球運(yùn)動員簽訂合同，約定其可以在口香糖產(chǎn)品的銷售廣告中獨(dú)家使用運(yùn)動員的肖像，而被告公司誘使運(yùn)動員簽訂了同樣的授權(quán)合同，允許被告在產(chǎn)品宣傳中使用其肖像，原告因此向法院起訴。在判決中，弗蘭克法官明確指出，除了基于紐約州制定法內(nèi)的隱私權(quán)外，運(yùn)動員還有權(quán)享有其肖像照片的形象宣傳價(jià)值，即有權(quán)授予第三人使用其肖像，且這一權(quán)利可以直接轉(zhuǎn)讓，法院也可以對侵犯該權(quán)利的行為要求財(cái)產(chǎn)損害賠償。這實(shí)際上是直接創(chuàng)設(shè)了一種新的財(cái)產(chǎn)權(quán)利來控制名人姓名或肖像等人格標(biāo)識通過商業(yè)利用產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)價(jià)值。本案另一法官斯旺（Swan）雖然同意主審法官的結(jié)論，但認(rèn)為沒有必要在判決中專門設(shè)立一項(xiàng)新的權(quán)利來追究被告責(zé)任，完全可依據(jù)被告誘使運(yùn)動員違反與原告的合同而構(gòu)成第三人侵害合同權(quán)利（The Interference of Contract），在既有的合同法和侵權(quán)法中得到相同的裁判結(jié)論?！?2〕Haelan Labs. v. Topps Chewing Gum., 202 F.2d 866, 868-869 （2d Cir. 1953）.

通過對海蘭案的闡述可以發(fā)現(xiàn)，美國法確實(shí)不必通過創(chuàng)設(shè)新的財(cái)產(chǎn)權(quán)的方式解決這一問題，但這并不意味著弗蘭克法官創(chuàng)造新的不同于隱私權(quán)的公開權(quán)就沒有價(jià)值。正如尼莫所言，公開權(quán)確實(shí)填補(bǔ)了之前關(guān)于姓名、肖像等人格標(biāo)識未經(jīng)許可而被使用的案件中存在的法律保護(hù)漏洞。〔23〕See Melville B. Nimmer, “The Right of Publicity”, 19 Law and Contemporary Problems 203, 204-215 （1954）.在該案后，很多判例都援引并參照了海蘭案，從而促使公開權(quán)進(jìn)一步獨(dú)立為一項(xiàng)不同于隱私權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。比如，在埃托雷訴菲爾科電視廣播公司案（Ettore v. Philco TV Broad. Corp.）中，原告以被告未經(jīng)其許可轉(zhuǎn)播其參加的一場拳擊比賽，構(gòu)成對原告財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害為由向法院起訴，法院判決支持原告訴訟請求?！?4〕Ettore v. Philco TV Broad. Corp., 229 F.2d 481 （3d Cir. 1956）.在因素公司訴創(chuàng)意卡公司案（Factors Etc., Inc. v. Creative Card Co.）中，原告認(rèn)為知名歌星“貓王”普雷斯利生前的個人形象商業(yè)利用由其進(jìn)行專業(yè)管理，這項(xiàng)公開權(quán)是可以繼承和轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)權(quán)，不因普雷斯利的去世而滅失，因此向法院起訴要求禁止被告通過制造、銷售印有“貓王”姓名或肖像的紀(jì)念品獲利，對此，一審和二審法院均予以認(rèn)可。〔25〕Factors Etc., Inc. v. Creative Card Co., 444 F. Supp. 279 （S. D. N. Y. 1977）, aff’d, Factors Etc., Inc. v. Pro Arts, Inc., 579 F.2d 215 （2d Cir. 1978）.

通過以上案例可以明確，海蘭案為之后的許多判例提供了先例指引，公開權(quán)在判例法上被明確為保護(hù)名人姓名、肖像、表演等形象標(biāo)識的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)權(quán)，可以轉(zhuǎn)讓、繼承。一項(xiàng)公開權(quán)主張?jiān)趥€案中被支持需要滿足以下要件：第一，客體必須是名人的姓名、肖像或其表演作品，即因權(quán)利人自身的特殊社會地位和名望而使其身份標(biāo)識具有顯著的商業(yè)價(jià)值，可以在市場上形成產(chǎn)品銷售的優(yōu)勢；第二，涉訴行為必須是出于商業(yè)目的而使用名人的身份標(biāo)識；第三，未經(jīng)權(quán)利人的許可。

（三）公開權(quán)的發(fā)展變遷

1. 權(quán)利主體的擴(kuò)張

公開權(quán)最初是為了保護(hù)名人對其姓名或肖像等身份標(biāo)識的潛在經(jīng)濟(jì)價(jià)值而確立的財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此并不擴(kuò)及非名人。這主要有兩方面的考慮：其一，在美國的傳統(tǒng)社會文化背景下，公眾人物沒有隱私，特別是演藝明星，其職業(yè)生活需要曝光，并向社會公開，以接受公眾的評頭論足，維持足夠的社會關(guān)注度。傳統(tǒng)的隱私權(quán)只能保護(hù)名人的私密生活領(lǐng)域，無法保護(hù)其面向公眾的形象等身份標(biāo)識的使用。其二，普遍認(rèn)為非名人的身份標(biāo)識本身并不具有顯著的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，依據(jù)傳統(tǒng)隱私權(quán)類型中的第四分支“對身份標(biāo)識的商業(yè)性濫用”來防范侮辱、誹謗等精神損害足矣?！?6〕美國學(xué)者普羅瑟將隱私權(quán)的保護(hù)類型基于侵權(quán)行為的具體形式進(jìn)行了四種類型化的區(qū)分，其中前三分支均指向私密空間內(nèi)不為外人打擾的獨(dú)處的權(quán)利，第四分支則是面向公共空間的、對個人身份標(biāo)識的控制。See William L. Prosser, “Privacy”, 48 California Law Review 383, 389 （1961）.易言之，非名人姓名、肖像等身份標(biāo)識的保護(hù)對應(yīng)的是傳統(tǒng)隱私權(quán)概念下的“公開”概念，而非規(guī)范意義上的“公開權(quán)”概念。

不過，之后的公開權(quán)判例出現(xiàn)了權(quán)利主體從名人向非名人擴(kuò)張的趨勢。在克里斯托弗訴美國雀巢咖啡公司案（Christoff v. Nestle USA, Inc.）中，原告是一名曾做過職業(yè)模特的幼兒園老師，因被告未經(jīng)本人同意在生產(chǎn)的速溶咖啡包裝標(biāo)簽上使用了其肖像照片，便基于加州制定法中的公開權(quán)起訴，法院最終判決支持原告的訴訟請求?！?7〕Christoff v. Nestle USA, Inc., 62 Cal. Rptr. 3d 122 （Ct. App. 2007）.如果說該案中原告曾經(jīng)從事的是面向公眾的演藝行業(yè)，還不足以完全證實(shí)權(quán)利主體擴(kuò)張的趨勢，那么21世紀(jì)以來出現(xiàn)的典型判例則完全證明了公開權(quán)已經(jīng)不再是由演藝明星等社會名流獨(dú)享的財(cái)產(chǎn)權(quán)。在弗雷利等訴臉書公司案（Fraley v. Facebook, Inc.）中，原告等人是臉書網(wǎng)站的注冊用戶，其主張被告在網(wǎng)絡(luò)頁面的付費(fèi)廣告中使用了原告的姓名和肖像，并注明原告喜歡這些廣告所推廣的品牌或產(chǎn)品，被告將這些廣告向原告的朋友推送和播放。原告基于加州制定法中的公開權(quán)向法院提起集體訴訟，法院判決支持其訴訟請求。〔28〕Fraley v. Facebook, Inc., 830 F. Supp. 2d 785 （N. D. Cal. 2011）.再如，在帕金斯訴領(lǐng)英公司案（Perkins v. LinkedIn Corp.）中，原告等人是領(lǐng)英網(wǎng)站的用戶，其主張被告從原告的電子郵件的聯(lián)系人列表中獲取了其他聯(lián)系人的地址，不僅向其發(fā)出加入領(lǐng)英的郵件邀請，還在郵件中使用了原告的姓名和肖像。原告基于加州制定法中的公開權(quán)向法院提起集體訴訟，法院判決支持了原告的訴訟請求?！?9〕Perkins v. LinkedIn Corp., 53 F. Supp. 3d 1222 （N. D. Cal. 2014）.值得注意的是，本案法院支持原告的訴訟請求并非基于加州制定法中的公開權(quán)，而依據(jù)的是判例法中的公開權(quán)。在法院看來，若按照制定法，原告必須同時(shí)證明其遭受精神損害，否則其訴訟請求不成立。

通過以上判例可以發(fā)現(xiàn)，公開權(quán)權(quán)利主體的擴(kuò)張主要是傳播媒介的變遷引發(fā)的結(jié)果。20世紀(jì)是電視、廣播媒體時(shí)代，因此演藝明星、體育明星等名人姓名或肖像的商業(yè)價(jià)值要遠(yuǎn)高于普通人。而21世紀(jì)是網(wǎng)絡(luò)媒體時(shí)代，特別是自媒體、視頻、交友、直播等網(wǎng)上互動交流軟件的興起，使人人都可以成為網(wǎng)絡(luò)社區(qū)中的“名人”，其個人在網(wǎng)絡(luò)社區(qū)中的人脈影響力可以轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品營銷的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。普通個人的姓名、肖像等身份標(biāo)識的財(cái)產(chǎn)價(jià)值也逐漸受到公開權(quán)的保護(hù)，只不過名人與普通個人之間的主體差異在公開權(quán)領(lǐng)域仍然存在。一方面，加州制定法中的法定公開權(quán)要求普通個人必須證明被訴行為造成其精神損害的后果，且損害賠償并非源于財(cái)產(chǎn)損失，而是法定的最低損害賠償。〔30〕Cal. Cir. Code § 3344（a） （West 2019）.另一方面，與名人的聲望具有顯著財(cái)產(chǎn)價(jià)值相比，普通個人的人格標(biāo)識是在被企業(yè)統(tǒng)一收集后才具有整體的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，一般只能通過集體訴訟的方式主張公開權(quán)。

2. 權(quán)利客體的擴(kuò)張

公開權(quán)最初僅限于個人的姓名、肖像，隨著判例的擴(kuò)展，其客體范圍也迅速擴(kuò)張，可以涵蓋姓名、肖像、聲音、表演、行為等，甚至除了現(xiàn)實(shí)身份標(biāo)識之外，還可以包括扮演形象中的虛擬身份標(biāo)識，即一切足以使受眾喚起與主體身份聯(lián)系的人格標(biāo)識。〔31〕See Sheldon W. Halpern, “The Right of Publicity: Maturation of an Independent Right Protecting the Associative Value of Personality”, 46 Hastings Law Journal 853, 856 （1995）.如米德勒訴福特汽車公司案支持了對聲音的公開權(quán)保護(hù)，〔32〕Midler v. Ford Motor Company, 849 F.2d 460 （9th Cir. 1988）.卡森訴約翰尼便攜式廁所公司案支持了對特定語言表達(dá)的公開權(quán)保護(hù)，〔33〕Carson v. Here’ s Johnny Portable Toilets, 698 F.2d 831（6th Cir.1983）.懷特訴三星電子公司案支持了對特定形象和動作的公開權(quán)保護(hù)，〔34〕White v. Samsung Electronics America, Inc., 971 F.2d 1395 （9th Cir. 1992）.盧戈西訴環(huán)球影業(yè)公司案支持了對特定扮演角色形象的保護(hù)等?！?5〕Lugosi v. Universal Pictures, 603 P.2d 425 （Cal. 1979）.此外，在制定法中，同樣存在權(quán)利客體的擴(kuò)張趨勢，如印第安納州的法案規(guī)定姓名、肖像、聲音、簽名、獨(dú)特外觀、特定手勢、行為習(xí)慣等都可納入公開權(quán)的客體范圍?！?6〕Ind. Code § 32-36-1-6 （2019）.

三、公開權(quán)理論的法理基礎(chǔ)演變

海蘭案的主審法官弗蘭克將心理學(xué)層面的精神分析應(yīng)用到司法審判實(shí)踐中。要想證成公開權(quán)的獨(dú)立性，首先需要找到公開權(quán)與隱私權(quán)相分離的理論基礎(chǔ)，從深層次講，需要考慮人格之上何以能分離出具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利，如果這點(diǎn)無法證成，就必然會面臨學(xué)者們對人格商業(yè)化正當(dāng)性的質(zhì)疑?！?7〕馬多指出，弗蘭克法官只是基于名人無法控制其姓名、肖像的潛在商業(yè)價(jià)值而創(chuàng)設(shè)一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)，這一論據(jù)并不充分，完全沒有考慮到人格被商業(yè)化后與財(cái)產(chǎn)毫無差異造成的道德層面的巨大不良后果。See Michael Madow, “Private Ownership of Public Image: Popular Culture and Publicity Rights”, 81 California Law Review 125, 173 （1993）.對此，弗蘭克法官基于弗洛伊德將人格區(qū)分為本我、自我和超我的精神分析理論，得出人格并非不可分的結(jié)論，繼而從榮格對人格的二元劃分理論中找到公開權(quán)可以獨(dú)立于隱私權(quán)存在的基礎(chǔ)。榮格將人格區(qū)分為內(nèi)在自我與外在人格，其認(rèn)為后者只是為了獲得社會認(rèn)可或經(jīng)濟(jì)利益而在公眾場合呈現(xiàn)的“虛假面具”〔38〕C. G. Jung, “The Persona and the Collective Unconscious”, in Herbert Read, et al. eds., The Collected Works of C. G. Jung:Two Essays Analytical Psychology, translated by R. F. C. Hull, Princeton University Press, 1966, p.192.。因此，公眾人物展示在媒體面前用于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)和商業(yè)價(jià)值的不是人格，只是用于公共交流的社會角色，而真實(shí)的自我始終隱藏在角色曝光的陰影里，因此也就不存在出賣人格的道德難題?；谝陨戏治?，公開權(quán)雖然出自人格層面的隱私權(quán)，但其實(shí)質(zhì)卻為財(cái)產(chǎn)權(quán)。

（一）經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)理論

弗蘭克法官基于精神分析理論對公開權(quán)作為一項(xiàng)新權(quán)利的證成，必然導(dǎo)致公開權(quán)具有財(cái)產(chǎn)權(quán)利屬性這一結(jié)論，其后的學(xué)者也由此討論公開權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，大體包括勞動產(chǎn)權(quán)理論、不當(dāng)?shù)美?、?jīng)濟(jì)激勵和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)四個角度，其論證理由均是經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)層面為公開權(quán)提供的法理基礎(chǔ)。

第一，一般認(rèn)為公開權(quán)的法理基礎(chǔ)建立在約翰?洛克提出的勞動產(chǎn)權(quán)理論基礎(chǔ)之上。尼莫最初就是從勞動產(chǎn)權(quán)理論的角度來證成公開權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利的正當(dāng)性，他指出：“個人都應(yīng)當(dāng)有權(quán)享有自己的勞動成果”，“在大多數(shù)情況下，一個人只有在花費(fèi)了相當(dāng)多的時(shí)間、精力、技能甚至金錢之后，才能獲得相當(dāng)可觀的金錢價(jià)值。”〔39〕Melville B. Nimmer, “The Right of Publicity”, 19 Law and Contemporary Problems 203, 216 （1954）.按照這一邏輯，公開權(quán)行使的正當(dāng)性基礎(chǔ)是相關(guān)的名人通過努力工作為自身身份帶來的經(jīng)濟(jì)效益。

第二，賦予名人控制其身份名望所帶來的經(jīng)濟(jì)價(jià)值有利于糾正不公平的財(cái)產(chǎn)價(jià)值分配，符合不當(dāng)?shù)美囊?。即使名人為保持其社會名望和聲譽(yù)所付出的必要努力無法構(gòu)成勞動，也可以通過糾正不公平的價(jià)值分配的方式為名人控制其身份的商業(yè)利用提供合法基礎(chǔ)。公開權(quán)可以防止社會上出現(xiàn)不當(dāng)?shù)拇畋丬囆袨椋捶乐顾嗽跊]有播種的情況下收獲。〔40〕See Thomas McCarthy & Roger E. Schechter, The Rights of Publicity and Privacy, West Group, 2019, §2, p. 6.其設(shè)立緣由可以歸結(jié)為防止不當(dāng)?shù)美?，保證其他人必須通過付出相應(yīng)代價(jià)才能利用公眾人物的名望獲取經(jīng)濟(jì)利益。不過，不當(dāng)?shù)美那疤崾枪娙宋锏纳矸輼?biāo)識是個人獨(dú)有，而現(xiàn)實(shí)情況是公眾人物的形象和個性并不完全由個人獨(dú)立塑造，相反需要汲取社會和文化才能形成，因此其正當(dāng)性存疑。

第三，創(chuàng)設(shè)公開權(quán)有助于為創(chuàng)造社會財(cái)富提供經(jīng)濟(jì)激勵。美國最高法院至今唯一裁判過的公開權(quán)案例是扎齊尼訴斯克里普斯霍華德廣播公司案，其中體現(xiàn)了創(chuàng)設(shè)權(quán)利用于經(jīng)濟(jì)激勵的說理思路，論證了表演者對其角色的商業(yè)利用享有控制權(quán)的正當(dāng)性。該案確定的公開權(quán)與著作權(quán)的價(jià)值相當(dāng)，是為了通過賦權(quán)的方式促使人們愿意花費(fèi)必要的時(shí)間、精力和資源創(chuàng)造有益于社會的作品，從而實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)激勵?！?1〕Zacchini v. Scripps-Howard Broad. Co., 433 U.S. 562, 576 （1977）.賦予名人對其表演角色的控制權(quán)可以彌補(bǔ)聚光燈下的負(fù)面影響，從而鼓勵具有社會價(jià)值的活動。如果沒有這種保護(hù)，愿意冒險(xiǎn)登上舞臺并向社會公眾展示作品的人就會減少?！?2〕See Michael Madow, “Private Ownership of Public Image: Popular Culture and Publicity Rights”, 81 California Law Review 127, 206 （1993）.不過，對此種理論觀點(diǎn)也不乏批評的聲音。首先，在特定公共領(lǐng)域取得成功的激勵和發(fā)展社會公共角色的激勵雖然時(shí)有重疊，但通常并不相同。并非所有取得巨大成功的明星都具有巨大的商業(yè)價(jià)值，并在公眾中間形成廣泛影響力，換言之，也并非所有具有公眾號召力的名人在其職業(yè)領(lǐng)域內(nèi)都可獲得專業(yè)性的成功?！?3〕See Mark P. McKenna, “The Right of Publicity and Autonomous Sell-Definition”, 67 University of Pittsburgh Law Review 225,259 （2005）. 比較典型的情況就是在演藝圈存在所謂流量明星和實(shí)力派演員的區(qū)分。其次，公開權(quán)的經(jīng)濟(jì)激勵價(jià)值并不總是呈現(xiàn)對社會的正向作用，有可能導(dǎo)致對名人活動的過度投資，有學(xué)者將其稱為只是“產(chǎn)生了一些為出名而出名的人”。〔44〕See Jennifer E. Rothman, The Right of Publicity: Privacy Reimagined for a Public World, Harvard University Press, 2018, p.101.最后，著重保護(hù)創(chuàng)作動機(jī)這一焦點(diǎn)的偏離會導(dǎo)致公開權(quán)側(cè)重于保護(hù)權(quán)利人的“作品”，而非其本身作為“人”的存在，由此也導(dǎo)致公開權(quán)的保護(hù)范圍僅限于具有商業(yè)價(jià)值的名人形象，而不能惠及公共領(lǐng)域中的普通個人，使公開權(quán)成為僅服務(wù)于少數(shù)上流名人的特權(quán)。〔45〕See Joshua L. Simmons & Miranda D. Means, Split Personality: Constructing a Coherent Right of Publicity Statute, https://ssrn.com/abstract=3187810, accessed February 20, 2022.

第四，創(chuàng)設(shè)公開權(quán)有助于保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益。在美國法上，有些學(xué)者主張公開權(quán)應(yīng)當(dāng)是一種商標(biāo)權(quán)，其價(jià)值在于防止消費(fèi)者混淆名人商品代言，難以區(qū)分產(chǎn)品的來源?！?6〕See Stacey L. Dogan & Mark A. Lemley, “What the Right of Publicity can Learn from Trademark Law”, 58 Stanford Law Review 1161, 1190 （2006）.根據(jù)這一理由，當(dāng)消費(fèi)者面對由某一名人形象代言的產(chǎn)品廣告時(shí)，會自然地將名人的聲望與對該產(chǎn)品或品牌的贊助和支持聯(lián)系在一起，此時(shí)創(chuàng)設(shè)公開權(quán)可以為名人提供訴訟的途徑，防止他人未經(jīng)許可將其身份形象用于對產(chǎn)品的背書，從而保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。根據(jù)這一導(dǎo)向，公開權(quán)被限定在造成公眾混淆的案件中，避免該權(quán)利概念過于寬泛。不過，基于該種理由的公開權(quán)存在諸多缺陷。首先，其最致命的缺陷在于，鑒于公開權(quán)和商標(biāo)法關(guān)注的焦點(diǎn)并不一致，如果將二者完全融合，將會導(dǎo)致人格標(biāo)識商業(yè)利用活動的規(guī)制重點(diǎn)由保護(hù)自然人對其身份經(jīng)濟(jì)價(jià)值的利益轉(zhuǎn)向保護(hù)公眾對免于欺騙的利益，偏離了未經(jīng)授權(quán)盜用自然人人格標(biāo)識所涉及的真正利益。〔47〕See Sheldon W. Halpern, “Right of Publicity: The Commercial Exploitation of the Associative Value of Personality”, 39 Vanderbilt Law Review 1199, 1242 （1986）.也就是說，雖然創(chuàng)設(shè)公開權(quán)有助于維護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，但其核心仍然是保護(hù)名人對其身份形象的控制，因此避免消費(fèi)者對產(chǎn)品的混淆只是其附帶價(jià)值。其次，在美國制定法已經(jīng)存在《蘭厄姆法案》〔48〕15 U.S.C. § 1125（a） （2018）.（《聯(lián)邦商標(biāo)法》）的情況下，將公開權(quán)再理解為商標(biāo)權(quán)便顯得功能重復(fù)且多余。申言之，如果公開權(quán)的真正關(guān)注點(diǎn)是保護(hù)消費(fèi)者，那么就應(yīng)通過修訂《蘭厄姆法案》以納入該意圖，而不是讓公開權(quán)構(gòu)成單獨(dú)的訴訟理由。

（二）個人自治理論

經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)理論下，公開權(quán)是一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)，可以自由轉(zhuǎn)讓和繼承。〔49〕11 U.S.C. §541（a）（1）.按照這一邏輯，公開權(quán)控制下的經(jīng)濟(jì)利益可以用于清償債務(wù)，甚至作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)或婚姻共同財(cái)產(chǎn)。但司法實(shí)踐并沒有堅(jiān)持該觀點(diǎn)，在高盛訴辛普森案（Goldman v. Simpson）中，法院直接指出公開權(quán)不能轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人?！?0〕Goldman v. Simpson, 72 Cal. Rptr. 3d 729 （Ct. App. 2008）.類似的，制定法層面也有明確禁止向債權(quán)人轉(zhuǎn)讓公開權(quán)的立法例。〔51〕例如，伊利諾伊州法中雖然認(rèn)可公開權(quán)是一項(xiàng)可以轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)權(quán)，但是明確禁止將其作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)用于清償債務(wù)。在離婚案件中，將個人聲望價(jià)值所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)收入向配偶分享的前提是配偶對其職業(yè)的成功或發(fā)展有所貢獻(xiàn)，言外之意就是當(dāng)公開權(quán)所體現(xiàn)的聲望價(jià)值純粹屬于夫妻中的一方時(shí)，不能用于財(cái)產(chǎn)分割?！?2〕Elkus v. Elkus, 572 N. Y. S. 2d 901 （App. Div. 1991）, Piscopo v. Piscopo, 557 A. 2d 1040, （N. J. Super. Ct. App. Div. 1989）.以上例證都表明現(xiàn)實(shí)中公開權(quán)的轉(zhuǎn)讓和繼承受到限制，與財(cái)產(chǎn)權(quán)的一般理論出現(xiàn)邏輯矛盾，這是公開權(quán)可轉(zhuǎn)讓定性必然產(chǎn)生的消極后果。公開權(quán)以權(quán)利人對其身份形象的控制為核心，不過這種控制在現(xiàn)實(shí)中可能因財(cái)產(chǎn)權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性而無法實(shí)現(xiàn)，并導(dǎo)致對權(quán)利人的保護(hù)不足。具體表現(xiàn)為以下兩個方面：其一，合同談判能力的差距造成權(quán)利人的控制力量薄弱。演員、歌手、模特、運(yùn)動員等不一定具有廣泛的社會影響力，在其職業(yè)生涯早期尚未成為公眾人物前談判能力有限。公開權(quán)表面上看似是保護(hù)角色形象的有力途徑，實(shí)際上很容易轉(zhuǎn)化為經(jīng)紀(jì)公司或品牌開發(fā)商買斷其身份形象的法律工具。其二，當(dāng)權(quán)利人與相對方之間存在特定的法律關(guān)系時(shí)，相對弱勢的一方會面臨身份剝奪的法律風(fēng)險(xiǎn)。比如未成年子女的身份形象公開權(quán)如果允許由其父母代為轉(zhuǎn)讓，那么會導(dǎo)致其在成年后喪失對其身份形象的控制?！?3〕Shields v. Gross, 448 N. E. 2d 108 （N. Y. 1983）.債權(quán)人和債務(wù)人之間以及雇主與雇員之間，如果雙方存在債權(quán)債務(wù)糾紛，處于弱勢的一方可能隨時(shí)面臨身份形象財(cái)產(chǎn)價(jià)值被剝奪的危險(xiǎn)。

上述消極后果都源于公開權(quán)的經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)理論對個人身份形象的理解出現(xiàn)偏差，個人身份形象從本質(zhì)上講立基于人格，關(guān)乎個人的尊嚴(yán)和自治，因此并不完全植根于獲取經(jīng)濟(jì)價(jià)值的功利性理由?！?4〕See Jennifer E. Rothman, The Right of Publicity: Privacy Reimagined for a Public World, Harvard University Press, 2018, p.155.由精神分析理論對內(nèi)部自我與外部自我的區(qū)分而發(fā)展出的經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)理論看似可以保護(hù)外部自我，實(shí)際上會對內(nèi)部自我人格的造成侵害。因此，關(guān)于公開權(quán)的法理基礎(chǔ)討論，出現(xiàn)了以海默里為代表的另一派學(xué)者，他們主張立基于個人尊嚴(yán)與自治的法理基礎(chǔ)，反對僅從功利性的角度出發(fā)將公開權(quán)作為一項(xiàng)完全的、可轉(zhuǎn)讓、可繼承的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

與以洛克勞動財(cái)產(chǎn)理論為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)理論不同，主張個人自治理論的學(xué)者首先試圖明確公開權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)并非經(jīng)濟(jì)上的理由，而是關(guān)乎個人的尊嚴(yán)和自由。對一個人的姓名或肖像的商業(yè)利用行為，即使在客觀經(jīng)濟(jì)層面為個人創(chuàng)造了可觀的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，也仍然侵犯了公開權(quán)，這是由于未經(jīng)本人許可的商業(yè)利用行為損害了個人的尊嚴(yán)，削弱了個人的自由?！?5〕See Roberta R. Kwall, “A Perspective on Human Dignity, the First Amendment, and the Right of Publicity”, 50 Boston College Law Review 1345, 1346-1353 （2009）. Edward J. Bloustein, “Privacy as an Aspect of Human Dignity: An Answer to Dean Prosser”, 39 New York University Law Review 962, 971 （1964）.由此，公開權(quán)的重點(diǎn)從嚴(yán)格的經(jīng)濟(jì)權(quán)利轉(zhuǎn)移到同樣注重道德和人格的權(quán)利。海默里從康德哲學(xué)中尋找公開權(quán)的正當(dāng)性理由。在康德看來，自由是一種與生俱來的權(quán)利，是因人性而屬于每個人的唯一和原始的權(quán)利。康德哲學(xué)中自主性的核心概念，為公開權(quán)提供了哲學(xué)上的理由，即自主意味著個人有權(quán)控制對自己人格身份的使用，具體表現(xiàn)為免受他人強(qiáng)迫的自由。〔56〕See Alice Haemmerli, “Whose Who-the Case for a Kantian Right of Publicity”, 49 Duke Law Journal 383, 416 （1999）.海默里試圖將個人自治的概念與康德的財(cái)產(chǎn)理論聯(lián)系起來，財(cái)產(chǎn)源于自由，而自由對形成主體的自我人格必不可少，因此作為人格天然來源的個人最應(yīng)當(dāng)有權(quán)利主張就其身份標(biāo)識開展商業(yè)利用的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

（三）網(wǎng)絡(luò)社區(qū)興起后出現(xiàn)的第三種理論

經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)理論與個人自治理論都采納了弗蘭克法官對個人自我人格兩分的精神分析觀點(diǎn)，不過近年來美國學(xué)者馬爾蘭提出了公開權(quán)法理基礎(chǔ)的新理論，即不再以內(nèi)外界分作為限定人格的方式，而是將人格理解為人與人之間表達(dá)性的交際行為。個人自我人格在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)社交媒介更新的背景下很難固守內(nèi)外嚴(yán)格區(qū)分的傳統(tǒng)，個人的自我人格不再是傳統(tǒng)精神分析領(lǐng)域提出的所謂“孤立個體心靈的神話”，而是“正在進(jìn)行的動態(tài)交互主體系統(tǒng)”，〔57〕Robert D. Stolorow & George E. Atwood, Contexts of Being: The Intersubjective Foundations of Psychological Life, Analytic Press, 1992, pp. 7, 30.個人自我人格的形成來源于其在人際關(guān)系和社會關(guān)系領(lǐng)域中交往的經(jīng)驗(yàn)，與所處的環(huán)境密切相關(guān)。人們在日益頻繁的交流互動中形成基于情境的身份，這種基于交流互動形成的對個人自我人格的界定可以歸納為“主體間性”〔58〕國內(nèi)有學(xué)者將哲學(xué)上的“intersubjectivity”翻譯為“主體間性”，本文遵循該譯法。參見童世駿：《沒有“主體間性”就沒有“規(guī)則”——論哈貝馬斯的規(guī)則觀》，載《復(fù)旦學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2002年第5期，第24頁。（intersubjectivity）。〔59〕See Dustin Marlan, “Unmasking the Right of Publicity”, 71 Hastings Law Journal 419, 459-460 （2020）.類似的，科恩將網(wǎng)絡(luò)空間中個人身份的概念描述為“化身人類社會實(shí)踐的紐帶”?！?0〕Julie E. Cohen, “Cyberspace as/and Space”, 107 Columbia Law Review 210, 236 （2007）.馬爾蘭等人吸收借鑒哲學(xué)界提出的“主體間性”的觀點(diǎn)，將其應(yīng)用于個人身份標(biāo)識商業(yè)利用領(lǐng)域，可以理解為在網(wǎng)絡(luò)媒介產(chǎn)生的背景下對傳統(tǒng)公開權(quán)理論的改造和發(fā)展，其目的是將傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)世界中的公開權(quán)理論適用于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間，以防范虛擬空間中可能出現(xiàn)的對個人身份形象的濫用，其主要功能在于為個人在網(wǎng)絡(luò)社交中過濾過度的信息收集和由此出現(xiàn)的個性化廣告推薦。

四、個人信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值外化之公開權(quán)路徑的批判

（一）個人信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值外化與公開權(quán)路徑形似神異

公開權(quán)在保護(hù)客體上的擴(kuò)張趨勢意味著所有足以識別到個人信息主體的信息內(nèi)容都可能被作為個人人格標(biāo)識予以保護(hù)，具體來說，公開權(quán)的客體范圍標(biāo)準(zhǔn)采用的是“關(guān)聯(lián)結(jié)合”標(biāo)準(zhǔn)（Associative value）。所謂“關(guān)聯(lián)結(jié)合”是指當(dāng)姓名、肖像、聲音等這些特定人物的身份標(biāo)識被應(yīng)用于產(chǎn)品或服務(wù)營銷活動中，促使消費(fèi)者產(chǎn)生聯(lián)想，將產(chǎn)品或服務(wù)與該人物關(guān)聯(lián)結(jié)合在一起，從而起到商品促銷的作用。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，公開權(quán)的客體范圍與個人信息存在相似性。一方面，二者的客體范圍都涵蓋了自然人的身份、行為標(biāo)識；另一方面，在客體范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)上都采納了識別說，即對特定自然人身份或行為的識別。因此，個人信息的多樣性不再是其財(cái)產(chǎn)價(jià)值通過公開權(quán)進(jìn)行保護(hù)的障礙。不過，個人信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值的外化路徑與公開權(quán)路徑仍然是形似神異，即二者存在諸多“質(zhì)”的差異。

第一，公開權(quán)中的人格標(biāo)識和主體之間的關(guān)聯(lián)方式與個人信息不同。姓名、肖像等人格標(biāo)識與主體之間的聯(lián)系主要是以產(chǎn)品或服務(wù)營銷活動的受眾消費(fèi)者認(rèn)知作為識別依據(jù)，而個人信息對自然人的識別包括數(shù)字化技術(shù)手段的識別。因此，對于某一條個人信息，數(shù)字化技術(shù)手段應(yīng)用具有一般性，不會因主體的不同而在識別方式和手段上有差別，而在公開權(quán)中，社會公眾識別和區(qū)分主體標(biāo)識的前提就是主體本身的聲譽(yù)、名望等個性，只有在公眾領(lǐng)域形成一定影響力的主體標(biāo)識才能構(gòu)成公開權(quán)的保護(hù)客體，體現(xiàn)了其權(quán)利主體較之于一般群體的區(qū)分性。

第二，個人信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值不是因?yàn)槠渲心骋粭l個人信息有多高的價(jià)值，而是來自眾多信息內(nèi)容整合后的分析和挖掘價(jià)值。個人信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值的外化可以反映在數(shù)據(jù)生產(chǎn)領(lǐng)域，數(shù)據(jù)生產(chǎn)涵蓋了個人信息的收集和后續(xù)的其他處理行為，從個人信息主體獲取的原始個人信息通過匯集、推演、分析，會形成高質(zhì)量的衍生數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)產(chǎn)品，從而凸顯財(cái)產(chǎn)價(jià)值?！?1〕參見高富平：《數(shù)據(jù)生產(chǎn)理論——數(shù)據(jù)資源權(quán)利配置的基礎(chǔ)理論》，載《交大法學(xué)》2019年第4期，第9頁。在數(shù)據(jù)生產(chǎn)環(huán)節(jié)中，無論是匯集性的數(shù)據(jù)處理還是分析性的數(shù)據(jù)處理，主要的貢獻(xiàn)者和參與者都是以數(shù)據(jù)企業(yè)為代表的數(shù)據(jù)生產(chǎn)者，個人信息主體處于被動參與的狀態(tài)。與之相反，公開權(quán)保護(hù)模式下，某一姓名或肖像等人格標(biāo)識的價(jià)值恰是基于主體個性或身份的與眾不同才喚起社會的關(guān)注，并帶來經(jīng)濟(jì)效益。公開權(quán)保護(hù)的人格標(biāo)識的財(cái)產(chǎn)價(jià)值是從一開始就立基于個人對其人格標(biāo)識的積極處分和利用，而不同于個人信息的財(cái)產(chǎn)價(jià)值主要通過后續(xù)數(shù)據(jù)生產(chǎn)者的參與而被實(shí)現(xiàn)。上述財(cái)產(chǎn)價(jià)值來源的差異反映了個人信息的財(cái)產(chǎn)價(jià)值是數(shù)據(jù)加工形成的附加價(jià)值，而公開權(quán)模式下所保護(hù)的個人人格標(biāo)識的財(cái)產(chǎn)價(jià)值是主體的聲望價(jià)值，源于人們對權(quán)利主體的公眾形象的身份認(rèn)同，而理解并尋求相應(yīng)認(rèn)同的公眾為權(quán)利人提供了財(cái)產(chǎn)權(quán)益實(shí)現(xiàn)的路徑?！?2〕See Bi-Rite Enters., Inc. v. Button Master, 555 F. Supp. 1188, 1199 （S. D. N. Y. 1983）. Ali v. Playgirl, Inc., 447 F. Supp. 723, 728（S. D. N. Y. 1978）

第三，個人信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值外化路徑與公開權(quán)模式所依據(jù)的法理基礎(chǔ)存在差異。個人信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值外化路徑不能套用公開權(quán)模式所依賴的任何一項(xiàng)法理基礎(chǔ)。

首先，經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)理論下，個人對其姓名或肖像等人格標(biāo)識可以主張財(cái)產(chǎn)權(quán)利的正當(dāng)性基礎(chǔ)是勞動，由于權(quán)利人為其公眾形象在社會范圍內(nèi)的聲望提升付出了個人努力，故而在道德上使其享有對公眾形象利用產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。如果將該理論適用于個人信息商業(yè)利用領(lǐng)域，會出現(xiàn)諸多疑問。因?yàn)?，勞動賦權(quán)僅是在最低限度證明個人信息經(jīng)商業(yè)利用產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)價(jià)值被凝聚在生產(chǎn)的數(shù)據(jù)中，難以回應(yīng)究竟是誰在生產(chǎn)以及在不同的數(shù)據(jù)生產(chǎn)者之間如何分配財(cái)產(chǎn)價(jià)值的問題?！?3〕參見韓旭至：《數(shù)據(jù)確權(quán)的困境及破解之道》，載《東方法學(xué)》2020年第1期，第102頁。還有，勞動賦權(quán)僅意味著創(chuàng)造信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值的數(shù)據(jù)生產(chǎn)者會獨(dú)享個人信息的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，而信息流動鏈條中的其他參與者將無法獲取個人信息的任何財(cái)產(chǎn)價(jià)值。以上荒謬結(jié)果的產(chǎn)生源于經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)理論本身與個人信息商業(yè)利用并不契合。經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)理論認(rèn)為當(dāng)某一權(quán)益之上存在相反的主張時(shí)，勞動使其中一方獲得排他性的所有權(quán)是可接受的結(jié)果，故而在上述理論下，權(quán)利人對人格標(biāo)識享有絕對的控制和支配權(quán)，這在個人信息商業(yè)利用領(lǐng)域顯然行不通。一方面，個人信息的信息本質(zhì)決定了其無時(shí)無刻不在流動、復(fù)制，因此其可以不斷再生，同時(shí)為多個主體所使用?！?4〕參見梅夏英：《在分享和控制之間 數(shù)據(jù)保護(hù)的私法局限和公共秩序構(gòu)建》，載《中外法學(xué)》2019年第4期，第853、856頁。另一方面，賦予某一主體對個人信息絕對的控制、支配權(quán)與個人信息的社會公共價(jià)值不符，甚至?xí)斐尚畔艛?。個人信息主要是在社會交往環(huán)境中產(chǎn)生的，具有刺激信息流通、鼓勵科技創(chuàng)新、保障言論自由的公共價(jià)值。個人信息作為集合的整體資源性價(jià)值不容忽視，上述資源價(jià)值的開發(fā)顯然不是個人所能完成的，需要全社會力量的加入。

其次，個人自治理論雖然可以克服個人信息商業(yè)利用中可能存在的對個人人格尊嚴(yán)侵害的問題，但其價(jià)值立基點(diǎn)仍在于控制和支配，與信息的流通共享本質(zhì)存在沖突。而且，事實(shí)上因信息處理技術(shù)的復(fù)雜性和不可預(yù)知性，個人對其信息的全面支配也不可能完全實(shí)現(xiàn)，個人對其信息內(nèi)容的控制無法覆蓋個人信息流向的整個生命周期?！?5〕參見高富平：《個人信息保護(hù)：從個人控制到社會控制》，載《法學(xué)研究》2018年第3期，第99頁。因此，這種基于控制和支配的主體自由很難實(shí)現(xiàn)。

最后，馬爾蘭提出的以“主體間性”作為公開權(quán)的法理基礎(chǔ)，在現(xiàn)實(shí)樣態(tài)上也無法涵蓋個人信息商業(yè)利用的交易結(jié)構(gòu)。個人信息中的財(cái)產(chǎn)價(jià)值交易鏈條具有時(shí)空上的無限延展性，遠(yuǎn)非傳統(tǒng)的有形資產(chǎn)所遵循的線性交易結(jié)構(gòu)所能涵蓋?！?6〕參見彭誠信：《論個人信息的雙重法律屬性》，載《清華法學(xué)》2021年第6期，第92頁。按照馬爾蘭的理論，普通線上用戶與信息收集者達(dá)成的交易主要是一對多的格式合同，在發(fā)生爭議糾紛時(shí)為線上個人信息主體提供集體訴訟的救濟(jì)途徑。然而，上述交易形態(tài)只限于用戶創(chuàng)制和生成內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)交流社區(qū)，最典型的情形是微信、微博等社交媒體平臺和大眾點(diǎn)評、豆瓣等生活內(nèi)容評價(jià)、推薦和共享平臺，無法涵蓋所有的個人信息商業(yè)利用場景。申言之，基于“主體間性”所產(chǎn)生的公開權(quán)保護(hù)的交易形態(tài)是線下熟人社會的線上虛擬形式（如微信、QQ）或線下陌生人社會的線上虛擬形式（如微博、大眾點(diǎn)評、豆瓣等），其共同點(diǎn)是個人直接參與信息內(nèi)容和價(jià)值的生產(chǎn)過程，因此其財(cái)產(chǎn)價(jià)值的來源仍然是人們在線下社會關(guān)系中所建立的交流信任。以上交易形態(tài)只是大規(guī)模信息處理活動的冰山一角，后續(xù)的數(shù)據(jù)生產(chǎn)者對信息數(shù)據(jù)的加工和分享則完全無力涵蓋。

（二）適用傳統(tǒng)公開權(quán)路徑導(dǎo)致信息不平等關(guān)系加劇

在個人信息商業(yè)利用中存在信息主體與信息處理者之間不平等的權(quán)利對比關(guān)系，國內(nèi)有學(xué)者將其稱為“持續(xù)的信息不平等關(guān)系”?！?7〕參見丁曉東：《個人信息權(quán)利的反思與重塑 論個人信息保護(hù)的適用前提與法益基礎(chǔ)》，載《中外法學(xué)》2020年第2期，第341-345頁。信息主體與信息處理者之間的不平等關(guān)系主要體現(xiàn)在以下幾個方面：首先，自然人較之于大型數(shù)據(jù)企業(yè)等信息處理者在思維認(rèn)知能力、信息掌握和獲取能力等方面存在天然的差距，因此自然人面對在線服務(wù)供應(yīng)商披露的信息隱私政策時(shí)，不足以評估被收集的信息潛在的使用方式，從而對其個人信息權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)難以作出有效的預(yù)判?！?8〕See Daniel J. Solove, “Privacy Self-Management and the Consent Dilemma”, 126 Harvard Law Review 1880, 1889 （2013）.其次，以機(jī)器算法為代表的自動化處理的廣泛應(yīng)用導(dǎo)致個人與信息處理者之間的鴻溝被進(jìn)一步放大。海量的信息數(shù)據(jù)匯集后通過自動化處理生成相應(yīng)的決策，由此信息處理活動規(guī)則被各種技術(shù)代碼和算法黑箱占據(jù)，容易誘發(fā)算法歧視和偏見?！?9〕參見李成：《人工智能歧視的法律治理》，載《中國法學(xué)》2021年第2期，第136頁。最后，自然人交易磋商能力相對低下，難以在信息處理活動中獲得真正的選擇自由，人們很容易陷入算法主導(dǎo)的商業(yè)決策中，造成集體性的盲從而喪失個體的意志自由?！?0〕參見［英］維克托?邁爾?舍恩伯格、［英］肯尼思?庫克耶：《大數(shù)據(jù)時(shí)代》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民出版社2013年版，第207頁。

上述信息主體與信息處理者之間的不平等關(guān)系導(dǎo)致個人信息主體無法通過有效行使控制權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)個人的意志自由。傳統(tǒng)公開權(quán)所遵循的控制、支配原則會出現(xiàn)失靈的問題，即導(dǎo)致賦權(quán)的同時(shí)又失權(quán)的矛盾現(xiàn)象，加劇個人信息商業(yè)利用領(lǐng)域主體關(guān)系的不平等，造成個人信息權(quán)益受侵害?！?1〕參見馬長山：《數(shù)字時(shí)代的人權(quán)保護(hù)境遇及其應(yīng)對》，載《求是學(xué)刊》2020年第4期，第107頁。具體來說，傳統(tǒng)公開權(quán)模式下所要求的財(cái)產(chǎn)可轉(zhuǎn)讓性會加劇現(xiàn)有市場中個人信息交易的弱點(diǎn)，引發(fā)頗為吊詭的矛盾：在傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)自由轉(zhuǎn)讓模式下，個人對其財(cái)產(chǎn)有足夠的控制力，而在網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)交易領(lǐng)域，個人在磋商協(xié)議能力上與數(shù)據(jù)處理企業(yè)的實(shí)質(zhì)不對等，導(dǎo)致個人對其信息的控制力實(shí)際削弱，數(shù)據(jù)企業(yè)獲取的個人信息在進(jìn)行二次數(shù)據(jù)交易時(shí)可能會違背個人的意愿，或者超出個人授權(quán)的數(shù)據(jù)使用目的和范圍，因此財(cái)產(chǎn)自由轉(zhuǎn)讓規(guī)則在個人信息市場上并不能適用?！?2〕See Pamela Samuelson, “Privacy as Intellectual Property”, 52 Stanford Law Review 1125, 1138 （2000）.寄希望于通過披露信息隱私政策、獲取用戶對每一次信息收集或后續(xù)處理行為的同意方式，強(qiáng)化個人對其信息的控制對減少網(wǎng)絡(luò)新媒體和平臺用戶之間的不平等權(quán)利分布狀態(tài)，幾乎沒有任何作用。一方面，對普通的個人用戶而言，自動化的信息處理活動難以被真正理解，即使披露和公開也毫無意義，相反會成為平臺規(guī)避和擺脫侵權(quán)責(zé)任的工具。另一方面，用戶對信息隱私政策的同意不能等同于傳統(tǒng)公開權(quán)模式下對其身份可用于商業(yè)營銷活動的許可，大多數(shù)人都不會仔細(xì)閱讀長篇累牘的信息隱私政策聲明，這種同意不是醫(yī)療活動或姓名、肖像標(biāo)識商業(yè)化利用中的肯定性許可，而只是一種被動的知曉和選擇?！?3〕See Robert H. Sloan & Richard Warner, “Beyond Notice and Choice: Privacy, Norms, and Consent”, 14 Journal of High Technology Law 370 （2013）.綜合以上，將公開權(quán)保護(hù)模式適用于個人信息商業(yè)利用領(lǐng)域，會造成個人信息及其財(cái)產(chǎn)權(quán)益被轉(zhuǎn)移，個人將喪失對抗個人信息被無限制收集、儲存、加工、處理和傳輸?shù)臋?quán)利，并對個人生活及其人格的自我發(fā)展產(chǎn)生持久的消極影響。

五、個人信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值外化路徑對公開權(quán)理論的超越

個人信息與姓名、肖像等人格身份標(biāo)識一樣都體現(xiàn)著主體的人格尊嚴(yán)價(jià)值。其在財(cái)產(chǎn)價(jià)值上的最大差異在于個人信息的財(cái)產(chǎn)價(jià)值并非一開始就可以顯現(xiàn)，而是需要通過數(shù)據(jù)生產(chǎn)者的參與，才能創(chuàng)造附加的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。個人信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值外化路徑一方面需要解決與人格相關(guān)的信息內(nèi)容如何可以與主體分離，成為可以普遍實(shí)現(xiàn)自由轉(zhuǎn)讓的商品，另一方面也要尊重?cái)?shù)據(jù)生產(chǎn)者對信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值有所貢獻(xiàn)的事實(shí)，保障數(shù)據(jù)生產(chǎn)進(jìn)程中的參與者獲取財(cái)產(chǎn)價(jià)值的主體權(quán)益。

（一）個人信息與主體分離成為商品的路徑證成

1. 個人信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值外化的一般判斷基準(zhǔn)

當(dāng)客觀存在與人或人的身體生命相關(guān)時(shí)會面臨商品化上的困難，主要是由于這些客觀存在與人格緊密相關(guān)，如果允許其在市場上作為商品進(jìn)行交易會面臨道德倫理上的非議，違背法律上人格與財(cái)產(chǎn)不可通約的理論前提，造成人格被降為物格，貶損個人的主體尊嚴(yán)。對此，拉丁將這些與人或人的身體生命相關(guān)的內(nèi)容稱為“有爭議的商品”（contested commodity）?！?4〕Margaret Radin, Contested Commodity, Harvard University Press, 1996, xi.根據(jù)拉丁的理論，某一與人格相關(guān)的客觀存在能否與主體分離從而成為法律上允許轉(zhuǎn)讓的商品，需要經(jīng)過篩選和評價(jià)，在滿足相應(yīng)的條件后，才可以商品化并實(shí)現(xiàn)其財(cái)產(chǎn)價(jià)值。具體來說，與人格相關(guān)的內(nèi)容的商品化需要保證不侵犯個人的基本權(quán)利和自由，同時(shí)要符合社會整體福利最大化的要求。拉丁認(rèn)為，如果商品化導(dǎo)致放棄或出賣個人的自由，這種對個體自由的踐踏最終會造成廣泛的社會損失，只有尊重并保護(hù)人們共同的意志自由，才能使得社會整體從商品化中獲益。〔75〕See Margaret Jane Radin, “Market-Inalienability”, 100 Harvard Law Review 1849, 1854 （1987）.

2. 個人信息與主體分離的可能性

個人信息關(guān)乎的個人在傳統(tǒng)線下社會的自然評價(jià)和在數(shù)字社會的算法評價(jià)，是構(gòu)成個人人格完整性的重要內(nèi)容?！?6〕參見彭誠信：《論個人信息的雙重法律屬性》，載《清華法學(xué)》2021年第6期，第81頁。個人信息的人格屬性決定了其不可以完全不受限制地進(jìn)行商品化，個人信息商品化在本質(zhì)上是個人信息之中財(cái)產(chǎn)價(jià)值的外化。然而，個人信息之上人格利益與財(cái)產(chǎn)價(jià)值在物理上的不可分性，使得個人信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值的商品化也需要受到限制，〔77〕參見彭誠信：《數(shù)字社會的思維轉(zhuǎn)型與法治根基——以個人信息保護(hù)為中心》，載《探索與爭鳴》2022年第5期，第121頁。否則破壞人格完整性便會損害個人人格的尊嚴(yán)價(jià)值。個人信息內(nèi)含的財(cái)產(chǎn)價(jià)值經(jīng)線上自動化處理后便可外化出來，如果能夠確保個人人格尊嚴(yán)不受侵犯，個人信息主體便有權(quán)按照自己的意志自主決定何時(shí)、如何以及在多大程度上向他人傳達(dá)有關(guān)自身的信息。如果一個人不能確定其個人信息在本人不知情的情況下被第三方獲取，個人信息主體即被剝奪善意行為的自由?！?8〕See Charles Fried, “Privacy”, 77 Yale Law Journal 475, 483 （1968）.這種關(guān)于意志自由的價(jià)值預(yù)設(shè)在線上個人信息處理中很容易被打破而喪失意志自由。具體來說，當(dāng)企業(yè)通過關(guān)于個人需求和偏好的信息來開展商品和服務(wù)投放時(shí)，人們會在潛移默化中失去對自主行為的控制。個人的思想、信仰和行動本來就容易被周圍環(huán)境影響和塑造，自主性也因此不可避免地陷入所處的場景，隨著時(shí)間的推移，這種動態(tài)構(gòu)造可能會在潛移默化中改變?nèi)藗兊牧?xí)慣、偏好和信念?！?9〕See Julie E. Cohen, “Privacy, Ideology, and Technology: A Response to Jeffrey Rosen”, 89 Georgetown Law Journal 2029,2034-2035 （2001）.具體到企業(yè)的商品和服務(wù)營銷實(shí)踐中，企業(yè)可以利用人們過去的行為特征信息塑造其關(guān)于未來的偏好和選擇，從而達(dá)成從預(yù)測到控制的目的，削弱個人信息主體的意志自由。

基于以上分析，個人信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值從其人格屬性中抽離出來本身不成問題，只是需要在保障個人意志自由與鼓勵創(chuàng)造信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值的數(shù)據(jù)生產(chǎn)者之間確定實(shí)現(xiàn)利益平衡的具體方式，而這是基于個人身份控制而形成的傳統(tǒng)公開權(quán)路徑所不能解決的。

（二）告知選擇作為個人實(shí)現(xiàn)其信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值的方式

1. 告知選擇與公開權(quán)模式下合意的區(qū)別

現(xiàn)實(shí)中個人信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值是以數(shù)據(jù)生產(chǎn)者開展的數(shù)據(jù)處理活動實(shí)現(xiàn)的，個人信息主體是通過網(wǎng)絡(luò)參與到信息流動的鏈條中。既然傳統(tǒng)公開權(quán)所采用的賦予控制權(quán)的方式會加劇對個人信息權(quán)益的損害，那么就應(yīng)當(dāng)重新理解個人在網(wǎng)絡(luò)空間中做出的同意在法律上的效果，避免將其直接作為授權(quán)的許可。在傳統(tǒng)的公開權(quán)模式下，個人主要是通過簽署許可合同的方式將其身份標(biāo)識授予他人使用，在法律效果上體現(xiàn)為雙方當(dāng)事人就財(cái)產(chǎn)權(quán)益的劃分達(dá)成了真正的合意（real consent）?！?0〕按照拉丁對“真正的合意”的理解，需要雙方就合同中的核心條款經(jīng)過深思熟慮和反復(fù)磋商后達(dá)成深入的共識，通常需要有專業(yè)的背景知識作為支撐。See Margaret Jane Radin, Boilerplate, the Fine Print, Vanishing Rights, and the Rule of Law, Princeton University Press, 2013, p.89.而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的信息收集和數(shù)據(jù)生產(chǎn)活動中，無論個人主觀上是否積極地做出同意，在客觀上都是被動地參與，體現(xiàn)為告知選擇（notice and choice）。告知選擇在性質(zhì)上不同于一般的合意，可從以下三個方面印證。

第一，告知選擇規(guī)則與合意規(guī)則設(shè)立的出發(fā)點(diǎn)有所差異?！斑x擇”意味著根據(jù)對方提供的內(nèi)容和事項(xiàng)進(jìn)行被動的接受或不接受，其默認(rèn)的思維方式是“常人”的啟發(fā)式選擇機(jī)制?！?1〕See Margaret Jane Radin, “Taking Notice Seriously: Information Delivery and Consumer Contract Formation”, 17 Theoretical Inquiries in Law 515, 517-518 （2016）.“合意”意味著雙方通過磋商等積極的互動達(dá)成一致，其默認(rèn)的思維方式是“理性人”的風(fēng)險(xiǎn)評估自負(fù)機(jī)制。選擇意味著自然人在面對個人信息處理時(shí)，除了選擇接受或不接受沒有任何其他更有意義的方式。相應(yīng)地，很難說自然人在選擇接受時(shí)與個人信息處理者達(dá)成了合同法意義上的有效合意?！?2〕See Ari Ezra Waldman, “Privacy, Notice, and Design”, 21 Stanford Technology Law Review 74, 78 （2018）.

第二，選擇的對象與一般合意的對象存在差異。在個人信息處理領(lǐng)域，個人信息選擇接受或不接受的是個人信息處理者提供的隱私或個人信息保護(hù)政策聲明，其內(nèi)容并非雙方基于平等關(guān)系經(jīng)磋商達(dá)成的一對一的合同關(guān)系，而是在信息不對稱背景下由相對強(qiáng)勢的個人信息處理者一方提供的一對多的格式條款，相應(yīng)地在合意成立與生效規(guī)則上有所差異。

第三，選擇的客體與一般合意的客體存在差異。個人信息主體選擇的客體是個人信息權(quán)益，而一般合意則包括個人經(jīng)濟(jì)和生活事項(xiàng)中需要保護(hù)的人身和財(cái)產(chǎn)利益。個人基于一般的理解和預(yù)判對其個人信息權(quán)益保護(hù)所做的選擇不見得比對其身體健康與完整性利益、常規(guī)生活與經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)選擇更容易。

2. 告知選擇的法律效果

告知選擇具有不同于一般合意的法律效果。以美國和歐盟為例，美國法上對告知選擇的法律效果，出現(xiàn)了兩種不同觀點(diǎn)。其中一方以拉丁為代表，提出選擇并非接受合同的承諾，雙方并不存在真正的合意，此時(shí)合同沒有成立。〔83〕See Margaret Jane Radin, Boilerplate: The Fine Print, Vanishing Rights, and the Rule of Law, Princeton University Press, 2013,pp.30-33, p.177.另一方以沙哈爾為代表，提出選擇雖然不同于傳統(tǒng)合同法上的合意，但是在個人信息處理活動場景下，除了采用隱私保護(hù)政策聲明的格式條款來框定雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以外，沒有更好選擇。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為個人信息主體與個人信息處理者之間成立合同關(guān)系，不過是否具有法律強(qiáng)制履行的效果（enforceability），則端賴格式條款內(nèi)容的具體規(guī)定是否有對個人信息主體權(quán)利的不當(dāng)剝奪，如果存在雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系不對等的情況，個人信息主體可以隨時(shí)主張合同撤銷?！?4〕See Omri Ben-Shahar, “Regulation through Boilerplate: An Apologia”, 112 Michigan Law Review 883, 886 （2014）.統(tǒng)觀美國法上對選擇的法律效果的兩種觀點(diǎn)，可以明確雙方其實(shí)殊途同歸，均實(shí)現(xiàn)了將告知選擇規(guī)則與合同法上一般合意規(guī)則相區(qū)分的目的，只是合同成立說在雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的調(diào)整與保護(hù)上借鑒了合同法的有關(guān)規(guī)則，通過合同是否在法律上有強(qiáng)制履行的效果，實(shí)現(xiàn)了對個人信息主體的權(quán)益保護(hù)。

而在歐盟法律語境下，根據(jù)GDPR立法理由書第32條的規(guī)定，沉默、預(yù)先勾選的對話框或不作為，均不構(gòu)成同意。不過，該條同時(shí)指出數(shù)據(jù)主體的同意可以包括“在訪問網(wǎng)站時(shí)勾選對話框，選擇信息社會服務(wù)的技術(shù)設(shè)定”。〔85〕Article 32 of GDPR Recitals.這意味著GDPR將“選擇”納入個人同意的方式中，不過將預(yù)先選擇行為排除在同意范圍之外。結(jié)合GDPR規(guī)范指南中規(guī)定“只有向數(shù)據(jù)主體提供了控制權(quán)，并且在接受或拒絕所提供的條款或在不損害其利益的情況下拒絕這些條款方面提供了真正的選擇，同意才能成為適當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)”?！?6〕See European Data Protection Board, Guidelines 05/2020 on consent under Regulation 2016/679, Version 1.1, adopted on 4 May 2020, p.5.根據(jù)GDPR規(guī)范指南，如果個人信息處理者獲取個人同意的過程存在瑕疵，同意會淪為無效的法律基礎(chǔ)，這表明GDPR其實(shí)已經(jīng)將個人信息處理活動中個人被動的選擇與同意做了區(qū)分，被動的選擇并不能產(chǎn)生同意的法律效果，相應(yīng)的個人信息處理活動具有違法性。進(jìn)一步說，歐盟GDPR所要求的同意與合同法上一般的合意也有實(shí)質(zhì)區(qū)別。GDPR規(guī)范指南中指出“即使個人信息的處理是以當(dāng)事人的同意為基礎(chǔ)的，這也不會使收集個人信息的行為合法化，因?yàn)榫吞囟ǖ奶幚砟康亩?，收集個人信息是不必要的，從根本上講是不公平的”?！?7〕See European Data Protection Board, Guidelines 05/2020 on consent under Regulation 2016/679, Version 1.1, adopted on 4 May 2020, p.5.因此，個人信息處理活動中的同意如果無法基于雙方當(dāng)事人之間的公平關(guān)系，也不應(yīng)視為雙方達(dá)成有效的合意。

綜合美國與歐盟法律對個人信息處理活動中存在的“選擇”的處理方式，其體現(xiàn)了殊途同歸的特點(diǎn)。首先在價(jià)值層面上，二者都反對將“選擇”與一般的合意相混淆，認(rèn)為個人基于信息不對稱而對信息處理活動做出的接受“選擇”并不是有效的合意。其次在路徑選擇上，GDPR試圖通過弱化同意的效果，即僅將其作為信息處理者個人信息處理行為的合法性基礎(chǔ)之一，而將基于知情的主動“選擇”也納入經(jīng)改造的知情同意規(guī)則體系中。美國法上則將“告知選擇”與一般的合意相區(qū)分，直接將其擇出合同法的調(diào)整范圍。

在實(shí)踐中，告知選擇之行權(quán)模式具有顯著的優(yōu)勢。首先，由于告知選擇的法律效果弱于一般合意，因此不會發(fā)生公開權(quán)模式下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，相應(yīng)的，個人信息主體一直保有對信息流動進(jìn)程中防止個人信息權(quán)益侵害的追及力，個人信息主體不需要承擔(dān)無法預(yù)知的信息處理對人格尊嚴(yán)造成的風(fēng)險(xiǎn)。其次，告知選擇并不要求個人信息主體對信息內(nèi)容的絕對控制，可以與線上個人信息處理活動中的網(wǎng)狀型交易結(jié)構(gòu)相契合，便于信息處理者隨時(shí)隨地開展信息的收集、使用和加工，而不必付出較大的交易成本來開展合同的磋商議價(jià)，有助于信息的流通和共享。特別是告知選擇可以與第三方數(shù)據(jù)信托制度相銜接。具體而言，信息處理者不是與個人信息主體直接形成合同關(guān)系，而是從個人信息主體集體授權(quán)的第三方受托人獲取許可。由此，個人不必承擔(dān)與其自身能力不匹配的磋商議價(jià)和風(fēng)險(xiǎn)評估活動，個人信息處理者也只需要向個人履行基本的告知義務(wù)，個人則通過自主選擇的方式加入或隨時(shí)退出集體數(shù)據(jù)信托計(jì)劃。數(shù)據(jù)受托人基于匯集起來的多個個人信息主體的權(quán)利，代表個人信息主體來對抗信息處理者?！?8〕關(guān)于國外數(shù)據(jù)信托模式的詳細(xì)論述，可參見翟志勇：《論數(shù)據(jù)信托：一種數(shù)據(jù)治理的新方案》，載《東方法學(xué)》2021年第4期，第70-75頁。

六、結(jié)語

個人信息來源于個人，與個人身份或行為緊密關(guān)聯(lián)，具有人格屬性。數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下，個人信息被交易、處理的現(xiàn)象頻繁發(fā)生，個人信息的資源性和財(cái)產(chǎn)性特征被前所未有地挖掘。個人信息流通體現(xiàn)了個人的意志自由，也滿足了社會整體福利的要求，個人信息的人格屬性不妨礙其內(nèi)含的財(cái)產(chǎn)價(jià)值可以與主體分離，外化為財(cái)產(chǎn)并可為商業(yè)利用。不過，與傳統(tǒng)基于控制的公開權(quán)保護(hù)模式不同，個人信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值的外化路徑不再通過許可使用合同實(shí)現(xiàn)，而是借由告知選擇之行權(quán)方式達(dá)到弱化權(quán)利移轉(zhuǎn)效果的目的，一方面可以保護(hù)處于弱勢的個人信息主體，繼而保有防范個人信息權(quán)益侵害的防御權(quán)能；另一方面也降低了信息交易磋商的難度，促進(jìn)數(shù)據(jù)流通共享，由此實(shí)現(xiàn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶給人們的經(jīng)濟(jì)福利，繼續(xù)保護(hù)與提升人的自由與尊嚴(yán)。