姜曉華

(中南林業(yè)科技大學(xué),湖南 長沙 410004)

蔣新苗教授潛心研究十五年撰寫的《跨國收養(yǎng)法律沖突的解決路徑：中國經(jīng)驗(yàn)與方案》一書，對跨國收養(yǎng)領(lǐng)域的法律沖突現(xiàn)象進(jìn)行剖析，針對國際社會(huì)普遍困擾的兒童流離失所的社會(huì)問題，作者沒有局限于對跨國收養(yǎng)法律沖突歷史和現(xiàn)狀的簡單梳理，也沒有止步于跨國收養(yǎng)法律沖突背后的原因剖析，更沒有拘泥于國際間解決此類問題的現(xiàn)有做法，而是以學(xué)者的眼光、前瞻的視角、法治的理念提出了解決跨國收養(yǎng)法律沖突問題的中國經(jīng)驗(yàn)與方案，凸顯了中國式智慧。

一、中國跨國收養(yǎng)的實(shí)踐難題

跨國收養(yǎng)是當(dāng)今社會(huì)的普遍現(xiàn)象，受各種自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭、社會(huì)變革、思想觀念改變、家庭模式變化等因素影響，跨國收養(yǎng)的收養(yǎng)國與兒童原住國之間法律與政策具有一定的可變性，給解決涉外收養(yǎng)在法律沖突方面的問題，增加了難度。雖然2010年以后，跨國收養(yǎng)的總量較之前急劇下降，但是跨國收養(yǎng)的法律沖突問題并未減少，涉及范圍大、程序多，一些濫用收養(yǎng)權(quán)的現(xiàn)象增多。作者看來，跨國收養(yǎng)有其復(fù)雜的歷史原因、現(xiàn)實(shí)需求，各國與此相關(guān)的法律規(guī)范不同，如何以保護(hù)兒童最大利益為原則，提供相應(yīng)的解決路徑，是減少涉外收養(yǎng)法律沖突的關(guān)鍵。解決中國在跨國收養(yǎng)方面的法律沖突，則需要立足于中國立法與司法的實(shí)踐，回應(yīng)社會(huì)普遍關(guān)注的有關(guān)跨國收養(yǎng)方面的法律問題。作者認(rèn)為收養(yǎng)是一個(gè)較為寬泛的總體概念，不能局限于某一方面，收養(yǎng)綜合了收養(yǎng)行為、關(guān)系和制度。中國有關(guān)涉外收養(yǎng)的法律規(guī)范，一直是以宜粗不宜細(xì)為原則。中國的涉外收養(yǎng)實(shí)踐主要為單向收養(yǎng)，即中國兒童被外國人所收養(yǎng)，對雙向收養(yǎng)則沒有規(guī)定。從中國收養(yǎng)的法律制度看，國內(nèi)收養(yǎng)較為完備，涉外收養(yǎng)則存在立法與司法實(shí)踐的明顯缺失。對于涉外收養(yǎng)成立、效力、解除和法律適用都只有粗線條規(guī)定，對于跟蹤調(diào)查、同性配偶收養(yǎng)子女、外國收養(yǎng)的承認(rèn)與執(zhí)行等方面，則是立法的盲點(diǎn)。作者詳細(xì)對比了中外跨國收養(yǎng)的相關(guān)法律法規(guī)，指出了目前中國立法中存在的問題。全書以解決跨國收養(yǎng)法律沖突為主題，以收養(yǎng)關(guān)系的成立、效力、解除為主線，以維護(hù)被收養(yǎng)兒童的最大利益為原則，在比較歐洲、美洲的區(qū)域性做法以及海牙的全球性做法之后，創(chuàng)造性地提出了理性選擇的方案，并重構(gòu)了中國涉外收養(yǎng)的具體法律適用條款。目前中國只與17個(gè)國家進(jìn)行了跨國收養(yǎng)的合作。書中針對那些有收養(yǎng)意愿，但由于與中國法律相沖突，從而沒有跨國收養(yǎng)中國兒童的國家，以德國、瑞士為例，從理論上構(gòu)筑了解決跨國收養(yǎng)法律沖突的框架。

二、國際社會(huì)探索解決跨國收養(yǎng)法律沖突的歷程

隨著跨國收養(yǎng)的出現(xiàn)及糾紛的增加，相關(guān)國家的收養(yǎng)制度逐步建立起來。雖然跨國收養(yǎng)早在《漢謨拉比法典》時(shí)期就出現(xiàn)了萌芽，然而真正初具規(guī)模還是在第二次世界大戰(zhàn)期間。作者從歷史與現(xiàn)狀的對比分析入手，條分縷析地闡述了跨國收養(yǎng)法律的調(diào)整對象與淵源、跨國收養(yǎng)法律沖突產(chǎn)生的客觀基礎(chǔ)、內(nèi)在根源與外化類型的主要特征等內(nèi)容。在跨國收養(yǎng)法律定性方面，其主要從法律本身的性質(zhì)、調(diào)整對象和基本內(nèi)容考察，主張跨國收養(yǎng)法應(yīng)歸入國際私法。在論述跨國收養(yǎng)法律沖突的客觀基礎(chǔ)時(shí)，作者引用了制度學(xué)派供給與需求的理論，指出在理論上論證合理性時(shí)，要放眼復(fù)雜社會(huì)現(xiàn)象本身，因?yàn)榭鐕震B(yǎng)就是復(fù)雜而易生爭議的社會(huì)現(xiàn)象。盡管如此，作者直言跨國收養(yǎng)法律沖突的內(nèi)在根源有四個(gè)方面的因素，書中著重從各國收養(yǎng)法的不同規(guī)定尤其是對涉外收養(yǎng)的特別法規(guī)定展開論述。在外化類型的主要特征方面，跨國收養(yǎng)的法律沖突具體表現(xiàn)在如下幾點(diǎn)：跨國收養(yǎng)關(guān)系的成立是以收養(yǎng)國還是以兒童原住國的法律沖突；跨國收養(yǎng)的被收養(yǎng)人、收養(yǎng)人、已婚配偶共同收養(yǎng)子女要件的法律沖突；跨國收養(yǎng)同意權(quán)行使程序、主體范圍、有關(guān)兒童親生父母行使送養(yǎng)同意權(quán)、免除、撤銷收養(yǎng)同意權(quán)以及被收養(yǎng)人本人行使同意權(quán)的法律沖突；跨國收養(yǎng)類型、被收養(yǎng)人的繼承權(quán)、姓名權(quán)、收養(yǎng)保密問題等效力的法律沖突；在收養(yǎng)關(guān)系的解除或撤銷方面的溯及力、撤銷收養(yǎng)關(guān)系的理由、方式、后果方面的法律沖突。在以上法律沖突的分析中，作者從有利于兒童的角度出發(fā)，主張無論是國內(nèi)收養(yǎng)，還是跨國收養(yǎng)，對達(dá)到一定年齡的未成年被收養(yǎng)兒童，收養(yǎng)時(shí)就應(yīng)取得其本人的同意。針對現(xiàn)代收養(yǎng)立法的趨勢，主流觀點(diǎn)主張完全收養(yǎng)，作者由此斷言被收養(yǎng)兒童應(yīng)與收養(yǎng)者的婚生子女擁有相同的地位?；谶@一趨勢，被收養(yǎng)人才享有使用收養(yǎng)人的姓氏、有被扶養(yǎng)和繼承的權(quán)利，也才享有與自然血親同理的、收養(yǎng)關(guān)系不可撤銷的權(quán)利。當(dāng)然，理論上的論證有時(shí)也會(huì)受制于各國不同立法的實(shí)踐，比如在解除或撤銷收養(yǎng)關(guān)系方面，由于奉行簡單收養(yǎng)或單純收養(yǎng)制度的國家，并未將法律擬制的血親關(guān)系等同于自然血親關(guān)系，造成了上述國家一般允許撤銷已經(jīng)成立的收養(yǎng)關(guān)系，完全收養(yǎng)制國家則會(huì)采取禁止主義的立場，只是后者在全盤禁止還是小范圍內(nèi)允許撤銷收養(yǎng)關(guān)系方面有所區(qū)別。盡管國內(nèi)法規(guī)定的差異存在一些難以調(diào)和的法律沖突，然而日益增多的跨國收養(yǎng)的需求促進(jìn)了區(qū)域性和國際性組織的合作發(fā)展。在作者看來，歐洲理事會(huì)、美洲國際私法會(huì)議、海牙國際私法會(huì)議的成效突出，遵循以上論證思路，具體論述了歐洲、美洲解決區(qū)域性、海牙解決全球性跨國收養(yǎng)法律沖突的途徑與方法。

作者肯定1967年歐洲通過《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》，對解決區(qū)域性跨國收養(yǎng)法律沖突具有開創(chuàng)性意義，該公約從立法宗旨到具體內(nèi)容都貫穿著盡可能協(xié)調(diào)或統(tǒng)一各締約國有關(guān)收養(yǎng)的國內(nèi)立法，努力確保被收養(yǎng)兒童與婚生子女享有相同的基本權(quán)利，設(shè)法消除跨國收養(yǎng)中產(chǎn)生的法律沖突。比如，該公約依據(jù)兒童最大利益的原則，只批準(zhǔn)遵循以上原則的收養(yǎng)；對收養(yǎng)要進(jìn)行深入的調(diào)查；對收養(yǎng)人的非婚生子女，只要收養(yǎng)對提高其法律地位有利的，法律便不應(yīng)禁止。當(dāng)然，該公約的規(guī)定也并非盡善盡美，在有關(guān)知情權(quán)和保密權(quán)方面，公約的規(guī)定有些矛盾，該公約第20條第1款規(guī)定，收養(yǎng)人身份信息不得對被收養(yǎng)兒童的原生家庭公開，這表明公約傾向于采取“白紙同意方式”，然而同條第3款表明，被收養(yǎng)兒童具有了解記錄的權(quán)利，這就產(chǎn)生了實(shí)踐中的難題。該公約還存在沒有明確規(guī)定等問題，諸如收養(yǎng)效力方面如何進(jìn)行法律適用，外國收養(yǎng)的效力如何承認(rèn)等，這就造成跨國收養(yǎng)管轄權(quán)對應(yīng)的準(zhǔn)據(jù)法不統(tǒng)一。隨著時(shí)代的變化，公約的歷史局限性逐漸顯露，對此作者直言不諱地指出六個(gè)方面的不足。1967年通過的前述歐洲公約已經(jīng)難以滿足社會(huì)歷史發(fā)展變化的現(xiàn)實(shí)需求，也滯后于各締約國收養(yǎng)立法及司法實(shí)踐，對歐洲人權(quán)法院有關(guān)收養(yǎng)的判例、同性配偶收養(yǎng)子女的規(guī)則、被收養(yǎng)兒童的權(quán)利保護(hù)規(guī)則都帶來了不小的沖擊。為了確保被收養(yǎng)兒童的利益，歐洲理事會(huì)著手修訂前述公約，并于2008年修訂了《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》，在適用范圍、收養(yǎng)人要件、同意權(quán)行使、收養(yǎng)效力、收養(yǎng)信息公開及收養(yǎng)關(guān)系解除方面體現(xiàn)出新變化，2008年新公約將兒童最大利益原則貫穿始終，對加強(qiáng)被收養(yǎng)兒童權(quán)益的保護(hù)、推動(dòng)歐洲地區(qū)收養(yǎng)法的統(tǒng)一起到了積極作用。作者指出新公約仍然是多元化思想調(diào)和，各方觀點(diǎn)妥協(xié)的結(jié)果，因此也有局限。作者將關(guān)注的重點(diǎn)放在了中國的相應(yīng)對策上，指出中國應(yīng)加強(qiáng)研究歐洲收養(yǎng)公約及其實(shí)施狀況，相關(guān)立法及司法實(shí)踐要及時(shí)關(guān)注國際社會(huì)的最新走勢，在兒童收養(yǎng)安置的頂層設(shè)計(jì)中融入兒童最大利益原則，對于諸如歐洲較為常見的同性配偶收養(yǎng)子女，由于與中國法律及公序良俗原則相沖突，要進(jìn)行重點(diǎn)的研究。在美洲解決區(qū)域性跨國收養(yǎng)法律沖突方面，作者著墨相對較少，盡管在美洲國際私法的統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)中，最初謀求的是統(tǒng)一化和法典化，然而由于沒有得到成員國的全面支持，因此轉(zhuǎn)而尋求政府間合作和商議機(jī)制。作者肯定了1948年第九次泛美會(huì)議上通過的《美洲國家組織憲章》，認(rèn)為這是以尋求解決成員相互間的經(jīng)濟(jì)、政治、法律問題與推動(dòng)美洲國家的合作和統(tǒng)一化進(jìn)程為目標(biāo)，是區(qū)域性解決跨國收養(yǎng)的法律沖突的典范。作者分析了1984年通過的《美洲國家間關(guān)于未成年人收養(yǎng)的法律沖突公約》，認(rèn)為該公約中，無論是國際私法規(guī)范，還是實(shí)體法規(guī)范，都一以貫之地體現(xiàn)了維護(hù)兒童利益的原則。

自區(qū)域性跨國收養(yǎng)法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)之后，相關(guān)的全球性運(yùn)動(dòng)也發(fā)展起來。從1972年起，國際社會(huì)就開始尋求跨國收養(yǎng)的統(tǒng)一立法。盡管聯(lián)合國未能制定出專門公約，來規(guī)范跨國收養(yǎng)的統(tǒng)一規(guī)則，然而1993年，海牙國際私法會(huì)議通過的《跨國收養(yǎng)方面保護(hù)兒童及合作公約》卻富有成效。作者認(rèn)為該公約具有多重性，涵蓋了現(xiàn)代國際社會(huì)中的國際行政法、國際人權(quán)法和國際私法領(lǐng)域的新成果。除成員國之外，非成員國也自愿參加并批準(zhǔn)實(shí)施了該公約。海牙國際私法會(huì)議還注重公約簽訂后的實(shí)施與執(zhí)行機(jī)制、監(jiān)測與評價(jià)機(jī)制的構(gòu)建，在介紹了該公約實(shí)施狀況的審查進(jìn)程之后，作者認(rèn)為還應(yīng)把握以下四點(diǎn)：一是該公約規(guī)定的“跨國收養(yǎng)從屬性原則”的性質(zhì)，究竟以兒童還是以國家的利益為中心以及與此有關(guān)的適用順序問題。作者認(rèn)為，聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第21條“應(yīng)以兒童最大利益為首要考慮”是大前提，對國家主權(quán)可作靈活、彈性處理。在適用順序方面，有四層基本含義，兒童原住國必須為待收養(yǎng)兒童尋找親生父母，使其得到原出生家庭的照顧；在找不到親生父母時(shí)，首先考慮國內(nèi)收養(yǎng)，特別是兒童大家庭成員的收養(yǎng)；在不可能獲得國內(nèi)收養(yǎng)時(shí)，還必須考慮國內(nèi)其他照料兒童的措施，包括寄養(yǎng)與國內(nèi)機(jī)構(gòu)照料兒童生活的方式；只有在無法適用以上的三種方式時(shí)，才能進(jìn)行跨國收養(yǎng)。反觀中國的立法和司法實(shí)踐，常將跨國收養(yǎng)作為首位，由民政部門一家負(fù)責(zé)跨國收養(yǎng)，缺乏有效的監(jiān)督和制約，部分兒童福利院幾乎將跨國收養(yǎng)商業(yè)化，甚至發(fā)生了借跨國收養(yǎng)偽造棄嬰等事件。二是跨國收養(yǎng)難民兒童，應(yīng)確立難民的身份問題。聯(lián)合國難民事務(wù)高級專員公署并不鼓勵(lì)國內(nèi)或者國外收養(yǎng)，首選仍是盡一切努力尋找兒童的親生父母或者近親屬。目前，國際法確立的保護(hù)難民主要有“不推回原則”和“國際合作原則”，然而難民身份的確立成為跨國收養(yǎng)的難題，比如前述海牙公約將難民兒童的原住國劃定在難民兒童現(xiàn)在的慣常居住國，聯(lián)合國《難民公約》卻劃定在難民兒童以前的慣常居住國，對此，作者指出，無論被收養(yǎng)的難民的國籍如何，只要其慣常居住在締約國境內(nèi)，就應(yīng)劃定在難民兒童現(xiàn)在的慣常居住國，除此之外，書中還區(qū)分了三種需要著重考慮的情形。三是兒童收養(yǎng)國和原住國有關(guān)機(jī)構(gòu)的國際合作機(jī)制中各機(jī)構(gòu)的職責(zé)和功能問題。書中肯定了海牙《跨國收養(yǎng)方面保護(hù)兒童及合作公約》中的機(jī)構(gòu)設(shè)置，認(rèn)為除中央機(jī)關(guān)外，還設(shè)立公共機(jī)關(guān)和委任機(jī)構(gòu)的做法是該公約最成功之處。但書中也指出，在劃分委任機(jī)構(gòu)與“其他組織和個(gè)人”在跨國收養(yǎng)中的責(zé)任時(shí)，締約國需要以明確聲明的方式，表明其是否批準(zhǔn)其他組織和個(gè)人從事跨國收養(yǎng)，沒有明確聲明的，視為同意。如果不能明確界定各自的功能和作用，則會(huì)造成職責(zé)定位不清晰，不利于對跨國收養(yǎng)行為進(jìn)行的管理和監(jiān)督。四是在跨國收養(yǎng)中，禁止非法營利原則的實(shí)施障礙。海牙國際私法會(huì)議一貫主張禁止非法營利，因?yàn)榭鐕震B(yǎng)中的非法營利主要以損害兒童利益為基礎(chǔ)。然而如果一律禁止收費(fèi)，則兒童收養(yǎng)國、原住國都無法運(yùn)作。一旦允許合理收費(fèi)，那么合理收費(fèi)的數(shù)額和限度是判斷合理與否的關(guān)鍵。這表明嚴(yán)格禁止利用跨國收養(yǎng)非法營利與通過跨國收養(yǎng)獲取收益存在尖銳的矛盾。因此作者指出，關(guān)鍵要尋求兩者在合理限度內(nèi)的平衡，特別是必須依法杜絕濫用跨國收養(yǎng)，防止拐賣兒童的惡性事件發(fā)生。

三、中國解決跨國收養(yǎng)法律沖突的對策

中國解決跨國收養(yǎng)法律沖突的完善對策是本書論述的重點(diǎn)和難點(diǎn)，集中體現(xiàn)出在涉外收養(yǎng)方面的中國式智慧。作者沒有主張直接移植西方的法律，也沒有對中國現(xiàn)有法律一味肯定，而是詳細(xì)對比中西方法律的差異，指出中國現(xiàn)有法律法規(guī)在跨國收養(yǎng)方面的問題，創(chuàng)造性地提出了重構(gòu)中國涉外收養(yǎng)法律適用條款的設(shè)想，并分述了相應(yīng)立法建議條文及總體原則的說明，附上了相應(yīng)的立法參考典范。作者認(rèn)為，中國涉外收養(yǎng)立法的難點(diǎn)問題有：一是在涉外收養(yǎng)成立的實(shí)質(zhì)要件方面，中國《民法典》及收養(yǎng)有關(guān)的法律法規(guī)只規(guī)定了單向涉外收養(yǎng)模式，未規(guī)定雙向收養(yǎng)模式。由于有關(guān)涉外收養(yǎng)，全球都沒有統(tǒng)一準(zhǔn)據(jù)法的模式，在涉外收養(yǎng)關(guān)系成立實(shí)質(zhì)要件法律適用方面，有適用收養(yǎng)人屬人法、被收養(yǎng)人屬人法、收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人各自的屬人法、法院地法、收養(yǎng)當(dāng)事人意思自治原則兼行為地法、同時(shí)適用行為地法與收養(yǎng)人或被收養(yǎng)人屬人法等模式。當(dāng)今世界主流做法是對涉外收養(yǎng)的實(shí)質(zhì)要件采取重疊適用被收養(yǎng)人與收養(yǎng)人各自的屬人法，中國跨國收養(yǎng)的適用以被收養(yǎng)人的屬人法為主，以收養(yǎng)人的屬人法為輔。中國國內(nèi)法以收養(yǎng)人經(jīng)常居所地、收養(yǎng)人所在國來確定涉外收養(yǎng)準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點(diǎn)，這與上述海牙公約慣常居住地的規(guī)定不符，中國對自創(chuàng)的“經(jīng)常居所地”未作明確解釋。外籍華人或華僑在中國收養(yǎng)子女，可以不受制于“無子女或只有一名子女”的規(guī)定，這種超國民待遇造成收養(yǎng)權(quán)的嚴(yán)重失衡，損害了國內(nèi)公民的優(yōu)先收養(yǎng)權(quán)，也不利于非華僑的外國人對收養(yǎng)權(quán)的平等行使，與國際社會(huì)統(tǒng)一化進(jìn)程不符。對于外國人可以依法在中國收養(yǎng)子女，是限定為中國公民的子女，還是包含外國人的子女，如果包括后者，應(yīng)該如何操作？中國立法刪除了外國人只能收養(yǎng)一名子女的規(guī)定，然而卻忽視了限制外國人已有子女再在中國收養(yǎng)子女的最高數(shù)額，也沒有規(guī)定是允許一次完成，還是分批完成。二是在涉外收養(yǎng)成立的形式要件方面，2020年中國《民法典》第1109條刪除了之前法定的強(qiáng)制公證，改為當(dāng)事人任意選擇公證形式，對此作者指出，這令涉外收養(yǎng)公證地位下降。中國沒有區(qū)分形式要件和實(shí)質(zhì)要件分別考慮準(zhǔn)據(jù)法，而是采用同一制的規(guī)定。依據(jù)場所支配行為原理，在中國進(jìn)行的涉外收養(yǎng)一律適用中國的法律，這對維護(hù)國家主權(quán)、保護(hù)被收養(yǎng)的中國兒童的利益是有利的，從跨國收養(yǎng)程序方面的立法考察，中國的法律總體上體現(xiàn)了聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》的精神，但也有不少的問題。比如由民政部全權(quán)負(fù)責(zé)“中國收養(yǎng)中心”，強(qiáng)調(diào)收養(yǎng)關(guān)系自登記之日起成立，卻過分強(qiáng)調(diào)了收養(yǎng)成立要件的行政性程序。按照慣例，各國負(fù)責(zé)跨國收養(yǎng)的中央機(jī)關(guān)必須是獨(dú)立的非營利性機(jī)構(gòu)，其他具體安置工作則由公共機(jī)構(gòu)或委任機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施。由此反觀中國涉外收養(yǎng)以行政參與為主的做法，在涉外收養(yǎng)中，民政部門集登記人、送養(yǎng)人于一身，缺乏有力的監(jiān)督機(jī)制，歸屬于民政部的“中國兒童福利與收養(yǎng)中心”權(quán)力過大，缺乏相互制衡的法治原則。對于其他國家法律與中國有沖突的，中國一律不辦理涉外收養(yǎng)的政策，這是不恰當(dāng)?shù)?。因?yàn)榘凑罩袊F(xiàn)行立法，外國人收養(yǎng)中國兒童，經(jīng)省級民政部門登記而成立，但有些國家法律要求，在外國收養(yǎng)兒童后，還有試養(yǎng)期的規(guī)定，或者要由該國收養(yǎng)主管機(jī)關(guān)或法院頒布收養(yǎng)令才成立，此時(shí)兩國之間的法律沖突不可避免，中國不宜采取限制法律沖突而一律不辦理涉外收養(yǎng)的做法。中國涉外收養(yǎng)的收費(fèi)規(guī)定粗略，沒有具體而詳細(xì)的規(guī)定，造成一些兒童福利院受經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)使，將涉外收養(yǎng)商業(yè)化。此外，在跨國收養(yǎng)關(guān)系成立后，中國缺乏對涉外收養(yǎng)的追蹤調(diào)查程序，只是在數(shù)量上增加了收養(yǎng)后安置報(bào)告的規(guī)定，難以保證涉外收養(yǎng)質(zhì)量。至于對外國人依外國法收養(yǎng)外國籍兒童后，移居中國的承認(rèn)條件和程序問題，以及華僑收養(yǎng)外國兒童的程序問題，中國涉外收養(yǎng)立法沒有規(guī)定。三是在涉外收養(yǎng)效力的法律適用方面，現(xiàn)代收養(yǎng)立法理念采用完全收養(yǎng)的模式，這方面的沖突主要是適用被收養(yǎng)人法、收養(yǎng)人法還是法院地法。中國涉外收養(yǎng)的效力規(guī)定，因收養(yǎng)產(chǎn)生的撫養(yǎng)關(guān)系可以采用最密切聯(lián)系原則適用法律，外國人在中國收養(yǎng)子女應(yīng)當(dāng)符合中國法的規(guī)定，同時(shí)也不得違背收養(yǎng)居住國的法律。至于后來改成收養(yǎng)所在國法律規(guī)定，因所在國并非法律術(shù)語，也并非國際私法連結(jié)點(diǎn)，作者認(rèn)為是立法的倒退。由于被收養(yǎng)人在收養(yǎng)中處于劣勢，因此為維護(hù)兒童的最大利益，傾向于收養(yǎng)人的立法模式值得商榷。目前中國立法還沒有規(guī)定涉外收養(yǎng)類型的轉(zhuǎn)化效力。四是在涉外收養(yǎng)關(guān)系解除的法律適用方面，各國立法例不同，有嚴(yán)格禁止解除涉外收養(yǎng)關(guān)系的，也有允許依其國內(nèi)法規(guī)定的收養(yǎng)可撤銷或無效的機(jī)制處理。中國2010年頒布的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第28條規(guī)定可以解除涉外收養(yǎng)關(guān)系，適用收養(yǎng)時(shí)被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律或法院地法律，作者認(rèn)為，這考慮了維護(hù)被收養(yǎng)人利益的因素，但“收養(yǎng)時(shí)”的限定性規(guī)定，讓法律適用更為復(fù)雜，加之沒有明確準(zhǔn)據(jù)法選擇的具體標(biāo)準(zhǔn)，可能導(dǎo)致準(zhǔn)據(jù)法之間的沖突；且與中國實(shí)踐中，對收養(yǎng)國法律允許解除跨國收養(yǎng)關(guān)系或進(jìn)行二次收養(yǎng)的，一律不允許到中國跨國收養(yǎng)的做法不符。五是在海牙跨國收養(yǎng)公約在中國的實(shí)施機(jī)制方面，中國應(yīng)利用海牙跨國收養(yǎng)公約平臺(tái)及其合作機(jī)制、措施及原則，提高中國在涉外收養(yǎng)領(lǐng)域的國際影響力；應(yīng)充分利用公約設(shè)定的合作機(jī)制；應(yīng)利用跨國收養(yǎng)公約，采取保護(hù)兒童的措施，減少濫用跨國收養(yǎng)權(quán)販賣兒童的現(xiàn)象，解決跨國或跨區(qū)域收養(yǎng)法律沖突。

中國涉外收養(yǎng)法律適用條款的重構(gòu)設(shè)想是該書的重點(diǎn)，作者認(rèn)為在國際社會(huì)倡導(dǎo)為“無家可歸的兒童”尋找理想家庭生活的背景下，棄嬰、孤兒、家庭無力撫養(yǎng)的子女，特別是孤殘兒童，是社會(huì)弱勢群體中最困難、最弱勢的群體，解決好這類弱勢群體的安置問題，是中國特色社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)所急需解決的問題。目前，每年有將近五千名中國兒童被外國人收養(yǎng)，已經(jīng)有17個(gè)國家同中國建立了長期穩(wěn)定的跨國收養(yǎng)關(guān)系，另有相當(dāng)多的國家正在等待加入合作行列。為此，作者提出了重構(gòu)中國涉外收養(yǎng)法律適用規(guī)范的基本理念和總體思路，具體包括四點(diǎn)基本內(nèi)容：全方位確立和貫徹“兒童最大利益”原則，首先要維護(hù)被收養(yǎng)兒童的利益；進(jìn)一步健全和完善涉外收養(yǎng)法律規(guī)范體系，樹立精細(xì)化的立法思想；扎實(shí)筑牢事后的跟蹤調(diào)查保護(hù)機(jī)制；通過革新立法消除涉外收養(yǎng)安置過程的壟斷性或獨(dú)占性，要打破民政部對涉外收養(yǎng)的壟斷局面，精準(zhǔn)定位“中國兒童福利與收養(yǎng)中心”，確保其獨(dú)立性、非營利性和公正性。為此，作者提出了他所設(shè)計(jì)的具有中國式智慧的涉外收養(yǎng)法律適用條款，這四條立法建議的內(nèi)容涵蓋了涉外收養(yǎng)關(guān)系成立的實(shí)質(zhì)要件、形式要件、效力、收養(yǎng)關(guān)系的解除。具體內(nèi)容有：一是在收養(yǎng)關(guān)系成立的實(shí)質(zhì)要件方面，作者主張收養(yǎng)涉及身份問題，不同于一般的商品交易，因此不能簡單停留在“促成法律行為”等簡單目標(biāo)。重疊適用收養(yǎng)時(shí)被收養(yǎng)人和收養(yǎng)人的屬人法，是當(dāng)前世界收養(yǎng)立法的主要趨勢，可以防止“跛足收養(yǎng)”的發(fā)生。針對夫妻共同收養(yǎng)現(xiàn)象，應(yīng)適用支配雙方婚姻一般效力的法律。夫妻共同收養(yǎng)的適用順序依次為夫妻共同慣常居所地法、共同國籍國法、婚姻締結(jié)地法。二是在收養(yǎng)關(guān)系成立的形式要件方面，適用收養(yǎng)行為地法或者收養(yǎng)成立地法。中國涉外收養(yǎng)的條件和手續(xù)，適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的經(jīng)常居所地法，這與國際通行做法不符，也與中國實(shí)踐中收養(yǎng)關(guān)系自登記之日起成立的做法不符，作者提出更改形式要件的準(zhǔn)據(jù)法，收養(yǎng)的程序適用收養(yǎng)成立地國家的法律的觀點(diǎn)。被收養(yǎng)人為中國公民的，應(yīng)符合中國的相關(guān)規(guī)定。三是在收養(yǎng)的效力方面，目前存在只允許完全收養(yǎng)、認(rèn)可完全收養(yǎng)與不完全收養(yǎng)并存的立法例，沒有國際上公認(rèn)的模式。作者主張，收養(yǎng)的效力重疊適用被收養(yǎng)人和收養(yǎng)人共同的屬人法。沒有共同慣常居所或共同國籍的，適用被收養(yǎng)人的慣常居所地法或最密切聯(lián)系地法。四是在收養(yǎng)關(guān)系的解除方面，包括收養(yǎng)的無效、撤銷或者終止，針對中國法律規(guī)定的適用收養(yǎng)時(shí)被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律或法院地法律，沒有明確是按順序適用還是由法官自由選擇的問題，作者提出收養(yǎng)關(guān)系的解除由法院地法或者根據(jù)本法適用于收養(yǎng)條件的法律支配。終止收養(yǎng)關(guān)系的，應(yīng)考慮未成年被收養(yǎng)人的利益。此外，在立法建議條文的總體原則說明方面，書中特別指出跨國收養(yǎng)應(yīng)注意保護(hù)未成年人的利益，遵循兒童最大利益原則；中國跨國收養(yǎng)法律適用采用分割制方法，對不同環(huán)節(jié)的法律關(guān)系適用不同的法律，是符合中國國情和特點(diǎn)的，也是順應(yīng)現(xiàn)代沖突法發(fā)展趨勢的；跨國收養(yǎng)領(lǐng)域公法性質(zhì)的規(guī)定，已經(jīng)讓極具私法性質(zhì)的當(dāng)事人之間意思自治原則喪失了適用的基礎(chǔ)，且送養(yǎng)人和收養(yǎng)人之間的約定并不能有效體現(xiàn)對被收養(yǎng)人兒童的利益保護(hù)，因此我國法律明確規(guī)定跨國收養(yǎng)不適用意思自治原則是符合跨國收養(yǎng)的立法理念的；中國法具有明顯的大陸法系特征，大陸法系的跨國收養(yǎng)法律適用規(guī)范大多以國籍法作為屬人法，因此中國法律中自創(chuàng)的“經(jīng)常居所地”作為屬人法的唯一連結(jié)點(diǎn)并不完全合理，書中建議去除，改用“國籍”這一傳統(tǒng)的連結(jié)點(diǎn)。書中還收集整理了當(dāng)今國際社會(huì)涉外收養(yǎng)法律適用條款的立法參考典范，共計(jì)56項(xiàng)，為研究解決涉外收養(yǎng)法律沖突的內(nèi)容，提供了豐富的學(xué)術(shù)資源。

隨著中國跨國收養(yǎng)的發(fā)展，將會(huì)有更多的國家與中國開展跨國收養(yǎng)合作。為此，作者選取了德國和瑞士這兩個(gè)國家進(jìn)行分析。盡管中德、中瑞之間在收養(yǎng)成立的實(shí)質(zhì)要件、形式要件、效力、收養(yǎng)關(guān)系的解除等方面存在很大差異，這兩個(gè)國家目前沒有與中國開展跨國收養(yǎng)實(shí)踐，但其本身跨國收養(yǎng)法律相對完善，可以作為中國解決跨國收養(yǎng)法律沖突對策的范例。德國收養(yǎng)法深受羅馬法影響，直接繼受了羅馬法“自權(quán)人收養(yǎng)”“他權(quán)人收養(yǎng)”的概念，原有德國聯(lián)邦法律雖然規(guī)定收養(yǎng)須經(jīng)法院批準(zhǔn)，但仍然保留收養(yǎng)的契約性，而現(xiàn)有德國法律表現(xiàn)出拋棄收養(yǎng)的純契約性并導(dǎo)入國家公權(quán)力監(jiān)督的法律趨同化特征。由于中德之間現(xiàn)有收養(yǎng)法律差異較大，兩國法律性質(zhì)、文化傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰、政治、經(jīng)濟(jì)、人口政策等不同，兩國之間很難通過統(tǒng)一立法而完全消除和避免法律沖突。盡管中國和德國沒有涉外收養(yǎng)合作機(jī)制，然而據(jù)德國官方公布的數(shù)據(jù)，德國人早在20世紀(jì)90年代初，就通過一些其他途徑收養(yǎng)了中國兒童，其中主要為中國臺(tái)灣地區(qū)兒童，為此作者呼吁中德兩國的政府、立法與司法部門加強(qiáng)自上而下的推動(dòng)，才能凝聚成強(qiáng)大的合力并產(chǎn)生成效。瑞士收養(yǎng)法具有嚴(yán)格性，加上瑞士法特別強(qiáng)調(diào)試養(yǎng)期的規(guī)定，包括中國在內(nèi)的很多國家與其存在法律沖突而沒有開通跨國收養(yǎng)。為解決中瑞跨國收養(yǎng)法律沖突，書中提到了解決沖突的幾種主要途徑，比如依據(jù)國際私法規(guī)則解決收養(yǎng)關(guān)系成立、效力、管轄權(quán)等方面的法律沖突，雖然這種措施影響程度有限，但不會(huì)迫使任何一方因他國影響而修改國內(nèi)立法。作者以學(xué)者的視角，前瞻性地提出了中德、中瑞之間跨國收養(yǎng)法律沖突的解決對策，包括依據(jù)國際私法規(guī)則；采取個(gè)案協(xié)商方式；簽訂雙邊合作協(xié)定或司法協(xié)助條約；共同參加有關(guān)收養(yǎng)的國際公約；兩國在相互協(xié)商，修改各自的收養(yǎng)法使其基本一致，以解決相互間的法律沖突。

讀《跨國收養(yǎng)法律沖突的解決路徑：中國經(jīng)驗(yàn)與方案》一書，讀者能感受到作者在書中嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋硎?、小心的求證和大膽的預(yù)測，能感受到作者在重構(gòu)中國涉外收養(yǎng)法律適用條款中所體現(xiàn)的中國式智慧，能感受到作者對中國解決跨國收養(yǎng)法律問題的真切關(guān)注和堅(jiān)定信心。隨著國際社會(huì)交流與融合的進(jìn)程加深，中國改革開放的步伐更大，中國跨國收養(yǎng)案件的數(shù)量在增加，相關(guān)問題也在增多。如作者所言，收養(yǎng)問題屬于復(fù)雜的亞文化范疇。在解決跨國收養(yǎng)法律沖突時(shí)，要考慮到經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)等各種因素，需要一種合力才能真正解決跨國收養(yǎng)面臨的復(fù)雜問題，這些問題的全部解決顯然超出了該書限定的法律研究領(lǐng)域。盡管如此，在解決跨國收養(yǎng)法律沖突方面，該書提出的中國經(jīng)驗(yàn)與方案給今后的研究者提供了體現(xiàn)中國式智慧的思路和資料。更為寶貴的是，這些中國式智慧難道不可以在解決跨國收養(yǎng)中的復(fù)雜問題時(shí)，起到關(guān)鍵的引領(lǐng)作用嗎？